RELATÓRIO DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO
REF.:
PREGÃO PRESENCIAL Nº 170/ADNE/SBFZ/COM/2012
OBJETO: CONCESSÃO DE USO DA ÁREA SBFZ1PPA01036COM, MEDINDO 64,85
M2 (SESSENTA E QUATRO VÍRGULA OITENTA E CINCO METROS
QUADRADOS), LOCALIZADA NA PRAÇA DE ALIMENTAÇÃO DO
TERMINAL DE PASSAGEIROS DO AEROPORTO INTERNACIONAL PINTO
MARTINS, EM FORTALEZA/CE, DESTINADA À EXPLORAÇÃO
COMERCIAL DE FARMÁCIA.
ASSUNTO: INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA
EMPRESA ELEMENTAR DROGARIAS LTDA EPP.
Trata-se o presente Relatório de Instrução da peça de impugnação
ao Edital do PREGÃO PRESENCIAL Nº 170/ADNE/SBFZ/COM/2012, com data de abertura
prevista para o dia 21/08/2012.
1. HISTÓRICO
O ELEMENTAR DROGARIAS LTDA EPP, relata, em sua peça
impugnativa, que o edital do Pregão não faz, ao licitante, qualquer exigência de qualificação
técnica, escrevendo que foram exigidos apenas documentos referente à Habilitação Jurídica,
Qualificação econômico-financeira e Regularidade Fiscal. Continua, a impugnante, declarando
que as licitantes, conforme o Edital, poderão participar do certame sem ter experiência no ramo
de Farmácia. Acrescenta, ainda, que a exploração de uma Farmácia “exige, além de experiência
comercial, habilitação técnica, com a disponibilização de um profissional técnico farmacêutico
devidamente habilitado e constantemente no estabelecimento, para atendimento aos clientes.
Ressalta, ainda, que essa última exigência trata-se de exigência legal, disposto no artigo 15 e
parágrafos, da Lei Nº 5.991/73. A empresa dispõe que a fase de habilitação tem a intenção de
verificar as condições mínimas das licitantes, para caso sejam contratadas pelo Poder público,
consigam honrar com suas obrigações técnicas, jurídicas e econômicas.
Reclama, ainda, a empresa ELEMENTAR DROGARIAS LTDA
EPP que o Edital “não dispõe expressamente sobre as condições específicas para elaboração dos
projetos de adequação de área” e que sem o fornecimento prévio dessas condições não tem total
conhecimento das obrigações que deverão ser atendidas, causando impactos nos custos e
despesas assumidos. Declara que o edital precisa, portanto, ser complementado e, em
consequência, ter suas alterações publicada com nova data de abertura do certame.
Questiona, ainda, a cláusula editalícia que estende às sociedades
cooperativas, a preferência de contratação, nos casos de empate ficto, podendo, as cooperativas,
empresas de pequeno porte e microempresas, apresentar proposta mais vantajosa, caso suas
propostas sejam superiores em até 5%(cinco por cento) à proposta mais bem classificada. Relata
que apesar de a lei 11.488/2007, em seu artigo 34, dispor da extensão de tratamento diferenciado
às cooperativas, a Constituição Federal condiciona tal tratamento às empresas de pequeno porte e
microempresa quando da edição de lei complementar.
A impugnante escreve, também, que o item 8.4.2, alínea b.2 do
Edital, aceita, como comprovação da qualificação econômico-financeira, o capital social de 10%
do valor da licitação, quando os índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente
estiverem menores ou iguais a 1,00. Continua sua peça impugnativa relatando que “o capital
social não é uma forma segura de demonstrar a capacidade financeira da empresa, em especial,
quando é utilizado em substituição à falta de comprovação dos índices de liquidez mínimos.”
Acredita a impugnante que o capital social de 10% do valor do certame não tem o condão de
comprovar a boa saúde financeira de uma empresa.
A empresa ELEMENTAR DROGARIAS LTDA EPP reivindica,
ainda, que o edital não prevê a possibilidade de prorrogação do prazo assegurado de 02 (dois)
dias úteis para comprovação de regularidade fiscal das empresas abrangidas pela lei
complementar 123/2006.
No caso do subitem 9.2.5 do Edital, que relata que o recurso contra
decisão do Pregoeiro não tem efeito suspensivo, a impugnante escreve que a fase recursal do
pregão é única e que não existe motivo jurídico/técnico que apoie cláusula editalícia que não
atribui efeito suspensivo ao recurso interposto contra decisão do Pregoeiro, pois, em caso de
provimento de mérito, poderá haver substancial alteração, podendo, inclusive haver modificação
do licitante declarado vencedor.
Isto posto, solicita, a licitante, que a impugnação encaminhada seja
“recebida e processada na forma da Lei”, solicitando alterações nas regras editalícias e reabertura
do prazo para realização do certame.
2.
TEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO
Tendo sido protocolada sob o nº 8929, em 10/08/2012, incluindo-se
a data de vencimento e excluindo-se a data de início, considerando-se que a data prevista para a
abertura da licitação em 21/08/2012, TEMPESTIVA é a peça impugnativa.
Portanto, esta Pregoeira e Equipe de Apoio decidem por
CONHECER a impugnação formulada, com base no subitem 9.1 do Edital.
3.
ANÁLISE DAS ARGUMENTAÇÕES:
Após análise da impugnação ora impetrada respondemos que a alegação de
que o Edital não exige dos licitantes qualquer experiência anterior na exploração de uma
Farmácia não procede. Isso, pois, faz-se presente, dentre as cláusulas editalícias, a exigência de
apresentação de comprovação de que a licitante exerce atividade pertinente ao objeto da presente
licitação, qual seja, FARMÁCIA, antes da publicação do presente licitatório no diário Oficial da
União (DOU), conforme se verifica nas disposições editalícias transcritas a seguir. Cabe ressaltar
que tal exigência figura, inclusive, como requisito para participação e Habilitação das licitantes
no certame
4.1
Respeitadas as normas vigentes e demais condições constantes deste Edital, poderá
participar desta Licitação qualquer empresa, microempresa, empresa de pequeno porte ou
cooperativa legalmente estabelecida no País e que:
a)
atender as exigências deste Edital;
b)
estiver com a Habilitação Jurídica, Regularidade Fiscal e Qualificação
Econômico-Financeira válidas no Sistema de Cadastro Unificado de
Fornecedores – SICAF ou mediante a apresentação dos documentos
exigidos neste Edital;
c)
8.3
tiver ramo de atividade que seja compatível com o objeto da presente
licitação, cuja comprovação será feita por meio da apresentação do Contrato
ou Estatuto Social, devidamente registrado;
A licitante deverá apresentar os seguintes DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, além
dos contidos no subitem 8.4, para participar da presente licitação:
d) Comprovação que exerce atividade pertinente ao objeto da presente licitação.
Essa exigência deverá ser atendida através da apresentação do Contrato
Social da licitante e cópias de documentos expedidos pelo estabelecimento
da própria licitante, tais como: notas fiscais, faturas, contratos firmados
com terceiros, etc. Tanto o Contrato Social e os demais documentos deverão,
obrigatoriamente, apresentar data de expedição anterior a publicação do
presente Processo Licitatório no diário Oficial da União (DOU); (grifo nosso)
Quanto a alegação de ausência de exigência relativa à disponibilização de
um profissional técnico farmacêutico devidamente habilitado, informamos que toda a legislação
tem que ser cumprida pelo concessionário. O Edital em questão estabelece dentre as
OBRIGAÇÕES DA LICITANTE ADJUDICATÁRIA, ou seja, do futuro CONCESSIONÁRIO,
garantir pessoal qualificado para a operação da atividade e atender à legislação pertinente à
atividade a ser explorada, conforme transcrição a seguir, ressaltando, ainda, que o Contrato e
Condições Especiais anexos do Edital contêm previsão de Cominações para os casos de infração
às obrigações mencionadas.
2.2. Garantir pessoal qualificado para a operação da atividade a ser explorada, zelando pela
apresentação de todo o pessoal contratado, garantindo o uso de uniformes apropriados a
cada função.
25.17
Prestar um eficiente padrão de serviços aos usuários e se aparelhar adequadamente ao
exercício de suas atividades, de forma a garantir o atendimento das metas de Gestão da
Qualidade e Gerenciamento Ambiental estabelecidas pela CONCEDENTE;
No que diz respeito à afirmação de que Edital não dispõe, expressamente,
sobre as condições específicas para elaboração dos projetos de adequação da área, afirmamos
que não procede a alegação de ausência de condições específicas para elaboração dos projetos de
adequação da área, porquanto o Edital do Pregão Presencial nº 170/ADNE/SBFZ/COM/2012
contém todas as informações necessárias à elaboração de projetos e execução de serviços
julgados necessários à exploração da atividade citada no objeto da licitação, conforme se verifica
no item 2 das Condições Especiais anexas ao modelo de Contrato - Anexo V do Edital, além do
Anexo XII - MANUAL DE NORMAS TÉCNICAS E PROJETOS COMERCIAIS que, como o
próprio nome já diz, trata especificamente sobre o assunto.
Em relação ao fato das cooperativas terem direito aos benefícios da lei
Complementar nº 123/2006, não enxergamos nenhuma objeção legal a esse fato, pois, conforme
rege o artigo 34, da Lei Nº 11.488/07, a seguir transcrito, as cooperativas com receita-bruta até o
limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123 fazem jus a tal
benefício. Igualmente não entendemos, também, haver afronta a Constituição Federal.
Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário
anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o
disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei
Complementar.
No tocante a apresentação do capital social de 10% do valor do certame para fins
de comprovação da qualificação econômico-financeira, ressaltamos que essa exigência é
facultada por lei, nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 31, da Lei Nº 8.666/93, a seguir transcrito.
Podemos acrescentar, ainda, o acórdão nº 1.844/2005, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira,
publicado no DOU de 28/11/2005, que preconiza que “ (...) a exigência de capital mínimo, de
patrimônio líquido mínimo ou ainda de garantia, de acordo com o que dispõem os §§2º, 3º e 4º
do art.31 do Estatuto de Licitações, constituiria ato discricionário dos gestores, ou seja, estaria
dentro da margem de liberdade a eles conferida. Faculta-lhe a lei a utilização de critérios
próprios para avaliar ou decidir o melhor caminho visando atender ao interesse público”. Não há,
portanto, óbice quanto a utilização do capital social para comprovação da qualificação
econômico-financeira da empresa.
§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços,
poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou
de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como
dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito
de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior
não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a
comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
Em referência a possibilidade de prorrogação do prazo assegurado de 02
(dois) dias úteis para comprovação de regularidade fiscal das empresas abrangidas pela lei
complementar 123/2006, respondemos que entendemos pela desnecessidade dessa previsão, haja
vista que o próprio tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte deriva da própria lei, devendo ser observado por todos os interessados e pelos operadores
das licitações no âmbito da empresa. Acrescenta-se a isso, a previsão constante do item 3 do
aludido edital que prevê, dentre outros, que o referido reger-se-á pela lei complementar nº 123,
de 14/12/2006 e decreto nº 6.204, de 05/09/2007, estatutos esses, específicos para o caso em
questão.
Por fim, no que tange a questão do recurso contra decisão do Pregoeiro não
ter efeito suspensivo inicialmente, cabe-nos mencionar que a lei nº 8.666/93 é aplicável, à
princípio, somente às modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite),
podendo, dependendo da situação concreta, ser aplicada à modalidade pregão alguns princípios
somente quando a legislação do pregão for omissa.
Tecidas tais considerações, importante registrar que os estatutos específicos da modalidade
pregão são a lei nº 10.520/02 e os decretos nºs. 3.555/00 e 5.450/05. Assim, informamos que a
previsão editalícia questionada pela requerente encontra amparo expresso no decreto nº 3.555/00
e no inc. XIX, § 5º do Art. 95 do RLCI, conforme a seguir transcritos:
Decreto nº 3.555/00
"....Anexo I
...
Art. 11 a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras:
...
XVIII - o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo;
..."
RLCI
"Art. 95. (...)
...
§ 5o o disposto nos §§ 2o a 4o deste artigo não se aplica à licitação na modalidade pregão, que
observará, na fase de julgamento das propostas, os seguintes procedimentos:
...
XIX - o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo;
..."
Entendemos, portanto, que a cláusula editalícia está de acordo com a legislação vigente.
5.
CONCLUSÃO
Pelo apresentado, esta Pregoeira e Equipe de apoio decidem:
I – CONHECER a Impugnação ao Edital apresentada pela
empresa ELEMENTAR DROGARIAS LTDA EPP, porquanto TEMPESTIVA;
II – NEGAR provimento ao pedido de impugnação.
III – MANTER a data de abertura da licitação para o dia
21/08/2012;
Recife/PE, 14 de agosto de 2012.
MARIA LUIZA DIAS GANDRA
Pregoeira
LUIZ ROBERTO FRANÇA
Membro Técnico
NAZLY PIMENTEL DE MEDEIROS
Secretária