APONTAMENTOS SOBRE O REGULAMENTO DO RDC (DECRETO 7.581)
Marçal Justen Neto
LL.M em Direito Público pela London School of Economics - LSE
Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini
1. Introdução
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, instituído pela Lei nº
12.462, foi regulamentado pelo Decreto nº 7.581, publicado no Diário Oficial da
União do dia 13.10.2011.
Após a entrada em vigor do Regulamento, foram lançadas as primeiras
licitações pelo RDC. Há notícia da instauração de pelo menos quatro licitações
promovidas pela Infraero para contratação de obras e serviços nos aeroportos
de João Pessoa, Rio de Janeiro/Galeão, Salvador e Porto Alegre.
2. Objeto e limites do decreto
O Decreto nº 7.581 foi expedido pela Presidente da República no
exercício de competência prevista no art. 84, inc. IV da CF/88. Veicula
regulamento de execução do disposto no Capítulo I da Lei nº 12.462.
Na linha do entendimento doutrinário majoritário, o exercício do poder
regulamentar está subordinado ao respeito a normas hierarquicamente
superiores – Constituição e Lei. Assim, ao regulamento é defeso inovar a
ordem jurídica, criando ou restringindo direitos e obrigações.
O Decreto nº 7.581 encontra seu fundamento de validade na Lei nº
12.462. Destina-se a explicitar as normas lá dispostas, estabelecendo
procedimentos e assegurando a sua aplicação isonômica. Assim, o
regulamento “deve se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai
ser cumprida pela Administração” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 24. ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 92).
Portanto, são inválidos os dispositivos do Decreto que conflitam com o
disposto na Lei nº 12.462. Sob o pretexto de regulamentar a Lei, o Decreto não
pode modificar o conteúdo de suas normas jurídicas. Por essa razão, o exame
do Regulamento do RDC tem de levar em consideração a sistemática instituída
pela Lei nº 12.462. Isso significa que as disposições regulamentares têm de ser
interpretadas conforme a disciplina legal.
3. Destaques do Regulamento do RDC
Em linhas gerais, o Regulamento disciplina de modo detalhado os
procedimentos que devem ser adotados nas licitações submetidas ao RDC. Há
regras de ordem prática, que orientam a Administração para a aplicação da
sistemática do RDC no caso concreto. Por outro lado, o Regulamento é omisso
em relação a alguns aspectos, deixando margem para interpretações
conflitantes.
Os artigos da série especial sobre o RDC, que vêm sendo publicados
mensalmente no Informativo Justen, Pereira, Oliveira & Talamini, passarão a
considerar, a partir desta edição de n 57, o contido no Decreto n 7.581.
Portanto, os dispositivos do Regulamento serão objeto de exame mais
aprofundado em artigos específicos sobre cada tema. O presente texto se
destina meramente a apresentar, em linhas gerais, as regras específicas do
Decreto n 7.581, seguindo a ordem de disposição do Decreto.
Fase interna
O Regulamento estabelece os atos preparatórios que deverão ser
praticados pela Administração Pública tendo em vista a necessidade de
promover a contratação. O detalhamento das práticas previstas no art. 4º
evidencia a relevância do planejamento da atividade administrativa. Não se
admite que o procedimento licitatório seja iniciado com a elaboração do
instrumento convocatório. Antes disso, é preciso que a Administração adote
certas medidas, tais como a verificação do próprio cabimento do RDC (inc. I), a
justificativa para exigências restritivas (inc. IV) e a elaboração de termo de
referência, projeto básico ou executivo, conforme o caso (incs. VI e VIII),
inclusive prevendo requisitos de sustentabilidade ambiental (art. 5º).
Comissão de licitação
A Lei nº 12.462 não tratou do número de membros da comissão de
licitação. Nos termos do Regulamento, a comissão deverá ser formada por no
mínimo três membros tecnicamente qualificados (art. 6º, § 1º). O art. 7º institui
competências da comissão, que incluem não apenas a prática de atos no curso
do certame, mas também a própria elaboração do instrumento convocatório
(inc. I). Os §§ 1º e 2º estabelecem a admissibilidade de medidas destinadas a
corrigir defeitos sanáveis, desde que a substância da proposta não seja
alterada.
Instrumento convocatório
O art. 8º trata dos elementos mínimos do instrumento convocatório,
contemplando uma série de itens que devem resultar de atos praticados na
fase interna. Nas licitações para obras e serviços de engenharia, o edital
deverá conter exigências de apresentação de composição analítica dos
Benefícios e Despesas Indiretas – BDI (§ 2º, inc. II) e de franqueio de livre
acesso, aos servidores do órgão contratante, a documentos contábeis do
licitante referentes ao objeto da licitação (§ 2º, inc. III).
Publicação
O Regulamento especifica o conteúdo do extrato do instrumento
convocatório que deverá ser publicado. Deverá haver indicação precisa e clara
do objeto, dos locais e horários em que poderá ser obtida a íntegra do edital e
da data da sessão pública do certame (art. 11, § 1º). O § 2º admite que a
publicação do extrato seja feita, além de no Diário Oficial do ente, também em
sítios eletrônicos oficias da Administração, certificados por autoridade
credenciada pela ICP-Brasil.
Licitações eletrônicas
As licitações do RDC serão realizadas preferencialmente sob a forma
eletrônica. Neste caso, como dispõe o art. 13, § 2º do Regulamento, a
Administração poderá se valer do sistema eletrônico utilizado para a
modalidade pregão, de que trata o Decreto nº 5.450. Porém, o sistema
eletrônico do pregão terá de necessariamente ser adaptado para contemplar
algumas regras próprias do RDC (tal como, por exemplo, o acesso de apenas
determinados licitantes à fase de disputa aberta).
Cabe observar que as primeiras licitações do RDC, anteriormente
referidas, estão sendo conduzidas sob a forma presencial, ainda que a Lei
determine a preferência para o formato eletrônico. Incumbe à Administração
justificar tal decisão, tanto na fase interna quanto no instrumento convocatório.
Modos de disputa
O Regulamento dispõe sobre as regras e procedimentos de
apresentação de propostas e lances. No modo de disputa aberto, os licitantes
poderão apresentar propostas por meio de lances públicos e sucessivos,
respeitando intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances
eventualmente estabelecido pelo edital (art. 18). Se a licitação for presencial,
os licitantes serão convocados pela ordem inversa de classificação de
vantajosidade da proposta inicial para formular um novo lance. A desistência
em apresentar o lance em determinada rodada implicará a manutenção do seu
último lance e a impossibilidade de formular outro lance em momento posterior
(art. 19). Contudo, serão admitidos lances intermediários – ou seja, mais
vantajosos em relação ao melhor lance do próprio licitante, ainda que inferior
ao melhor lance da licitação (art. 20).
O Decreto especificou a regra do inc. II do § 1º do art. 17 da Lei, que
previa o reinício da disputa aberta após a definição da melhor proposta para a
definição das demais colocações “sempre que existir uma diferença de pelo
menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente”.
O art. 21 do Regulamento limitou o reinício apenas às hipóteses em que se
verificar tal diferença entre as propostas classificadas em primeiro e em
segundo lugares.
Outro aspecto interessante do Regulamento é a previsão de duas
espécies de modos de disputa combinados. A primeira prevê primeiro a
apresentação de propostas fechadas e depois a disputa aberta entre os
autores das três melhores propostas (art. 24, inc. I). A segunda prevê o inverso:
o início do procedimento pela disputa aberta e uma fase derradeira em que os
autores dos três melhores lances apresentarão propostas finais, fechadas (art.
24, inc. II).
Julgamento das propostas
O art. 19, § 1º da Lei nº 12.462 estabelece que os critérios de
mensuração dos custos indiretos, para fins de definição do menor dispêndio,
serão estabelecidos em regulamento. O Decreto não estipula tais parâmetros e
remete a definição ao instrumento convocatório (art. 26, § 1º) e a ato do
Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento (art. 26, § 2º).
Quanto às licitações de técnica e preço, o Regulamento determina a
obrigatoriedade de o edital estipular pontuação mínima para as propostas
técnicas, “cujo não atingimento implicará desclassificação” (art. 29, § 3º).
Disposição equivalente pode constar também dos editais de licitações de
melhor técnica ou conteúdo artístico (art. 31, § 3º). Em ambos os casos,
poderão ser considerados parâmetros de sustentabilidade ambiental para
pontuação das propostas técnicas (arts. 29, § 2º e 31, § 2º).
O Regulamento prevê a instituição de uma subcomissão, denominada
de “comissão especial”, para auxiliar a comissão de licitação no julgamento das
propostas em licitações de melhor conteúdo artístico (art. 32). A comissão
especial deverá ser integrada por pelo menos três pessoas de notório
conhecimento da matéria em exame. Não há, contudo, disciplina acerca da
seleção e remuneração dos membros tampouco da descrição precisa das
competências atribuídas à comissão especial.
O Regulamento veicula regras procedimentais para as licitações de
maior oferta de preço. Os bens e direitos licitados deverão ser previamente
avaliados para fixação do valor mínimo de arrematação (art. 34). Em regra, o
pagamento deverá ser feito à vista, mas o edital poderá admitir o parcelamento
desde que a entrada não seja inferior a cinco por cento do valor de
arrematação (art. 35).
No tocante ao critério de julgamento pelo maior retorno econômico, o
Regulamento especifica o conteúdo das propostas de trabalho e de preço que
deverão ser apresentadas pelos licitantes (art. 37). A proposta de trabalho
deverá contemplar o objeto e o respectivo prazo para seu cumprimento, além
da economia estimada - expressa em unidade monetária e em unidade de
medida associada ao objeto (inc. I). A proposta de preço consistirá em
percentual sobre a economia estimada durante certo período (inc. II). O retorno
econômico é definido como “o resultado da economia que se estima gerar com
a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço” (art. 36, §
4º).
Preferências
O art. 38 do Regulamento reafirma a incidência do tratamento
diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte instituído pela
Lei Complementar nº 123. A margem de diferença para caracterização do
empate ficto será de 10% com relação à proposta mais bem classificada – em
nenhuma hipótese do RDC há a redução do intervalo para 5%, aplicável ao
pregão nos termos do § 2º do art. 44 da LC nº 123.
Análise e classificação das propostas
O Regulamento veicula regras para a aferição da exequibilidade das
propostas nas licitações de obras e serviços de engenharia. Assegura-se ao
licitante o direito de demonstrar a exequibilidade de sua proposta (art. 41, § 1º).
Haverá presunção de inexequibilidade quando a proposta for inferior a 70% do
valor do orçamento estimado ou da média aritmética dos valores das propostas
superiores a 50% do valor do orçamento (art. 41, incisos I e II).
O art. 42 do Regulamento trata da avaliação das propostas em licitações
de obras e serviços de engenharia. O orçamento estimado para esse tipo de
contratação será formado pela composição dos custos unitários diretos do
sistema de referência utilizado, acrescida do percentual de BDI (§ 5º). Admitese que alguns custos unitários (referentes a itens não materialmente relevantes
ou mesmo a itens relevantes, mas em situações especiais) ultrapassem os
custos unitários estabelecidos do orçamento, desde que o valor global da
proposta seja inferior ao valor global do orçamento (§§ 1º, 2º e 3º). No caso de
adoção do regime de empreitada por preço global ou de empreita integral,
admite-se ainda que sejam adotados custos unitários diferentes das tabelas do
Sinapi, Sicro ou outros sistemas de custos previstos no art. 8º da Lei nº 12.462
desde que o valor global da proposta e o valor de cada etapa sejam iguais ou
inferiores ao valor de referência utilizado (§ 4º, inc. I).
O inc. III do § 4º trata de alterações nos contratos de obras e serviços de
engenharia em regime de empreitada por preço global ou empreitada integral.
Dispõe que, nesses casos, as alterações contratuais sob alegação de falhas ou
omissões do projeto básico não poderão ultrapassar 10% do valor total do
contrato. Contudo, esse dispositivo não afasta a aplicação do art. 65 da Lei
8.666. Ou seja, o limite de 10% incide exclusivamente para as modificações
decorrentes de falhas do projeto básico.
O § 6º contém regra específica sobre alterações contratuais nos casos
de regime de empreitada por preço global ou empreitada integral. Estabelece
que nos aditivos não poderá haver redução, em favor do contratado, da
diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos
custos unitários do orçamento estimado.
Negociação
O art. 43, § 1 do Decreto n 7.581 restringe as hipóteses de negociação
de condições mais vantajosas previstas na Lei n 12.462. O art. 26 da Lei
dispõe que a negociação poderá ser efetuada depois de “definido o resultado
do julgamento”. O Regulamento reduz a negociação para “Quando a proposta
do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado”. Tal como
exposto acima, o decreto se subordina à Lei, de modo que o dispositivo tem de
ser interpretado em conformidade com a norma legal. Portanto, a negociação
poderá ser admitida ainda que a proposta do primeiro colocado seja inferior ao
orçamento estimado. O Decreto ainda prevê uma segunda negociação, a ser
realizada depois da fase recursal e imediatamente antes do encerramento da
licitação (arts. 59 e 60).
Habilitação
O art. 48 explicita que a dispensa dos requisitos de qualificação técnica
e econômico-financeira nas licitações de maior oferta de preço poderá ocorrer
desde que seja exigido o recolhimento de garantia. O art. 50 disciplina o
procedimento a ser adotado no caso de inversão de fase. Prevê-se que os
licitantes apresentarão simultaneamente os documentos de habilitação e as
propostas (inc. I) e que serão julgadas apenas as propostas dos licitantes
habilitados (inc. III). A previsão conflita com o disposto no inc. III do art. 14 da
Lei n 12.462: “no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas
dos licitantes previamente habilitados”. Apesar de mais recomendável sob o
ponto de vista prático, a disciplina do regulamento contraria a Lei, que não
admite a entrega da proposta de preço antes da realização da fase de
habilitação.
Consórcio
O art. 51 do Regulamento disciplina a participação na licitação de
pessoas jurídicas organizadas em consórcio. Dentre as inovações em relação
ao regime geral de contratações (Lei n 8.666, art. 33) estão a distinção entre
requisitos de qualificação econômico-financeira e requisitos contábeis (inc. IV),
a admissibilidade de substituição de consorciado mediante a aprovação do
órgão contratante (§ 4) e a possibilidade de o edital fixar número máximo de
integrantes do consórcio (§ 5).
Recursos
O art. 53 do Regulamento esclarece que o momento adequado para
manifestar a intenção de recorrer se dá “após o término de cada sessão” (de
julgamento da proposta ou da habilitação), o que não está evidente na
disciplina da Lei n 12.462. Contudo, as razões dos recursos deverão ser
apresentadas no prazo de cinco dias úteis da data da intimação ou da lavratura
da ata da sessão de habilitação (art. 54). No caso de inversão de fases, serão
admitidos recursos tanto após a fase de habilitação quanto após a fase de
julgamento das propostas (art. 58). Caso o recurso seja acolhido, apenas os
atos não suscetíveis de aproveitamento serão invalidados (art. 57).
Encerramento
As regras do Regulamento relativas à fase de encerramento reiteram o
disposto na Lei. Há apenas um acréscimo, consistente em disposição expressa
de que são aplicáveis ao RDC as normas referentes a anulação e revogação
de licitações previstas no art. 49 da Lei n 8.666, bem como o cabimento de
recurso no prazo de cinco dias em caso de desfazimento da licitação (art. 60,
§§ 1 e 2).
Contratos
A disciplina contratual estabelecida pelo Regulamento praticamente
repete o disposto na Lei n 12.462, com inovações pontuais. O art. 67
acrescenta que modificações societárias do contratado (fusão, cisão ou
incorporação) e substituição de consorciado não configuram hipóteses de
rescisão contratual, desde que mantidas as condições originais de habilitação.
Remuneração variável
O Regulamento pormenoriza regras atinentes à utilização de
remuneração variável. O valor da remuneração deverá ser proporcional ao
benefício gerado para a Administração (art. 70, § 3). Os eventuais ganhos de
eficiência proporcionados pela Administração não poderão ser considerados
para fins de desempenho do contratado (art. 70, § 2).
Contratação simultânea
O Regulamento denomina de “contratação simultânea” a hipótese
prevista no art. 11 da Lei n 12.462. Mas não avançou no estabelecimento de
disciplina minuciosa. A inovação se restringe a corrigir um aparente equívoco
redacional da Lei. Nos termos do art. 11, caput e incisos I e II da Lei, a
contratação simultânea é cabível quando o objeto da contratação puder ser
executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado ou
quando a múltipla execução for conveniente para atender à Administração. O
art. 71 do Regulamento une os dois incisos (cuja redação é idêntica à da Lei)
pela conjunção aditiva e, indicando que tais requisitos devem ser verificados
simultaneamente. A interpretação lógica e sistemática do dispositivo legal
conduziria ao mesmo resultado da regra do Regulamento. Ou seja, não se
concebe contratação simultânea quando o objeto contratado não puder ser
executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado, ou
quando, ainda que seja possível, essa solução não for conveniente para a
Administração.
Contratação integrada
O regulamento repete os dispositivos legais que disciplinam a
contratação integrada, desenvolvendo alguns aspectos. O § 1 do art. 74
dispõe que deverão constar do anteprojeto de engenharia, quando couber,
determinados documentos técnicos, arrolados nos incisos I a V. O § 3 do art.
74 determina que o anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente de
modo a permitir a comparação entre as propostas.
Procedimentos auxiliares
O Regulamento veicula regras pormenorizadas acerca dos
procedimentos auxiliares da pré-qualificação (especialmente arts. 81 a 86), do
sistema de registro de preços destinado especificamente ao RDC (arts. 87 a
108) e do catálogo eletrônico de padronização (art. 109 e 110). Quanto ao
cadastramento, a única regra específica do Decreto é relativa à utilização do
SICAF, nos termos do Decreto n 3.722 (art. 78).
Sanções
O Regulamento reitera a disciplina da Lei no tocante às sanções
administrativas, acrescentando tão somente que as penalidades deverão ser
obrigatoriamente registradas no SICAF (art. 111, § 2).
Normas complementares
Por fim, o Regulamento atribui ao Ministro de Estado do Planejamento,
Orçamento e Gestão a competência para expedição de normas e
procedimentos complementares para a execução do Decreto n 7.581 no
âmbito da Administração Pública federal. Até a data da publicação deste artigo,
ainda não havia sido expedido qualquer ato normativo complementar ao
Regulamento.
3. Conclusão
O Regulamento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas,
veiculado por meio do Decreto n 7.581, complementa e desenvolve a
disciplina instituída no Capítulo I da Lei n 12.462. Muitas dessas regras
contribuem para a aplicação da disciplina disposta na Lei. Porém, alguns
dispositivos do Decreto contrariam a Lei, razão pela qual são inválidos. Além
disso, há outros dispositivos cuja execução depende de disciplina
complementar, a ser instituída no instrumento convocatório ou em ato do
Ministério do Planejamento.
Ainda assim, a edição do Regulamento permitiu o lançamento das
primeiras licitações do RDC. A experiência produzida em casos concretos,
associada à interpretação jurisprudencial e doutrinária, será fundamental para o
aperfeiçoamento da aplicação do novo regime pela Administração Pública.
Informação bibliográfica do texto:
JUSTEN NETO, Marçal. Apontamentos sobre o Regulamento do RDC (Decreto
7.581). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 57,
novembro de 2011, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso
em [data].