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Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE
ITAPOÁ/SC
Inquérito Civil Público n. 06.2013.00009122-0
SIG n. 08.2015.00075251-4
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por sua
Promotora de Justiça signatária, vem à presença de Vossa Excelência, com supedâneo nos
artigos 127, caput, e 129, incisos II e III, da Constituição Federal, no artigo 25, inciso IV,
alíneas 'a' e 'b', da Lei n. 8.625/93, bem como na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública),
propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA,
amparado nos elementos constantes nos autos do Inquérito Civil Público - ICP n.
06.2013.00009122-0 e nas razões de fato e de direito que passa a expor, em face de
MUNICÍPIO DE ITAPOÁ, pessoa jurídica de direito público interno,
inscrito no CNPJ sob o n. 81.140.303/0001-01, na pessoa do seu
Chefe do Executivo Municipal, com sede na Rua Mariana Michels
Borges, 201, Itapema do Norte, em Itapoá/SC;
TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL
LTDA., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n. 04.632.523/000101, com sede na Rua José Pacheco, s/n, Itapema do Norte, em
Itapoá/SC, representada por seu sócio GILVAN FERREIRA DA
SILVA, brasileiro, solteiro, empresário, RG n. 20.765.936, CPF n.
103.259.588-40, domiciliado na Avenida Atlântica, s/n, em Itapoá/SC;
Este documento foi assinado digitalmente por PDDE-041450105 e VIVIANE SOARES. Protocolado em 31/03/2015 às 09:54:30.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0901486-40.2015.8.24.0126 e o código 26FBA06.
Ação Civil Pública
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Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA., pessoa jurídica de direito
privado, CNPJ n. 56.260.862/0001-08, com sede na Avenida 31 de
Março, 133, Dom Bosco, Belo Horizonte/MG, representada por seu
sócio LEANDRO MÁRCIO GOMES PEREIRA, brasileiro, solteiro,
administrador
de
empresas,
RG
n.
4.598.334/MG,
CPF
n.
901.377.796-15, domiciliado na Rua Elza Brandão Rodart, 81, ap.
I – DO OBJETO
A presente Ação Civil Pública objetiva, em suma, que o MUNICÍPIO DE
ITAPOÁ seja compelido a regularizar a concessão do serviço de transporte coletivo público
urbano e rural, mediante regular procedimento licitatório, reprimindo-se as ilicitudes e
improbidades configuradas nas sucessivas prorrogações do Contrato de Concessão para
Exploração do Serviço de Transporte Coletivo Urbano e Rural e Concessão para Construção
e Exploração de Terminal Rodoviário de Itapoá/SC entabulado entre MUNICÍPIO DE
ITAPOÁ e PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA., em 9.6.1999, pelo prazo de 10 anos,
prorrogável por mais 2 anos.
Colima-se, também, a decretação de nulidade da transferência do Contrato
de Concessão para Exploração do Serviço de Transporte Coletivo Urbano e Rural e
Concessão para Construção e Exploração de Terminal Rodoviário de Itapoá/SC entabulado
entre MUNICÍPIO DE ITAPOÁ e PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. para TRANSITA TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA., em 2.12.2002.
Por fim, busca-se a prestação de tutela jurisdicional para condenar, de
forma
solidária,
as
corrés
PRAIAMAR
TRANSPORTES
LTDA.
e
TRANSITA
-
TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA. ao ressarcimento ao erário no
valor correspondente à edificação do terminal rodoviário, bem como dos abrigos de parada,
previsto no Contrato de Concessão para Exploração do Serviço de Transporte Coletivo
Urbano e Rural e Concessão para Construção e Exploração de Terminal Rodoviário de
Itapoá/SC, celebrado em 9.6.1999.
II – DOS FATOS
Instaurou-se
o Inquérito Civil Público n. 06.2013.00009122-0, em
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700, Belvedere, Belo Horizonte/MG.
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Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
19.7.2013, a partir de representação encaminhada a esta Promotoria de Justiça, em
20.8.2012, por Elaine Cristina Alves e Kelly R. S. Braga, representantes da Associação
ROSAMAR e da Fundação Pró Itapoá, respectivamente, com a finalidade de averiguar
possíveis irregularidades no processo licitatório de concessão do serviço público de
transporte coletivo municipal.
O MUNICÍPIO DE ITAPOÁ, por intermédio do então Prefeito Ademar Ribas
Transporte Coletivo Urbano e Rural e Concessão para Construção e Exploração de Terminal
Rodoviário de Itapoá/SC com a sociedade empresária PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA.,
em 9.6.1999, pelo prazo de 10 (dez) anos, prorrogável por mais 2 anos.
O valor estimado para os 12 (doze) anos de contrato é de R$ 10.806.071,01
(dez milhões, oitocentos e seis mil, setenta e um reais e um centavo), consoante se
infere do Parecer do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Processo n. ELC12/00383408 (fls. 335/338 do ICP).
Ocorre que durante o período de vigência do aludido Contrato Administrativo
houve
a
transferência
da
prestação
dos
serviços
pela
Contratada
PRAIAMAR
TRANSPORTES LTDA. à sociedade empresária TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ
TURISMO E ALUGUEL LTDA., sem o devido procedimento licitatório, por meio do Termo de
Anuência para Transferência do Serviço Concedido (fl. 44 do ICP), datado de 2.12.2002,
subscrito pelo então Prefeito Ervino Sperandio (Gestão 2000/2004), a despeito do Parecer n.
014/2002 contrário elaborado pela Procuradoria Jurídica, em 29.4.2002, consoante trecho a
seguir transcrito:
EMENTA:
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DOS
SERVIÇOS
DE
TRANSPORTE COLETIVO URBANOE RURAL DE PASSAGEIROS E DA
EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DO TERMINAL RODOVIÁRIO DE ITAPOÁ,
REQUER TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO PARA A EMPRESA
TRANSITA – TRANSPORTE ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL.
1. Trata-se de solicitação Protocolada sob o nº 1762/02 através da pessoa do
Diretor da Praiamar Transportes Ltda., para que esta Administração Municipal
anua com a transferência da concessão com fundamento no inciso II do
parágrafo único do artigo 27 da Lei Federal 8987/95.
2. O embasamento apresentado pela postulante é frágil e incoerente com o
requerimento eis que o artigo 27 da Lei 8987/95 autoriza a transferência da
concessão ou do controle societário da concessionária desde que haja
anuência do Poder Concedente e atenda: a) as exigências de capacidade
técnica; b) idoneidade financeira; c) regularidade jurídica e fiscal; d)
compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Portanto
não só necessita aceitar e cumprir com as cláusulas do contrato em vigor,
mas preencher com todos os requisitos elencados no artigo supra.
3. Consequência do respeito e aceitação do contrato originário é também a
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do Valle - Gestão 1997/2000, firmou Contrato de Concessão para Exploração do Serviço de
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obediência e submissão ao Edital Licitatório que regulou a contratação. E
ainda o artigo 26 da Lei supra permite a subconcessão, se, autorizada pelo
Poder Concedente e sempre precedida de concorrência.
4. Portanto mister se faz que primeiramente estabeleça-se procedimento
licitatório cujo objeto deverá ser a transferência da concessão, sendo que tal
processo tem a finalidade única de propiciar a Adminstração Pública
condições de avaliar candidatos, e, se, houver conveniência e cabimento
jurídico anuir com referida transferência.
5. Devemos também salientar que há entendimentos contrários a
possibilidade de transferência dos serviços concedidos, conforme ensino
Celso Antonio Bandeira de Mello: "A concessão é um ato "intuito personae"
por excelência e será obrigatoriamente precedida de licitação. A empresa
concessionário é selecionada em função de um conjunto de requisitos entre
os quais, se incluem sua idoneidade financeira para suportar os encargos
patrimoniais, sua competência administrativa para gerir o empreendimento e
sua integridade moral, medida nas empresas pela correção com que
respondem aos compromissos firmados.
Conclui o autor que, não pode a concessionária, sob nenhum título ou
pretexto, transferir, total ou parcialmente, a concessão. Nem mesmo se
Concedente autorizasse ou concordasse seria factível esta transmissão, pois,
se isto ocorresse, haveria burla ao princípio da licitação. A administração não
dispõe de liberdade absoluta na escolha da concessionária. Antes, é obrigada
a obedecer a um procedimento legal de licitação do contratante, através do
qual irá justamente examinar, entre outros, os requisitos acima apontados em
uma concorrência aberta a todos os interessados. Por isso não fica ao
alvedrio da administração e muito menos, então, da concessionária decidir,
quem desempenhará o serviço" (In: CONCESSÕES E PERMISSÕES DE
SERVIÇOS PÚBLICOS, José Carlos de Oliveira, Edipro, 1996, pag. 74).
Também, in casu, temos de ressaltar que da análise dos documentos trazidos
com o requerimento imediatamente se contata a incapacidade da pretendente
a sucessão, eis que encontra-se inabilitada conforme os requisitos de
qualificação ecônomica-financeira (itens 5.3.4, 5.3.5, 5.3.7) e capacidade
técnica (itens 5.3.9, 5.3.10, 5.3.11) todos do Edital de Concorrência Pública
001/1999, gerador do contrato ora questionado à transferência.
Face a situação fática que não apresenta enquadramento jurídico legal para
efetivação e atendimento do requerido, opina-se pela impossibilidade de
anuência com a transferência do serviços concessionados à Praiamar
Transportes Ltda. (fls. 35/37 do ICP)
Além disso, após o término do prazo contratual, em 2009, e do respectivo
prazo de prorrogação, em junho de 2011, o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ prorrogou o prazo por
mais 7 vezes, consoante se observa dos Termos Aditivos n. 22/2011, n. 57/2011, n. 27/2012,
n. 54/2012, n. 06/2013, n. 59/2013 e n. 85/2014, arrolados na tabela abaixo:
Termo Aditivo
N. 08/2009
N. 22/2011 (2º aditivo)
N. 57/2011 (3º aditivo)
N. 27/2012 (4º aditivo)
N. 54/2012 (5º aditivo)
N. 06/2013 (6º aditivo)
N. 59/2013 (7º aditivo)
N. 85/2014 (8º aditivo)
Prazo de Prorrogação
2 anos
180 dias
180 dias
180 dias
3 meses e 22 dias
9 meses
12 meses
12 meses
Data de início
09.6.2009
09.6.2011
09.12.2011
09.6.2012
09.12.2012
31.3.2013
31.12.2013
31.12.2014
Documentos ICP
fls. 317/318
fls. 320/321
fls. 322/323
fls. 324/325
fls. 326/327
fl. 328
fl. 329
fl. 626
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Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
fls. 5
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
Nessa senda, verifica-se que a corré TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ
TURISMO E ALUGUEL LTDA. vem monopolizando a prestação de transporte público coletivo
em Itapoá, pois desde junho de 2011, ou seja, há quase quatro anos, explora tal atividade
sem qualquer novo procedimento licitatório.
Impende gizar que tal situação fere os princípios basilares da Lei de
Licitações, notadamente o princípio da livre concorrência, além dos princípios previstos na
Como se não bastasse, as corrés PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e
TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA. não cumpriram com
as obrigações contratuais consistentes na construção do terminal rodoviário e na instalação
de abrigos de parada (itens 3.6 e 3.7 do Edital n. 001/1999 – fls. 21/29 do ICP).
Consoante se infere das cláusulas décima primeira e décima segunda do
contrato firmado entre a corré PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e o corréu MUNICÍPIO DE
ITAPOÁ, o terminal rodoviário deveria ser entregue no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da
assinatura do contrato (fls. 30/34 do ICP).
Contudo, decorridos quase 15 (quinze) anos do vencimento do prazo
estabelecido, o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ continua sem o necessário terminal rodoviário, em
que pese ter pago pela dita obra, configurando-se, portanto, flagrante dano ao erário.
Ademais, é notório na Cidade que toda obra de instalação e manutenção de
abrigo de parada é executada por servidores do MUNICÍPIO DE ITAPOÁ, como
recentemente aconteceu na Avenida Ana Maria Rodrigues de Freitas.
Registre-se, por oportuno, que a cláusula décima sétima do contrato em
apreço estabelece as seguintes penalidades na hipótese de atraso na execução dos serviços:
"a) Advertência escrita; b) Multa de 01 (um) salário mínimo vigente por dia de atraso na
execução
dos
serviços;
c)
Suspensão
temporária
de
licitar
e
contratar
com
o
CONTRATANTE, por prazo não superior a 02 (dois) anos" (fls. 30/34 do ICP).
Não há notícia de que o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ tenha levado a efeito tais
penalidades, ao revés, a Administração Municipal vem realizando vários aditamentos do
referido contrato, prolongando irregularmente a concessão para exploração do transporte
coletivo, sendo conivente com a inércia das corrés no que tange às construções devidas, bem
como com a ineficiência na prestação dos serviços à população.
Prova disso, é a representação encaminhada a esta Promotoria de Justiça,
em 26.11.2012, por Mônica Siqueira Frizzo, usuária do transporte público municipal:
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Constituição da República.
fls. 6
Minha indignação em relação aos serviços prestados pela empresa de
transporte público Transita (única a prestar esse serviço no Município)
chegou ao limite, por isso peço seu auxílio no sentido de terminar com os
desmandos dessa empresa.
Nos mais diferentes dias e horários, os usuários são deixados no ponto de
ônibus, pelo mais variados motivos e por orientação do Sr. Gilvan (fiscal), o
qual diz "na Brasmar nunca sobe ninguém, então não precisa ir até lá, vai
até a Jaca e volta", obedecendo às ordens do fiscal o circular retornou da
Jaca e meu esposo foi deixado no ponto de ônibus da Brasmar na última
quarta-feira (21/11/2012).
Em outra oportunidade, meu marido e outro morador da Barra do Saí faziam
um curso do IFSC e as aulas eram ministradas no colégio Frei Valentim
sendo necessário o uso do transporte escolar também fornecido pela mesma
empresa, ambos foram deixados no colégio Frei Valentim por serem os
únicos usuários do trecho – Frei Valentim/Ayrton Senna – onde deveriam
fazer baldeação para ônibus que os levariam até a Barra do Saí.
Ao entrar em contato por telefone (47) 9161.8028 com o Sr. Gilvan em
relação ao assunto Brasmar disse "não sei o que aconteceu vou falar com
o motorista, diga para seu marido andar até o corpo de bombeiros e ali
ele espera o ônibus" e em relação ao assunto transporte escolar naquela
ocasião a resposta foi a mesma "não sei o que aconteceu vou falar com o
motorista, diga para seu marido arrumar carona com alguém ou que ele
espere o ônibus que sai do porto às 23:15hs porque agora não tem mais
ônibus", conclusão: pagamos um táxi; continuando meu desabafo, quando
eu trabalhava no Fórum contratada pela empresa Orbenk, cheguei atrasada
"algumas vezes" porque o Sr. Gilvan retirava um horário da linha sem prévio
aviso e ao entrar em contato por telefone, a resposta era "não tem muita
gente nesse horário então foi tirado, agora você tem que pegar o ônibus
das 11:00 ou das 12:00 ou então converse com a sua gerente e mude o
horário de seu trabalho".
Com certeza existe um número grande de pessoas nessa cidade que já ficou
no ponto de ônibus, esperando, tendo em vista o descaso dessa empresa
para com os usuários.
Infelizmente em relação ao assunto Brasmar não tenho como comprovar,
além da palavra de meu esposo e da palavra do motorista que por razões
óbvias não irá falar contra seu empregador, em relação ao transporte escolar
a veracidade por ser confirmada com a Sra. Taís da Secretaria de Educação
do Município, em relação aos meus atrasos talvez alguns funcionários do
Fórum ainda se lembrem do quanto eu chegava estressada ao trabalho e/ou
ficar no ponto final da linha aguardando a chegada do ônibus, isso se ele vier,
se o motorista já não tiver sido orientado pelo fiscal a fazer o retorno do meio
do trajeto.
A única empresa de transporte público da cidade que além de não cumprir
com os horários por ela mesmo estabelecidos, é coordenada por uma pessoa
que nunca sabe o que está acontecendo, pagamos por esse serviço ele não é
gratuito, já fomos por demais humilhados e negligenciados.
Acredito que a empresa de transportes Transita deve cumprir com os horários
previamente regulamentados no contrato com a prefeitura do município,
padrão de qualquer concessão de serviço público ou estou equivocada?
Sendo assim, requeiro a intervenção do Ministério Público junto a empresa
Transita no sentido de ver os direitos dos usuários respeitados (fls. 18/19 –
grifos do original).
Conclui-se, portanto, que houve flagrante prejuízo aos cofres públicos, em
direto benefício das corrés PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e TRANSITA -
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Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
fls. 7
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA. em razão: (i) do inadimplemento
das obrigações previstas no contrato em apreço, em especial de construção do terminal
rodoviário e dos abrigos de parada; (ii) violação da regra constitucional da licitação para
concessão de serviços públicos, tendo em conta as sucessivas e irregulares prorrogações do
referido contrato; e (iii) violação à regra constitucional da livre iniciativa e da livre
concorrência.
PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E
ALUGUEL LTDA. ao pagamento do valor correspondente a edificação do terminal rodoviário,
bem como dos abrigos de parada, montante este que deve ser apurado por meio de perícia
técnica; bem como compelir o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ a rescindir o contrato com as
empresas corrés, suprindo a demanda do serviço enquanto perdurar o processo de licitação.
III – DO DIREITO
Da transferência da prestação de serviços
De início, merece destaque e transcrição texto da Constituição Federal,
qual seja, o seu artigo 30, inciso V, que atribui aos Municípios a competência para: "organizar
e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial".
E, ainda, estabelece que "as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes" (artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República).
Sobre o tema, leciona Marçal Justen Filho:
A licitação busca realizar diversos fins, igualmente relevantes: o princípio da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do
desenvolvimento nacional. Se prevalecesse exclusivamente a ideia da
"vantajosidade", a busca da "vantagem" poderia conduzir a Administração
Pública a opções arbitrárias ou abusivas. Deverá ser selecionada a proposta
mais vantajosa, mas, além disso, tem-se de respeitar os princípios
norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia.1
Por sua vez, a Constituição Estadual de Santa Catarina estabelece em seu
artigo 137, § 1º, que os regimes de concessão e permissão para a prestação de serviços
1
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 498.
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Assim, imprescindível o ressarcimento ao erário, condenando-se as corrés
fls. 8
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
públicos devem ser precedidos de licitação.
Nessa mesma toada, importante destacar o disposto no artigo 14 da Lei n.
8.987/95:
É de se ressaltar que a transferência da concessão de exploração do serviço
público de transporte coletivo municipal sem o devido processo licitatório viola o princípio da
impessoalidade, legalidade, moralidade administrativa e da obrigatoriedade de licitação.
Veja-se, nessa direção, o disposto no artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95 que
"[...] a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes,
acessórias
ou
complementares,
ao
serviço
concedido,
bem
como
a
implementação de projetos associados" (grifos acrescidos).
Contudo, no vertente caso, houve a transferência total do objeto previsto na
licitação.
A Lei de Licitações elenca em seu artigo 78 algumas hipóteses que
configuram motivo para a rescisão de contrato, dentre elas destaca-se o inciso VI, in verbis:
"a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a
cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato".
No caso em tela, restou evidenciado que a conduta da corré PRAIAMAR
TRANSPORTES LTDA., consistente na transferência da prestação dos serviços à sociedade
empresária TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA., atentou
contra
os
princípios
do
procedimento
licitatório,
notadamente
os
princípios
da
impessoalidade, da legalidade, da moralidade administrativa e da obrigatoriedade de
licitação.
Da irregular prorrogação do contrato
Após o término do prazo contratual, em 2009, e do respectivo prazo de
prorrogação, em junho de 2011, o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ prorrogou o Contrato de
Concessão para a Exploração do Serviço de Transporte Coletivo Urbano e Rural e Concessão
para Construção do Terminal Rodoviário de Itapoá por mais 7 vezes.
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Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra
pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e
com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade,
igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao
instrumento convocatório.
fls. 9
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
Extrai-se de trecho da correspondência encaminhada pelo MUNICÍPIO DE
ITAPOÁ ao Ministério Público, na qual a Administração Municipal busca "orientações" sobre a
prorrogação do contrato em apreço e afirma que "o posicionamento do Tribunal de Contas,
entende como impossível a prorrogação de contrato vencido. Portanto, máxima venia, o
município estava obrigado a prorrrogar" (fls. 14/16 do ICP – grifos acrescidos).
Ora, o contrato de prestação de serviço de transporte público coletivo, como
Assim, não merece prosperar a alegação por parte da Municipalidade de
que não houve tempo hábil para a realização de novo certame, tendo em conta que, desde a
celebração do contrato, o prazo de seu término já era previsto, ou seja, a má administração
não justifica a prorrogação irregular do contrato em apreço, mormente de forma reiterada
como vem ocorrendo.
Ademais, tem-se que a prorrogação vai de encontro com os princípios
basilares da Administração Pública, especialmente o princípio da impessoalidade,
impossibilitando que novos interessados participem da concorrência, por meio de licitação,
para a prestação do serviço de transporte coletivo em Itapoá.
Nesse diapasão, é o entendimento do Tribunal Catarinense:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERMISSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO.
CONTRATAÇÃO PRORROGADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO,
PROCEDIMENTO OBRIGATÓRIO, NOS TERMOS DO SEU ARTIGO 175 E
DOS ARTIGOS 42 E 43 DA LEI N. 78.789/1995. INCONSTITUCIONALIDADE
E ILEGALIDADE MANIFESTA. NULIDADE. PROCEDÊNCIA.
Hipótese em que a permissionária do serviço de transporte público continuou
a prestá-lo, sem estar protegida por contrato, tampouco autorização
administrativa, já na vigência da Constituição Federal de 1988, que o
condicionou à prévia licitação (artigo 175).
Impossibilidade, nesse passo, mormente porque a Lei n. 8.789/1995, em seus
artigos 42 e 43, estabeleceu que se reputavam válidas, pelo prazo fixado no
contrato ou no ato de outorga, as permissões concedidas antes de sua
entrada em vigor, o que não se aplica à espécie, porque a empresa nem
sequer estava amparada por avença administrativa que lhe assegurasse o
direito à exploração do serviço.
Deveras, desde o ano de 1991, ela atuava sem nenhum respaldo legal ou
contratual, de modo que o transporte público era prestado de forma ilícita.
Logo, a celebração de termo aditivo ao contrato original no ano de 2000
reveste-se de inegável ilegitimidade, pois o último já não tinha mais validade
há mais de oito anos.
"O modo normal de extinção da concessão, tal como se passa com qualquer
contrato, é o atingimento do termo final. O decurso do prazo previsto acarreta
a extinção automática do vínculo jurídico entre as partes, sem necessidade
da produção de qualquer ato jurídico específico para tanto" (JUSTEN FILHO,
Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética,
2003. p. 192).
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Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0901486-40.2015.8.24.0126 e o código 26FBA06.
já afirmado, assinala o prazo de vigência de 10 (dez) anos, prorrogável por mais 2 anos.
fls. 10
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
Obrigatória, dessarte, era a realização do procedimento licitatório, pois
"vencido o prazo da concessão, só possível de ser novamente edificada com
as linhas do processo licitatório público, seja a requisição ou autorização,
uma e outra sob as adargas da provisoriedade, não se prestam para reanimar
superada situação pretérita" (ROMS n. 10795/PR, rel. Min. Milton Pereira).
Ao optar por não fazê-lo, a Municipalidade acabou por afrontar a Carta Magna
e, por corolário, a procedência da ação [...]2
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO
URBANO. CONTRATOS VENCIDOS. PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE
LICITAÇÃO. AFRONTA AO ART. 175 DA CF E À LEI Nº 8.987/95. LIMINAR
MANTIDA.
Seja com feição cautelar, seja com o contorno de tutela antecipatória,
sustenta-se a medida liminar que suspende a eficácia de contratos de
prorrogação de concessão de serviço público porque "tanto a Constituição
Federal (art. 175) quanto a Lei de Regência das Concessões e Permissões
(Lei nº 8.987/1.995) exigem a licitação como condição para a concessão e
permissão de serviços públicos, não sendo suficiente a edição de uma norma
local para afastar a exigência de certame prévio à permissão de serviço
público" (STJ, AROMS 15688/RJ, Min. Francisco Falcão, DJU de 20/10/03).3
Logo, o caminho eleito pela Administração Municipal, com as sucessivas
prorrogações do contrato sob análise, configura burla dos princípios estabelecidos na Lei n.
8.666/93, os quais garantem, dentre outras bases principiológicas, a isonomia, a
impessoalidade e a livre concorrência.
Aceitar que a Administração Municipal prorrogue o contrato sem o
cumprimento de suas cláusulas, notadamente o prazo de vigência contratual, seria admitir a
prorrogação indefinida do prazo da licitação, o que não encontra albergue no ordenamento
jurídico pátrio.
A respeito do assunto, invoca-se novamente a autoridade de Marçal Justen
Filho, que tratou de forma exemplar acerca do tema:
Ao promover-se a concessão, devem ser fixadas as condições que propiciam
a amortização do investimento realizado pelo licitante. Isso significa a
impossibilidade de licitar-se uma concessão (ou permissão) sem identificação
dos encargos e das vantagens assegurados ao licitante. Tem de configurarse a outorga de modo a assegurar que, ao longo do prazo do contrato, sejam
realizados determinados desembolsos e se disponha de condições para a
recuperação da inversão e obtenção de lucro razoável.
Daí segue-se que, atingido o termo final da avença, o particular obteve
integralmente aquilo a que lhe fora assegurado e que ele próprio pretendia: a
prestação de serviços públicos durante o período de tempo necessário para
obtenção de uma certa margem de lucro.
Atingido o termo final, encerra-seo empreendimento privado.
2
3
TJSC. Apelação Cível n. 2011.012068-1, de Caçador. Relator Des. Vanderlei Romer, julgado em 4.10.2011.
TJSC. Agravo de Instrumento n. 2001.019222-5, de Laguna. Relator Des. Newton Janke, julgado em 18.12.2003.
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E, ainda:
fls. 11
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
Por fim, frise-se, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, a figura da
renovação ad aeternum de concessão de serviço público.
Portanto, não havendo a menor dúvida da nulidade do aditivo ora
impugnado, o Ministério Público vem requerer sua declaração bem como a imposição da
obrigação de fazer ao MUNICÍPIO DE ITAPOÁ consistente na realização de procedimento
licitatório para concessão do serviço público de transporte, atendendo-se as disposições
legais e constitucionais que regem a matéria.
Do inadimplemento das obrigações contratuais
Consoante se observa do disposto no artigo 66 da Lei 8.666/93: "O contrato
deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as
normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou
parcial".
A propósito, é o entendimento esposado por Marçal Justen Filho:
Cada parte do contrato administrativo tem o dever de cumprir suas
prestações na forma, no tempo e no lugar previstos no contrato. Como já
apontado, aplica-se a regra do dies interpellat pro homine, sendo
desnecessário um ato formal para constituição em mora do devedor
inadimplente. A inexecução contratual acarreta as consequências
discriminadas na lei, no ato convocatório e no contrato.5
No caso em tela, denota-se que as corrés não cumpriram com um dos
objetos do contrato, qual seja, construção de terminal rodoviário, cuja obra "correrá por
sua conta e inteira responsabilidade e obedecerá ao padrão estabelecido no Manual de
Implantação de Terminais Rodoviários de passageiros do DNER" (fls. 30/34 do ICP).
Cumpre destacar que a cláusula décima segunda do contato em apreço
4
5
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 269.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 558.
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Isso significa que assegurar ao concessionário a prorrogação do prazo da
concessão equivale a atribuir-lhe uma vantagem incompatível com o princípio
da isonomia. O particular obtém a concessão em vista da vitória numa
licitação, a qual se orientou à contratação por prazo determinado.
Não há fundamento jurídico para que se assegure a um sujeito, por ter
vencido licitação para outorga por prazo determinado, manter a delegação
por prazo superior a ele.
Mas há também um fundamento econômico excludente da prorrogação. As
tarifas são fixadas segundo critérios que permitam a recuperação dos
investimentos realizados ao longo do prazo de concessão. Ora, como calcular
as tarifas depois de encerrado referido prazo?4
fls. 12
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, contados da
assinatura do contrato.
Não obstante, decorridos quase 16 (dezesseis) anos da assinatura do
contrato que conferiu à sociedade empresária PRAIMAR TRANSPORTE LTDA. a
Concessão para Construção e Exploração de Terminal Rodoviário de Itapoá, até a presente
IV – DO PLEITO DE URGÊNCIA
A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 12, prevê a possibilidade de concessão de
liminar, nos seguintes termos: "poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo".
Tal medida antecipatória é imprescindível para salvaguardar a eficácia do
definitivo pronunciamento judicial, providência emergencial que encontra respaldo legal nos
artigos 12 e 19 da Lei n. 7.347/85 c/c o artigo 273, incisos I e II, do Código de Processo Civil.
Os requisitos para a concessão da medida liminar encontram-se presentes:
o fumus boni iuris consiste na flagrante e evidente ilegalidade da prorrogação do contrato de
concessão firmado em 1999.
O perigo da demora (periculum in mora) está relacionado à necessidade de
sustar a prorrogação ilícita, a qual impede a concretização do princípio constitucional da
igualdade, na medida em que outros interessados em explorar os serviços de transporte
coletivo em Itapoá encontram-se alijados do processo, já que a nova licitação não ocorreu.
Ademais, a própria população usuária do transporte público está sendo
prejudicada, diante da ausência de disposição da Administração Pública em buscar um
serviço de melhor qualidade e com preços mais acessíveis.
Manter a situação existente até o desfecho definitivo da lide importa em
legitimar a conduta da Administração Pública de Itapoá, resguardando as ilicitudes e
improbidades por ela praticadas.
Convém lembrar, ainda, que, do ponto de vista da moralidade
administrativa (princípio esculpido no artigo 37 da Constituição Federal), é insuportável a
manutenção do monopólio retratado no presente feito decorrente de atos ilegais, sobretudo,
em razão do descumprimento das obrigações avençadas no contrato de concessão
(construção do terminal rodoviário e dos abrigos de parada).
Por fim, há que se levar em conta o fato de que a prova do alegado é
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data nada foi feito.
fls. 13
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
exclusivamente documental e se acha pré-constituída, sendo a causa de pedir
primordialmente de Direito, não dependendo de dilação probatória.
No entanto, não pretende o Ministério Público que os serviços relativos ao
transporte coletivo de passageiros sejam paralisados por conta das ilegalidades e
improbidades já destacadas e provadas, o que poderia acarretar graves prejuízos à
população, motivo pelo qual o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ, na condição de poder concedente,
De outro lado, é cabível que seja determinado in limine littis ao MUNICÍPIO
DE ITAPOÁ que, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, dê início a procedimento licitatório,
na modalidade concorrência, para concessão do serviço de transporte coletivo, fixando-se
ainda o prazo máximo de 8 (oito) meses para conclusão da licitação, contados de sua
abertura.
Destaca-se que tal prazo é suficiente para a realização do procedimento
licitatório, garantindo-se, assim, a continuidade da prestação do serviço público e a
regularização da concessão do transporte coletivo.
Por fim, a indisponibilização de bens integrantes do patrimônio das corrés
PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E
ALUGUEL LTDA. (responsabilidade solidária), suficientes para ressarcimento das
obrigações inadimplidas - construção do terminal rodoviário e dos abrigos de parada -,
montante que deverá ser averiguado por perícia técnica, estimando-se, inicialmente, o valor
de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), permitindo que seja preservado para futuro, é
medida que se impõe.
Caso contrário, certo será que as corrés buscarão a inviabilidade da
reparação futura dos danos causados, providenciando a transferência de seus bens e a
dissimulação de suas rendas.
Assim, como forma de acautelar o ressarcimento dos prejuízos causados
ao erário, forte no artigo 7° e artigo 16 e §§ da Lei n. 8.429/92, o Ministério Público requer
seja decretada a indisponibilidade de bens das corrés na quantia de R$ 5.000.000,00 (cinco
milhões).
V – DOS PEDIDOS FINAIS
Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA
requer:
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deve dar continuidade à prestação do serviço público de transporte coletivo urbano e rural.
fls. 14
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
a) o recebimento da presente inicial de Ação Civil Pública e dos
documentos que a instruem (Inquérito Civil Público n. 06.2013.00009122-0);
b) a concessão de liminar, inaudita altera pars (artigo 12 da Lei n.
7.347/85), para:
b.1) impor obrigação de fazer ao MUNICÍPIO DE ITAPOÁ,
consistente em dar início ao procedimento licitatório na modalidade
urbano e rural, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, fixando-se
ainda o prazo máximo de 8 (oito) meses para sua conclusão,
contados da abertura da licitação;
b.2) fixação de multa diária para o caso de descumprimento da
obrigação de fazer (artigo 12, § 2º, da Lei n. 7.347/85), a qual, sugerese seja estabelecida no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser
destinada ao Fundo de Constituição dos Bens Lesados;
b.3) impor a obrigação de fazer ao MUNICÍPIO DE ITAPOÁ, para que
dê continuidade na prestação de serviço até que se finde a licitação,
sob pena de aplicação de multa, intervenção e/ou contratação do
serviço de forma excepcional;
b.4) sejam suspensos os efeitos do Aditivo Contratual n. 85/2014 (8º
aditivo), firmado em 15.12.2014, entre o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ e a
empresa TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E
ALUGUEL LTDA.;
b.5) determinar a constrição de contas e aplicações financeiras em
nome das corrés PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e TRANSITA TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL LTDA., via
BACENJUD, e decretar a indisponibilidade de seu patrimônio, no
montante de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
c) a notificação dos corréus, nos termos do artigo 17, § 7º, da Lei n.
8.429/92, para, querendo, oferecerem manifestação por escrito, dentro do
prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de confissão, conforme artigo 319 do
Código de Processo Civil;
d) citação dos corréus para apresentarem, querendo, contestação (artigo
17, § 8º, da Lei n. 8.429/92);
e) a produção de todas as provas em direito admitidas, documental, pericial
e testemunhal, apresentado, inicialmente, os autos do Inquérito Civil Público
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concorrência, para concessão do serviço de transporte coletivo
fls. 15
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
n. 06.2013.00009122-0, e por tudo mais que se fizer indispensável à cabal
demonstração dos fatos articulados na presente inicial;
f) a procedência dos pedidos para:
f.1) declarar a nulidade do Aditivo Contratual n. 85/2014 e a
consequente prorrogação do Contrato de Concessão para Exploração
do Serviço de Transporte Coletivo Urbano e Rural e Concessão para
entabulado
entre
MUNICÍPIO
DE
ITAPOÁ
e
PRAIAMAR
TRANSPORTES LTDA.; e confirmar os efeitos da antecipação da
tutela, obrigando o MUNICÍPIO DE ITAPOÁ a realizar procedimento
licitatório para concessão do referido serviço, na forma e prazos
acima indicados, dando continuidade na prestação de serviço até que
se finde a licitação;
f.2) declarar a nulidade da transferência do Contrato de Concessão
para Exploração do Serviço de Transporte Coletivo Urbano e Rural e
Concessão para Construção e Exploração de Terminal Rodoviário de
Itapoá/SC entabulado entre MUNICÍPIO DE ITAPOÁ e PRAIAMAR
TRANSPORTES LTDA. para TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ
TURISMO E ALUGUEL LTDA., em 2.12.2002.
f.3) condenar as corrés PRAIAMAR TRANSPORTES LTDA. e
TRANSITA - TRANSPORTES ITAPOÁ TURISMO E ALUGUEL
LTDA. ao pagamento do valor correspondente à edificação do
terminal rodoviário, bem como dos abrigos de parada, montante este
que deve ser apurado por meio de perícia técnica.
Requer-se, ainda, que a parte ré seja condenada a arcar com os ônus da
sucumbência, bem como seja dispensada a parte autora do pagamento de custas,
emolumentos e outros encargos, desde logo, a teor do disposto no artigo 18 da Lei n.
7.347/85.
Atribui-se à causa o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Itapoá, 23 de março de 2015.
Viviane Soares
Promotora de Justiça
(assinatura digital)
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Construção e Exploração de Terminal Rodoviário de Itapoá/SC
fls. 16
Promotoria de Justiça da Comarca de Itapoá
Rol de testemunhas/informantes.
1 – Elaine Cristina Alves, ROSAMAR;
2 – Kelly R. S. Braga, Fundação Pró Itapoá;
3 – Mônica Siqueira Frizzo;
4 – Ademar Ribas do Valle, Prefeito de Itapoá - Gestões 1990/1992 e 1997/2000;
5 – Ervino Sperandio, Prefeito de Itapoá - Gestões 2001/2004 e 2009/2012;
7 – Sérgio Ferreira de Aguiar, Prefeito de Itapoá - Gestões 1993/1996, 2005/2008 e
2013/2016.
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Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0901486-40.2015.8.24.0126 e o código 26FBA06.
6 – Mário Elói Tavares, Vice-Prefeito de Itapoá - Gestão 2009/2012;