EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI
AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO INDIVIDUAL E AÇÃO CIVIL
PÚBLICA NA TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Monografia apresentada como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito. Curso de
Direito, Núcleo de Ciências Humanas e Sociais
Aplicadas da Universidade Positivo.
Orientador: Prof. Ms. Alberto Rodrigo Patiño Vargas
CURITIBA
2012
2
À minha mãe Maria e ao meu filho Henzo.
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço à coordenação do curso de Direito da Universidade Positivo e a
coordenação de monografias, pela estrutura oferecida para a realização do presente
trabalho.
Agradeço ao Professor Alberto Rodrigo Patiño Vargas, por despertar ainda
mais o meu interesse na matéria, bem como por sua atenção, paciência e
disponibilidade durante o período de orientação.
Agradeço a todos os professores que tive a oportunidade e privilégio de
assistir as aulas, os quais contribuíram para o meu interesse sobre o Direito.
Por fim, agradeço à minha mãe e ao meu filho Henzo, que sempre estiveram
ao meu lado, incentivando meus estudos e consequentemente a produção do
presente trabalho.
4
SUMÁRIO
RESUMO..................................................................................................................... 6
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7
2 JURISDIÇÃO E AÇÃO ............................................................................................ 8
2.1 JURISDIÇÃO......................................................................................................... 9
2.2 AÇÃO .................................................................................................................... 9
2.2.1 Breve histórico .................................................................................................. 10
2.2.2 Possibilidade jurídica do pedido ...................................................................... 12
2.2.3 A legitimidade para a causa ............................................................................ 14
2.2.4 Interesse de agir ............................................................................................... 16
2.2.5 Direito de ação ................................................................................................ 17
3 TUTELA JURISDICIONAL INDIVIDUAL E COLETIVA ........................................ 19
3.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA ....................................................................................... 20
3.2 NATUREZA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ............................................................. 20
3.3 INTERESSES TUTELÁVEIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA .................................. 21
3.3.1 Interesses difusos ........................................................................................... 21
3.3.2 Interesses coletivos ......................................................................................... 22
3.3.3 Interesses individuais homogêneos ................................................................ 24
3.4 LEGITIMAÇÃO PARA AGIR ............................................................................... 25
3.4.1 Legitimados ativos ............................................................................................ 26
3.4.2 Legitimados passivos ...................................................................................... 27
3.4.3 Ministério público como legitimado passivo ..................................................... 28
3.4.4 Autoridades no polo passivo ............................................................................ 28
4. ACORDOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA .............................................................. 29
5. COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ................................................... 33
5.1 COISA JULGADA COMO UM FENÔMENO PROCESSUAL .............................. 33
5.2 OS LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA .......................................... 33
5.3 COISA JULGADA NOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ........................................................................... 36
5.4 A MITIGAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS ...................... 38
6. CONEXIDADE, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA ........................................ 41
6.1 CONEXIDADE E CONTINÊNCIA........................................................................ 41
5
6.2 LITISPENDÊNCIA .............................................................................................. 42
6.2.1 Implicações práticas da violação ao direito constitucional à jurisdição e a
disposição do artigo 104 do código de defesa do consumidor ....................... 44
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 46
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47
6
RESUMO
O presente estudo teve por escopo analisar os interesses tuteláveis por uma ação civil pública, bem
como, correlacionar tais interesses com a formação da coisa julgada e demonstrar que não há
litispendência entre ação individual e ação civil pública que tutele interesses individuais homogêneos.
Inicialmente foram abordadas as questões sobre jurisdição e ação. Após, passou-se a analisar as
diferenças entre tutela jurisdicional individual e coletiva. Em seguida, foram analisadas as questões
atinentes à coisa julgada coletiva, verificando as peculiaridades de acordo com o interesse tutelado
(coletivo, difuso e individual homogêneo). Por fim, foi verificada a possibilidade de conexão,
continência e litispendência entre ação civil pública e ação individual, demonstrando que não há que
se falar em litispendência devendo sempre prevalecer o direito constitucional de acesso à jurisdição
mesmo que a ação civil pública trate da mesma causa de pedir e pedido de uma possível ação
individual.
Palavras-chave: Direito Constitucional à jurisdição; ausência de litispendência; interesses individuais
homogêneos; autonomia do autor de ação individual;
7
1 INTRODUÇÃO
Diante da existência de conflito de interesses, os indivíduos, em regra, não
podem utilizar das próprias forças para solucioná-lo, desse modo o Estado assume o
dever de exercer a atividade jurisdicional, para que, dotado de imparcialidade e
imperatividade aponte a solução mais adequada para o caso levado a sua
apreciação.
O desenvolvimento da atividade jurisdicional ocorrerá por meio do processo,
que segundo o doutrinador Rodrigo da Cunha Lima Freire, “é a via pela qual o
Estado realiza a jurisdição, em face do exercício da ação1”, não havendo como
estuda-lo sem os institutos da jurisdição e ação, pois são correlativos e estruturais
para o direito processual civil2.
Por vezes, a lesão poderá ser coletiva, ou seja, transcenderá a esfera do
indivíduo alcançando toda a comunidade ou porções dela, e diante dessa situação
existirá a legitimação extraordinária.
Por meio da legitimação extraordinária, ocorrerá uma substituição processual,
pois teremos alguém em nome próprio defendendo interesse alheio.
Nesse contexto, emerge a relevância do estudo das ações coletivas, que
muitas vezes, poderão tramitar simultaneamente com ações individuais promovidas
por aqueles que poderiam beneficiar-se da coisa julgada coletiva.
Essa simultaneidade pode causar graves violações para o indivíduo lesado,
pois o ajuizamento da ação civil pública nem sempre corresponderá com a sua
pretensão.
Nessa seara, evidencia-se a possibilidade de ocorrência de decisões distintas
sobre a mesma causa de pedir e pedido.
Diante desse cenário, algumas questões se mostram pertinentes, a saber:
Quais são os interesses tuteláveis pela Ação Civil Pública?
Quem são os legitimados extraordinários que atuarão como substitutos dos
lesados individuais?
É possível a ocorrência de acordos na Ação Civil Pública?
1
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir. São
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.34.
2
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir. São
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.34.
8
Qual é a extensão da coisa julgada coletiva?
Com o ajuizamento da ação civil pública, a ação individual deve ser suspensa,
extinta sem julgamento do mérito ou prosseguir sem sofrer influência das
implicações da ação coletiva?
É nesse contexto que o presente trabalho se propõe a demonstrar, por meio
de dispositivos legais e entendimento jurisprudencial, as respostas para os
questionamentos supracitados.
9
2 JURISDIÇÃO E AÇÃO
2.1 JURISDIÇÃO
A jurisdição exerce uma função essencial do Estado moderno. O doutrinador
Rodrigo da Cunha Lima Freire entende que a jurisdição difere-se da função
legislativa e administrativa por “fazer atuar o direito diante do caso concreto, com
imparcialidade, servindo como meio de ordenação e pacificação social e
reequilibrando, de forma segura, as relações jurídicas3”.
Assim, a jurisdição não pode ser analisada apenas como uma função, mas
também como um poder e uma atividade estatal4.
Como poder5, a jurisdição consiste na capacidade do Estado decidir
imperativamente, ou seja, impor decisões. Como função6, demonstra o ônus dos
órgãos estatais em resolver da melhor forma os conflitos por meio do devido
processo legal. Enquanto atividade7, a jurisdição se exterioriza pelos atos praticados
pelo juiz durante o trâmite processual.
2.2 AÇÃO
O Estado possui o encargo de decidir os conflitos, e por isso, a ação torna-se
uma consequência lógica de tal dever. Pela ação será exigida a prestação
jurisdicional do Estado que será instrumentada por meio do processo8.
Durante muito tempo a ação foi conceituada como parte integrante do direito
subjetivo. A mudança dessa conceituação adveio no ano de 1856, com a
apresentação da monografia escrita por Windscheid, em que se passou a
3
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.33.
4
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.33.
5
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.33.
6
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.33.
7
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.33.
8
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.34.
São
São
São
São
São
São
10
demonstrar a existência de autonomia da ação com relação ao direito subjetivo
material9.
A distinção entre direito subjetivo material e a ação propriamente dita,
segundo o doutrinador Enrico Tulio Liebman, torna-se evidente por vários aspectos
ao passo que:
o primeiro deles tem por objeto uma prestação da parte contrária, a ação
visa a provocar uma atividade dos órgãos jurisdicionados; justamente por
isso, o direito dirige-se à parte contrária e tem, conforme o caso, natureza
privada ou pública e um conteúdo que varia caso a caso, enquanto a ação
se dirige ao Estado e por isso tem natureza sempre pública e um conteúdo
uniforme, qual seja, o pedido de tutela jurisdicional a um direito próprio
10
(embora varie o tipo de provimento que cada vez se pede ao juiz).
Feita a distinção entre direito subjetivo e ação, esta deve ser encarada como
um direito ao processo e a um julgamento do mérito, destacando que o direito de
ação não é garantidor de resultado favorável11, pois o julgamento resultará da
convicção do juiz diante do caso concreto.
Assim, somente com o exercício da ação12 será verificado se o autor possui
ou não razão, ao passo que a ação é um direito de iniciativa e impulso. Somente
com a iniciativa do autor seus direitos e interesses poderão ser resguardados.
2.2.1 Breve histórico
O Código de Processo Civil brasileiro de 1973 aborda em seu Livro I, Título I,
Capítulo II, o tema “ação”13.
Muitas teorias foram elaboradas com o objetivo de explicar o que é a ação e
suas condições, dentre elas merecem destaque as teorias: civilista; concretista;
abstrativista e por fim a teoria eclética14.
9
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,
2005 p. 197.
10
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,
2005 p. 198
11
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,
2005 p. 200.
12
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,
2005 p. 200.
13
BRASIL. Código de Processo Civil Lei ordinária n. 5869, 17 de janeiro de 1973. Diário
Oficial de 17/jan./1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 10/set./2012.
11
Para a teoria civilista, a ação complementava a noção do direito material, e
por isso havia uma relação muito próxima entre esses dois conceitos. Desta forma,
não existia direito material sem ação e nem ação sem o direito material15.
Na teoria concretista o direito de ação correspondia necessariamente a um
julgamento favorável, ou seja, somente haveria ação se um direito material fosse
lesado. Após o surgimento desta teoria iniciou-se a discussão sobre as condições da
ação16.
O
direito
de
ação,
na
teoria
abstrativista,
estava
relacionado
ao
pronunciamento do juiz, independentemente do resultado atingido. Essa teoria
defende também que o direito de ação é abstrato, não havendo a necessidade de
um direito substancial para torná-lo efetivo17.
Já para a teoria eclética, elaborada por Liebman, adotada por o nosso código
de processo civil, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito, seja
favorável ou não, mas exige o mérito. Essa teoria procurou fazer uma adaptação à
teoria abstrata, mencionando que para a realização de uma sentença de mérito
necessário se faz o preenchimento de determinados requisitos denominados de
condições da ação18.
Feitas essas considerações, e tendo como base a teoria eclética, conclui-se
que a presença das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, a
legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido19), é
obrigatória para obtenção de uma sentença de mérito.
14
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.47.
15
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.47-48.
16
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.48 a 50.
17
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.50-51.
18
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.52-53.
19
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.179.
12
2.2.2 Possibilidade jurídica do pedido
Sem interesse ou legitimidade, nos termos do artigo 3° do Código de
Processo Civil, não há como o indivíduo ingressar com uma ação ou contestá-la.
Porém com fulcro no artigo 267, inciso VI, do mesmo código, o processo será
extinto sem julgamento do mérito quando não concorrer quaisquer condições da
ação, como a possibilidade jurídica, interesse processual e legitimidade das partes20.
Nosso Código de Processo Civil adotou as três condições da ação elencadas
pela doutrina de Liebman21, não importando o fato de que o referido doutrinador, a
partir da terceira edição de seu Manual de direito processual civil, tenha abandonado
o critério da possibilidade jurídica do pedido como sendo uma das condições da
ação22.
Ao estudar o conceito de possibilidade jurídica do pedido, de antemão,
entende-se que o pedido será possível quando existir no ordenamento jurídico uma
previsão que o torne viável. Entretanto, deve ser compreendida quando inexistir no
ordenamento jurídico alguma previsão que a torne inviável23.
Candido Rangel Dinamarco entende que a impossibilidade jurídica do pedido
deve existir também nos casos de ilicitude da causa de pedir mesmo havendo uma
previsão do pedido no ordenamento, nestes termos:
O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de
direito material, de modo que jamais poderá ser atendido,
independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir
o desligamento de um Estado da Federação). A causa petendi gera a
impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos
como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir a condenação com
fundamento em dívida de jogo). (...) Daí a insuficiência da locução
impossibilidade jurídica do pedido, que se fixa exclusivamente na execução
da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da
demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de
24
pedir).
20
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.184.
21
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p.202.
22
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.184.
23
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.185.
24
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo:
Malheiros, 2001, v.II, p. 298-299.
13
Porém, há quem defenda que a possibilidade jurídica do pedido não é uma
condição da ação, pois o juiz ao pronunciar a impossibilidade jurídica do pedido está
ingressando no mérito e, portanto, não poderia proferir uma sentença de extinção
sem julgamento do mérito25.
Nessa linha de raciocínio, Teresa Arruda Alvim Wambier entende que a
possibilidade jurídica do pedido poderia ser “denominada de preliminar de mérito
tanto quanto a prescrição e a decadência26”.
Já o doutrinador Donaldo Armelin ressalta que a possibilidade jurídica do
pedido é uma questão de mérito:
Dizer que um pedido é insubsumível às normas jurídicas do sistema jurídico
vigente, porque existe uma vedação expressa a respeito, não difere de se
julgar que um pedido não pode ser acolhido porque não provou o autor a
existência do suporte fático indispensável à sua subsunção à norma legal
invocada. Ambos levam à rejeição do pedido em razão de sua carente
fundamentação. Apenas em um caso inexistem fundamentos jurídicos;
noutro fáticos. Inobstante no caso de vedação expressa do sistema a
premissa maior do silogismo judiciário ser inaceitável, e, no caso da falta de
prova, ocorrer isso com a premissa menor desse silogismo, ambas as
hipóteses, para efeitos processuais, são ontologicamente iguais, ou melhor,
27
deveriam ser no que tange aos efeitos emergentes de sua constatação.
Assim, mesmo diante do acerto doutrinário de que a análise da possibilidade
jurídica do pedido consiste numa questão de mérito, cabe destacar que a orientação
do nosso atual Código de Processo Civil é de que a possibilidade jurídica do pedido,
nos termos do seu artigo 267, VI, deve ser enfrentada como uma das condições da
ação28.
O posicionamento aplicado pelo Código de Processo Civil brasileiro possui a
importante função de filtrar ações, no sentido de que não haveria razão em dar
25
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.110.
26
ALVIM, Thereza. Questões prévias e limites objetivos da coisa julgada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 94.
27
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 1979, p. 53.
28
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.111.
14
prosseguimento a uma ação tendo o conhecimento de que o resultado
inevitavelmente será a improcedência do pedido29.
2.2.3 A legitimidade para a causa
O direito de invocar a atividade jurisdicional, prevista no artigo 5°, inciso
XXXV, da Constituição Federal30, é garantido a todos. Porém esse direito
constitucional sofre uma restrição necessária, ou seja, não é qualquer pretensão ou
objeto litigioso que pode ser levado ao judiciário. Devendo necessariamente existir
um vínculo entre os sujeitos da demanda com relação ao objeto da ação.
Da referida restrição ao direito constitucional de ação surge à questão da
legitimidade para agir, sendo essa uma condição da ação que deve ser investigada
com base nos sujeitos da demanda.
Os sujeitos da demanda devem estar numa situação jurídica que lhes autorize
a produção de atos no intuito de conduzir de maneira regular o processo. A esse
poder de conduzir a demanda dá-se o nome de legitimidade ad causam, na qual
existirão dois polos distintos: autor e réu.
Para compreender o que é a legitimação ad causam, torna-se necessária a
divisão desta em duas subdivisões, a saber: legitimação ordinária e legitimação
extraordinária31.
A legitimação ordinária existirá quando houver nexo de causalidade entre a
situação que legitimou o(s) individuo(s) e as situações jurídicas que dela advém e
que será posta a analise do magistrado32.
Já a legitimação extraordinária ocorrerá quando o sujeito defender em nome
próprio o direito de outro sujeito. Entretanto, vale destacar que o legitimado
29
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.113.
30
BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988. Diário Oficial de
05/out./1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em:
10/set./2012.
31
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.187.
32
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.187.
15
extraordinário poderá simultaneamente ser ordinário quando o interesse em
discussão lhe disser respeito33.
Realizadas essas considerações sobre a legitimidade para causa, passemos
à análise do instituto da legitimação na tutela coletiva, pois como adiante será
demonstrado, trata-se de uma questão complexa e controvertida no que tange à
possibilidade de existência de uma ação coletiva passiva34.
A legitimação coletiva é concedida para entes despersonalizados, entes
públicos, entes privados, bem como ao cidadão diante de uma ação popular. Sendo
a legitimação coletiva regulada de forma inicial pelo artigo 5° da Lei Federal número
7347/8535 e artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor36.
O legitimado coletivo torna-se responsável por atuar em nome próprio na
defesa de direitos de determinados grupos37, nos termos do artigo 8138 do Código de
Defesa do Consumidor.
Assim, a legitimação coletiva é uma legitimação extraordinária e conforme o
entendimento de Fredie Didier Junior, referida legitimação deve sofrer um controle
judicial.
Sobre o controle judicial e a legitimidade coletiva Fredie Didier afirma que:
A análise da legitimação coletiva (e, portanto, do representante adequado)
dar-se-ia em duas fases – sendo que a primeira é preliminar à segunda: a)
legislativa (ope legis): verifica-se se há autorização legal para que
determinado ente possa conduzir o processo coletivo; b) Judicial (ope
iudicis), em que o controle se opera in concreto, à luz da relação que existe
entre aquele que está legalmente legitimado e aquela determinada situação
jurídica de direito substancial por ele deduzida em juízo. Surge, então, a
figura da pertinência temática, que decorreria da cláusula do devido
39
processo legal, aplicada à tutela jurisdicional coletiva.
33
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.187-188.
34
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.192-193.
35
BRASIL. Lei de Ação Civil Pública. Lei ordinária n. 7347, 24 de julho de 1985. Diário Oficial
de 25/jul./1985. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm>. Acesso em:
10/set./2012.
36
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.192.
37
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.192.
38
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei ordinária n. 8078, 11 de setembro de 1990.
Diário Oficial de 12/set./1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>.
Acesso em: 10/set./2012.
39
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed,v.1 p. 194.
16
No que tange à existência de uma ação coletiva passiva, a maior parte da
doutrina brasileira defende que a previsão do artigo 81 do Código de Defesa do
Consumidor é taxativa, e por isso os legitimados contidos em seus incisos não
podem pertencer a um polo passivo40.
No entanto, se assim fosse não haveria como explicar a situação em que o
réu de uma ação civil pública ingressa com uma ação rescisória para combater a
decisão transitada em julgado. Esse também é o entendimento de Fredie Didier Jr,
que assim entende: “a ação coletiva passiva é permitida no Brasil41”.
2.2.4 Interesse de agir
O interesse de agir deve ser compreendido como resultado do exercício da
jurisdição e de acordo com o Autor Rodrigo da Cunha Lima Freire:
O interesse de agir não possui um conceito supérfluo, sendo distinto do
interesse substancial, e não surge a partir da violação a um direito material,
sendo insuficiente conceituá-lo como resultante da mera afirmação de uma
lesão a este direito ou da possibilidade, ou ocorrência, de um dano injusto,
42
sem que haja intervenção estatal.
Desse modo, o interesse de agir corresponde, tanto para o autor quanto para
o Estado, a um resultado do exercício da jurisdição.
Esse também é o entendimento do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco,
ao dizer que “o interesse de agir, como condição da ação, traduz-se, em última
análise, na coincidência entre o interesse do Estado e o do demandante43”.
Ainda sobre o interesse de agir, cabe destacar que diante de uma análise
superficial do teor do artigo 3° do Código de Proce sso Civil Brasileiro,
aparentemente a expressão “interesse de agir” não possui uma importância prática.
40
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p. 194.
41
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11
ed, v.1 p.195.
42
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.136.
43
DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil.3ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 402.
17
Porém, o termo interesse de agir, como já mencionado, deve ser analisado e
aplicado de acordo com sua definição cientifica44, ou seja, não deve ser confundido
com o interesse substancial.
O resultado de uma análise superficial do artigo 3° do Código de Processo
Civil, traz a falsa ideia de que o interesse de agir pode ser metaindividual, mas como
adiante será apresentado, especificamente no capítulo que tratará da ausência de
litispendência entre demanda individual e ação civil pública, e como bem explanado
por Rodrigo da Cunha Lima Freire “Não há que se falar em interesse de agir
metaindividual45”.
2.2.5 Direito de ação
O direito de ação não está vinculado ao direito material propriamente dito,
pois não se pode pressupor que aquele que exerce tal direito subjetivo contra o
Estado seja o ganhador da causa. Dessa forma, mesmo que o particular não seja
titular do direito pleiteado, já terá exercido o direito de ação46.
Enquanto o direito material tem por objeto a prestação da parte contrária, o
direito processual de ação visa provocar a prestação jurisdicional do Estado.
Portanto, o direito de ação “É, assim, e apenas, o direito à prestação
jurisdicional, direito instrumental, com que se busca a tutela jurídica (..)47”.
O direito de ação é assegurado a todos os jurisdicionados pela Constituição
Federal, que em seu artigo 5º, inciso XXXIV, dispõe que: “são assegurados,
independente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos
em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso do poder”.
Ainda o inciso XXXV do mesmo artigo, complementa a garantia ao dispor que:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
44
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.136-137.
45
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir.
São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.137.
46
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 56.
47
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 56.
18
Em suma, o direito de ação será exercido por aquele que tiver um interesse
lesado ou ameaçado e que queira invocar a tutela jurisdicional do Estado, ao fim de
que seja cessada a ameaça ou reparada a lesão sofrida.
19
3 TUTELA JURISDICIONAL INDIVIDUAL E COLETIVA
Até o século XX, a jurisdição foi concebida diante do conflito individual dos
jurisdicionados. Porém, com o passar do tempo, a ideia de jurisdição assumiu
dimensões muito mais amplas, e sua função de manter a paz social sob o império da
ordem jurídica passou a compreender interesses coletivos, ou seja, que
transcendem a esfera do indivíduo alcançando toda a comunidade ou porções
dela48.
A partir do século XX, o direito passou a se preocupar com interesses difusos
ou coletivos relacionados ao meio ambiente, valores históricos culturais, saúde
pública e relações de consumo, que não são suscetíveis de fracionamento e por isso
são defendidos de forma coletiva49.
Cabe destacar, ainda, que em algumas situações haverá a possibilidade de
fracionamento desses interesses, por de alguma forma as pessoas estarem numa
mesma situação fática jurídica, como adiante será demonstrado50.
Nesse sentido, sendo possível o fracionamento da situação em grupos
determinados, torna-se mais fácil e eficiente à tutela jurisdicional exercida por órgãos
ou entidades que atuam em conjunto em nome de interessados. A essa situação
dar-se á o nome de tutela de interesses individuais homogêneos51.
Para tutelar interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, surgiram
importantes meios, dentre quais se encontram a ação popular, mandado de
segurança coletivo, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de
constitucionalidade e a ação civil pública52.
Todavia, para o fim proposto no presente estudo, torna-se necessária apenas
a exposição sobre a ação civil pública, pois a mera tentativa de explicitação dos
demais institutos acima mencionados extrapolaria os limites do presente trabalho.
48
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 56.
49
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 43.
50
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 43.
51
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 43.
52
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 44 -45.
20
3.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Sobre o aspecto doutrinário, a ação civil pública é aquela de objeto não penal
proposta pelo Ministério Público53. Segundo a Lei n. 7.347/85, nada mais é do que
uma ação coletiva assim como a ação popular e o mandado de segurança54. No
entanto, como será abordado na sequência do presente trabalho, existem outros
legitimados ativos que poderão propor uma ação civil pública e por isso não é de
exclusividade do Ministério Público.
Humberto Theodoro Junior entende que, no Brasil, o movimento da
coletivização do direito de ação ganhou força quando se instituíram, a partir
justamente da Lei n. 7.347/85, as ações civis públicas, que a princípio eram voltadas
para atender casos relacionados à responsabilidade por danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico55.
Com o passar dos anos, como adiante será demonstrado, as ações civis
públicas passaram a tutelar outros interesses do que originalmente lhe tinha sido
destinado, e por isso tornou-se uma grande ferramenta para direito processual
brasileiro.
3.2 NATUREZA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A Lei n. 7.347/85 possui natureza processual, pois tem o objetivo de
disponibilizar instrumentos processuais capazes de tutelar interesse difuso, coletivo
e individual homogêneo.
Por mais que nos artigos 10 e 13 da referida Lei seja possível encontrar uma
conotação de direito material, entende Rodolfo de Camargo Mancuso que a Lei de
53
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 74.
54
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 74.
55
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 43.
21
ação civil pública, em seu núcleo essencial, é uma lei com características
processuais56.
Diante do exposto, e também como bem mencionado por Pedro da Silva
Dinamarco, a Lei n. 7.347/85 possui natureza processual, não havendo posições
relevantes que sejam contrárias ao referido posicionamento57.
3.3 INTERESSES TUTELÁVEIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Originalmente, o artigo 1º da Lei n. 7347/85 autorizava o cabimento da ação
civil pública apenas nas hipóteses que versassem sobre meio ambiente, ao
consumidor e a bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Posteriormente surgiu a possibilidade de cabimento para defesa de qualquer
interesse difuso ou coletivo e a defesa da ordem econômica e da economia popular
e em alguns casos a proteção de interesses individuais homogêneos (CDC, artigo
81, inciso, III)58.
Com isso, conclui-se que a ação civil pública poderá tutelar interesses
difusos, coletivos ou até mesmo individuais homogêneos.
Passaremos, a seguir, ao estudo de cada um desses interesses tutelados
pela ação civil pública.
3.3.1. Interesses difusos
Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso I, do Código de Defesa do
Consumidor, os interesses difusos são: “os transidividuais, de natureza indivisível,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.
O termo difuso significa disperso, fragmentado, espalhado, e de acordo com
Pedro da Silva Dinamarco, “só é difuso um direito quando de fato é difusa a
56
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 33.
57
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública, São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p. 47.
58
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública, São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p. 47.
22
titularidade subjetiva dos bens tutelados, sendo esses titulares substancialmente
anônimos59”.
Dessa forma, o interesse difuso consiste na existência de um número
significativo de titulares, mas que não podem ser determinados. Por isso, se houver
um sujeito determinado, não se há de falar em interesse difuso, pois o sujeito poderá
buscar vias tradicionais para exercer seu direito de ação.
Observa Hugo Nigro Mazzilli que:
Embora o CDC se refira a ser uma situação fática o elo comum entre os
lesados que compartilhem o mesmo interesse difuso, é evidente que essa
relação fática também se subordina a uma relação jurídica (como, de resto,
ocorre com quaisquer relações fáticas e jurídicas); entretanto, no caso dos
interesses difusos, a lesão ao grupo não decorrerá diretamente da relação
jurídica em si, mas sim da situação fática resultante. Assim, p. ex., um dano
ambiental que ocorra numa região envolve tanto uma situação fática comum
como uma relação jurídica incidente sobre a hipótese; mas o grupo lesado
compreende apenas os moradores da região atingida – e, no caso, esse
será o elo fático que caracterizará o interesse difuso do grupo. Tomemos
outro exemplo: uma propaganda enganosa pela televisão relaciona-se, sem
dúvida, com questões fáticas e jurídicas; contudo, o que reúne o grupo para
fins de proteção difusa é seu acesso efetivo ou potencial à propaganda
60
enganosa .
Assim, o objeto, nos interesses difusos, é indivisível61, e por isso não há como
proteger um indivíduo sem que essa tutela atinja os demais membros da sociedade,
pois os interessados estão unidos por um único fato que acabou sendo prejudicial
para todos.
3.3.2 Interesses coletivos
Em sentido amplo, a expressão interesses coletivos, segundo Hugo Nigro
Mazzilli, refere-se a “interesses transidividuais, de grupos, classes ou categoria de
pessoas62”.
Com base na previsão do artigo 81, parágrafo único, inciso II, do Código de
Defesa do Consumidor, os interesses coletivos num sentido restrito são “os
59
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública, São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p 52.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p 53.
61
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública, São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p 53.
62
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p 55.
60
23
transidividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
Hugo Nigro Mazzilli, ao analisar esse conceito trazido pelo Código de Defesa
do Consumidor adverte:
Embora o CDC se refira a ser uma relação jurídica básica o elo comum
entre os lesados que comunguem o mesmo interesse coletivo (tomado em
seu sentido estrito), ainda aqui é preciso admitir que essa relação jurídica
disciplinará inevitavelmente uma hipótese fática concreta; entretanto, no
caso de interesses coletivos, a lesão ao grupo não decorrerá propriamente
da relação fática subjacente, e sim da própria relação jurídica viciada que
une o grupo. Exemplifiquemos com uma cláusula ilegal em contrato de
adesão. A ação civil pública que busque a nulidade dessa cláusula
envolverá uma tutela de interesse coletivo em sentido estrito, pois o grupo
atingido estará ligado por uma relação jurídica básica comum, que, nesse
tipo de ação, deverá necessariamente ser resolvida de maneira uniforme
63
para todo o grupo lesado .
Diante da proximidade dos conceitos de direitos difusos e coletivos,
principalmente pela característica de ambos serem indivisíveis, torna-se necessário
elencar algumas diferenças entre tais interesses para que seja possível distingui-los
diante de um caso concreto.
De acordo com Hugo Nigro Mazzilli, “os interesses difusos supõem titulares
indetermináveis, ligados por circunstância de fato64”, enquanto os interesses
coletivos “dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou
determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica65”.
Após fazer a distinção sobre interesses difusos e coletivos, Mazzilli destaca
que os interesses coletivos também se aproximam dos interesses individuais
homogêneos, pois ambos reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas
determináveis, contudo os interesses individuais homogêneos são divisíveis66, como
no caso de ações de revisão de aposentadoria, como será demonstrado no presente
trabalho.
63
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 55.
64
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 55.
65
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 55
66
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública, São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p. 51.
24
Feita a apresentação dos conceitos de interesses difusos e coletivos, bem
como a diferenciação entre os referidos institutos, faz-se necessário à exposição do
conceito de interesse individual homogêneo que também é tutelado pela ação civil
pública.
3.3.3 Interesses individuais homogêneos
Os incisos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor demonstram as
definições legais para as três espécies de interesses tutelados pela ação civil
pública. O referido dispositivo está contido no Título III do citado código e por isso,
segundo o entendimento de Pedro da Silva Dinamarco, tem aplicação geral para
qualquer situação diversa de uma relação de consumo.
Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III do Código de Defesa do
Consumidor, interesses individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem
comum.
Com base nessa definição do Código de Defesa do Consumidor não há como
diferenciar interesse coletivo de interesse individual homogêneo e por isso Mazzilli
observa que:
Tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se
de circunstancias de fato comuns; entretanto, são indetermináveis os
titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já
nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou
determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a
responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível o
67
individualmente variável entre os integrantes do grupo) .
Como exemplo de interesses individuais homogêneos, podemos citar a
revisão de benefício previdenciário, trazida por força das emendas constitucionais 20
de 1998 e 41 de 2003. Essa revisão é devida para aposentados com benefícios
concedidos entre 1988 a 2003 que tiveram sua renda mensal inicial limitada ao teto
da época de concessão e que nos meses de dezembro de 1998 e 2003 recebiam ou
deveriam receber o teto.
67
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 57.
25
Sem dúvida há uma relação jurídica comum subjacente entre esses
aposentados, mas o que os deixa na mesma situação não é a relação jurídica em si,
mas sim o fato de terem realizado contribuições que no momento da concessão do
benefício fez com que a renda mensal inicial ficasse limitada ao teto.
Dessa forma, cada aposentado integrante do grupo que possui direito a
revisão do teto por força das Emendas Constitucionais 20 de 1998 e 41 de 2003,
terá direito divisível à reparação devida (recuperação dos atrasados e readequação
da renda mensal do benefício).
Assim, diferentemente do que ocorreria numa ação civil pública que tutelasse
um interesse coletivo, sendo tutelado um interesse individual homogêneo, cada
aposentado terá uma reparação de acordo com o parâmetro de concessão, pois
será avaliado o salário de contribuição, valor do teto no momento da concessão do
benefício, renda mensal atual e daí será feito o cálculo para verificar o prejuízo
sofrido pelo aposentado.
Por fim, cabe destacar que é possível numa ação civil pública discutir
interesses de mais de uma espécie (difusos, coletivos e individuais homogêneos). A
título de exemplo “numa única ação civil pública ou coletiva, é possível combater os
aumentos ilegais de mensalidades escolares já aplicados aos alunos atuais, buscar
a repetição do indébito e, ainda pedir a proibição de aumentos futuros68”.
3.4 LEGITIMAÇÃO PARA AGIR
A legitimação para agir numa ação civil pública não corresponde à legitimação
conhecida como ordinária, e por isso em ações civis públicas o que se constata é a
existência de uma legitimação extraordinária69.
Será ordinária uma legitimação quando a própria pessoa que sofreu a lesão
buscar a defesa de seu interesse70. É a forma tradicional de legitimação pela qual o
indivíduo invoca o Estado para exercer a jurisdição.
68
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 59.
69
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 6369.
70
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 63.
26
Já a legitimação extraordinária, segundo Mazzilli, ocorrerá quando “o Estado
não levar em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da sua
defesa em juízo71”, como no caso das ações civis públicas.
A legitimação extraordinária é uma substituição processual, e não pode ser
confundida com representação processual, pois na representação alguém em nome
alheio defende interesse alheio (como é o caso do procurador). Na substituição
processual teremos alguém em nome próprio defendendo interesse alheio (como é o
caso do Ministério Público quando propõe uma ação civil pública)72.
Observa ainda Mazzilli que a legitimação extraordinária será sempre
excepcional, por depender de autorização legal, podendo ocorrer:
a)
quando, em nome próprio, alguém esteja autorizado a defender
direito alheio (na substituição processual); b) quando, numa relação jurídica
que envolva vários sujeitos, a lei permite que um só dos integrantes do
73
grupo lesado defenda o direito de todos (como nas obrigações solidarias) .
Portanto, a legitimação extraordinária por autorização legal torna-se
extremamente necessária para tutelar interesse que de forma individual dificilmente
seriam levados ao poder judiciário.
3.4.1 Legitimados ativos
Para o fim proposto no presente estudo, torna-se necessária apenas a
exposição dos legitimados ativos para propor a ação civil pública, pois a mera
tentativa de explicitação e justificativa sobre cada um deles extrapolariam o objeto e
os limites do presente trabalho.
Os legitimados ativos para propor uma ação civil pública74, são: a) o Ministério
Público; b) a Defensoria Pública; c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; d) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
71
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 63.
72
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 64.
73
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 64.
74
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 321.
27
mista; e) a associação constituída a pelo menos um ano que tenha em sua
instituição dentre as suas finalidades, a proteção do meio ambiente, ao consumidor,
à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico
turístico e paisagístico.
Observa Mazzilli, que além dos legitimados acima mencionados o Código de
Defesa do Consumidor acrescenta que também são legitimados:
as entidades e órgãos da administração pública ou coletiva, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados
à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código. Isso significa
que os órgãos públicos especificamente destinados à proteção de
interesses transidividuais, ainda que sem personalidade jurídica, desde que
autorizados pela autoridade administrativa competente, podem ajuizar
ações civis públicas ou coletivas, não só em matéria de defesa do
consumidor, como também do meio ambiente, de pessoas idosas ou com
deficiência, ou quaisquer áreas afins, o que é consequência das normas de
integração entre LACP e CDC. Esses órgãos públicos não podem, sponte
sua, ajuizar as ações; dependem de autorização administrativa competente
(principio hierárquico), que pode ser específica ou genérica, mas, em
75
qualquer caso, sempre necessária.
Desse modo, órgãos públicos destinados à proteção de interesses
transidividuais poderão ser legitimados ativos desde que haja autorização ampla ou
restrita da autoridade administrativa competente.
3.4.2 Legitimados passivos
Qualquer pessoa, tanto física quanto jurídica, poderá figurar no polo passivo
de uma ação civil pública, mas os legitimados ativos, como regra, não poderão
passivamente representar os interesses transidividuais76.
Porém, como adiante será abordado, o Ministério Público poderá figurar no
polo passivo de uma ação civil pública.
Cabe destacar, que numa ação civil pública, nos casos em que ocorrer
conexão ou continência, será possível a cumulação de pedidos contra mais de um
réu77.
75
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 322.
76
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 381.
28
Passaremos, a seguir, ao estudo detalhado sobre a legitimação passiva em
matéria ação civil pública.
3.4.3 Ministério público como legitimado passivo
O Ministério Público somente poderá figurar no polo passivo, nos casos de
“embargos à execução ou embargos de terceiro, quando ele próprio seja o
exequente, ou em ação rescisória de coisa oriunda de processo coletivo78”.
Esse entendimento estende-se para os demais legitimados ativos, pois
somente nesses casos excepcionais (embargos à execução ou embargos de
terceiro, quando seja o exequente, ou em ação rescisória de coisa oriunda de
processo coletivo) é que poderão figurar no polo passivo de uma ação civil pública.
3.4.4 Autoridades no polo passivo
Se uma determinada ação civil pública tiver como objeto algo que pudesse
ser feito por uma ação popular, por óbvio que sua propositura deverá figurar contra
aqueles que seriam os legitimados passivos da ação popular.
Dessa forma, autoridades poderão figurar no polo passivo, mas a ação civil
pública não tem o rito nem as regras especiais do mandado de segurança, e por isso
“as autoridades coautoras não integrarão o processo coletivo, salvo se estiverem
pessoalmente responsabilizadas na ação79”.
Assim, as autoridades poderão integrar o polo passivo de uma ação civil
pública, desde que sejam pessoalmente responsabilizadas diante do caso concreto.
77
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 381.
78
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 382.
79
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 382.
29
4 ACORDOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Como já demonstrado, nas ações civis públicas, os interesses tutelados são
transidividuais e por isso, não podem os legitimados ativos disporem do conteúdo
material do litígio80.
No entanto, segundo Hugo Nigro Mazzilli, aspectos de conveniência prática
demostram que há uma mitigação da indisponibilidade de transação em ação civil
pública, pois:
a própria lei admite que, até mesmo extrajudicialmente, o causador do dano
ajuste sua conduta às exigências da lei – o que importa uma evidente
autocomposição
da
lide;
de
outro
lado,
por
versar
interesses
transindividuais, a composição da lide coletiva entre o legitimado ativo e o
causador do dano, mesmo que homologada em juízo, não será mais do que
uma garantia mínima em prol dos lesados. Assim, acaso insatisfeitos,
poderão os legítimos interessados impugná-la nos próprios autos em que
celebrada
(até
mesmo
interpondo
apelação
contra
homologatória), ou recusá-la por meio de ações individuais.
a
sentença
81
Nesse sentido, se houver transação na ação civil pública, ela não poderá ser
prejudicial para os legítimos interessados, pois no caso de discordância com os
termos do acordo, poderão impugná-la na mesma ação civil pública ou ingressando
com demandas individuais valendo-se do direito constitucional de acesso à
jurisdição.
A transação judicial torna-se importante ao passo que se o causador do dano
admitir sua responsabilidade, com a homologação da transação, ela será
considerada um titulo executivo judicial82. A homologação do acordo receberá a
imutabilidade da coisa julgada nos termos dos artigos 269, III; 475-N e 467 do
Código de Processo Civil.
80
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 425.
81
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 427.
82
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 444445.
30
Os interesses objetivados na ação civil pública, nos termos do artigo 1º da Lei
7.347/85, revelam-se indisponíveis, e ao analisarmos o artigo 841 do Código Civil,
que dispõe que “Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a
transação”, e também o caput do artigo 447 do Código de Processo Civil, que ao
tratar da conciliação menciona que “Quando o litígio versar sobre direitos
patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das
partes ao início da audiência de instrução e julgamento”, teríamos a impressão de
que em ação civil pública a transação não deveria ser permitida83.
Porém, cabe destacar que não deve ocorrer a mitigação da indisponibilidade
de transação nos casos de renúncia ou extinção de obrigação, pois os interesses
contidos nas ações civis públicas excedem ao das partes formais do processo e por
isso não podem ser objeto de acordo84.
Nessa linha de raciocínio, Rodolfo de Camargo Mancuso diz que:
a solução negociada que só pode conceber numa ação civil pública – seja o
Ministério Público autor ou fiscal da lei – é aquela que, preservando o
núcleo essencial do interesse judicializado (v.g., a correta informação devida
ao consumidor; a recuperação da área degradada; a limpeza do
monumento conspurcado), todavia cede ou flexibiliza em pontos tangenciais
ou periféricos, como a fixação de um cronograma razoável para a supressão
da mensagem publicitária enganosa ou para a supressão da mensagem
publicitária enganosa ou para a realização das obras de recuperação do
85
sítio degradado ou para limpeza do monumento.
Portanto, a transação em ação civil pública não poderá ser pactuada se
envolver o direito material (núcleo essencial), podendo apenas ocorrer se estiver
cedendo ou flexibilizando pontos como fixação de um prazo razoável para o
cumprimento da obrigação.
Ao falarmos de ação civil pública devemos ter em mente que sempre deverá
prevalecer o interesse na efetiva tutela dos valores relevantes da sociedade civil no
intuito de proteger ou buscar a reparação do interesse metaindividual. Para alcançar
83
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 266-278.
84
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 427.
85
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 269.
31
essa efetividade, a transação torna-se uma ferramenta fundamental ao processo,
que será mais célere e consequentemente menos custoso86.
Essa dificuldade do reconhecimento da transação no âmbito da ação civil
pública dá-se pelo fato de que em nosso ordenamento jurídico ainda há uma certa
resistência para sua aplicabilidade, mas como bem assevera Rodolfo de Camargo
Mancuso:
o fato de o processo de conhecimento estar vocacionado a uma decisão de
mérito não significa que todas as lides judicializadas tenham de percorrer
todos os graus de jurisdição, com esgotamento de todos os recurso; aliás,
essa cultura demandista atua como ponderável concausa no notório
acúmulo de processos do Judiciário, desde o primeiro grau até os Tribunais
87
Superiores.
Dessa forma, afastada a cultura demandista, abre-se espaço para aplicação
de outros meios de solução do conflito, mais eficazes, como por exemplo, a
transação, que pode contribuir para a diminuição do acúmulo de processos no
judiciário e consequentemente trará maior confiabilidade da sociedade com relação
à efetividade do poder judiciário.
Por fim, vale destacar que se a ação civil pública for fundada em ato de
improbidade administrativa a transação será vedada, pois a demanda sobre ato de
improbidade administrativa possui dois planos, ou seja, além da recomposição do
erário busca-se também a perquirição à improbidade administrativa que viola
princípios constitucionais da Administração Pública88,nos termos do artigo 37 da
Constituição Federal.
Conforme o entendimento de Roberto de Camargo Mancuso:
Ainda que, para argumentar, a transação viesse atender aquele primeiro
objetivo (que concerne ao interesse fazendário), ainda assim restaria em
aberto o desate de parte substancial da controvérsia, qual seja o interesse
público em que a alegada improbidade venha cumpridamente sindicada, e
86
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 267.
87
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 267.
88
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 282.
32
punido o responsável. Nesse contexto, compreende-se tenha o legislador
89
descartado a possibilidade de transação.
Assim, a transação demonstra ser uma forma eficaz para resolver o litigio
coletivo, com a ressalva de que nas ações de improbidade administrativa a
transação por determinação legal será proibida90.
89
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 282
90
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 283.
33
5 COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
5.1 COISA JULGADA COMO UM FENÔMENO PROCESSUAL
A sentença transitará em julgado quando dela não seja mais possível a
interposição de recurso, formando assim a coisa julgada formal. A qualidade que os
efeitos jurídicos de uma sentença adquirem com o trânsito em julgado refere-se ao
impedimento de que as partes discutam a mesma causa novamente, formando
assim a coisa julgada material91.
A coisa julgada não deve ser entendida como sendo um efeito da sentença,
pois não decorre do conteúdo da decisão. Coisa julgada nada mais é do que a
imutabilidade dos efeitos da parte dispositiva da sentença92.
5.2 OS LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA
De acordo com a teoria clássica, a coisa julgada está limitadamente
relacionada às partes do processo. Porém, essa definição torna-se insuficiente
quando confrontada com as defesas coletivas postas em juízo, tendo em vista que
seus efeitos ultrapassam as partes formais do processo93.
Para resolver esses problemas relacionados à extensão subjetiva da
imutabilidade dos efeitos da sentença, a Lei de Ação Civil Pública utilizou como
referência o artigo 18 da Lei de Ação Popular94, e por isso a redação originária do
artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública dispôs que a sentença de uma ação civil
pública faria coisa julgada com eficácia erga omnes, exceto no caso de
91
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 601.
92
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 601602.
93
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 602.
94
BRASIL. Lei de Ação Popular. Lei ordinária n. 4717, 29 de junho de 1965. Diário Oficial de
07/jul./1965. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em:
10/set./2012.
34
improcedência por deficiência de prova, caso em que, qualquer cidadão poderia
intentar outra demanda com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova95.
Portanto, de acordo com a redação originária da Lei de Ação Civil Pública, a
coisa julgada foi mitigada de acordo com o resultado do processo.
Essa mitigação da coisa julgada trazida pela redação originária do artigo 16
da Lei de Ação Civil Pública, segundo o doutrinador Hugo Nigro Mazzilli, ficou da
seguinte forma:
a)
Em caso de procedência, haverá coisa julgada. Assim, o comando
contido na sentença será imutável erga omnes, ou seja, contra todos. Nem
as próprias partes da ação civil pública originária (colegitimado ativo versus
causador do dano) nem quaisquer outros colegitimados ativos, nem
quaisquer outras pessoas, tenham ou não tomado parte efetiva no processo
de conhecimento, - ninguém, enfim, poderá discutir em juízo, novamente, a
mesma questão;
b)
Em caso de improcedência por qualquer motivo que não a falta de
provas, também haverá coisa julgada. Assim, como na hipótese da letra
anterior, o decisum será imutável erga omnes;
c)
Em caso, porém, de improcedência por falta de provas, não haverá
coisa julgada; outra ação poderá ser proposta, com base em nova prova. A
nova ação civil pública ou coletiva poderá ser ajuizada pelo mesmo autor
que tinha proposto a ação de conhecimento anterior, ou por qualquer outro
96
colegitimado.
No entanto, a redação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública sofreu
alteração com a disposição trazida pelo artigo 2º da Lei n. 9.494/9797, que tratou de
restringir o alcance da coisa julgada aos limites territoriais do juiz que proferiu a
sentença98.
Assim, o artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública ficou com a seguinte redação:
A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
95
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 602.
96
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 602603.
97
BRASIL. Lei de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Lei ordinária n. 9494, 10
de
setembro
de
1997.
Diário
Oficial
de
24/dez./1997.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9494.htm>. Acesso em: 10/set./2012.
98
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 603.
35
Essa alteração, como bem assevera Hugo Nigro Mazzilli, foi infeliz, pois
confundiu o limite da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentença) com
competência territorial, que não tem relação com a imutabilidade da sentença, e
também desconsiderou que na ação civil pública a competência não é territorial, e
sim funcional99.
Além disso, essa alteração não atingiu o Código de Defesa do Consumidor,
pois o referido Código, com fulcro no artigo 93, II, dispõe que a competência
territorial do juiz prolator será estendida para todo o Estado ou a todo o país, tendo
em vista que o dano poderá ser regional ou nacional. Sendo disciplinada a coisa
julgada coletiva com base no artigo 103 do mesmo código, seja tratando de direitos
coletivos, difusos ou individuais homogêneos100.
Complementa Hugo Nigro Mazzilli, que:
não é a imutabilidade erga omnes da coisa julgada que será nacional,
regional ou local. A imutabilidade da coisa julgada, quando obtida em ação
civil pública ou coletiva, sempre alcançará todo o território nacional
enquanto decisão de soberania do Estado; o que poderá ter maior ou menor
extensão é o dano, que, este sim, poderá ser nacional, regional ou apenas
101
local.
Nessa mesma linha de raciocínio, Rodolfo de Camargo Mancuso, para
elucidar a falta de técnica da nova redação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública,
apresenta o seguinte exemplo:
Figure-se o trânsito em julgado, na Justiça Federal do Rio Grande do Sul,
de decisão em ação civil pública, inibitória do plantio de certa semente
transgênica (interesse difuso à proteção da saúde pública): se, pela redação
do artigo 16 da Lei 7.347/85, a eficácia do interdito se restringir à terra
gaúcha, então a semente poderá vir a ser plantada no vizinho Estado de
Santa Catarina e, daí, os respectivos frutos seguiriam para todos os rincões
do País (inclusive no Rio Grande do Sul, já que a restrição era para o plantio
nesse Estado, não para a comercialização dos frutos!) o que tornaria
102
nenhuns os efeitos práticos do julgado coletivo.
99
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 604.
100
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 604.
101
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 605.
102
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. Ed Revista
dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 340.
36
Diante do exposto, a nova redação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública,
fundada no art. 2º da Lei n. 9.494/97, ao invés de contribuir para o instituto da coisa
julgada em tutela coletiva, acabou sendo incompatível com o Código de Defesa do
Consumidor.
5.3 COISA JULGADA NOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
O Código de Defesa do Consumidor foi coerente ao tratar do fenômeno da
coisa julgada nas ações coletivas fazendo-o de forma integrada e de acordo com a
natureza do interesse objetivado103.
Nas ações de interesses difusos a sentença transitada em julgado será
imutável erga omnes (contra todos), salvo se for julgada improcedência por falta de
provas. Em hipótese alguma a coisa julgada prejudicará os interesses individuais, e
assim, se a demanda coletiva que tutela interesses difusos for julgada improcedente
por falta de provas a demanda poderá ser proposta novamente104.
Nas demandas de interesses coletivos a sentença transitada em julgado será
imutável ultra partes (além das partes), mas limitada ao grupo, categoria ou classe
de lesados. No caso de improcedência por falta de provas, assim como nas ações
que tutelam interesses difusos, em posse de nova prova a ação poderá ser proposta
novamente105.
Ainda sobre as ações que tutelam interesses coletivos, é importante destacar
que se um autor de demanda individual quiser beneficiar-se da coisa julgada da
demanda coletiva terá que requerer oportunamente a suspensão do processo
individual106.
Por fim, no que tange aos interesses individuais homogêneos, a sentença
será imutável erga omnes somente no caso de procedência, beneficiando os
103
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 605.
104
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 605606.
105
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 606.
106
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 606.
37
lesados e seus sucessores. O autor de demanda individual para beneficiar-se da
coisa julgada formada em ação coletiva, terá que, nos termos do artigo 104 do
Código de Defesa do Consumidor, requerer oportunamente a suspensão da
demanda individual, caso contrário não poderá utilizar a decisão da ação coletiva,
devendo aguardar o desfecho da demanda individual107.
Assim, a coisa julgada em processo coletivo beneficiará indistintamente o
grupo lesado. Se a sentença for de procedência produzirá efeitos erga omnes ou
ultra partes, mas sendo de improcedência por falta de provas uma nova ação poderá
ser proposta caso seja fundada em nova prova. No caso de improcedência por outro
motivo o direito de ação não poderá ser violado e dessa forma não prejudicará os
direitos individuais108.
Para finalizar a linha de raciocínio sobre a coisa julgada nas ações coletivas,
para melhor compreensão do que foi exposto acima, necessário se faz a reprodução
da conclusão realizada por Hugro Nigro Mazzilli:
a)
a coisa julgada será erga omnes, na ação civil pública ou coletiva que
verse interesses difusos, quando julgada procedente;
b)
a coisa julgada será erga omnes, na ação civil pública ou coletiva que
verse interesses difusos, caso a improcedência se funde em qualquer
motivo que não seja a falta de provas;
c)
não haverá coisa julgada material na ação civil pública ou coletiva que
verse interesses difusos, se a improcedência for por falta de provas;
d)
a coisa será ultra partes, mas limitadamente ao grupo, classe ou
categoria de lesados, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses
coletivos, quando julgada procedente;
e)
a coisa será ultra partes, mas limitadamente ao grupo classe ou
categoria de lesados, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses
coletivos, caso a importância se funde em qualquer motivo que não seja a
falta de provas;
f)
não haverá coisa julgada material, na ação civil pública que verse
interesses coletivos, se a improcedência for por falta de provas, salvo para
os lesados individuais que intervieram na ação coletiva;
g)
a coisa julgada será erga omnes, na ação civil pública ou coletiva que
verse interesses individuais homogêneos, se for julgada procedente, e,
nesse caso beneficiará vítimas e sucessores;
h)
não haverá coisa julgada material, na ação civil pública ou coletiva
que verse interesses individuais homogêneos caso venha a ser julgada
107
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 606.
108
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 607608.
38
improcedente por qualquer motivo, salvo para os lesados individuais que
109
intervieram na ação coletiva.
Por todo exposto, resta, ainda, saber se o réu será protegido em algum
momento pela coisa julgada no processo coletivo110.
Tratando sobre a proteção do réu diante da coisa julgada coletiva,
brilhantemente Hugo Nigro Mazzilli dispõe que:
É verdade que o julgamento de improcedência de uma ação civil pública,
por falta de provas não impede a propositura de nova ação civil pública
como mesmo pedido e com a mesma causa de pedir, nem a improcedência
da ação de índole coletiva impede o ajuizamento de ações individuais
fundadas no mesmo fato. Mas a improcedência de uma ação civil pública
por outro motivo que não a falta de provas impede o ajuizamento de novas
ações civis públicas com o mesmo pedido e mesma causa de pedir,
conquanto não impeça o ajuizamento de ações individuais fundadas na
mesma causa de pedir, exceto se o lesado interveio na ação civil pública
como litisconsorte ou assistente litisconsorcial do legitimo ativo. Isso porque
não se pode excluir do lesado individual o seu direito de acesso à jurisdição,
111
se não participou do julgamento da ação coletiva.
Portanto, se o lesado individual participou de uma ação civil pública, seja
como litisconsorte ou como assistente litisconsorcial, em que houve a coisa julgada
de uma sentença de improcedência por outro motivo que não seja a falta de provas,
o réu será protegido, pois haverá o impedimento de nova ação civil pública e
demanda individual com o mesmo pedido e causa de pedir.
5.4 A MITIGAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS
A coisa julgada garante estabilidade e segurança nas situações já decididas
pelo poder-dever de jurisdição do Estado. Porém, essa definição não possui um
valor absoluto, ao passo que não prevalece sobre o poder constituinte originário e
também por que existem previsões infraconstitucionais em que se admite a rescisão
da decisão que já tenha transitado em julgado112.
109
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 616.
110
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 608.
111
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 618.
112
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 622.
39
Dentre essas hipóteses de rescisão da coisa julgada, trazidas por Leis
infraconstitucionais, estão a ação rescisória, com fulcro no artigo 485 e seguintes do
Código de Processo Civil, as novas ações civis públicas propostas por novas provas,
a revisão criminal, prevista no artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal e
também a situação trazida pelo parágrafo único do artigo 741 do Código de
Processo Civil, que considera inexigível o titulo executivo, ainda que baseado numa
sentença judicial transitada em julgado, quando a sentença estiver fundada em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou,
ainda, fundado em aplicação ou interpretação tidas pelo Supremo Tribunal Federal
como incompatíveis com a Constituição Federal113.
No entanto, tanto a Lei da Ação Civil Pública quanto o Código de Defesa do
Consumidor, não trouxeram novidades sobre a possibilidade de rescisão da coisa
julgada coletiva, e, por isso, segue o prazo decadencial comum impostos para os
processos cíveis114.
Apesar de seguir a regra dos processos cíveis, existem peculiaridades que
podem ser encontradas na coisa julgada coletiva.
Dentre as peculiaridades da coisa julgada coletiva estão: a extensão para
além das partes formais do processo; a imutabilidade dos efeitos da coisa julgada a
todo grupo de lesados; e também o fato consistente na própria natureza dos
interesses transidividuais, pois alguns desses interesses podem estar inseridos na
categoria dos direitos fundamentais da humanidade e por isso, caso seja necessário,
deverá a coisa julgada coletiva ser mitigada.
Para esclarecer melhor a ideia sobre a necessidade de mitigação da coisa
julgada coletiva, tomemos um exemplo mencionado por por Hugo Nigro Mazzilli que
assim dispõe:
Suponhamos seja julgado procedente o pedido feito em ação civil pública ou
coletiva, com efeitos erga omnes, e, ao mesmo tempo, seja julgado
improcedente o pedido formulado em ação individual com a mesma causa
de pedir. Assim, p. ex., é possível que, na ação de índole coletiva, a coisa
julgada tenha reconhecido um direito extensivo a todos os servidores
públicos, enquanto, ao mesmo tempo, em ação individual, o servidor X viu
formar-se coisa julgada a negar-lhe esse mesmo direito. Em nosso
113
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 622.
114
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 623.
40
entendimento, mesmo esse servidor X deve ser beneficiado pela coisa
julgada coletiva. Não teria sentido que o Estado fosse obrigado a pagar um
benefício a todos os seus funcionários, menos a um único que o acionou
individualmente, sem êxito. Além da negação ao principio isonômico, seria a
existência de coisas julgadas contraditórias, uma, aliás, de maior
abrangência que a outra. Essa proposta, entretanto, se é mais equitativa,
colide frontalmente com a solução do legislador (CDC, art. 104), que supõe
que a coisa julgada coletiva só beneficie o lesado se este previamente tiver
115
requerido a suspensão de sua ação individual.
Pelo exposto, a coisa julgada coletiva deve ser mitigada, não podendo ser
restritiva conforme a disposição do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor,
em respeito ao principio da isonomia, evitando assim, a existência de decisões
contraditórias num mesmo sistema.
115
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 624.
41
6 CONEXIDADE, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA
6.1 CONEXIDADE E CONTINÊNCIA
Para verificar a possibilidade de existência de conexidade (caso conexo),
continência (pedido mais abrangente do que o da primeira ação) e litispendência
(pedido idêntico) entre ação civil pública ou coletiva e outras ações, torna-se
necessário o confronto entre as partes, pedido e causa de pedir116.
Se uma associação civil ajuizar uma ação civil pública e paralelamente o
Ministério Público ajuizar outra ação civil pública contra o mesmo réu, tendo a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido estaremos diante de um caso de
litispendência117. No próximo tópico será demonstrado que essa divergência das
partes é apenas aparente.
Quando uma associação civil ajuíza uma ação civil pública e paralelamente o
Ministério Público ajuíza outra ação civil pública contra o mesmo réu, tendo a mesma
causa de pedir, mas pedidos diversos, estaremos diante de uma hipótese de
conexão118.
Já se uma associação civil ajuizar uma ação civil pública e paralelamente o
Ministério Público ajuíza outra ação civil pública contra o mesmo réu, tendo a mesma
causa de pedir, porém um pedido mais abrangente, haverá aqui um exemplo de
continência119.
Pelo exposto, e com base na afirmação de Hugo Nigro Mazzilli, verifica-se
que pode haver conexão, continência e litispendência entre “a) uma ação civil
pública e outra ação civil pública; b) uma ação coletiva e outra ação coletiva; c) uma
ação civil pública e uma ação coletiva120”.
116
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 271.
117
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 272.
118
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 272.
119
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 272.
120
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 271.
42
Para o fim proposto neste trabalho torna-se necessária a verificação de
conexão, continência e litispendência entre ação civil pública e ação individual.
Segundo Hugo Nigro Mazzilli, poderá haver conexão e continência entre ação
civil pública e ação individual e vice e versa121, tendo em vista que, o ajuizamento de
ações civis públicas, não podem impedir o ajuizamento de ações individuais em
respeito à garantia constitucional do direito de acesso à jurisdição.
Porém, como será demonstrado no próximo tópico, o artigo 104 do Código de
Defesa do Consumidor expressamente nega a possibilidade de litispendência entre
ações individuais e ações civis públicas.
6.2 LITISPENDÊNCIA
O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, de forma expressa dispõe
que:
As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo
81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do
artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência
nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
Dessa forma, o referido artigo nega a possibilidade de litispendência entre
ações individuais e ações civis públicas ou coletivas que tutelem a defesa de
interesses difusos ou coletivos, mas deixa de mencionar os interesses individuais
homogêneos, o que leva a interpretação de que há possibilidade de litispendência
entre ação individual e ação civil pública ou coletiva se o interesse tutelado for
individual homogêneo122.
Porém, em respeito ao direito constitucional de acesso à jurisdição, a
propositura de uma ação civil pública ou coletiva que tutele interesses individuais
121
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 274.
122
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 274275.
43
homogêneos não pode obstar o lesado de ingressar com a demanda individual e
assim não há que se falar em existência de litispendência123.
Como exposto, o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que
os indivíduos que possuem ações individuais em trâmite poderão beneficiar-se da
coisa julgada coletiva desde que, no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos
do ajuizamento a ação coletiva, requeiram a suspensão ou desistência dos autos
individuais124.
Resta saber, como será dada a ciência nos autos individuais sobre o
ajuizamento das ações civis públicas. Hugo Nigro Mazzilli define que:
Essa ciência poderá ocorrer de forma espontânea, a partir do
reconhecimento do fato pelo próprio autor da ação individual. Com efeito,
seu advogado pode apresentar petição nos autos, noticiando ao juízo que
seu defendido tem conhecimento do ajuizamento da ação coletiva. O réu
também pode noticiar este fato e requerer a juiz que dele faça dar ciência
ao autor. O próprio juízo pode determinar, de ofício, tal cientificação, desde
que seja de seu conhecimento tal circunstância até porque o ajuizamento da
ação coletiva, a essa altura, já terá sido fato público e notório, depois da
publicação dos editais a que se refere o art. 94 do CDC. Assim, se o próprio
autor da ação individual não tiver tomado a iniciativa de dar-se por ciente do
ajuizamento da ação coletiva, nos demais casos deverá o juiz fazer
cientificar o autor da ação individual, para que exerça, querendo, o direito a
125
que aludem o artigo 104 do CDC, ou o art. 22, § 1º, da Lei n. 12.016/09.
Assim, não há uma determinação de quem seja o ônus de informar o juízo da
ação individual o ajuizamento da ação coletiva, pois a própria lei afasta a
litispendência entre ambas as ações que poderão seguir simultaneamente sem
prejuízo de uma com relação a outra126.
O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, bem como, o art. 22, § 1º,
da lei n. 12.016/09, não indicam qual é o momento em que o indivduo deva requerer
a suspensão de seu processo individual, mas segundo Hugo Nigro Mazzilli, o “limite
deverá ser o julgamento final de qualquer uma das ações, a individual ou a coletiva,
123
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 251 e
252.
124
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 252.
125
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 252253.
126
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 253.
44
após que a economia processual objetivada teria perdido a razão de ser127”. (mazzilli
pg 253).
Se o indivíduo requerer a suspensão de seu processo individual, essa
suspensão perdurará até o julgamento da ação civil pública, mas vale destacar que,
até o julgamento da ação civil pública, o lesado individual poderá desistir da
suspensão. Com a desistência da suspensão o sujeito não poderá se beneficiar da
decisão da coisa julgada128.
6.2.1 Implicações práticas da violação ao direito constitucional à jurisdição e a
disposição do artigo 104 do código de defesa do consumidor
Pelo o que até o momento foi exposto, compreende-se que a ação individual
não deve sofrer influência da ação civil pública, até mesmo se ela estiver tratando da
mesma causa de pedir e pedido da ação individual.
No entanto, esse entendimento não predomina entre os magistrados de
primeira instância, sendo necessário que os autores das ações individuais tenham
que demonstrar que a ação civil pública não induz litispendência (artigo 104 do
Código de Defesa do Consumidor) nem ausência de interesse de agir (artigo 5º,
XXXV, da Constituição Federal).
Essas decisões negam o direito fundamental129, pois a própria Constituição
Federal dispõe que nenhuma Lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal).
Acertadamente, a Turma Recursal de São Paulo em respeito aos dispositivos
supracitados, acolhe a arguição dos autores individuais, para que seja dado o
normal prosseguimento ao feito sem interferência da ação civil pública130.
127
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 253.
128
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 251254.
129
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,
consumidor, patrimônio público e outros interesses. 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p 251255.
130
SÃO PAULO. Turma Recursal. Recurso Inominado na ação revisional de benefício
previdenciário n. 0003606-40.2011.4.03.6302. Relatora Elidia Aparecida de Andrade Correa. São
Paulo, 09 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.jfsp.jus.br/jef/>. Acesso em 10/set./2012.
45
Portanto, mesmo sendo justas as preocupações com a dispersão de esforços
processuais em milhares de ações individuais quando a ação civil pública pode
resolver de forma completa a pretensão, o direito de acesso à jurisdição deve
prevalecer, não havendo que se falar em litispendência, suspensão de oficio ou até
mesmo falta de interesse de agir.
46
7 CONCLUSÃO
Pelo exposto, cabe ao lesado individual o direito de apresentar a
manifestação sobre eventual interesse em aderir à tutela da ação civil pública ou
prosseguir com sua demanda individual.
Não pode o indivíduo ser privado de seu direito constitucional de acesso à
jurisdição.
Assim, mesmo diante de uma ação civil pública que possa ser benéfica ao
autor, o magistrado não poderá contrariar a disposição dos artigos 5º, XXXIV e
XXXV, da Constituição Federal, e artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor,
devendo sempre abrir a possibilidade para que o autor individual manifeste se
possui interesse em suspender o trâmite de sua demanda para aderir à tutela da
ação civil pública.
Infelizmente, como demonstrado no presente trabalho, por mais que a própria
lei afaste a litispendência entre ação civil pública e ação individual, os magistrados
vêm proferindo decisões que ignoram completamente o direito de acesso a
jurisdição.
Se o autor individual demonstrar que não possui interesse em aderir à tutela
da ação civil pública o julgamento da ação coletiva não interferirá na ação individual.
Portanto, cabe ao lesado à opção de exercer seu direito à tutela jurisdicional
individual ou aguardar a solução advinda por intermédio da ação civil pública.
47
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