Adauto José de Oliveira
O DIREITO AMBIENTAL E A PARTICIPAÇÃO DA
SOCIEDADE POR MEIO DA AÇÃO POPULAR AMBIENTAL
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2010
Adauto José de Oliveira
O DIREITO AMBIENTAL E A PARTICIPAÇÃO DA
SOCIEDADE POR MEIO DA AÇÃO POPULAR AMBIENTAL
Dissertação apresentada, como requisito parcial à
obtenção do título de Mestre, à Banca Examinadora
do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu,
Mestrado em Direito, do Centro Universitário
Toledo, desenvolvida sob a orientação do Prof. Dr.
Gilson Delgado Miranda.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2010
O482d
OLIVEIRA, Adauto José de.
O Direito Ambiental e a participação da sociedade por meio da Ação
Popular Ambiental/Adauto José de Oliveira. – Araçatuba: Centro Universitário
Toledo, 2010.
251f.
Orientador: Dr. Gilson Delgado Miranda.
Dissertação de Mestrado (Mestrado em Direito – Área de concentração:
Prestação Jurisdicional no Estado Democrático de Direito) – Centro
Universitário Toledo, UniToledo.
Bibliografia: f. 249
1. Cidadania ambiental. 2. Meio ambiente. 3. Tutela preventiva e
inibitória. 4. Direito coletivo. 5. Ação popular ambiental. I. OLIVEIRA, Adauto
José de. II. MIRANDA, Gilson Delgado. III. Centro Universitário Toledo,
UniToledo.
341.347
Adauto José de Oliveira
O DIREITO AMBIENTAL E A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE
POR MEIO DA AÇÃO POPULAR AMBIENTAL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora do Programa de Mestrado
em Direito do Centro Universitário Toledo, como requisito parcial à obtenção do Título de
Mestre em Direito.
Resultado: _______________________________________________
________________________________________________________
Orientador: Prof . Dr. Gilson Delgado Miranda
________________________________________________________
Examinador (a)
________________________________________________________
Examinador (a)
Araçatuba, ____ de ___________ de 2010.
A minhas filhas Amabile e Ananda,
A minha esposa Sirlene,
A meus pais Augusto e Neusa, parceiros de
todas as lutas.
Agradeço ao meu orientador, Prof. Dr. Gilson
Delgado Miranda, que, utilizando sua profunda
cultura jurídica na luta pela humanização do Direito,
faz-se exemplo do ser dinamicamente ético, de vasta
dimensão social.
A minha família, agradeço o precioso auxílio e a
compreensão pela ausência; a minha irmã Zenaide,
aos primos Ana Paula, Selma e Bento Junior, aos
sogros Marcílio e Aparecida, a minha gratidão.
Aos professores do Mestrado, pelas preciosas lições
que enriqueceram meu patrimônio cultural e que se
espelham no presente estudo.
Aos amigos do Mestrado, especialmente à Geisa e
Juliana, e também ao amigo Luiz, que deveria estar
aqui, dedicados e competentes.
À Sueli Rosa Lansoni,
pela zelosa colaboração.
Ao Centro Universitário Toledo, UniToledo,
Araçatuba - SP.
A todos pelo apoio, são tantos...
A Deus por ter me ofertado a vida, este mestrado e
todos que me ajudaram, especialmente os acima
mencionados.
“Nunca esteve tanto em nossas mãos, mas as
nossas mãos nunca foram tão ignorantes sobre
se afagam uma pomba ou uma bomba. A única
utopia realista é a utopia ecológica e
democrática. É realista, porque assenta num
princípio de realidade que é crescentemente
partilhado e que, portanto, tem as virtualidades
na construção de idéias hegemônicas. Esse
princípio de realidade consiste na contradição
crescente entre o ecossistema do planeta Terra,
que é finito, e a acumulação de capital, que é
tendencialmente infinita. Por outro lado a
utopia ecológica é utópica, porque a realização
pressupõe a transformação global, não só dos
modos de produção, mas também do
conhecimento científico, dos quadros da vida,
das formas de sociabilidade e dos universos
simbólicos e pressupõe, acima de tudo, uma
nova relação paradigmática com a natureza,
que substitua a relação paradigmática
moderna. É uma utopia democrática porque a
transformação a que aspira pressupõe a
repolitização da realidade e o exercício radical
da cidadania individual e coletiva, incluindo
nela a carta dos direitos humanos da natureza”.
Boaventura de Souza Santos
Pela mão de Alice
OLIVEIRA, Adauto José de. O Direito ambiental e a participação da sociedade por meio da
Ação Popular Ambiental. 251 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro Universitário
Toledo, UniToledo, 2010.
RESUMO
O presente trabalho científico tem por objeto a análise do direito ambiental na atualidade e a
participação da sociedade por meio da ação popular ambiental, seus procedimentos e suas
finalidades, na tentativa de estruturar um instrumento processual eficiente para a preservação
do meio ambiente. O problema da tutela jurídica manifesta-se no momento em que sua
degradação passa a ameaçar não só o bem-estar, mas a qualidade da vida humana. O estudo
proposto inicia-se com a análise dos processos de degradação ambiental e da necessidade de
conscientização da sociedade, buscando-se exemplos de institutos jurídicos do direito
material, que viabilizem a construção de cidades sustentáveis, e resgatando a construção
histórica do direito ambiental e de seu aparato legal. Parte-se da reflexão do direito coletivo,
os quais são as bases do meio difuso, para engendrar a tutela preventiva com efeito inibitório,
com uma preocupação central na efetividade da ação popular ambiental, que é um instituto
processual necessário à sociedade do século XXI. Revela-se, então, as nuances da ação
popular ambiental, com o desenvolvimento do sistema jurídico protetivo, o objeto da proteção
jurídica, os setores tutelados e os meios de atuação; a ação coletiva e suas divergências com a
ação popular tradicional. Assim, passa-se a expor as principais características deste instituto.
Os resultados da presente pesquisa leva-nos à conclusão de que: o processo de expansão da
formação de um arcabouço jurídico do direito coletivo fez-se necessário para suprir as
necessidades do cidadão ambiental pois, uma vez que os procedimentos administrativos do
direito material que estavam à disposição do cidadão não surtiam efeitos, houve uma
conjectura muito propícia para a utilização da ação popular ambiental. E hoje, verificamos
que sua construção jurídica está estruturada e seus instrumentos processuais à disposição,
revelando-se, assim, como um instituto pioneiro, com importante contribuição à participação
da sociedade na preservação do meio ambiente.
Palavras chave: Cidadania ambiental; Meio ambiente; Tutela preventiva e inibitória; Direito
coletivo; Ação popular ambiental.
OLIVEIRA, Adauto José de. O Derecho ambiental e la participacion de la sociedade por
medio de la Acción Popular Ambiental. 251 f. Disertación (Máster en Derecho) - Centro
Universitário Toledo – UniToledo, 2010.
RESUMEN
Este trabajo científico tiene como meta el análisis del derecho ambiental e la participación de
la sociedade por medio de la acción popular ambiental, sus procedimientos y sus finalidades,
en el intento de estructurar un instrumento de procedimiento eficiente para la preservación del
medio ambiente artificial. El problema de la protección jurídica en este momento en que su
degradación que amenaza no solamente el bienestar sino la calidad de la vida humana. El
estudio propuesto comienza con el análisis de los procedimientos de la degradación ambiental
y de la necesidad de promover la conciencia de la sociedad buscando ejemplos de institutos
jurídicos del derecho material que sea posible la construcción de ciudades sustentables, y así
rescate la construcción de la historia del derecho ambiental y su aparato legal. Desde de la
reflexión del derecho colectivo, los cuales son el basis del medio difuso para engendrar la
protección preventiva con efecto inhibitorio, con una preocupación central en la efectividad
de la acción popular ambiental, que es un instituto de procedimiento necesario a la sociedad
del siglo XXI. Revélanse así las matices de la acción popular ambiental con el desarrollo del
sistema jurídico protectivo, el objeto de la protección jurídica, los sectores tutelados y los
medios de actuación; la acción colectiva y sus divergencias con la acción popular tradicional.
Así empieza a exponerse las principales características de este instituto. Los resultados de esta
investigación llévanos a concluir que: el proceso de expansión de la formación de un
armazón jurídico del derecho colectivo se hizo necesario para suministrar las necesidades del
ciudadano ambiental pues, una vez que los procedimientos administrativos del derecho
material que estaban a la disposición del ciudadano no demostraban efectos, hubo una
conjetura muy favorable para la utilización de la población popular ambiental. Hoy
comprobamos que su construcción jurídica está estructurada en sus instrumentos de
procedimientos a la disposición, revélase así, como un instituto pionero, con importante
contribución a la participación de la sociedad en la preservación del medio ambiente.
Palabras Clave: Ciudadanía ambiental; Medio ambiente; Guardía preventiva e inhibitoria;
Derecho colectivo; Acción popular ambiental.
OLIVEIRA, Adauto José de. The Law environmental and the participation in the society by
means of the Environmental Class Action. 251 f. Thesis (Master of Law) - Centro
Universitário Toledo – UniToledo, 2010.
ABSTRACT
The aim of the current scientific work has for its object the Law Environmental and the
participacion in the society by means of the environmental class action, its procedures and its
purposes, the intention to structure an efficient procedural instrument to preserve
environment. The problem of the legal guardianship is manifested when its degradation is
threatening either the welfare or the quality of human life. The proposed study starts with an
analysis of the processes of the environmental degradation and the need of awareness of the
society, seeking examples of legal institutions of substantive law, so that enable the
construction of sustainable cities, and rescuing the historical construction of the
environmental law and the legal apparatus. From the reflection of the collective rights, which
ones are the bases of the middle diffuse to engender the preventive custody with the inhibitory
effect, with a central preoccupation of the environmental class action, which is an institute
proceeding necessary to the twenty-first century society. It reveals, then, the nuances of the
environmental class action, with the development of the protective legal system, the object of
legal protection, the protected areas and the means of action, the collective action and its
divergences according to the traditional class action. Thus, it starts to show the main features
about that institute. The results of the current research leads us to the conclusion that the
process of expanding formation of a collective legal framework became necessary to supply
the needs of the environmental citizens because once that the administrative procedures of
substantive rights which was available to the citizens didn’t reach the effects, there was a
conjecture very favorable to the use of the environmental class action. Today we verify that
its legal construction is structured and its procedural instruments are available, it reveals, then,
like a pioneer institute, with an important contribution to the participation of the society in the
environment preservation.
Keywords: Environmental Citizenship; Environment; Preventive and Inhibitory custody;
Collective Rights; Environmental class action.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 12
CAPÍTULO I. O DIREITO AO MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL: CONSIDERAÇÕES
GERAIS ..................................................................................................................................... 14
1.1 Aspectos gerais sobre o direito ao meio ambiente saudável e sua tutela ............................. 14
1.2 Ação popular como garantia constitucional ......................................................................... 44
CAPÍTULO II. PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE NA PRESERVAÇÃO .................... 57
2.1 Cidades e sustentabilidade .................................................................................................... 57
2.2 A função social da propriedade e da cidade ......................................................................... 70
2.3 A construção da sustentabilidade ......................................................................................... 75
2.4 A cidade como bem ambiental ............................................................................................. 81
2.5 Participação efetiva da sociedade ......................................................................................... 87
CAPÍTULO III. SISTEMA NORMATIVO DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO112
3.1 Considerações iniciais sobre o direito processual coletivo ................................................. 112
3.2 Aspectos processuais relevantes na tutela coletiva.............................................................. 120
3.3 Direito ao meio ambiente: direito individual e direito coletivo........................................... 126
CAPÍTULO IV. TUTELAS ESPECÍFICAS ........................................................................ 147
4.1 Considerações gerais sobre a tutela dos direitos difusos e coletivos ................................... 147
4.2 Participação atuante da sociedade civil ............................................................................... 152
4.3 Interesses, tutelas e sentenças .............................................................................................. 155
4.4 Tutela jurisdicional adequada: preventiva e inibitória ........................................................ 163
CAPÍTULO V. A AÇÃO POPULAR AMBIENTAL .......................................................... 177
5.1 Contextualização ................................................................................................................. 177
5.2 Natureza Jurídica ................................................................................................................. 185
5.3 Competência ........................................................................................................................ 187
5.4 Procedimento ....................................................................................................................... 191
5.5 Partes ................................................................................................................................... 191
5.5.1 Legitimidade ativa ........................................................................................................ 192
5.5.1.1 Conceito de cidadão............................................................................................... 194
5.5.2 Legitimidade passiva .................................................................................................... 198
5.5.3 A legitimidade ativa e passiva na ação popular ambiental ........................................... 200
5.5.4 Assistência do Ministério Público ................................................................................ 202
5.6 Causa de pedir ..................................................................................................................... 203
5.6.1 Ilegalidade e lesividade ................................................................................................ 203
5.6.2 Ato comissivo ou omissão ............................................................................................ 205
5.7 Pedido .................................................................................................................................. 206
5.8 Interesse de agir ................................................................................................................... 209
5.9 Possibilidade jurídica do pedido .......................................................................................... 210
5.10 Prazo prescricional ............................................................................................................ 211
5.11 Petição inicial .................................................................................................................... 212
5.12 Liminar .............................................................................................................................. 213
5.13 Citação ............................................................................................................................... 215
5.14 Fase instrutória .................................................................................................................. 216
5.15 Sentença ............................................................................................................................. 216
5.16 Recursos ............................................................................................................................ 217
5.17 Reexame necessário da matéria ......................................................................................... 218
5.18 Coisa julgada e efeitos da decisão ..................................................................................... 219
5.19 Execução na ação popular ................................................................................................. 219
5.20 Pessoa jurídica no pólo passivo da ação popular ambiental .............................................. 220
5.21 Uma nova figura: o amicus curiae na ação popular........................................................... 228
CONCLUSÃO.......................................................................................................................... 233
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 238
INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição de 1988, uma profunda mudança operou-se no
Brasil, tanto na área social, quanto política, com a positivação dos novos direitos que estão se
efetivando devido o surgimento de movimentos que conquistaram espaços, a exemplo dos
movimentos ecológicos, que agora se concretizaram através da participação da sociedade
organizada.
Para o desenvolvimento do presente estudo será utilizado o método dedutivo e a
pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e de artigos científicos disponíveis na rede mundial de
computadores.
O objetivo geral é o estudo do Direito Ambiental e a participação da sociedade na
preservação do meio ambiente, por via da ação popular ambiental, como forma inicial de ter
um instrumento prático de defesa dos interesses da coletividade.
Isto porque a ação popular é um instrumento importantíssimo, a demanda popular
não se resume a sua análise estrutural, ainda que inserida no contexto constitucional.
Assim, ao falar de ação popular ambiental, podemos nos ater somente em sua
instrumentalidade, em sua efetividade ou, ainda, nos desdobramentos que esse instituto pode
ocasionar na prática do dia a dia.
Para tanto, o presente estudo foi dividido em cinco capítulos.
No início far-se-á as considerações gerais, identificando-se a evolução histórica das
leis que regem a proteção ambiental, bases filosóficas, efetividade, direitos humanos e ação
popular.
Logo depois dedicaremos ao estudo do meio ambiente, do tratamento e da proteção
que lhe foram outorgados; da cidade onde vivem os cidadãos, de sua sustentabilidade e de sua
liberdade para ter uma sadia qualidade de vida, enfim, da cidade como bem ambiental.
Em detrimento desse estudo realizado será feita uma abordagem dos princípios para
a formação do processo coletivo, com a nova divisão do direito em individual e coletivo,
assim como os tratados pela recente doutrina.
Ato contínuo analisar-se-á as questões da tutela, especialmente a preventiva e
inibitória, colacionando-se doutrina expressiva acerca do assunto, uma vez que nem sempre as
normas processuais do ordenamento jurídico brasileiro, marcadamente direcionado à solução
de conflitos de índole individual, podem ser empregadas a contento e com segurança para o
enfrentamento de questões relacionadas à tutela coletiva de interesses e direitos, carente que é
de uma sistematização processual específica.
O presente estudo tratará das ações coletivas em espécie. A ação popular ambiental
será estudada detidamente mostrando sua evolução constitucional, seu enquadramento legal,
os aspectos processuais específicos e seus institutos.
É certo que a atribuição de legitimação coletiva ao cidadão para a defesa de direitos
relativos ao meio ambiente, difusos, representa um avanço na garantia do efetivo exercício da
cidadania e um incentivo à conscientização de que nossas atitudes produzem reflexos no
dimensionamento da vida privada.
Por enquanto, cabe ao intérprete a tarefa de encontrar e trilhar com sabedoria os
caminhos fornecidos pelas leis que regem cada uma das vertentes da ação popular ambiental,
que é um dos instrumentos conferidos pelo sistema ao cidadão para que possa exercer, com
efetividade, suas prerrogativas constitucionais, no Estado Democrático de Direito. Tudo com
vistas a uma prestação jurisdicional eficaz.
O compromisso do Direito é criar ou aprimorar os instrumentos para a efetivação
dos direitos que integram o rol dos direitos socioambientais, coerentes com o texto
constitucional, e conformar a proteção dos direitos sociais e da cidadania não só como direitos
individuais, mas também como direitos coletivos.
O instituto da ação popular ambiental merece um estudo sério, tendente a sua
compreensão. Ocorre que o entendimento da demanda popular não se resume a sua análise
estrutural, simplesmente.
Inserida no contexto constitucional é preciso uma apreensão do todo, sem descurar
de suas repercussões e da atividade interpretativa do jurista. A sua escassa efetividade carece
de investigação para a ampliação de seu objeto e, assim, o direito à prestação jurisdicional
realiza-se com o ajuizamento da ação popular ambiental.
CAPÍTULO I. O DIREITO AO MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL:
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Neste primeiro capítulo trataremos dos aspectos gerais do direito ao meio ambiente
saudável pontuando, inicialmente, a visão jurídica a cerca da posição do ser humano em
relação ao meio ambiente, caracterizado como bem de uso comum do povo na esfera de uma
concepção do direito ao meio ambiente como direito subjetivo público.
Então, diante de tal constatação, analisaremos a necessidade de reestruturação e
efetivação das prestações jurisdicionais frente ao surgimento de novas preocupações e
necessidades daquele indivíduo para a manutenção e promoção de uma vida digna, conceito
este concebido, para os contornos do nosso estudo, como o direito a uma vida saudável,
proporcionada por um meio ambiente equilibrado.
Assim, necessário será discutirmos a atuação estatal e da sociedade; neste caso, tal
atuação dá-se com expressão da liberdade; nas questões ambientais a partir do mandamento
constitucional do artigo 225 da Constituição Federal/88. E, neste contexto, abordaremos a
ação popular ambiental como instrumento de efetivação da cidadania para a preservação do
meio ambiente enquanto expressão dos direitos humanos.
1.1 Aspectos gerais sobre o direito ao meio ambiente saudável e sua
tutela
Quanto à formação do conhecimento pelo ser humano, Edis Milaré (2009, p. 54)
afirma que o mesmo “procede pela percepção das realidades parciais, pela elaboração de
juízos e pela concatenação de raciocínios”. Contudo, a percepção dessas realidades parciais e
a elaboração de juízos são muito diferentes de indivíduo para indivíduo, no tocante ao que é
importante ou não para a sobrevivência dos seres vivos.
E é em face deste caráter peculiar do ser humano e da constante evolução social de
que o mesmo participa, enquanto protagonista, que podemos constatar a também evolução
legislativa para a tutela de novos direitos, principalmente os difusos e os coletivos, definidos
na Lei nº. 8.078/1990, bem como para um novo enfoque da tutela de direitos como os da
personalidade, protegidos, inclusive, constitucionalmente. Percebemos que a sociedade tem
exigido, seja do Poder Executivo, seja do Legislativo ou do Judiciário, uma tutela mais
efetiva, preventiva ou repressiva, dos direitos mencionados, tutela tão efetiva quanto a que é
dada para a proteção de certos direitos como os patrimoniais.
Nessa perspectiva, o direito à proteção ambiental, tema recorrente, reveste-se de
enorme importância, pois “meio ambiente é tudo o que nos envolve e com o que interagimos.
É um universo de certa forma inatingível. A realidade ambiental é mutante, cambiante,
evolutiva” (MILARÉ, 2009, p. 55).
Assim, podemos constatar que o ambiente é a expressão de uma visão global das
intenções e das relações dos seres vivos entre si e com o seu meio. Portanto, não é
surpreendente que “o Direito do Ambiente seja um direito de caráter horizontal, que recubra
os diferentes ramos clássicos do Direito, e um Direito de interações, que se encontra disperso
nas várias regulamentações” (MACHADO, 2009, p. 54).
Édis Milaré (2009, p. 113) esclarece que meio ambiente é “a combinação de todas as
coisas e fatores externos ao indivíduo ou população de indivíduos em questão”. Podemos
pontuar, mais exatamente, que o mesmo é constituído por seres bióticos e abióticos e suas
relações e interações.
Numa concepção mais ampla, o meio ambiente abrange toda a natureza natural e
artificial, assim como os bens culturais correlatos. Temos aqui, então:
[...] um detalhamento do tema: de um lado, com o meio ambiente natural, ou
físico, constituído pelo solo, pela água, pelo ar, pela energia, pela fauna e
pela flora; e de outro, com o meio ambiente artificial, formado pelas
edificações, equipamentos e alterações produzidos pelo homem, enfim, os
assentamentos de natureza urbanística e demais construções (MILARÉ,
2009, p. 113).
Quanto à visão jurídica do posicionamento do ser humano em relação ao meio
ambiente, Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 17) afirma que:
[...] por tudo isso, não temos dúvida em afirmar que não só existe uma visão
antropocêntrica do meio ambiente em sede constitucional, mas também uma
indissociável relação econômica do bem ambiental com o lucro que pode
gerar, bem como com a sobrevivência do próprio ambiente. Além disso, a
vida humana só será possível com a permanência dessa visão
antropocêntrica – o que, obviamente, não permite exageros -, visto que como
o próprio nome já diz, ecossistema engloba os seres e suas interações
positivas em determinado espaço.
Apesar de demonstrar que a tese constitucional é inerentemente dotada de uma visão
antropocêntrica, o mesmo autor (2009, p. 17) pontua que “a vida em todas as suas formas
devem ser destinatárias do direito ambiental”. Portanto, diante desta concepção, o “direito
ambiental teria por objeto a tutela de toda e qualquer vida. Embora contrária à visão
antropocêntrica do direito ambiental brasileiro”.
No mesmo sentido, Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 129) também afirma que
“o caput do art. 225 é antropocêntrico”. Trata-se o meio ambiente, de:
[...] um direito fundamental da pessoa humana, como forma de preservar a
‘vida e a dignidade das pessoas’ – núcleo, essencial dos direitos
fundamentais, pois ninguém contesta que o quadro da destruição ambiental
no mundo compromete a possibilidade de uma existência digna para a
Humanidade e põe em risco a própria vida humana.
A Declaração da Conferência do Rio de Janeiro/92 ratificou esse posicionamento ao
colocar, no seu Princípio I que “Os seres humanos constituem o centro das preocupações
relacionadas com o desenvolvimento sustentável”. Nos parágrafos do artigo 225 equilibra-se
o antropocentrismo com o biocentrismo; nos §§ 4º e 5º e nos incisos I, II, III e VII do § 1º;
havendo a preocupação de harmonizar e integrar seres humanos e biota, na acertada
explanação de Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 129).
O Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Celso de Mello, relator, no
mandado de segurança 22.164-0-SP, j.30.10.1995, DJU 17.11.1995, caracterizou o direito ao
meio ambiente:
[...] como um típico direito de terceira geração que assiste, de modo
subjetivamente indeterminado, a todo o gênero Humano, circunstância essa
que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria
coletividade – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e
futuras gerações.
A preocupação metaindividual com a proteção do meio ambiente resulta do fato de
que a sociedade humana, por meio da sociedade das nações, entrou numa fase árdua de
grandes transformações. “Evoluções tecnológicas aceleradas, atitudes agressivas no comércio
internacional, o avanço do efeito estufa, a crescente perda da biodiversidade e a depleção de
recursos” (MILARÉ, 2009, p. 56).
Entre os fatores socioambientais, o “fosso ampliado entre nações ricas e pobres, as
doenças causadas por distúrbios no equilíbrio ecológico e o consumismo ensandecido, são
fatores que preocupam” conclui o mencionado autor (2009, p. 56).
Por isso, “o direito do ambiente tende a penetrar todos os sistemas jurídicos
existentes para orientá-los num sentido ambientalista”, ou seja, o Direito Ambiental é “um
direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência
concernentes aos elementos que integram o ambiente” (MACHADO, 2009, p. 54).
Como consequência da observação deste cenário, surgiu a Lei Federal nº. 6.938, de
31 de agosto de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente. Mencionado
diploma legal estabelece como princípio dessa política que o meio ambiente é patrimônio
público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; artigo 2º,
I, da Lei nº. 6.938/1981, de acordo com os registros de Edis Milaré (2009, p. 125).
Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 03) afirma que a Lei nº. 4.717/65,
“configurou uma evolução doutrinária até que, em 1981, veio a ser editada a Lei nº.
6.938/81”, que estabeleceu, pela primeira vez, a política de meio ambiente, destacando-o
como “uma interação de ordem química, física, biológica que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas”.
A Lei nº. 6.938/81 representou um grande impulso na tutela dos direitos
metaindividuais e, “nesse caminhar legislativo, em 1985, foi editada a Lei nº. 7.347”, esta
“veio a colocar à disposição um aparato processual toda vez que houvesse lesão ou ameaça de
lesão ao meio ambiente [...]”: a ação civil pública, segundo as palavras do autor (2009, p. 04).
Então, temos a inserção da tutela do meio ambiente na Constituição Federal de 1988,
como “realidade natural e, ao mesmo tempo, social, deixa manifesto do constituinte o escopo
de tratar o assunto como res maximi momenti, isto é, de suma importância para a nação
brasileira” (MILARÉ, 2009, p. 143). A Constituição Federal de 1988, além de afirmar o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, “determina que incumbe ao Poder
Público proteger a fauna e a flora, interditando as práticas que coloquem em risco sua função
ecológica ou provoquem a extinção de espécies” (MACHADO, 2009, p. 59). Isto porque, o
direito contemporâneo sente a necessidade de estabelecer normas que assegurem o equilíbrio
ecológico tendo em vista a evolução social acima comentada.
Ao longo do tempo a preocupação ambientalista fez surgir e desenvolver uma
legislação ambiental em todos os países. Variadas e dispersas, as normas eram de três tipos:
[1] umas constituíam simples prolongamento ou adaptação das circunstâncias atuais da
legislação sanitária ou higienista do século XIX e da [2] que, também em épocas anteriores,
protegia a paisagem, a fauna e a flora; [3] outras de cunho moderno e de base ecológica.
No Brasil a tutela jurídica do meio ambiente, como é natural, sofreu profunda
transformação. Mas, “por muito tempo predominou a desproteção total, de sorte que norma
alguma coibia a devastação das florestas, o esgotamento das terras, pela ameaça do
desequilíbrio ecológico” (SILVA, 2003, p. 35).
Detalhando a evolução legislativa brasileira quanto à proteção ao meio ambiente, em
um primeiro momento surgiram normas protetoras de incidência restrita, porque destinadas a
proteger direito privado na composição dos conflitos de vizinhança. Assim era o artigo 554,
do Código Civil de 1916, que atribuía ao proprietário ou inquilino de um prédio o direito de
impedir que o mau uso da propriedade vizinha pudesse prejudicar a segurança, o sossego e a
saúde dos que a habitavam.
Depois do Código Civil de 1916, veio o Regulamento de Saúde Pública [Decreto nº.
16.300, de 31.12.1923], que criou uma Inspetoria de Higiene e Profissional. A partir de 1934
desenvolveu-se uma legislação com algumas normas específicas de proteção do meio
ambiente tais como: o Código Florestal [Decreto nº. 23.793, de 23.1.1934], substituído pelo
vigente instituído pela Lei nº. 4.771, de 15.9.1965; o Código de Águas [Decreto nº. 24.643, de
10.7.1934], ainda em vigor que, no Título IV do Livro II, sobre Águas Nocivas, reprime a
poluição das águas; o Código de Pesca [Decreto-lei nº. 794, de 19.10.1938], que trouxe
algumas normas protetoras das águas, as quais foram ampliadas pelo Decreto-lei nº. 221, de
28.1.1967, vigente até hoje. Em 1967, foi editada a Lei 5.197, que instituiu o Conselho
Nacional de Proteção à Fauna.
Na esfera federal, a tutela do meio ambiente iniciou-se com o Decreto-lei nº. 248, de
28.2.1967, que instituiu a Política Nacional de Saneamento Básico, compreendendo o
conjunto de diretrizes de abastecimento de água e esgotos sanitários, e o Conselho Nacional
de Saneamento Básico. Logo após, foi editado o Decreto-lei nº. 303, que criou o Conselho
Nacional de Controle da Poluição Ambiental. “Esses dois decretos continham as linhas gerais
de uma política do Meio Ambiente, embora incipiente e insuficiente” (SILVA, 2003, p. 36).
Posteriormente, tais decretos foram revogados pela Lei nº. 5.318, de 26.9.1967, que
instituiu a Política Nacional de Saneamento Básico, com a criação do Conselho Nacional de
Saneamento. Em 1973, tivemos a criação do Decreto nº. 73.030, de 30.10.1973, da Secretaria
Especial do Meio Ambiente, cuja finalidade era a conservação do meio ambiente e o uso
racional dos recursos naturais.
Importantes para a tutela jurídica do meio ambiente foram três diplomas legais
editados logo a seguir, quais sejam: o Decreto-lei nº. 1.413, de 14.8.1975, dispondo sobre o
controle da poluição do meio ambiente provocada por atividade industrial; o Decreto nº.
76.389, de 03.10.1975, dispondo sobre medidas de prevenção e controle da poluição
industrial, de que trata o decreto-lei supre-referido; a Portaria do Ministério do Interior 13, de
15.1.1976, fixando os parâmetros para a classificação das águas interiores nacionais.
Já na esfera penal, o Código Penal de 1940 definia, no seu artigo 271, o crime de
corrupção ou poluição de água potável. Especificamente quanto à realidade do Estado de São
Paulo, desde 1951 o mesmo vem editando leis e decretos para o controle e a repressão das
atividades poluidoras do meio ambiente, apesar de só a partir de 1970 ter sistematizado sua
política de proteção ambiental. Já em 29.12.1951, a Lei nº. 1.561-A instituiu o Código
Sanitário Estadual, que contém normas sobre a poluição do ar.
Essa sistematização estadual foi iniciada pelo Decreto-lei nº. 211 de 30.3.1970,
regulamentado pelo Decreto nº. 52.497 de 21.7.1970 [Código Estadual de Saúde], que cuida
da poluição do ar e do solo; posteriormente houve a regulamentação da Lei nº. 2.182, de
23.7.1953 pelo Decreto nº. 24.806, de 25.7.1975, com a imposição de normas para o
lançamento de esgotos e resíduos domiciliares e industriais nos cursos d’água, e pelo Decretolei nº. 195-A, de 19.2.1970, com a normatização quanto ao combate à poluição das águas.
Depois, veio a Lei nº. 898, de 18.12.1975, que instituiu a proteção dos mananciais na Região
Metropolitana da Grande São Paulo.
Voltando a 1970, foi editado o Decreto-lei nº. 232, de 17.4.1970, que criou a
Superintendência de Saneamento Ambiental, como entidade autárquica. Já em 31.5.1976, foi
promulgada a Lei nº. 997, instituindo o sistema estadual de prevenção e controle da poluição
do meio ambiente.
Com relação à poluição das águas foram criadas duas entidades: a Companhia de
Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP [Lei nº. 119, de 29.6.1973] – com o
objetivo de planejar, executar e operar os serviços públicos de saneamento básico em todo o
território estadual, e a Companhia Estadual de Tecnologia de Saneamento Básico e de
Controle de Poluição das Águas – CETESB [Lei nº. 118, de 29.6.1973] – incumbida do
exercício do controle da poluição das águas em todo o território do Estado, a ela tendo sido
transferida, posteriormente, as atribuições sobre poluição do ar. Depois, houve sua alteração
para Companhia Estadual de Tecnologia de Saneamento Básico e de Defesa do Meio
Ambiente, ficando responsável pelo controle da qualidade do meio ambiente, em todo o
território do Estado de São Paulo.
Infelizmente “certo é que ainda não se tinha encarado o problema segundo uma visão
que inter-relacionasse todos os setores” (SILVA, 2003, p. 39).
Interessante registrar que na Constituição do Estado de São Paulo, a tutela do meio
ambiente está no Capítulo da Ordem Econômica [artigos 192 a 204]. Por este diploma legal
fica estabelecido que o Estado e os municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente
natural, artificial e do trabalho. No âmbito municipal, as leis orgânicas dos Municípios é que
cuidarão da questão ambiental.
Mas à União resta uma posição de supremacia no que tange à proteção ambiental e
com base na sua competência exclusiva, comum e concorrente é que a mesma já produzia
ampla legislação de proteção ambiental, com leis, decretos, portarias e resoluções1.
Posto isto, necessário é tecermos algumas considerações sobre o direito ao meio
ambiente equilibrado pontuando o que é o equilíbrio em termos ambientais.
1
Legislação tais como: Lei 2.312, de 3.9.1954, de Normas gerais sobre defesa e proteção da Saúde, Decreto
49.974-A, de 21.1.1961, que criou o código Nacional de Saúde, Lei 4.504, de 1964, que instituiu o Estatuto da
Terra; Lei 5.318, de 26.9.1967, que instituiu a Política Nacional de Saneamento e criou o Conselho Nacional de
Saneamento, Decreto-lei 1.098, de 25.3.1970, que veda aos navios a poluição das águas e o dano aos recursos do
mar, Decreto-lei 7.030, de 30.10.1973, que criou a Secretaria Especial do Meio Ambiente, Decreto-lei 1.413, de
14.08.1975, que dispõe sobre controle da poluição industrial e atribui com exclusividade ao Poder Executivo
Federal o fechamento de indústrias poluidoras consideradas de alto interesse do desenvolvimento e da segurança
nacional; decreto 76.389, de 03.10.1975, alterado pelo Decreto 85.206, de 25.09.1980, que dispõe sobre as
medidas de prevenção e controle da poluição industrial de que trata o Decreto-lei 1.413, de 1975, Portaria 13/76,
de 16.01.1976, do Ministério do Interior, que classifica as águas interiores e estabelece normas para o seu
enquadramento pelos órgãos competentes; Portaria SEMA 2/77, de 19.01.1977, que homologa normas
concernentes a padrões de emissão de fumaça por veículo automotor á óleo diesel; Portaria SEMA 3/77, de
19.01.1977, que impõe as empresas à observância de normas contra a poluição do meio ambiente; Decreto
79.367, de 9.3.1977, que dispõe sobre normas e padrões para a potabilidade da água; Decreto 81.107, de
22.12.1977, que indica as atividades de alto interesse para o desenvolvimento e a segurança nacional, para efeito
do disposto dos artigos 1º e 2º do Decreto-lei 1.413, de 1975; Portaria Inter-Ministerial 1/78, de 23.01.1978, que
recomenda a observância das normas federais no enquadramento dos corpos d’água, respeitando-se os usos
outorgados pela União; Portaria Inter-ministerial 90/78, que institui o comitê especial de estudos integrados de
bacias hidrográficas CEEIBH; Portaria 442-BSB-78, de 03.10.1978, que aprova normas para a proteção sanitária
de mananciais destinados à abastecimento que passaram a ser obrigatórias a partir de 06.10.1980; Portaria
323/78, de 29.11.1978, que proíbe o lançamento do vinhoto (restilo) nos corpos d’água; Portaria 2.010/78, de
26.12.1978, que sujeita os concessionários à apresentarem licença de funcionamento expedida pelo órgão
estadual ou municipal responsável pelo controle da poluição; Portaria SEMA 2/79, de 09.02.1979, que dispõe
sobre a derivação de águas públicas federais para preservação ambiental; Portaria MINTER GM 53/79, de
01.02.1979, dispondo sobre o tratamento de resíduos sólidos (lixo); Decreto 83.540, de 4.6.1979, que dispõe
sobre poluição por óleo no mar; Lei 6.662, de 25.6.1979, que dispõe sobre política nacional de irrigação; Portaria
DNAEE 99/79, de 31.8.1979, que aprova normas para a apresentação de projetos relativos à exploração de
recursos hídricos; Decreto 84.017, de 21.9.1979, que aprova regulamento dos Parques Nacionais, Portaria
MINTER-92, de 19.6.1980, que dispõe sobre a emissão de som e ruídos; Lei 6.803, de 02.07.1980, que dispõe
sobre zoneamento industrial; Portaria MINTER-100/80, de 14.07.1980, que dispõe sobre emissão de fumaça por
veículos a óleo diesel; Decreto 84.973, de 29.07.1980, que dispõe sobre co-localização de estações ecológicas e
usinas nucleares; Portaria MINTER GM 124/80, de 20.08.1980, sobre localização de indústrias e construções
potencialmente poluidoras; Lei 6.902, de 27.04.1981, que dispõe sobre criação de estações ecológicas e áreas de
proteção ambiental; Lei 6.938, de 31.08.1981, que dispõe sobre o meio ambiente, estabeleceu a Política Nacional
do Meio Ambiente; Decreto 88.351, de 01.06.1983, que aprova o regulamento da lei 6.938, de 1981; Lei 7.347,
de 24.07.1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente; Lei
7.796, de 10.07.1989, cria a Comissão Coordenadora Regional de Pesquisa na Amazônia – CORPAM; Lei
7.797, de 10.07.1989, cria o fundo Nacional do Meio ambiente; Lei 7802, de 11.07.1989, que dispõe sobre a
Pesquisa, experimentação, a produção, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a
comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, o destino final dos resíduos, a embalagem,
o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins; Lei
9055, de 01.06.1995, sobre extração, asbestos/amianto; Lei 9.984, de 17.7.2000, criou a Agência Nacional de
Águas; Lei 9.985, de 18.7.2000, que instituiu o sistema Nacional de Unidades de conservação da natureza.
O Direito Ambiental tem entre suas bases a identificação das situações que
conduzem as comunidades naturais a uma maior ou menor instabilidade, e é também sua
função apresentar regras que possam prevenir, evitar e/ou reparar esse desequilíbrio.
O direito ao meio ambiente equilibrado, do ponto de vista ecológico, consubstanciase na conservação das propriedades e das funções naturais desse meio, de forma a permitir a
“existência, a evolução e o desenvolvimento dos seres vivos”. Ter direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado “equivale a afirmar que há um direito a que não se desequilibre
significativamente o meio ambiente” (MACHADO, 2009, p. 54).
O conceito de equilíbrio não é estranho ao Direito. Pelo contrário, a busca do
equilíbrio nas relações pessoais e sociais tem sido um objetivo a ser atingido pelas
legislações. O equilíbrio “pode ser conceituado como uma igualdade, absoluta ou aproximada,
entre forças opostas”. Para atingir “uma situação de igualdade, ainda que aproximada, das
forças em oposição, torna-se preciso que essas forças sejam identificadas e mensuradas”
(MACHADO, 2009, p. 58).
O estado de equilíbrio não visa à obtenção de uma situação de estabilidade absoluta,
em que nada se altere. É “um desafio científico, social e político permanente aferir e decidir
se as mudanças ou inovações são positivas ou negativas”, seguindo a linha do referido autor.
Em condições naturais, “as diversas espécies animais e vegetais têm uma população
mais ou menos estável, oscilando a um valor médio”. De outro lado, “há de ponderar que a
noção de ‘estabilidade’ é relativa, porque todo ecossistema é evolutivo em função das grandes
flutuações climáticas, às quais a biosfera está sujeita”, assevera Machado (2009, p. 59).
Acentua-se que o conceito de equilíbrio é, de fato, um conceito fundamental, capaz
de embasar “uma definição holística de ambiente, mais correta, no plano teórico, e mais
fecunda, no plano prático da tutela”. O ambiente é e deve ser considerado, como “um
conjunto de fatores naturais em equilíbrio entre eles” (2009, p. 59).
A especial característica do “princípio é a de o desequilíbrio ecológico não é
indiferente ao direito”, pois o Direito Ambiental “realiza-se somente numa sociedade
equilibrada ecologicamente”. Cada ser humano só fluirá plenamente de “um estado de bemestar e de equidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver num meio ambiente
ecologicamente equilibrado” (2009, p. 59).
Nos regimes constitucionais modernos a proteção do meio ambiente ganha
identidade própria, porque é mais abrangente e compreensiva, e, o mesmo “é elevado à
categoria de bem jurídico per se, vale dizer, dotado de um valor intrínseco e com autonomia
em relação a outros bens protegidos pela ordem jurídica, como é o caso da saúde humana e de
outros bens inerentes à pessoa” (MILARÉ, 2009, p. 144).
De fato, continuando as palavras do mencionado autor (2009, p. 144) temos que a
Constituição de 1988 erigiu-o à “categoria de um daqueles valores ideais da ordem social”,
dedicando-lhe, “a par de uma constelação de regras esparsas, um capítulo próprio” que,
definitivamente, “institucionalizou o direito ao ambiente sadio como um direito fundamental
do indivíduo”.
A Constituição define meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de
todos, e lhe dá a natureza de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de
vida, impondo a co-responsabilidade do Poder Público e do cidadão pela sua defesa e
preservação, de acordo com o artigo 225, Constituição Federal/88.
Portanto, ao proclamar o meio ambiente como bem de uso comum do povo, foi
reconhecida a sua natureza de direito público subjetivo, vale dizer, exigível e exercitável em
face do próprio Estado, que tem também a missão de protegê-lo.
Quanto à tutela coletiva do meio ambiente, Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p.
03) afirma que “por estar sensível aos fatos o constituinte de 1988 trouxe uma novidade além
de autorizar a tutela dos direitos individuais, passou a admitir a tutela dos direitos coletivos,
porque compreendeu a existência de uma terceira espécie de bem: o bem ambiental”.
Como ressalta Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 10), a “nossa Carta Magna
estruturou uma composição para a tutela dos valores ambientais, reconhecendo-lhes
características próprias”, consagrando assim uma nova concepção ligada a direitos que
“muitas vezes transcendem a tradicional idéia dos direitos ortodoxos: os chamados direitos
difusos”, como já afirmado anteriormente. E, regulou tudo isso no artigo 225 da Constituição
Federal/88, no qual “encontramos os fundamentos básicos para a compreensão do instituto”.
Já no tocante ao aspecto econômico, o meio ambiente como fator que diretamente
implica no bem estar da coletividade, “deve ser protegido dos excessos quantitativos e
qualitativos da produção econômica que afetam a sustentabilidade e dos abusos das
liberdades” que a Constituição confere aos empreendedores. Aliás, a própria Ordem
Econômica, analisada em seguida, “requer garantias de obediência as regulamentações
cientificas, técnicas, sociais e jurídicas relacionadas a gestão ambiental” (MILARÉ, 2009, p.
154).
A ordem econômica brasileira, “fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa”, conforme artigo 170, caput, da Constituição Federal de 1988, tem, entre seus
princípios, a “defesa do meio ambiente” [artigo 170, VI, da Constituição Federal].
Aqui está, de acordo com Edis Milaré (2009, p. 155), um dos principais – se não o
principal – avanços da Constituição em relação à tutela ambiental. O sentido e o alcance desse
princípio “e da sua inclusão como limite à livre iniciativa” são por demais complexos e
amplos.
De qualquer modo, cabe ressaltar que, nos termos da Constituição, estão
desconformes – e, portanto, não podem prevalecer – as atividades decorrentes da iniciativa
privada [da pública também] que violem a proteção do meio ambiente. Ou seja, a
“propriedade privada, base da ordem econômica constitucional, deixa de cumprir sua função
social – elementar para sua garantia constitucional – quando se insurge contra o meio
ambiente”, de acordo com citado autor (2009, p.155).
Este é o sentido do disposto no artigo 1.228, § 1º, do Código Civil de 2002, que
assim preceitua: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
Ressaltando o aspecto coletivo, Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 11) entende
que “povo, enquanto conjunto de indivíduos que falam a mesma língua têm costumes e
hábitos assemelhados, afinidades de interesses, história e tradições comuns, é quem exerce a
titularidade do meio ambiente ecologicamente equilibrado”, dentro de uma nova visão
constitucional plenamente adaptada aos interesses de uma sociedade de massa, importante o
registro porque o artigo 225, ao definir o bem ambiental, preceitua-o como um bem de uso
comum do povo.
Quanto à compreensão do que seja um bem ambiental, Celso Antônio Pacheco
Fiorillo (2009, p. 14) chama a atenção para o fato de que “é um bem resguardado não só no
interesse dos que estão vivos, mas também no das futuras gerações”.
Contudo, não basta garantir apenas a vida, ou seja, não basta viver ou conservar a
vida. É necessário buscar e conseguir a qualidade de vida. A Organização das Nações Unidas,
ONU, anualmente faz uma classificação dos países em que a qualidade de vida é medida, pelo
menos, em três fatores: saúde, educação e produto interno bruto. “A qualidade de vida é um
elemento finalista do Poder Público, onde se unem a felicidade do indivíduo e o bem comum,
com o fim de superar a estreita visão quantitativa, antes expressa no conceito de nível de
vida” (MACHADO, 2009, p. 61).
Assim, a saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter
doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da Natureza –
águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem – para se aquilatar se esses elementos estão em estado
de sanidade e de seu uso advenham saúde ou doenças e incômodos para os seres humanos.
Essa ótica influenciou a maioria dos países, e em suas Constituições passou a existir a
afirmação do direito a um ambiente sadio.
Os bens que integram o meio ambiente planetário, como água, ar e solo, devem
satisfazer as necessidades comuns de todos os habitantes da Terra. As necessidades comuns
dos seres humanos “podem passar tanto pelo uso comum pelo não uso do meio ambiente”.
Desde que utilizável o meio ambiente, adequado pensar-se em um meio ambiente como bem
de uso comum do povo. Por isso, “é necessário alargar-se esse conceito com relação àquele
empregado pelo Direito Romano” (MACHADO, 2009, p. 62).
Diante dessas constatações, podemos apontar que o Direito Ambiental tem a tarefa
de estabelecer normas que indiquem como verificar as necessidades de uso dos recursos
ambientais. Não basta a vontade de usar esses bens ou a possibilidade tecnológica de explorálos. É preciso estabelecer a razoabilidade dessa utilização, devendo-se quando a utilização não
for razoável ou necessária, negar o uso, mesmo que os bens não sejam atualmente escassos.
O acesso dos seres humanos à natureza supõe a aceitação do Princípio 1 da
Declaração do Rio de Janeiro/92, que diz que: “Os seres humanos constituem o centro das
preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida
saudável e produtiva em harmonia com a natureza”.
O homem não é a única preocupação do desenvolvimento sustentável. A
preocupação com a natureza, como ressalta Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 63), deve
também “integrar o desenvolvimento sustentável”. Nem sempre o “homem há de ocupar o
centro da política ambiental, ainda que comumente ele busque um lugar prioritário”. Haverá
casos em que “para se conservar a vida humana ou para colocar em prática a harmonia com a
natureza será preciso conservar a vida dos animais e das plantas em áreas declaradas
inacessíveis ao próprio homem” (MACHADO, 2009, p. 63). Parece paradoxal chegar-se a
essa solução do impedimento do acesso humano, que, a final de contas, deve ser decidida pelo
próprio homem.
No que tange ao equacionamento da visão antropocêntrica e da ecocentrica da
legislação ambiental, assim esclarece:
A querela concernente às finalidades antropocêntricas ou ecocêntricas da
proteção do meio ambiente obscureceram um pouco a evolução para
conceitos globais e de longo termo, os quais deveriam necessariamente
conduzir ao reconhecimento das convergências com a proteção da saúde
humana.
Dependerá da legislação de cada país o regime de propriedade dos bens ambientais.
Conforme for “essa legislação, encontraremos ou não o acesso equitativo aos recursos
naturais” (MACHADO, 2009, p. 63).
No tocante ao uso do meio ambiente, é a equidade que deve orientar a fruição ou o
uso da água, do ar e do solo. A equidade dará oportunidades iguais diante de casos iguais ou
semelhantes. Neste cenário, cabe pontuar que dentre as formas de acesso aos bens ambientais
destaquem-se pelo menos três: “acesso visando ao consumo do bem (captação de água, caça,
pesca), acesso causando poluição (acesso à água ou ao ar para lançamento de poluentes;
acesso ao ar para a emissão de sons) e acesso para a contemplação da paisagem”
(MACHADO, 2009, p. 64). Assim, também incidirá a aplicação da equidade quanto ao acesso
a esses bens.
Logo, a reserva dos bens ambientais, com a sua não utilização atual, passaria a ser
equitativa se fosse demonstrado que ela estaria sendo feita para evitar o esgotamento dos
recursos, com a guarda desses bens para as gerações futuras.
No trato do meio ambiente, e tendo em vista a sua natureza de bem difuso, podemos
entender que “o patrimônio ambiental é, enquanto tal, intangível por natureza, consistindo
mais em uma categoria abstrata, uma espécie de rubrica etérea que serve como grife para
caracterizar determinadas espécies de bens”. Esses bens, por sua vez, são dotados de muitos
valores diferentes, entre os quais o valor econômico, como os recursos hídricos e os florestais,
que entram na categoria de insumos para os processos produtivos. O “objeto material (o bem)
é o mesmo, a saber, aquele determinado recurso; mas o objeto formal se diferencia conforme
as lentes através das quais o mesmo bem é observado: as visões do jurista, do poeta, do
cientista, do religioso, do político, do cidadão [...]” (MILARÉ, 2009, p. 208).
A característica de patrimônio da coletividade atribuída ao meio ambiente deve-se à
sua organização por meio de relações ecossistêmicas. Esta última é que constitui o meio
ambiente como bem difuso de interesse coletivo.
Se pudermos considerar patrimônio ambiental – como, aliás, também o patrimônio
nacional em sentido amplo – como uma categoria abstrata, “essa categoria já não se aplica aos
bens ambientais, que são concretos, res tangibiles ac sensibiles, perceptíveis por um ou mais
sentidos, e até mesmo quantificáveis e valoráveis economicamente em alguns casos”
(MILARÉ, 2009, p. 209).
Se o meio ambiente, em seu todo, “é um bem ‘maior’ e difuso – por conseguinte
intangível–, os seus componentes vêm a ser bens ‘menores’ e, em contrapartida, concretos e
tangíveis”. Por isso, são estes últimos que se configuram como “objeto precípuo do Direito do
Ambiente e da Gestão Ambiental, áreas que operam com concretudes e coisas reais”. O bemestar, as influências benéficas resultantes, são valores de outras ordens, que “decorrem, como
efeitos, das ações jurídicas e gerenciais, ou seja, da proteção conferida pelo Direito”, assim
como “da destinação correta proporcionadas pela administração ambiental” nos dizeres de
referido doutrinador (2009, p. 210).
Como entender, na doutrina e na prática jurídica, a diferença entre meio ambiente
como bem de uso comum do povo e os seus componentes como recursos naturais e bens
ambientais?
O meio ambiente como bem, em seu conjunto, caracteriza-se pelo equilíbrio
ecológico e pela saúde ambiental dele decorrente.
Conforme esclarece Raúl Canosa apud Machado (2009, p. 126), “o meio ambiente é
um bem coletivo do desfrute individual e geral ao mesmo tempo”, ou seja, o direito ao meio
ambiente é de cada pessoa, mas não só dela, sendo ao mesmo tempo “transindividual”. Por
isso:
[...] o direito ao meio ambiente entra na categoria de interesse difuso, não se
esgotando numa só pessoa, mas se espraiando para uma coletividade
indeterminada. Enquadra-se o direito ao meio ambiente na problemática dos
novos direitos, sobretudo a sua característica de direito de maior dimensão,
que contém seja uma dimensão subjetiva como coletiva, que tem relação
com um conjunto de utilidade.
Neste sentido, assim decidiu a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal, em sede da
apelação em ação civil pública 1998.04.009684-2-SC: “Um meio ambiente sadio e
ecologicamente equilibrado representa um bem e interesse transindividual, garantido
constitucionalmente a todos, estando acima de interesses privados”, nos registros do citado
autor (2009, p. 127).
A equidade no acesso aos recursos ambientais deve ser enfocada não só com relação
à localização espacial dos usuários atuais, mas também em relação aos usuários potenciais das
gerações vindouras.
Com oportunidade, anota José Rubens Morato Leite (et al, 2005, p. 623):
[...] o modo de vida humano não consegue – ao menos no momento –
abandonar a idéia de que o ambiente é, de alguma forma, servil. Neste
contexto, cabe a constatação de que o próprio Direito só passou a tratar de
concepções ambientais nas últimas décadas, havendo Estados que ainda
consideram o ambiente a partir de concepções ambientais nas últimas
décadas, havendo Estados que ainda consideram o ambiente a partir de
concepções notadamente economicocêntricas.
Com efeito, quando a Constituição Federal de 1988 diz que todos têm direito a um
meio ambiente ecologicamente equilibrado, aponta a existência de um direito vinculado à
hipótese de um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.
Na análise da norma, Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 13), diz que “com
respeito á estrutura finalística do direito ambiental, porquanto esse bem de uso comum do
povo, para que se caracterize como um bem ambiental e seja traduzido como difuso, tem de
ser essencial à sadia qualidade de vida”.
A concepção essencial à sadia qualidade de vida reporta-nos aos destinatários da
norma constitucional, que somos todos nós.
Sobre o alcance da referida norma matriz, [artigo 225, da Constituição Federal/88],
Édis Milaré (2009, p. 156) argumenta, em primeiro lugar, que “cria-se um direito
constitucional fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Como todo direito
fundamental, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado é indispensável”.
Ressalte-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituição Federal pelo
fato de mencionar-se que “a preservação do meio ambiente deve ser feita no interesse não só
das presentes, como igualmente das futuras gerações”. Estabeleceu-se, “por via de
conseqüência, um dever não apenas moral, como também jurídico e de natureza
constitucional”, para as gerações atuais de transmitir esse patrimônio ambiental às gerações
que nos sucederem e nas melhores condições do ponto de vista do equilíbrio ecológico.
Em segundo lugar, o citado autor (2009, p. 156) esclarece que, o meio ambiente,
como “entidade autônoma, é considerado ‘bem de uso comum do povo’, ou seja, não pertence
a indivíduos isolados, mas à generalidade da sociedade, na linha, aliás, do que já vinha
consignado na Lei nº. 6.938/1981”, que o qualifica como “patrimônio público a ser
necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”.
Além de ser bem comum do povo – e aqui expomos a terceira consideração do
mencionado autor (2009, p. 157) – o meio ambiente é “reputado bem essencial à sadia
qualidade de vida. Em outras palavras, sem respeito a ele, não se pode falar em qualidade de
vida”.
Em quarto lugar, cria-se para o Poder Público “um dever constitucional, geral e
positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, isto é, de zelar pela defesa
(defender) e preservação (preservar) do meio ambiente” (MILARÉ, 2009, p. 157). O Poder
Público sai da esfera da conveniência e oportunidade para ingressar num campo estritamente
delimitado, o da imposição, onde só cabe um único comportamento: proteger e preservar o
meio ambiente.
De outra parte, deixa o cidadão de ser mero titular [passivo] de um direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado e passa também a ter a titularidade de um dever, o de
defendê-lo e preservá-lo. Estabelece-se, nesse ponto, claramente uma relação jurídica do tipo
denominado, em doutrina, função.
O dever estatal geral de defesa e preservação do meio ambiente é fragmentado em
deveres específicos, igualmente constitucionalizados. Édis Milaré (2009, p. 158), registra que,
em síntese, são eles:
1. Preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais. Cuida-se aqui de
garantir, através de “ações conjugadas de todas as esferas e modalidades do Poder Público”, o
que se encontra em boas condições originais e, simultaneamente, de recuperar o que foi
degradado: trata-se de ações conjugadas porque não são excludentes, ao contrário, somam-se;
“uma não espera pela outra, ambas devem concretizar-se onde e quando for necessário o
tratamento do meio, ou profilático e preventivo, ou terapêutico e corretivo”.
Tais processos ecológicos essenciais podem ser entendidos como “aqueles que
garantem o funcionamento dos ecossistemas e contribuem para a salubridade e higidez do
meio ambiente”. São seus exemplos: transporte e utilização de energia, produção, transporte e
utilização de matérias vivas, biodegradação de rejeitos, restituição aos corpos receptores [ar,
água e solo] de suas condições e qualidades naturais.
2. Promoção do manejo ecológico das espécies e ecossistemas. Significa “lidar com
as espécies e ecossistemas de modo a conservá-las e, se possível, recuperá-las”. “E prover o
manejo dos ecossistemas quer dizer cuidar do equilíbrio das relações entre a comunidade
biótica e o seu hábitat” (SILVA, 2008, p. 53).
3. Preservação de biodiversidade e controle das entidades de pesquisa e manipulação
do material genético.
Biodiversidade ou diversidade biológica vem a ser “a variedade complexiva de seres
que compõem a vida na Terra” (MILARÉ, 2009, p. 159), ou, no dizer da Convenção da
Biodiversidade, “a variabilidade de organismos terrestres, marinhos e outros ecossistemas
aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade
dentro das espécies, entre espécies e de ecossistemas” [Decreto Federal nº. 4.287/2002].
Significa “reconhecer, inventariar e manter o leque dessas diferenças de organismos
vivos. Nesse sentido, quanto mais diferenças, existirem, maiores serão as possibilidades de
vida e de adaptação às mudanças” (MILARÉ, 2009, p. 161).
Assim, quando a variedade de espécies em um ecossistema se altera, a sua
capacidade em absorver a poluição, manter a fertilidade do solo, purificar a água também é
alterada.
Ao contrário do que ocorria até recentemente, quando a preocupação dos
ambientalistas era a proteção das espécies, da flora e da fauna ameaçadas de extinção, hoje
existe uma inquietação muito mais ampla, centrada no patrimônio genético, formado ao longo
de milhões de anos.
Nos termos do artigo 2º da Convenção sobre Diversidade Biológica, material
genético significa “todo material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que
contenha unidades funcionais de hereditariedade”.
Nas palavras de Édis Milaré (2009, p. 162), os setores de ponta do capitalismo
avançado estão convencidos de que, “após a revolução da informação, aproxima-se a grande
onda da inovação tecnológica, que trará proximamente a revolução biológica e a revolução
dos novos materiais”.
Percebeu-se, realmente, com o desenvolvimento da biotecnologia, em particular da
Engenharia Genética [atividade de produção e manipulação de moléculas DNA/RNA –
recombinante], a possibilidade de “exploração em escala industrial mundial de infinitas
variedades de microorganismos, plantas e animais, acarretando um fluxo de milhões e
milhões de dólares para a agricultura, indústria e medicina” (MILARÉ, 2009, p.162).
De repente, o mundo acordou para a realidade de que a floresta intacta, por exemplo,
vale mais que a mata cortada, não só para as comunidades locais e populações indígenas,
como também para alguns dos maiores conglomerados industriais do mundo, nas explicações
referido doutrinador.
4. Definição de espaços territoriais especialmente protegidos. Esta terminologia serve
para designar uma área sob regime especial de administração, com o objetivo de proteger os
atributos ambientais justificadores do seu reconhecimento e individualização pelo Poder
Público.
5. Realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental.
6. Controle da produção, comercialização e utilização de técnicas, métodos e
substâncias nocivas à vida, à qualidade de vida e ao meio ambiente.
7. Educação ambiental.
Além da identificação dos deveres estatais, necessário é também que o façamos em
relação aos deveres de todos, ou seja, da sociedade.
Diante disto, precisamos estabelecer o que se entende por uma sadia qualidade de
vida.
É da observância do que é tutelado pela proteção estatal que encontramos o
fundamento da “sadia qualidade de vida” a que todos têm direitos. Aí se encontra
precisamente:
[...] o bem maior a ser preservado e usufruído pela sociedade. É certo: mas, e
os seus componentes, o conjunto dos seres bióticos (fauna, flora e
populações humanas) e dos abióticos (ar, água e solo)? Qual o seu papel?
Merecem a mesma atenção? É claro: de fato, eles são bens menores, porém
devem, da mesma forma, ser mantidos saudáveis, o que acontece quando se
lhes permite manterem suas características naturais no contexto das relações
ecossistêmicas, a salvo dos efeitos da poluição, da predação e das várias
formas de degradação ambiental, vale dizer, da ação antrópica nociva
(MILARÉ, 2009, p. 210).
Já as populações humanas, para serem saudáveis e sustentáveis, têm como direito
usufruir da boa qualidade ambiental e, na contrapartida, o dever de manter essa mesma
qualidade, seja para os humanos, seja para os demais seres que constituem a base física e
relacional dos ecossistemas.
Nos dizeres de Édis Milaré (2009, p. 210):
Anote-se: o ambiente responderá e corresponderá ao homem na medida e
nos moldes em que for por ele tratado. Sim, a natureza tem o seu preço e as
suas condições. Não há alternativa para a lei ou ordenamento da natureza, da
qual, aliás, a espécie humana é parte integrante e solidária, apesar de nem
sempre reconhecê-lo e aceitá-lo de bom grado.
Assim leciona José Afonso da Silva (2008, p. 83 - 84) quanto ao que deve ser
entendido como objeto do direito ao meio ambiente:
A Constituição, no artigo 225, declara que todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado. Veja-se que o objeto do direito de
todos não é o meio ambiente em si, não é qualquer meio ambiente. O que é
objeto do direito é o meio ambiente qualificado. O direito que todos temos é
a qualidade satisfatória, ao equilíbrio ecológico do meio ambiente. Essa
qualidade é que se converteu em um bem jurídico. Isso é que a Constituição
define como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de
vida.
Logo, os elementos constitutivos do meio ambiente “precisam ser sãos como partes
de um todo sadio, e a recíproca é verdadeira”. Se eles adoeceram ou perderam a sua sanidade,
passam a ser alvo e objeto de saneamento, “um processo que vai torná-los novamente sãos e
propícios à vida, seja a vida própria, seja a vida de outros elementos aos quais se ligam pela
estrutura ecológica” – por isso, há um cuidado relativo a sua destinação a outros usos
selecionados pela sociedade, ou seja, para uso humano (MILARÉ, 2009, p. 210).
Anota ainda José Afonso da Silva (2009, p. 84), quanto a estas características do
meio ambiente, que:
[...] pode-se dizer que tudo isso significa que esses atributos do meio
ambiente não podem ser de apropriação privada mesmo quando seus
elementos constitutivos pertençam a particulares. Significa que o
proprietário, seja pessoa pública ou particular, Não pode dispor da qualidade
do meio ambiente a seu bel-prazer porque ela não integra a sua
disponibilidade.
Dentro desta visão, devemos compreender o que seja essencial, conforme define
Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 13), “adotando um padrão mínimo de interpretação
ao art. 225 em face dos dizeres do art. 1º, combinado com o art. 6º da Constituição Federal,
que fixa o piso vital mínimo”.
Pois, segundo citado autor (2009, p. 13), um dos “princípios fundamentais da
República Federativa do Brasil é o da dignidade da pessoa humana”, e, para que uma pessoa
tenha “a tutela mínima de direitos constitucionais adaptada ao direito ambiental, deve possuir
uma vida não só sob o ponto de vista fisiológico, mas sobretudo concebida por valores
outros”, como os culturais, que são fundamentais para que ela possa sobreviver, em
conformidade com a nossa estrutura constitucional.
Por isso este doutrinador (2009, p. 14) aponta o critério da dignidade da pessoa
humana, “dentro de uma visão adaptada ao direito ambiental, preenchendo o seu conteúdo
com a aplicação dos preceitos básicos descritos no art. 6º da Constituição Federal”.
Uma vida com valores, primeiramente, envolve liberdade, para agir e poder buscar
melhorias em prol de uma vida digna, ou nas palavras constitucionais uma sadia qualidade de
vida, com dignidade.
Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 15) descreve que ao:
[...] estabelecer em seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III) como fundamento destinado a interpretar todo o sistema
constitucional, adotou uma visão explicitamente antropocêntrica, atribuindo
aos brasileiros e estrangeiros residentes no País (arts. 1º, I, e 5º da Carta
Magna) uma posição de centralidade em relação ao nosso sistema positivo.
De acordo com essa visão, temos que “o direito ao meio ambiente é voltado para a
satisfação das necessidades humanas” (FIORILLO, 2009, p. 15). Daí a necessidade da
participação efetiva do povo, do coletivo, da sociedade em geral.
A participação comunitária na gestão ambiental ainda se encontra em processo de
evolução. Na verdade, somente na década de 1980, com “a retomada das LIBERDADES
democráticas, é que se começou a abrir espaço para as comunidades expressarem suas
reivindicações em favor da defesa do meio ambiente” (MILARÉ, 2009, p. 193).
Nesse período, difundiu-se na sociedade e no governo “a consciência de que as
questões ambientais deviam ser tratadas em conjunto com as populações afetadas”.
Reforçaram-se os canais de diálogo ante a convicção de que “os cidadãos com
amplos conhecimentos de sua realidade e com acesso à informação tinham melhores
condições de atuar sobre a sociedade”, de articular mais eficazmente desejos e idéias e de
tomar parte ativa nas decisões que lhes interessavam diretamente, como aponta citado autor
(2009, p. 193).
Diversos instrumentos de garantia foram previstos para as hipóteses de agressões ao
ambiente, impondo-se, agora:
[...] a abertura de espaço e de canais aos grupos sociais intermediários
(associações civis de defesa do meio ambiente, de moradores de bairro,
sindicatos, etc.), para que, em constante mobilização, pudessem permitir a
adequação necessária da ação dos detentores do Poder às exigências e
necessidades populares (MILARÉ, 2009, p. 193).
De fato, a comunidade, através de instituições, movimentos populares e organizações
intermediárias, envolve-se cada vez mais com a problemática ambiental. Isto decorre da
tomada de consciência da situação, do amadurecimento político das instituições e das pessoas,
assim como da estimulante solidariedade com a Terra.
Nenhum projeto político-administrativo pode ser desencadeado “sem a participação
comunitária se quiser obter legitimidade e eficácia” (MILARÉ, 2009, p. 194).
Aliás, os governos devem encarnar as aspirações da sociedade. A consciência do
meio ambiente como bem comum proporciona novos rumos na participação da comunidade
para definir seus objetivos, implementar suas ações e alcançar seus resultados.
Não se consideram mais como exclusivos e suficientes os órgãos de representação
institucional, ou as estruturas oficiais – ainda que válidos e indispensáveis-, como é o caso das
instituições do Poder Público em suas várias modalidades.
A sociedade civil organizada, segmentos específicos da comunidade, as organizações
não governamentais estão sempre mais atuantes. O próprio modismo da reengenharia do
Estado, a tão falada terceirização na prestação de serviços e a busca de parcerias são de certa
forma, impulsos para a gestão participativa.
Isto vale, com as necessárias mudanças, para as várias esferas do Poder Público e em
seus diferentes níveis. Como bem ressalta Édis Milaré (2009, p. 194), “nenhum é exclusivo e
auto-suficiente”. E, continua, “Legislativo, Executivo e Judiciário não são mais que facetas
diferentes, com diferentes atribuições originadas do mesmo organismo social. É preciso que
sejam harmônicos e integrados”.
Da mesma forma, os níveis federal, estadual e municipal são complementares e se
retroalimentam, como num sistema amplo e único. Também eles, entre si, devem praticar a
gestão participativa.
O planejamento e o gerenciamento do meio ambiente são, assim, compartilhados
entre Poder Público e sociedade, já que o meio ambiente, como fonte de recursos para o
desenvolvimento da humanidade é, por suposto, uma das expressões máximas do bem
comum.
Álvaro Mirra (1989, p. 01), em excelente exposição sobre a matéria, aponta três
meios básicos pelos quais o grupo social pode atuar: “(i) participando nos processos de
criação do Direito Ambiental; (ii) participando na formulação e na execução de políticas
ambientais; (iii) atuando por intermédio do Poder Judiciário”.
O segundo meio pelo qual a coletividade pode atuar na defesa do meio ambiente, de
forma direta, é tomar parte na formulação e na execução de políticas ambientais. Segundo
citado autor, é exatamente aqui que:
[...] a participação popular tem sido mais deficiente, seja pela ausência de
um canal direto que ligue a comunidade aos órgãos da Administração
Pública, seja pela falta de composição paritária nos órgãos colegiados que
participam da elaboração e da execução dessas políticas, e onde as propostas
dos ambientalistas não raras vezes são rejeitadas.
A participação popular, visando à conservação do meio ambiente insere-se num
quadro mais amplo da participação diante dos interesses difusos e coletivos da sociedade. É
uma das notas características da segunda metade do século XX.
Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 98) aponta que “a ausência de um conjunto
de obrigações dos eleitos, previamente fixadas, tem levado as cidadãs e cidadãos a pleitear
uma participação contínua e mais próxima dos órgãos de decisão em matéria do meio
ambiente”.
A Declaração do Rio de Janeiro, da Conferência das Nações Unidas para o Meio
Ambiente e o Desenvolvimento, de 1992, em seu artigo 10 diz que “o melhor modo de tratar
as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos interessados,
no nível pertinente”.
No nível nacional, cada pessoa deve ter a possibilidade de participar no processo de
tomada
de
decisões.
Contudo,
temos
que
reconhecer
que
“são
indissociáveis
‘informação/participação’, pois é evidente que a ‘participação’ dos ignorantes é um álibi ou
uma idiotice”, conforme registrado em vários depoimentos (MACHADO, 2009, p. 99).
O Direito Ambiental “faz os cidadãos saírem de um estatuto passivo de beneficiários,
fazendo-os partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira”
(MACHADO, 2009, p. 99).
A participação dos indivíduos e das associações na formulação e na execução da
política ambiental foi uma nota marcante dos últimos vinte e cinco anos.
As associações ambientais, ao terem como metas a valorização da água, do ar, do
solo, da fauna, da flora e do próprio homem, tratam de interesses difusos, que não só dizem
respeito a cada um de seus associados, mas também a um número indeterminado de pessoas.
Argumenta Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 100) que “os indivíduos isolados,
por mais competentes que sejam não conseguem ser ouvidos pelos governos e pelas
empresas”. Ao mesmo tempo em que “os partidos políticos e os parlamentos não podem ser
considerados os únicos canais de reivindicações ambientais”.
A participação dos cidadãos e das associações não merece ser entendida como uma
desconfiança contra os integrantes da Administração Pública, sejam eles funcionários
públicos ou pessoas exercendo cargos em caráter transitório ou em comissão. A proteção dos
interesses difusos deve levar a “uma nova forma participativa de atuação dos órgãos públicos,
desde que não seja matéria especificamente de segurança dos Estados”, como registra
mencionado autor (2009, p. 100).
A participação cívica na conservação do meio ambiente não é um processo político já
terminado. Os fundamentos foram bem lançados em todo o mundo, mas o edifício da
participação tem muitos setores para serem concluídos.
O acesso das ONGs aos Tribunais foi um dos grandes sucessos da renovação
processual do final do Século XX. Mas neste novo século é preciso tornar esse acesso ao
processo judicial mais amplo, para que seja eficiente. “Não basta a intervenção do Ministério
Público, que, mesmo revelando-se de grande utilidade, não é suficiente” (MACHADO, 2009,
p. 102). Muitas ONGs não têm recursos para contratar advogados. Temos que evoluir no
sentido de que o Poder Público conceda os benefícios da assistência judiciária às ONGs
carentes, para que possam estar em juízo para defender os direitos fundamentais da vida
humana e da sobrevivência das espécies.
Todo cidadão, em princípio, é pessoa legitimamente interessada na qualidade do
meio ambiente que é patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo
em vista o uso coletivo [artigo 2º, I, da Lei nº. 6.938/81].
Como regra geral, afirma Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 189) a
“Administração Pública não tem o que ocultar e, por isso, a não ser que ela prove a
ilegitimidade do solicitante, não poderá negar a informação”. No enfoque da observância do
direito da informação ambiental é preciso recordar-se que a Administração existe para servir o
administrado e não este aquela.
O artigo 6º, § 3º, da Lei nº. 6.938/81 dispôs que “os órgãos central, setoriais,
seccionais e locais mencionados deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua
fundamentação, quando solicitados por pessoa legitimamente interessada”.
O texto legal foi feliz em se limitar à referência a pessoa. Assim tanto pode solicitar a
informação a pessoa física como a pessoa jurídica, isto é, tanto a empresa que foi fiscalizada
como a associação que vise à conservação e/ou à preservação dos recursos naturais ou à
melhoria da qualidade de vida.
Ressalta-se que, nos últimos tempos, “têm sido notórios os avanços da sociedade
brasileira em termos da absorção de noções fundamentais sobre direitos individuais e
coletivos”, sistemas de cobrança social em relação aos agentes e as instâncias dos Poderes de
Estado, “formas de gerenciamento da coisa pública, sistemas de defesa da cidadania,
instituições e instrumentos de participação coletiva”, formas de organização associativa e tudo
mais que leva o cidadão a se integrar ao espaço público, que, em última instância, lhe pertence
(MILARÉ, 2009, p. 197).
A sociedade brasileira aprendeu, finalmente, não só a reclamar e a participar como
também a cobrar, a exigir e a participar, por meio de representação político-partidária, das
entidades de classe, das audiências públicas, do ordenamento jurídico – Constituição e leis –
da justiça e da mobilização popular.
A sociedade está procurando participar da vida política do país em defesa do meio
ambiente e a liberdade deve ser buscada. Neste aspecto não só deve ser permitido aos sujeitos
fazer ou não algo, mas também o Estado e as outras pessoas têm o dever jurídico de não
obstruir a sua ação.
Como mencionado, o cidadão deve ter liberdade, mas neste ponto, tem-se que a
“liberdade deve ser igual para todos não privilegiando determinadas classes de pessoas.
Ademais, a liberdade só pode ser limitada se tal (limitação/regulamentação) beneficiar a
própria liberdade” (RAWLS, 2000, p. 19).
Amartya Sen (2000, p. 19) afirma que “uma teoria da justiça é uma proposta de
equilíbrio entre as exigências de valores políticos como a liberdade”. O problema se apresenta
nos contextos da desigualdade. Mencionado doutrinador (2000, p. 19) diz que “nossa
interpretação do que é possível em nossa situação e posição pode ser crucial para a
intensidade de nossos desejos, e pode afetar até mesmo o que ousamos desejar”. Os desejos
refletem compromissos com a realidade, e a realidade é mais dura com uns do que com
outros. Avaliar a vantagem individual de pessoas submetidas à destituição e a desigualdades
profundas somente por seus desejos e preferências efetivos significa corroborar com a
injustiça de que são vítimas. Daí cobrar a luta destes desfavorecidos para a preservação
ambiental se torna uma luta inócua.
Pois “o que realmente importa não são os bens e recursos em si, mas os estados e
atividades aos quais esses bens e recursos possibilitam que as pessoas tenham acesso”. E as
funcionalidades valiosas são “a de estar adequadamente nutrido e vestido, estar livre de
doenças facilmente curáveis, ser alfabetizado, poder aparecer em público sem sentir vergonha
de si próprio, desenvolver um senso de auto-respeito, ser capaz de participar de forma ativa da
vida da própria comunidade”, só depois de satisfeitos estes aspectos da vida o cidadão se volta
a preservação do meio ambiente.
Diante disto, tem-se percebido uma evolução na concepção de direito ambiental
respaldada nos direitos humanos, com princípios similares e objetivos comuns. Portanto,
acreditamos ser profícua a dissertação sobre este ponto neste momento.
Os direitos humanos se constituíram a partir da Revolução Francesa e estabeleceram
um novo patamar de legitimidade ético e político de atuação do Estado e, principalmente, da
sociedade. Os direitos humanos de alguma forma estabeleceram os marcos de atuação e
reivindicação de profundas transformações da sociedade em cada momento histórico preciso.
E a cada momento preciso da história a constituição de “uma verdadeira Geração de Direitos”
(BOBBIO, 1992, p. 53).
O marco de referência dá-se com a Revolução Francesa de 1789. A lógica pela qual
estava imbuído o locus do poder eram os dogmas religiosos que estabeleciam as normas
jurídicas emanadas de ação divina. Assim, todo o tipo de procedimento judicial que viesse a
arrancar uma confissão por parte do culpado era válido.
Poder político e poder religioso confundiam-se num interesse particular de
manutenção de determinados privilégios da nobreza e do clero. Desta forma o acontecido
causou uma mudança tão profunda que pela primeira vez na história o homem pode se sentir
como verdadeiro artesão de seu desiderato, como registra a história.
Este homem podia escrever a história com suas próprias mãos e não aceitar a
determinação dogmática de leis estabelecidas pela natureza religiosa. Esse primeiro momento
histórico estabeleceu o que se costuma chamar de “primeira dimensão de direitos humanos”
(GUERRA FILHO, 2005, p. 165).
Este processo trouxe um poder quase ilimitado para aqueles que detinham a posse
dos meios de produção, ao mesmo tempo em que se sentiu um enorme poder baseado nos
valores liberais, se estabeleceu uma dominação de novo tipo, que fazia com que a maioria da
população, embora tivesse igualdade jurídica através dos direitos civis, na prática acobertava
a desigualdade econômica existente entre as classes, e fez emergir as grandes contestações de
massa dos novos excluídos do sistema baseado nos valores liberais.
Estas contestações se deram principalmente na esfera da concentração de riquezas
nas mãos da burguesia. Assim é que vai ocorrer a ruptura com a ordem vigente e a exigência
de profundas transformações do comportamento dos detentores do poder é que vimos emergir
a chamada ‘segunda dimensão de direitos humanos’.
Durante esse processo verificou-se que a transformação deveria processar-se na
infra-estrutura econômica e não na superestrutura social. Os direitos individuais dos
investidores deveriam se transformar em direitos coletivos do trabalhador e seus ganhos
partilhados por todos. Os direitos que eram civis se tornam sociais.
O valor da liberdade dá lugar ao da igualdade econômica e não a igualdade jurídica
meramente formal estabelecida pelos códigos burgueses. “Esta segunda dimensão apresentou
duas correntes mais claramente identificadas”, delimita Willis Santiago Guerra Filho (2005, p.
166).
Continua o mesmo autor que uma corrente advogava a “ruptura com a classe
dominante a partir da subordinação de todo o desenvolvimento econômico voltado para o
interesse coletivo, com o fim das classes sociais, tendo o Estado como único investidor”.
A segunda corrente que propugnava que “as conquistas dos trabalhadores deveriam
ser inseridas num novo quadro jurídico em que se redefiniria o sentido da propriedade,
visando uma harmonia entre as classes”. O Estado liberal puro, baseado no desenvolvimento
econômico, deu lugar definitivamente a um Estado do Bem Estar Social, um Estado que não
busca apenas o progresso.
Fora este um enorme avanço alcançado por parte das lutas sociais iniciadas no século
XIX e que se consolidaram no século XX. A busca incessante pela igualdade fez com que
parcela significativa da humanidade professasse o credo de uma mudança significativa.
Porém os valores que estavam calcados para as transformações, mesmo as mais
radicais, advogavam um permanente crescimento das forças produtivas da sociedade. Todos
tinham no aumento da produção e no domínio da natureza através da ciência e da tecnologia,
uma mesma partilha de interesses.
Estamos falando do que podemos chamar de terceira dimensão de direitos humanos,
ou seja, o Estado do Bem estar ambiental. Assim, no século XX vamos ver nascer a crítica à
sociedade de consumo, ao desperdício e aos limites da produção, abrindo uma discussão no
campo da economia que perpassou o campo da ciência e da ética, chegando até as raias das
ciências sociais, da espiritualidade e da própria atuação política.
Estamos aprendendo hoje que os limites do desenvolvimento produtivo não devem
comprometer o equilíbrio ecológico. Assim a relação entre os direitos humanos e os direitos
ambientais centra-se principalmente em dois aspectos:
1- Em primeiro lugar, a proteção do meio ambiente pode ser concebida como um
meio para conseguir o cumprimento dos direitos humanos, tomando-se em conta que “um
entorno ambiental destruído contribui diretamente a violação dos direitos humanos à vida, à
saúde, ao bem estar; poderíamos dizer que o direito à vida é dependente do direito humano ao
meio ambiente”, como ensina referido autor (2005, p. 168).
2- Em segundo lugar, os direitos ambientais dependem do exercício dos direitos
humanos para terem eficácia. Através do “direito à informação, à liberdade de expressão, à
tutela judicial, à participação política no Estado em que vivem, os indivíduos poderão
reivindicar e possuir direitos ambientais”. Contudo, “o processo positivo e jurisprudencial
para reconhecer-se à interdependência entre estes direitos ainda não está concluído”
(GUERRA FILHO, 2005, p. 168).
Por outra parte, a doutrina especializada, mais relevante há algum tempo, vem
claramente fundamentando que o direito ao meio ambiente é um direito humano e
simultaneamente propõe seu reconhecimento formal, ou seja, a positivização nos âmbitos
internacional e nacional como forma de fazer valer, ou seja, de efetivação do mesmo.
Uma violação de qualquer um destes direitos invade o terreno do outro, constituindo
um duplo desequilíbrio: ambiental e humano. O desequilíbrio ambiental é sempre o
suficientemente grave para constituir uma violação dos direitos humanos.
Importante registrar que, para formação da consciência pretendida por este texto, a
tutela do meio ambiente poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Assim, sempre que houver lesão ou ameaça como, por exemplo, à ordem urbanística,
ou seja, o meio ambiente artificial, caberá a utilização de ações coletivas para danos
patrimoniais, morais ou à imagem que possam ocorrer.
A título de registro, o termo meio ambiente artificial é compreendido pelo espaço
urbano construído, consistente no conjunto de edificações e pelos equipamentos públicos.
Todo o espaço construído e espaços habitáveis pelo homem compõem o meio
ambiente artificial, este aspecto esta relacionado ao conceito de cidade, que passou a ter
natureza jurídica ambiental não só em face de que estabeleceu a Constituição de 1988, mas
particularmente com o Estatuto da Cidade, Lei nº. 10.257/01.
O direito ao meio ambiente é o que a doutrina constitucional mais recente vem
qualificando de um direito fundamental de “terceira dimensão”, que são direitos de
solidariedade, ou seja, “um Estado de bem estar ambiental” (PORTANOVA, 2000, p. 16).
Logo, impõem-se aos Estados e a outras entidades coletivas das sociedades, o respeito a
interesses individuais, bem como aos coletivos e difusos.
A “ecologização da Constituição não é cria tardia de um lento e gradual
amadurecimento do Direito Ambiental”, é o ápice que simboliza a consolidação dogmática e
cultural de uma visão jurídica de mundo. Muito ao contrário, “o meio ambiente ingressa no
universo constitucional em pleno período de formação do Direito Ambiental” como menciona
Portanova (2000, p. 17), citado acima.
Apesar dessa evolução em termos de direito material, verifica-se que a
processualística moderna não apresenta um aparato conceitual e institucional capaz de dar
conta da tarefa de garantir o respeito a tais direitos, não mais individuais, e sim comunitários.
Isto porque esses direitos tiveram seu reconhecimento ainda recente e, portanto,
muito carentes de concretização jurídica, mesmo quando expressamente previstos nos textos
constitucionais. Essa concretização é possibilitada justamente pelo processo, mesmo na
ausência de legislação infra-constitucional. (GUERRA FILHO, 2005, p. 165).
Na falta de concretização jurídica de pouco adianta legislar para não aplicar a lei ou
para aplicá-la de forma irregular e esporádica. A implementação é um dos grandes desafios
das normas ambientais, em especial as constitucionais.
Como ressalta Michel Prieur (1991, p. 125), a “efetividade do Direito Ambiental está
longe de ser assegurada”, com o que se obriga o repensar do próprio sentido da judicialização
do meio ambiente, inclusive constitucional.
Certamente não é preciso, nem se deseja, um Direito Ambiental simbólico, robusto
na forma, mas que não tem praticidade. Regras jurídicas, tomadas em si mesmas, lembra
Bruce Ackerman (2001, p. 416), “são coisas sem vida – marcas no papel que não controlam,
nem limitam”.
Realmente, a promulgação de um texto constitucional avançado não garante
efetividade, nem assegura que o Poder Público modificará suas práticas e tradições, inclusive
de omissão, ou que os destinatários privados da norma a levarão em conta nas suas decisões
econômicas. É permanente o receio de que os dispositivos constitucionais se transformem em
simples “argumentos retóricos”, como bem adverte Edésio Fernandes (1996, p. 275).
Portanto, a vertente que se pode estabelecer é uma relação entre Direito Processual e
meio ambiente e a relação de ambos com a Constituição Brasileira; e no nosso ordenamento
podemos vislumbrar que o enquadramento jurídico do meio ambiente guarda uma estreita
relação com o processo.
Os indícios dos contornos dessa relação podem, inicialmente, serem encontrados no
ordenamento norte-americano no qual a questão não tem um assento explícito, e a solução foi
enquadrá-lo via derivação da Due Process of Law Clause, prevista nas emendas V e XIV,
com sua vedação a atentados “à vida, propriedade e à liberdade sem o devido processo legal”
(GUERRA FILHO, 2005, p. 164).
O direito ao meio ambiente, como dito acima, vem sendo qualificado como um
direito fundamental de terceira dimensão, os quais correspondem a interesses difusos. Isso
devido a natureza desse direito faz com verifiquemos uma estreita vinculação entre o
disciplinamento jurídico da questão ambiental e o processo de tutelá-la.
Ocorre, porém, que os direitos fundamentais de terceira dimensão são muito carentes
de concretização jurídica. Como ensina Willis Santiago Guerra Filho (2005, p. 165):
[...] estudos recentes apontam para as vantagens da procedimentalização
crescente do modo como o Estado se desincumbe da tarefa de proteger o
meio ambiente, com a possibilidade de participação maior da comunidade de
interessados e investigação mais acurada das peculiaridades de cada caso.
E, mencionado doutrinador (2005, p. 167), continua observando, quanto à
procedimentalização, que:
[...] é fundamentalmente na dimensão processual que há um déficit
legislativo e doutrinário, responsável pela escassa efetividade das normas de
direito material sobre o meio ambiente, que em geral são bastante razoáveis,
ficando-se a espera de que sejam observadas. Também não é de se esperar
muito de uma eventual melhoria com um aumento da quantidade e qualidade
dessa legislação e normatização em nível material, pois seu objeto é avesso a
uma regulamentação a partir da tipificação de fatos, que são extremamente
diversificados e complexos, no caso da matéria ambiental. Em sendo assim,
o melhor mesmo é que procuremos criar mecanismos processuais capazes de
dar aplicação direta e imediata ao conjunto de princípios constitucionais que
regem a questão ambiental.
A preocupação com um sistema de normas que realmente permitisse o acesso à
justiça, com celeridade e efetividade na questão ambiental é constante e podemos verificar
isso na descrição de Luis Roberto Barroso (1996, p. 278) quando afirma:
[...] que as normas constitucionais devem ser interpretadas sob a perspectiva
de sua efetividade, dando-se-lhes, em toda a extensão e profundidade
possíveis, aplicação direta e imediata para a tutela das situações que
contemplam, e são encontradas difusamente ao longo do texto
constitucional, em disposições de natureza processual, administrativa, penal,
civil e outras, inclusive com ênfase na responsabilidade civil e na reparação
dos danos.
Essa gama de normas espalhadas deve-se ao:
[...] fato de que a tutela dos interesses ambientais enfatiza certas
peculiaridades do federalismo brasileiro, por envolver o exercício de
competências político-administrativas comuns e competências legislativas
concorrentes entre a União, o Estado e os Municípios. Os balizamentos
constitucionais da esfera de atuação de cada entidade nem sempre são
objetivamente aferíveis, e caberá ao Judiciário dirimir os conflitos, que se
afiguram inevitáveis (BARROSO, 1996, p. 279).
Sobre o acesso à Justiça para a obtenção de informações insistimos que os
procedimentos devem oferecer recursos “suficientes e efetivos”, devendo ser “objetivos,
eqüitativos e rápidos, sem que o custo seja “proibitivo”. Preconiza a implementação de
mecanismos apropriados de assistência para eliminar ou reduzir os obstáculos financeiros que
entravam o acesso à Justiça, na lição de Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 104).
Uma das formas de se viabilizar este aspecto coletivo da tutela ambiental é a
possibilidade de as pessoas e de as associações agirem perante o Poder Judiciário, sendo isto
um dos pilares do Direito Ambiental. Para que isso se tornasse realidade foi necessária a
aceitação do conceito de que a defesa do meio ambiente envolve interesses difusos ou
coletivos.
A Declaração de Johannesburg/2002, afirma que “Para conseguirmos nossos
objetivos de desenvolvimento sustentado temos necessidade de instituições internacionais e
multilaterais mais efetivas, democráticas e que prestem contas”. Assim “três idéias passam a
nortear a matéria: eficiência, democracia e prestação de contas” (MACHADO, 2009, p. 108).
Assim continua citado autor (2009, p. 108) que os Estados passam a “ter a
responsabilidade em exercer um controle que dê bons resultados”, e devem “ser responsáveis
pela ineficiência na implementação de sua legislação”.
A co-responsabilidade dos Estados deverá atingir seus agentes políticos e
funcionários, para evitar que os custos da ineficiência ou das infrações recaiam sobre a
população contribuinte, e não sobre os autores dos danos ambientais. A democracia na gestão
ambiental abre espaço para a efetividade da participação.
Jean-Jacques Rousseau [1712-1778], autor de Contrato Social [1757], obra de
natureza política que remete ao problema da conciliação entre liberdade e autoridade,
indivíduo e Estado. Na teoria contratual, o papel do Estado, da sociedade é tutelar os direitos,
a liberdade do indivíduo, na qual os homens tenham condições de expressar sua vontade
comum. Propõe uma vontade geral diversa da vontade de todos como sendo o valor
qualitativo diferente do valor quantitativo, de modo que a idéia de povo seja diversa da idéia
de multidão.
Podemos depreender dos estudos realizados que a filosofia política de Jean-Jacques
Rousseau (2000, p. 35) apresentou uma novidade em relação ao estudo de outros pensadores
jus-naturalistas da sua época moderna, em sua teoria ele capacita o homem à cidadania numa
“segunda natureza”, que ficou convencionado como estado civil, o papel do homem na
“segunda natureza”, é expressar a cidadania compreendida como conscientização política e
educacional que transforma o indivíduo num cidadão portador do exercício da moral e da
virtude na ótica contratual.
Por conseguinte, necessário se faz pensarmos no cidadão enquanto agente capaz de
provocar a tutela estatal do meio ambiente enquanto exercício da cidadania. Passemos então a
tecer algumas considerações sobre este aspecto.
O cidadão, na acepção corrente, é o habitante de uma cidade; o indivíduo no gozo
dos direitos civis e políticos de um Estado que precisa de identidade política. Porém o cidadão
adquire uma nova função na constituição do estado civil, pois ele é parte da história política,
dado ser responsável pela elaboração das leis mediante uma consciência pública [coletiva].
Isso se dá quando desvencilha de seus interesses privados em favor da vontade geral, ou seja,
a socialização dos seus valores enquanto cidadão.
Nesse contexto, a cidade é a associação organizada e transmissora da vontade geral, e
tem em cada cidadão uma tarefa imprescindível, qual seja de desenvolvimento de sua
liberdade em função dos outros associados pelo pacto social, assim, é a cidadania a idéia que
representa por demais o exercício de cidade, da moral cívica e da virtude escondida em cada
homem que sonha ser livre e goza com os outros da soberania do bem comum, consagrando o
sentimento da moralidade.
Cidadão e cidadania são elementos de uma virtude humana única: a moral cívica.
Esta decorre das relações sociais [convenções] que deságuam no pacto social entre os
homens, tendo em vista aquela segunda natureza [estado civil], e incorporando novos
conceitos, podem acolher a compreensão da liberdade civil e a constituição da liberdade
moral como um acontecimento extraordinário nas relações humanas acrescentando, ainda a
possibilidade do homem enquanto senhor de si mesmo, que incorpora as leis como suas e,
como identidade coletiva e ação de liberdade.
Assim o exercício da cidadania está intimamente ligado à noção de vontade geral. A
vontade geral é necessária devido a esse exercício na sociedade, por parte de cada cidadão
como compreensão do indivíduo na cidade, que tem como dar legitimidade enquanto ação,
participação, educação, justiça, política, liberdade civil, etc.
Jean-Jacques Rousseau (2000, p. 32) quer, com seu contratualismo, reivindicar a
consciência da dignidade do homem em geral o colocando diante da consciência moral de
indivíduos. Que ele se afaste da alienação do homem-cidadão em si mesmo e possa dispor-lhe
a uma alienação total, em que a cidadania é a unidade no conjunto dos cidadãos.
Já o conceito de reforma intelectual e moral fundamenta-se na concepção da relação
entre conceito e realidade, segundo a qual não se pode construir o real sem a dimensão das
idéias e da prática, ou seja, intelectual refere-se ao plano filosófico e moral ao plano prático,
histórico, de construção real [o fazer dos sujeitos].
Muito importante é essa concepção de sociedade, pois a Justiça ambiental tem como
principal ferramenta a participação da sociedade civil, promovendo ações para a prática da
cidadania, numa articulação onde o discurso é diferente do debate pelo meio ambiente
equilibrado, pois remete à idéia de distribuição igual e diferenciação qualitativa do meio
ambiente, contrapondo-se a prática da “distribuição desigual das partes de um meio ambiente
de diferentes qualidades e injustamente dividido” (ACSELRAD, 2004, p. 28).
Historicamente, registram-se a partir da década de 1960, os efeitos devastadores do
desenvolvimento desenfreado técnico-científico começaram a repercutir, no campo das
ciências sociais, humanas e biológicas e chegaram ao aspecto social. A crise sócio-ambiental
que surgiu nos Estados Unidos, nascendo da criatividade dos movimentos sociais forjados
pela luta dos afro-descendentes que protestavam pela discriminação causada pela maior
exposição desta população aos lixos químicos, radioativos e indústrias com efluentes
poluentes.
Portanto, diante do exposto até agora em nosso estudo, restou clara a importância da
tutela jurisdicional para a proteção do meio ambiente bem como da atuação da sociedade, do
coletivo, para esta finalidade. Assim, como condução lógica dos trabalhos, reportemo-nos
agora à análise de aspectos gerais relacionados à ação popular, garantia constitucional,
enquanto instrumento de efetivação da prestação jurisdicional de defesa do meio ambiente e
de realização da cidadania [ao pensarmos na titularidade deste instrumento processual].
1.2 Ação popular como garantia constitucional
Uma das ações constitucionais típicas, se não a maior delas, que mais suscita
debates, controvérsias, e que mais vem tendo mudanças no curso de suas decisões, é a ação
popular.
A questão reside no instituto da ação popular, dentro da perspectiva de um
“empreendimento pragmático” como diria Chaim Perelman (2000, p. 09). Empreender
alguma busca que traga resultados práticos para a sociedade na área de proteção ao meio
ambiente.
Vejamos o que reza a Constituição Nacional promulgada em 1988 em seu artigo 5º,
inciso LXXIII:
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais
e do ônus da sucumbência [grifo nosso].
A ação popular é o remédio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão
brasileiro nato ou naturalizado para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos,
ilegais e lesivos ao patrimônio de entidades públicas ou de instituições ou fundações de
qualquer natureza para cuja criação ou custeio concorra o tesouro público.
Como registra Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009, p. 02), “José Carlos Barbosa
Moreira foi o primeiro a indicar que , em 1965, no Brasil já possuíamos a defesa do direito
meta-individual, por conta do procedimento trazido pela Lei nº. 4.717 de 29 de junho de 1965,
a Lei da Ação Popular”, que possibilita a qualquer cidadão o direito de fiscalizar os atos e
contratos administrativos, admitindo possíveis correções quando o mesmo desvia-se da real
finalidade.
Ela está prevista pela Constituição no capítulo relativo aos direitos e deveres
individuais e coletivos, integrante do Título II, relativo aos Direitos e Garantias
Fundamentais. No artigo 5º, LXXIII, da Constituição, a ação popular surge ao lado das
demais garantias constitucionais, a saber, do mandado de segurança individual e coletivo, do
habeas corpus, do habeas data, e do mandado de injunção.
Trata-se de uma ação processual constitucional. A origem da ação popular é romana,
devido, a uma seqüência evolutiva, dos instrumentos de garantia do cidadão contra os abusos
do administrador arbitrário.
Nas lições de mencionado autor (2009, p.02), no direito romano surgiram três tipos
de ações para beneficiar a comunidade, que são elas: ações privadas, ações populares e ações
públicas.
A ação popular, exercitável por qualquer cidadão tinha tendência à proteção de um
interesse do autor, interesse esse que tinha um caráter público.
Assim o direito romano concebeu as ações populares, ainda na fase ante clássica, o
direito de agir pro populo [pupilo] a fim de tutelar o interesse do povo, da coletividade.
As ações populares romanas acabaram transformando-se numa exceção a regra do
direito de ação, pois desde logo se acrescentava que ninguém poderia agir em nome de
outrem, a não ser em favor do povo. O autor não podia tutelar um interesse próprio e um
interesse público ao mesmo tempo, pois o autor popular, ao agir, estava defendendo o
interesse geral que também era o seu.
Na fase mais evoluída do direito romano, quando se tem início da distinção do que é
público e o que é privado, as ações populares passam a evoluir com finalidades diversas.
Apesar de não serem utilizadas na Idade Média, as ações populares continuaram a existir.
No momento em que o estado passa a ser democrático é que se torna possível o reaparecimento da ação popular, exatamente por esse seu caráter democrático, de dar aos
cidadãos o direito de defender a coisa pública.
Assim, a participação da sociedade em defesa da coisa pública é cada vez maior, já
que todos os cidadãos terão o interesse de defender o que é de uso comum.
No Brasil, o Código Civil de 1916 não deu lugar às ações populares, apesar de ter
sido combatido por doutrinadores. A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a dar
guarida ao instituto.
A ação popular encontrou pela primeira vez, assento constitucional no Brasil, através
da Carta de 1934, destacando o artigo 1° e 6° afirmando o seguinte: art. 1° A legitimação
ativa pertence a qualquer cidadão, isto é, a qualquer eleitor e o art. 6° facultado aos demais
cidadãos habilitarem-se como litisconsortes ou assistentes do autor.
Devido à falta de regulamentação, a ação popular não pôde ser utilizada, já que a
Constituição Nacional de 1937 não tratava do referido instituto, porque não havia lugar para
uma ação que garantisse a manifestação do espírito democrático e os direitos dos cidadãos.
Na Carta Política de 1946, o remédio foi restabelecido, de maneira mais ampla que
na Constituição Federal de 1934. Foi aprovada a Lei nº. 4.717 em 29 de junho de 1965, que
regulamentou a Ação Popular. A Constituição de 1967 manteve o remédio constitucional.
Em 1985 foi aprovada a Lei da Ação Civil Pública e já na Constituição da República
de 1988 optou por um critério analítico e abrangente, como registra citado autor.
Assim, a ação popular foi, sem dúvida, o primeiro remédio processual concebido
pelo direito positivo brasileiro com nítidas feições de tutela dos interesses difusos, como
também na coisa julgada, que às vezes tem de atingir toda a comunidade e outras vezes não
vai além das partes do processo.
Deve-se considerar popular a ação que, intentada por qualquer do povo, objetive a
tutela judicial de um dos seguintes interesses meta-individuais: a) a moralidade
administrativa, o meio ambiente, o patrimônio público latu sensu, no caso da ação popular
constitucional [artigos 5º, LXXIII, da Constituição Federal/88F, e 1º, §1º, e 4º da Lei da Ação
Popular], pensável, também, na área do consumo, como instrumento de interesses difusos dos
consumidores; b) a anulação de ato de naturalização. As duas ações populares brasileiras
correspondem ao tipo corretivo, ou seja, o autor popular age no interesse da comunidade a que
pertence, contra os administradores da entidade ou do patrimônio Público, para constrangê-los
à observância da lei, e para pedir ressarcimento do dano que eventualmente esses
administradores tenham produzido à entidade administrativa.
Seu fim é, portanto, corrigir um ato da administração. José Afonso da Silva (2007, p.
43) conceitua a ação popular como o:
[...] instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia
político-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do
interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional
corretivo de atos lesivos ao patrimônio Público, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
Dois requisitos da ação popular são a ilegalidade e a lesividade, que gera
controvérsia. Espera-se que a jurisprudência firme-se neste sentido, pois com a ampliação
deste debate e as exigências da sociedade por governos honestos, compete aos tribunais
acompanharem esse sentimento popular e, felizmente, já existe esta preocupação,
especialmente, no Tribunal de Justiça de São Paulo.
O que parece claro é que o requisito da lesividade é básico, pois a Constituição
Federal não fala em ilegalidade como pressuposto para a ação popular, ao contrário ela fala
em anular ato lesivo, mesmo porque o ato ilegal tem outros mecanismos de controle.
Significa dizer que, presente só a lesividade, já deve ser acolhida a ação popular e, se
presentes a lesividade e a ilegalidade, com mais razão ainda. Agora, se ausente a lesividade
não há que se falar em ação popular.
Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça [STJ – Resp. 250.593-SP, rel. Min.
Garcia Vieira, j. 13.06.2.000 – DJU 04.09.00] corrobora essa posição: “Na propositura da
ação popular, não basta a afirmativa de ser o ato ilegal, é necessário a prova da lesividade”.
Vê-se que a construção da ação popular foi tomando forma na mesma medida em
que a preocupação com o meio ambiente se ampliava em todos os setores.
O aporte na idéia do princípio da legalidade e do conceito dos bens públicos da
União como patrimônio do povo, faz com que os direitos garantidos constitucionalmente pela
ação popular possibilitem ao cidadão a participação democrática na vida pública, garantindo
assim a sua titularidade da cidadania e conseqüentemente a prática de seus direitos políticos.
E para assegurar ao povo a efetiva possibilidade de se valer do uso da ação popular, a
Constituição do Brasil isentou quem a ela recorre das custas judiciais e do ônus de
sucumbência, isto é, dos honorários dos advogados e despesas correlatas incorridos pela parte
vencedora.
Para se tornar um instituto válido, deve se buscar a efetividade, neste ponto a norma
jurídica pode ser visualizada em pelo menos três planos distintos: o de sua validade, de sua
vigência e o de sua efetividade, este último referente basicamente à eficácia social da norma
jurídica.
Efetividade e falta de efetividade de uma norma jurídica correspondem a pontos
extremos, a realidade sugere situações intermediárias. A rigor, mesmo uma norma
descumprida apresenta paradoxalmente um mínimo de efetividade. A simples existência dessa
norma na ordem legal, embora inaplicada torna a infração por parte da autoridade ou de
particulares contestável e instável, obrigando-os a certa prudência. Além disso, a própria
evolução da conjuntura política, repercutindo no plano jurídico, pode fazer com que ele passe
a ter com o tempo maior efetividade.
Ademais, a norma jurídica pode mesmo assim, isto é, mesmo descumprida ou
inaplicada, exercer uma função de legitimação da ordem estabelecida, aliás, uma das
principais funções da norma jurídica, ao lado da função reguladora. Em determinados casos,
essa função legitimadora pode eventualmente ser sua prioritária se não exclusiva função, seu
objetivo, como registra Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2009, p. 119).
O fato de uma efetividade suficiente ser para muitos autores requisito essencial da
própria validade jurídica da norma jurídica. No plano constitucional, a questão da efetividade
é crucial. Na medida em que as Constituições costumam refletir os avanços da luta
democrática, interessa diretamente aos setores populares o respeito a suas determinações.
Entretanto, observamos, sobretudo nas sociedades de precária tradição democrática, uma
tendência ao descumprimento das normas constitucionais que outorgam direitos e liberdades
ou que limitam o poder.
Daí a importância da ação popular, pois muitas vezes o cidadão não tem como chegar
às vias da justiça por vários motivos, e, quando chega, não tem força [na acepção técnicojurídica do termo] contra os possíveis núcleos de poder social envolvidos. Mas, nesse caso,
mesmo que não alcance êxito, a ação popular pode chamar a atenção dos meios de
comunicação e/ou sensibilizar um maior número de interessados e então inverter a situação,
dando uma efetividade maior ao pleito.
Lembrando que, não é porque o cidadão esta só no pólo ativo, que lhe vai ser
desfavorável à decisão do juiz. Ao contrário, quando torna público um caso absurdo, seja na
área da administração pública ou pela preservação do meio ambiente, o que ocorre é um
aumento no pólo passivo, de fatos que engrossam as queixas, os números de casos que, por
exemplo, um administrador descumpriu a lei, assim o Juiz terá maior convicção de uma
decisão mais acertada, cumprindo seu papel de forma ética e eficaz.
A ação popular é uma das formas participativas previstas constitucionalmente para a
manifestação da soberania popular, este é o conceito essencial a ser extraído da norma do
inciso LXXIII da Constituição, porque “a norma constitucional não tem existência autônoma
em face da realidade, A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela
regulada pretende ser concretizada na realidade” (HESSE, 1991, p. 14).
“Progresso imensamente maior foi a coletividade conquistar a posição de poder
dividir com o Estado as responsabilidades ambientais. O triunfo do particular foi trazer a si
parcela do exercício da função ambiental”, no entender de Antonio Herman V. Benjamin
(1993, p. 51).
A presença e a atuação da sociedade civil na defesa do meio ambiente revela-se
como uma das marcas inconfundíveis do novo Direito Ambiental.
Ao valorizar-se somente “o conceito de ‘coletividade’ olvida-se do papel a ser
desempenhado pelas pessoas de per si”. O texto constitucional poderia ter acentuado o “dever
dos indivíduos na defesa e preservação do meio ambiente”. (MACHADO, 2009, p. 134).
Não é papel isolado do Estado cuidar sozinho do meio ambiente, pois essa tarefa não
pode ser eficientemente executada sem a cooperação do corpo social. O artigo 225 da
Constituição Federal/88 consagra a ética da solidariedade entre as gerações, pois as gerações
presentes não podem usar o meio ambiente fabricando a escassez e a debilidade para as
gerações vindouras.
A geração atual deve tentar ser solidária entre todos os que a compõem. Mas, “a
continuidade da vida no planeta pede que esta solidariedade não fique represada na mesma
geração, mas ultrapasse a própria geração, levando em conta as gerações que virão após”,
assevera citado autor (2009, p. 134).
O princípio da solidariedade cria um novo tipo de responsabilidade jurídica: a
responsabilidade ambiental entre gerações.
Assim, precisamos pensar na continuidade quanto à boa gestão do meio ambiente
que traduz o que se chama de “desenvolvimento sustentado”. Esse conceito encontra sua mais
ampla elaboração no artigo 170 da Constituição Federal, ainda que tenha seu fundamento no
artigo 225 da Lei Maior. O gênero humano tem perfeitamente os meios de assumir o
desenvolvimento sustentado, respondendo às necessidades do presente, sem comprometer a
possibilidade para as gerações futuras de vir a satisfazer as suas necessidades.
“A diferença primordial da tutela jurisdicional subjetiva, via ação popular, das
demais de índole individualista está no fato de que esta última funda-se num interesse
próprio”, e no caso da ação popular “o ressarcimento não se faz em prol do indivíduo, mas
sim indiretamente em favor da coletividade, por se tratar de um bem indivisível e de
conotação social” (MACHADO, 2009, p. 136).
Embora a legislação ambiental brasileira seja considerada uma das mais avançadas
da atualidade, “a concepção de meio ambiente e da sua política nacional carecem ainda de
retoques conceituais e operacionais”. Obviamente, este quadro abrange, por igual, patrimônio
e bens ambientais, sabendo-se que “o tratamento da temática está presente em outras
legislações nacionais e nas internacionais” (MILARÉ, 2009, p. 213).
Uma vez aceito o caráter holístico do meio ambiente como produto das interações e
relações da sociedade humana com o mundo natural, o meio ambiente construído, ou
artificial, passa a ser objeto das políticas ambientais, como afirma Edis Milaré (2009, p. 283).
Sendo assim, por decorrência, ele cai sob a alçada do Direito, não apenas do Direito do
Ambiente, mas, ainda, de outros ramos da ciência jurídica, nomeadamente o Direito
Urbanístico e regulamentações específicas.
Nesta seara, precisamos enxergar que as construções do homem compõem o seu
ambiente peculiar, não sem interferir, sensivelmente, no entorno e causar alterações nas
características essenciais do meio e na preservação ou conservação dos recursos naturais.
Entre tais empreendimentos ou resultados, encontramos as:
[...] culturas artificiais (vegetais e animais) que se concentram evidentemente
nas monoculturas ou nos outros cultivos agrícolas, nos variados rebanhos,
em granjas e criadouros animais, nas pastagens e nas florestas homogêneas
ou industriais – estes recursos em geral são destinados à alimentação e ao
suprimento de matérias-primas (MILARÉ, 2009, p. 283).
É sabido historicamente que “atividades transformadoras devastaram campos e
florestas nativas, dizimaram milhares e milhares de espécies animais e vegetais, deslocaram e
adaptaram espécimes de flora e fauna para regiões distantes e ecologicamente diversas”. Esses
processos, iniciados por:
[...] transposições violentas de hábitats naturais” e por “aplicações nem
sempre acertadas de Engenharia Genética, com efeitos biológicos e
ecológicos surpreendentes” que, em muitíssimos casos, tiveram sequelas
incontroláveis (pragas, desequilíbrios do meio, extinção de espécies vivas e
outras) (MILARÉ, 2009, p. 284).
Destarte, o artificial avançou sobre o natural, por vezes substituindo-o e acabou por
criar um mundo a parte.
Mas, deixando de lado outras considerações sobre a artificialização dos processos
naturais, concentremo-nos sobre uma forma singular de patrimônio ambiental artificial, o
ambiente urbano.
O patrimônio ambiental artificial pode ser também de uso comum do povo, embora
de propriedade da União, dos Estados ou dos Municípios. Incumbe ao Poder Público e à
coletividade o seu devido cuidado [preservação, manutenção, uso disciplinado, por exemplo].
“Não obstante o patrimônio artificial ser de uso comum do povo e carregar consigo um título
de propriedade”, ele não se encontra ‘etereamente’ na União ou nos Estados, mas sim no
território e no solo do Município.
A este cabe, de forma direta, a tutela do patrimônio ambiental que está sob sua alçada
imediata e sua responsabilidade; cabe-lhe também, de forma indireta, e na medida da sua
responsabilidade legal, “o cuidado de bens da União ou do Estado, uma vez que tais bens
estão inseridos na malha urbana ou assentes no território municipal” (MILARÉ, 2009, p.
284).
Há vários aspectos ou fatores a considerar. Todos os equipamentos urbanos e as
construções do homem requerem o uso [quase sempre intensivo] de recursos naturais, com
alto índice de energia agregada.
O ambiente construído, seja qual for a sua destinação ou a sua dimensão, deve ser
propício à saúde e ao bem-estar dos seus usuários e da coletividade em geral, assim como às
formas de vida nele admitidas. Em uma palavra, será ordenado forçosamente para assegurar a
sadia qualidade de vida.
Por fim, o ambiente artificial se alastra cada vez mais e altera substancialmente a
fisionomia do Planeta.
A cada dia que passa “a Terra torna-se diferente e mais artificializada”. Não se pode
prever com exatidão limites para esse processo. Por conseguinte, algumas medidas devem ser
enfatizadas como:
[...] formas de contrabalançar a inexorável marcha da urbanização: I – o
rigor no planejamento, especialmente no zoneamento, na ocupação e no uso
do solo; II – o cuidado especial com o entorno das cidades, assim como na
paisagem natural circundante e na paisagem urbana propriamente dita; e III –
o incentivo permanente a criação de áreas de proteção ambiental por
iniciativa dos três níveis de governo – federal, estadual e, muito
particularmente, municipal. Sob este aspecto, é imperativa a atualização das
legislações vigentes e, concomitantemente, a vigilância da comunidade com
a participação das ONGs (MILARÉ, 2009, p. 285).
No caso das cidades, a Política Nacional Urbana [Lei nº. 10.257/2001] impõe
obrigações específicas e abre caminho para soluções criativas.
Neste contexto, “o meio ambiente artificial passa a integrar o patrimônio ambiental
da coletividade”, e como tal deve ser administrado. Para tanto, em todas as esferas do Poder
Público e da administração pública [federal, estadual e municipais], elaboram-se, promulgamse e se implementam leis destinadas a tutelar e a incrementar essa forma de patrimônio
coletivo. Note-se que, “independentemente de qualquer título de propriedade, domínio e uso,
o ambiente construído tem necessariamente uma função social” (MILARÉ, 2009, p. 285).
A desordem das cidades e o caos urbano requerem, como em qualquer forma de
impacto ambiental, medidas mitigatórias ou compensatórias através de práticas de
planejamento, monitoração e controle da qualidade de vida urbana.
Por exemplo, a “poluição sonora é hoje um mal que atinge os habitantes das cidades,
consistindo em ruído capaz de produzir incômodo ao bem-estar ou malefícios à saúde”. Ao
passo que a “poluição visual” é, sem dúvida, o “principal elemento negativo que afeta a
paisagem urbana”. Tanto ela como a poluição sonora são responsáveis por uma carga
excessiva de estímulos nervosos (visuais e auditivos), contínuos numa metrópole, fatores de
estresse e de outras perturbações na saúde da população (MILARÉ, 2009, p. 287).
Não importa que os cidadãos não tenham consciência clara desses efeitos danosos
porque estão acostumados – não é bem assim, como revela a etiologia das chamadas doenças
urbanas e os estudos sobre a qualidade de vida urbana.
Tudo se refere ao meio ambiente saudável, por isso, “devemos reforçar a consciência
de que o estabelecimento de um espaço construído com os necessários requisitos”, para
fruição dos cidadãos acarreta “pesados ônus aos ecossistemas” e demanda recursos das mais
variadas procedências. Vê-se, por aí, que “o desperdício ou o mau aproveitamento do espaço,
da matéria ou da energia constitui um desajuste ambiental”, conforme leciona mencionado
autor.
De uma forma ou de outra, essa situação, em seu conjunto, está, ou deveria estar, sob
o controle da lei e da gestão ambiental, ao menos em suas origens. O cidadão consciente e as
entidades com responsabilidade socioambiental não podem omitir-se dessas reflexões, porque
está em jogo o exercício da cidadania. A ética social e a moral individual têm muito a dizer a
respeito.
Na realidade, a problemática urbana é mais social do que econômica porquanto ela
está ligada aos assentamentos humanos, a processos demográficos, a estilos de vida, a valores
culturais próprios, a forte interação de indivíduos e de grupos.
Todo o processo evolutivo de organização das cidades e explicitação das suas
funções pode ser acompanhado na História, desde as cidades mais antigas, da polis grega, do
mundo romano, da Idade Média, da cidade renascentista.
Emergem as funções urbanas bem acentuadas, especialmente, com as cidades
mercantis, as cidades barrocas representativas de poder e estabilidade da sociedade dos
séculos XVI a XVIII, quando, então, aparecem às primeiras cidades industriais. Hoje a
caracterização das cidades é diferente e leva em conta as diversificadas relações existentes no
meio urbano.
Para “a integração do desenvolvimento socioeconômico com conservação da
natureza”, a Constituição Federal relaciona como um dos valores da ordem econômica, em
seus artigos 1º, III, 3º, I, II e IV, 4º, II e IX, 5º, II e IV, 170, 182, 183 e 225, a “existência
digna e o bem de todos” com o respeito à capacidade de sustentação, defesa e proteção do
meio ambiente e da sadia qualidade de vida, inclusive no ambiente urbano (MILARÉ, 2009,
p. 540).
Como ramo especializado do Direito, embora de origem recente, o Direito ambiental
precisa tornar-se claro, acessível, certo, coerente – e é possível acrescentar mais outras
qualificações.
O aprimoramento da legislação ambiental é da maior relevância e premência,
porquanto:
[...] ela terá reflexos positivos imediatos, não só no Direito, mas, ainda, em
inúmeros setores da vida nacional, tais como a economia, a saúde pública, a
educação, o associativismo ambiental, o desenvolvimento tecnológico, a
organização institucional da Administração Pública e muitos outros
(MILARÉ, 2009, p. 805).
Quando se fala em preservar o meio ambiente, o contrário diz respeito à pessoa
causar dano ao meio.
O conceito de dano ecológico, firmado na convenção de Lugano – Conselho da
Europa [Convenção aberta a adesão aos 21 de junho de 1993], é:
Art. 2.7 Dano significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qualquer perda ou
qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação ela mesma ou os
bem que se achem no local da atividade perigosa e situados sob controle de
quem a explora; c) qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do
meio ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no
sentido das alíneas a ou b acima mencionadas, desde que a reparação a título
de alteração do meio ambiente, excetuada a perda de ganhos por esta
alteração, seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido
efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o custo das medidas de
salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por
essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previstos nas alíneas a e
c do presente parágrafo originem-se ou resultem das propriedades de
substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de
microorganismos, ou originem-se ou resultem de rejeitos (MACHADO,
2009, p. 347).
Seria excessivo dizer que “todas as alterações no meio ambiente vão ocasionar um
prejuízo”, pois “dessa forma estaríamos entendendo que o estado adequado do meio ambiente
é o imobilismo”, o que é irreal. Contudo, “ao admitirmos mudanças espontâneas ou até
provocadas da natureza, não nos conduz a afirmar que todas essas mudanças são benéficas”
(MACHADO, 2009, p. 349).
Sobre a responsabilidade objetiva ambiental, afirma Paulo Afonso Leme Machado
(2009, p. 351) que isto significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de
repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação.
Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou
reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos
“danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade” [artigo 14, § 1º,
da Lei nº. 6.938/81].
Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não
há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se
for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil
objetiva ambiental.
Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a
ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação
do meio ambiente.
Os danos causados ao meio ambiente encontram grande dificuldade de serem
reparados. É a saúde do homem e a sobrevivência das espécies da fauna e da flora que
indicam a necessidade de prevenir e evitar o dano.
A própria Lei nº. 7.347/85, embora dizendo “regem-se pelas disposições desta Lei as
ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente” [artigo 1º], deixa aberta a
possibilidade de ser observada a responsabilidade de prevenir ao ensejar a propositura da ação
civil pública para o “cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer”. Assim, “o juiz
determinará o cumprimento da prestação da atividade devida, sob pena de cominação de
multa diária, se esta for suficiente ou compatível” [artigo 11], como explica Paulo Afonso
Leme Machado (2009, p. 355).
O Direito Ambiental engloba as duas funções da responsabilidade civil objetiva: a
função preventiva – procurando, por meios eficazes, evitar o dano – e a função reparadora –
tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuízos ocorridos. “Não é social e ecologicamente
adequado deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque há danos
ambientais irreversíveis”, nas palavras de citado autor (2009, p. 374).
Na lição do autor (2009, p. 374), a “presença do Poder Judiciário para dirimir os
conflitos ambientais, pode-se afirmar sem exagero, é uma das conquistas sociais importantes
do último século, abrangendo países desenvolvidos e em desenvolvimento”.
O acesso ao Judiciário “poderá ser percorrido por diversas vias judiciais: o
procedimento sumário, o procedimento ordinário, e o processo cautelar e o processo de
execução”, entre outros (MACHADO, 2009, p. 374).
A União, deve existir e subsistir através da felicidade dos entes que dela fazem parte.
Essa felicidade é constituída de vários elementos, entre os quais a implementação do direito
de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e propício a uma sadia qualidade
vida (artigo 225, caput, da Constituição Federal).
A Constituição de 1988, não obstante tenha dado passos significativos em matéria
ambiental, no sentido de colocá-la na sua maioria, no campo da competência concorrente,
guardou, ainda, para a União, o monopólio de legislar em alguns setores como águas, energia,
jazidas, minas, outros recursos minerais, atividades nucleares de qualquer natureza, conforme
preceitua o artigo 22 da Constituição Federal de 1988.
Da forma como está, os Estados e os Municípios não podem suplementar as
deficiências dessas normas federais, como, também, não têm atribuições diretas para adaptar
essas normas às suas peculiaridades regionais e locais.
O “interesse local” não precisa incidir ou compreender, necessariamente, todo o
território do Município, mas uma localidade, ou várias localidades, de que se compõe um
Município. Foi feliz a expressão usada pela Constituição de 1988. Portanto, pode ser objeto
de legislação municipal aquilo que seja da conveniência de um quarteirão, de um bairro, de
um subdistrito ou de um distrito, como bem explanado por Paulo Afonso Leme Machado
(2009, p. 388).
A noção de interesse local não é unívoca. Haverá interesses locais em choque e,
muitas vezes, encontraremos o interesse local pelo desenvolvimento econômico não
sustentado ou imediatista, em antagonismo com o interesse local, pela conservação do meio
ambiente.
Em matéria ambiental, a União irá procurar a vantagem de todo o território nacional
ou de ecossistemas específicos ou de uma ou várias bacias hidrográficas, tanto no que
concerne ao exercício da competência privativa, como no exercício da competência para
editar normas gerais, atesta Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 390).
Ao procurar a utilidade nacional, não poderá a União prejudicar concretamente o
direito dos munícipes à sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Se tal ocorrer, a disposição federal merecerá ser declarada inconstitucional pelo
Poder Judiciário.
Hoje não se discute a necessidade de as pessoas e organizações não governamentais
participarem dos procedimentos de tomada de decisão no que diz respeito ao meio ambiente.
Os canais antigos de representação e a forma de exercício das atividades da Administração
Pública, inclusive municipal, revelaram-se destituídos de eficácia.
A defesa de interesses mesquinhos na microscopia geopolítica pode ser acirrada ou
até exacerbada e, por isso, precisamos socorrer-nos da possibilidade – ainda não inteiramente
estruturada – de exercer o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular para as questões
ambientais, como enseja o artigo 14, I, II e III da Constituição Federal. A promoção da
“conscientização pública [art. 225, § 1º, VI, da CF] poderá possibilitar o êxito na utilização
desses mecanismos de participação pública”, conforme se extrai das lições de Paulo Afonso
Leme Machado (2009, p. 391).
Dentro de todo este aparato cultural, histórico e social, o instituto da ação popular na
perspectiva urbana, da cidade, mostra-se como relevante instituto processual para a melhoria
na preservação do meio ambiente.
Seguindo nosso estudo, e uma vez demonstrada a relevância do papel da sociedade
na atuação em defesa do meio ambiente, optamos por dedicar o segundo capítulo deste
trabalho científico à análise de sua participação na proteção do meio ambiente urbano. É o
que segue.
CAPÍTULO II. PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE NA PRESERVAÇÃO
Conforme abordado no capítulo anterior deste estudo, a participação da sociedade na
tutela do meio ambiente, principalmente do meio ambiente urbano, além de ser um direito
constitucionalmente assegurado, trata-se de um dever previsto no art. 225 da Constituição
Federal.
Por isso, ao pensarmos na urbanização como forma de intervenção humana no meio
ambiente, necessário será, neste segundo capítulo, tratarmos da questão da sustentabilidade
aplicada às cidades, enquanto bem ambiental, propondo e analisando, por conseguinte, a
efetiva participação da sociedade para sua proteção com o sistema processual disponível
[fruto, por exemplo, de diplomas legais tais como a Lei da Ação Popular, a Lei da Ação Civil
Pública e o Código de Defesa do Consumidor].
2.1 Cidades e sustentabilidade
Se a obra humana é resultado da interação social, do conhecimento de técnicas que
permitem a manipulação de recursos naturais, da cultura em suas diversas manifestações, a
cidade vai espelhar tudo isso. Ela será o resultado dessa teia de relações humanas.
Na verdade, o ritmo de produção capitalista que também está no campo das cidades
ocidentais obedece ao ciclo do capital e não respeita, por exemplo, a capacidade natural de
reposição do solo ou a depuração da água.
O uso intensivo de energia em cidades, cada vez mais crescente dado o acréscimo de
produtos como telefones celulares, computadores, equipamentos eletrônicos em cozinhas,
aparelhos de TV, de som, de DVD, entre outros, exige uma crescente produção energética
(FIORILLO, 2009, p. 348).
As lideranças de vários segmentos vêm se reunindo para discutir alternativas que
tornem a cidade sustentável. Além de concentrarem a manufatura, tornaram-se centros
consumidores e de distribuição de bens e serviços.
Inundações por transbordamento de cursos d’água ou por alagamento, soterramento
de casa por desmoronamento de encostas, proliferação de vetores de transmissão de doenças,
longos congestionamentos do tráfego de veículos, incremento nos índices de criminalidade,
são alguns sintomas da perda de sustentabilidade.
A exclusão tem levado à crescente concentração populacional em assentamentos
irregulares intensificando a “depleção sócio-ambiental dos sítios urbanos” (FIORILLO, 2009,
p. 379). Aí já residem 4% da população brasileira.
Na segunda metade do século XX, conforme citado autor (2009), o número de
pessoas nos centros urbanos mais que duplicou e as demandas por infra-estrutura, moradia,
transporte, também cresceram consideravelmente mais que a capacidade atual de as cidades as
atenderem.
Além de ampliar a malha urbana, este fato tem deixado profundas marcas de
degradação ambiental e cultural. Contribuiu para trazer o crescimento da preocupação pública
para com os problemas da deterioração ambiental não somente de florestas, oceanos, mas
daquilo que lhe é mais presente: o lugar onde vivem nas cidades.
Um dos conceitos utilizados hoje para definir a sustentabilidade reside na questão da
resiliência que se refere à habilidade dos ecossistemas de retornarem aos seus níveis de
sustentabilidade após terem sido perturbados. Outro conceito é a resistência que se traduz no
potencial de um sistema em resistir a um determinado impacto de maneira que não haja
estresse.
Partindo-se da compreensão das interações complexas entre as cidades e o ambiente
natural, torna-se necessário considerar que elas próprias são recursos que necessitam de
proteção. Daí a propriedade do uso do termo “desenvolvimento urbano sustentável” que
desloca para o meio ambiente artificial a ênfase do debate sobre o desenvolvimento
sustentável.
No Brasil, por exemplo, o aumento da concentração populacional nas áreas urbanas,
em decorrência dos modelos socioeconômicos adotados, representa hoje um desafio para
quem administra o processo para transformar grandes aglomerações urbanas em cidades bem
estruturadas e comprometidas com a idéia de sustentabilidade.
O que deve ser sustentável não é a cidade, mas o estilo de vida urbano, que tem nas
cidades mais uma forma de manifestação.
A manutenção e conservação de áreas verdes, o uso de energia, os transportes, os
serviços, a produção e o consumo, bem como a destinação de resíduos destes, pressupõem a
aplicação de tecnologias apropriadas, a adequação dos assentamentos e a participação dos
cidadãos, em seus mais diversos setores, nos mecanismos de administração para a realização
do desenvolvimento urbano sustentável (FIORILLO, 2009, p. 29).
A sustentabilidade urbana é analisada no contexto de um país onde a desigualdade de
sua cidadania pode ser bem traduzida pela desigualdade dos ambientes nas quais ela se (re)
produz.
A equidade social e econômica entre os cidadãos urbanos pode ser difícil de atingir,
mas é mais fácil de se prever, assim como parece ser, a princípio clara, a idéia de certificar-se
que as gerações futuras dos residentes não sejam fundamentalmente constritas por ações
tomadas no presente.
Outro aspecto está na sustentabilidade do sistema alimentar. A segurança alimentar
depende não apenas da existência de um esquema que garanta a produção, distribuição e
consumo de alimentos em quantidade e qualidade adequadas, mas também, de um sistema que
não venha comprometer ou colocar em risco a segurança alimentar no futuro. É preciso
promover uma reorientação das estratégias de desenvolvimento em vigor na maioria dos
países do Terceiro Mundo.
Posta a sustentabilidade como equacionador fundamental da relação do homem com
o meio ambiente urbano, passemos agora a analisar a questão da natureza dos bens, uma vez
que as cidades implicam necessariamente a idéia de propriedade privada, suas decorrências
legais e os mecanismos de proteção de tal ambiente sem perdermos de vista que a utilização
do mesmo trata-se de uma das bases da ordem econômica brasileira.
Pontuemos inicialmente alguns aspectos relevantes quanto à acepção jurídica de
bem. Nos termos do Código Civil, os bens podem ser públicos ou particulares. Entre os
primeiros encontram-se os bens de uso comum do povo [espaços e logradouros públicos,
mares, rios, estradas e outros], os bens pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios e,
com toda a evidência, ao Distrito Federal e às autarquias. Quaisquer outros bens fora dessas
rubricas serão particulares, não importa a quem pertençam [Código Civil/2002, artigos 98 e
99].
O meio ambiente “não existe senão em seus constitutivos, não paira dúvida de que
estes últimos (os elementos que o compõem), mesmo que objeto de propriedade privada está
sujeito ao controle da qualidade ambiental porque, esta sim, é inalienável e inseparável do
bem comum”. Por isso há medidas legais, que, no caso, é o limite ao uso e ao gozo da
propriedade; porém, “essa limitação se impõe em vista do interesse social maior – e, também,
do interesse planetário e de toda a família humana” (MILARÉ, 2009, p. 211), sem o que nem
o planeta nem nossa espécie poderiam sobreviver.
Não importa que as restrições sejam locais e delimitadas, o que, na realidade se
verifica e importa é:
[...] o fato inconteste de que as relações existentes nos ecossistemas e, por
igual, no meio ambiente como um todo são sistêmicas, isto é, os elementos
constitutivos estão ligados por teias e redes de interdependência, de modo
que a alteração de um ou de alguns deles repercute nos demais, seja em que
escala for (MILARÉ, 2009, p. 211).
Daí a solicitude com as áreas a serem particularmente protegidas, porquanto elas são
a garantia de perpetuação dos sistemas vivos.
A propósito da propriedade dos bens e da sua vinculação com a qualidade do meio
ambiente, Édis Milaré (2009, p. 211) colaciona o ensinamento de José Helder Benatti (2005,
p. 208) e enuncia que:
A inquietação crescente com a proteção dos bens ambientais decorre da
escassez desses bens, considerados recursos críticos e finitos. Se, num
primeiro momento, a imposição de limites ao acesso e ao uso dos recursos
naturais era considerada uma ´restrição ao domínio`, o direito evoluiu e
chegou aos nossos dias com uma concepção completamente distinta da dos
séculos passados. Hoje, o conceito de `coisas comuns` é revisto, e o acesso
aos bens ambientais concedido, mas limitado para assegurar a proteção
ambiental. O meio ambiente interessa não somente ao indivíduo, mas
também à coletividade e às gerações futuras. Pode-se então concluir que já
não há a livre esfera individual de apropriação e de uso dos recursos
naturais, ou seja, a privatização já não é absoluta e exclusiva, a fruição dos
bens é condicionada ao fim social, e as ações privadas serão orientadas para
mais bem protegê-los.
Mas, quem pode proteger o bem ambiental? A Constituição de 1988 não define o que
é cidadão, mas emprega o termo “cidadania” por diversas vezes. Registre-se que qualquer
cidadão está legitimado para propor ação popular.
Desta forma qual a cidadania desejável? Paulo Afonso Leme Machado (2009, p.
137), vê a “cidadania como ação participativa onde há interesse público ou interesse social.
Ser cidadão é sair de sua vida meramente privada e interessar-se pela sociedade de que faz
parte e ter direitos e deveres para nela influenciar e decidir”. No caso “da cidadania ecológica
participa-se em defesa de um ambiente difuso, tratando-se de ‘exigir cuidado público da
vida”. Por isso, a Constituição de 1988 é chamada de Constituição-cidadã.
Importante frisar a questão financeira, pois dela demanda toda a sociedade, que ora
vive sob o manto do capitalismo. A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer as bases da
ordem Econômica [Título VII, Capítulo I], “não se omitiu do pressuposto ambiental e seus
requisitos na utilização dos recursos naturais para a produção de bens econômicos”
(MILARÉ, 2009, p. 212).
A esse respeito, assim se expressa Patrick de Araújo Ayala (2007, p. 265): “Os
atributos econômicos e ecológicos são reunidos pela Constituição brasileira na condição de
princípios gerais da atividade econômica, admitindo que todos são relevantes para a finalidade
de se atribuir valor a determinado bem”.
A Constituição econômica admite, portanto, que o conceito de valor não é uma
categoria tipicamente econômica, de acordo com Ayala (2007, p. 265), ou seja:
[...] a proteção da utilidade econômica dos recursos naturais através da
propriedade privada dos mesmos constitui apenas uma das referências que
fundamentam a ordem econômica nacional. Não é a única e tampouco a
principal. Ao lado de sua proteção, também foi atribuída igual hierarquia a
atributos eminentemente coletivos, que se reportam a interesses relacionados
a toda a sociedade.
Surge, então:
[...] a controvertida valoração dos bens ambientais que se prestam a
múltiplos usos e funções. Qual é a função precípua de um determinado bem
ambiental? Como priorizar esta ou aquela destinação? Como atender a esta
ou aquela função? Como conciliar o interesse econômico com o social, ou
vice-versa?
Neste particular, Patrick de Araújo Ayala (2007, p. 265) esclarece com precisão que
“a obrigação de defesa do meio ambiente e a função social da propriedade condicionam a
forma de valoração dos bens para a finalidade de apropriação”.
Definem uma nova modalidade de apropriação de bens, que complementa o sentido
econômico, fazendo com que seja integrada à dimensão econômica uma dimensão que
poderia ser chamada de dimensão de apropriação social. Nessa perspectiva, qualquer relação
de apropriação deve permitir o cumprimento de duas funções distintas: uma individual
(dimensão econômica da propriedade) e uma coletiva (dimensão sócio-ambiental da
propriedade). No entanto, essas funções nem sempre se impõem de forma simultânea.
Diante dessa conceituação inovadora, o trato do “Patrimônio Ambiental Nacional”
nos leva mais adiante. Note-se que, “ao se falar de bens ambientais, a mesma solicitude se
dirige para outras sortes de bens, embora se privilegie os recursos naturais” (MILARÉ, 2009,
p. 212). Tal preocupação decorre do fato de o Patrimônio Ambiental Nacional ser tripartido
em natural, cultural e artificial.
Por conseguinte, há bens culturais que são protegidos pelas cláusulas ambientais, não
por sua pertença ao meio estritamente natural dos bens tangíveis, mas – de outra forma - por
representarem criações do espírito humano e, assim, “figurarem como produto específico da
nossa espécie. Esses bens recordam sempre a nossa presença nos ecossistemas naturais e no
habitat próprio da nossa espécie, que são as cidades e outros assentamentos humanos”, nas
palavras de citado autor (2009, p. 212).
Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 144) afirma que:
[...] a Constituição de 1988 preceitua que: ‘Para assegurar a efetividade
desse direito, (ao meio ambiente ecologicamente equilibrado) incumbe ao
Poder Público: (...) IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio
ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publicidade’
(art. 225, § 1º, IV).
Podemos observar que entre a vigilância necessária para a preservação do meio
ambiente, por parte do cidadão e de toda a sociedade, estes possuem à sua disposição vários
mecanismos administrativos que podem ser intentados, e após sanados estes, é que a
sociedade deverá procurar pela ação popular, que aqui, tendo em vista o meio ambiente,
veremos mais a frente a ação popular ambiental.
A maior parte dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, que hoje
constituem as principais ferramentas legais “para a garantia da redução dos impactos
ambientais negativos nos processos produtivos, é do tipo comando-controle” (MILARÉ,
2009, p. 455). Nessa categoria de instrumentos estão, por exemplo, a avaliação de impacto
ambiental, o licenciamento ambiental e os padrões de qualidade ambiental.
A Constituição de 1988 foi a primeira a inserir o Estudo de Impacto Ambiental
[EIA]. O Estudo Prévio de Impacto Ambiental deve ser anterior ao licenciamento ambiental
da obra ou da atividade. Segundo Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 144) esse “estudo
não pode ser concomitante e nem posterior à implantação da obra ou à realização da
atividade”.
O Estudo de Impacto Ambiental visa a evitar uma prevenção falsa ou deturpada,
quando o empreendimento já iniciou sua implantação ou quando os planos de localização
foram elaborados sem o Estudo de Impacto Ambiental [EIA]. A anterioridade da exigência do
Estudo de Impacto Ambiental [EIA] não afasta a possibilidade de ser exigida, na renovação
ou na revisão dos licenciamentos ambientais, a apresentação de um novo Estudo.
Observemos, então, que o Estudo de Impacto Ambiental [EIA] é um dos
instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente [artigo 9º, III, da Lei Federal nº. 6.938,
de 31.8.1981]. “As noções de estudo e avaliação se completam através do preceito
constitucional e dos preceitos de legislação ordinária”. As verificações e análises do Estudo
de Impacto Ambiental terminam por um juízo de valor, ou seja, uma avaliação favorável ou
desfavorável ao projeto.
O estudo prospectivo das gerações não é tarefa isenta de dificuldades. Mas essa
análise, conforme Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 224), “haverá de considerar o
passado, o presente e o futuro de cada recurso ambiental, anotando as variações de uso, a
qualidade e a quantidade desses recursos na história humana e ambiental principalmente no
que concerne à área de influência do projeto”.
O Direito Ambiental, ao exigir essa nova abordagem, passa:
[...] a incorporar concretamente no procedimento de Estudo Prévio de
Impacto Ambiental [EPIA] um componente ético em relação às gerações não
presentes ou futuras mostrando que não se está agindo de uma forma
comprometida e egoísta em relação à herança ambiental a ser transmitida.
A Área de Impacto Ambiental [AIA] no ordenamento jurídico brasileiro é “um
instrumento da política ambiental, formado por um conjunto de procedimentos capaz de
assegurar, desde o início do processo, que se faça um exame sistemático dos impactos
ambientais de uma ação proposta” (MILARÉ, 2009, p. 374) e de suas alternativas. Os
procedimentos devem garantir a adoção das medidas de proteção do meio ambiente
determinadas, no caso de decisão sobre a implantação do projeto.
Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 145) relata que o:
Supremo Tribunal Federal, em medida liminar, posicionou-se em um caso
emblemático sobre o EPIA. Tratava-se do exame da Constituição do Estado de
Santa Catarina, que previa a dispensa do EPIA no caso de áreas de florestamento ou
reflorestamento para fins empresariais. (ADI 1.086-7-SC/medida liminar, j.
1.8.1994).
Além do Estudo de Impacto Ambiental, outros instrumentos são imprescindíveis. O
zoneamento ambiental é importante porque “visa a subsidiar processos de planejamento e de
ordenamento do uso e da ocupação do território bem como da utilização de recursos
ambientais” (MILARÉ, 2009, p. 361).
A implantação de qualquer atividade ou obra efetiva ou potencialmente degradante
deve submeter-se a uma análise e controle prévios. Tal análise se faz necessária para se
anteverem os riscos e eventuais impactos ambientais a serem prevenidos, corrigidos,
mitigados e/ou compensados quando da sua instalação, da sua operação e, em casos
específicos, do encerramento das atividades.
Outro aspecto que devemos registrar se refere à questão das políticas públicas de
meio ambiente, dentre as quais o zoneamento ambiental aparece como o principal instrumento
de organização do espaço. O zoneamento ambiental não é definido na legislação que
regulamenta os instrumentos da Política Nacional do Meio ambiente, constantes da Lei
Federal nº. 6.938/81 (FIORILLO, 2009, p. 384).
O zoneamento constitui a política pública de uso e ocupação do solo urbano mais
institucionalizada e aplicada nas cidades brasileiras. Apesar de ser efetivo e dirigido ao
controle e limitação das propriedades urbanas, teoricamente, em prol de garantias de
qualidade de vida para cidadãos, incluído o equilíbrio ambiental, acontece que os
zoneamentos são ineficazes para resolver grande parte dos problemas urbanos. Conforme
decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, temos:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n° 17.671 - Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 147.807.0/6
Reqte: Procurador Geral de Justiça -Reqdo: Prefeito do Município de São
Sebastião e Câmara Municipal de São Sebastião. EMENTA: Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei Complementar n° 81, de 5 de março de 2007 do
Município de São Sebastião. Normas de ordem pública e interesse social
reguladoras do uso e ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da
segurança e do bem estar dos cidadãos, assim como do equilíbrio ambiental Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS. Ausência de prévios estudos
técnicos detalhados, planejamento e consulta à população diretamente
interessada. Lei de zoneamento corretamente impugnada por dispor de
matéria exclusiva de Plano Diretor. Não atendimento às exigências contidas
na Lei Federal 10.257/01, art. 50. Violação aos arts. 5o, "caput" e§1°, 111,
144, 152, 1,11, III, 180, I, II, III e IV, 181, 191, 196 e 297, todos da
Constituição Estadual. Ação julgada procedente. (SÃO PAULO, ano do
acesso 2009a).
Veja que o Plano Diretor deve ser a linha mestra do planejamento ambiental, e a lei
de zoneamento se subordina ao mesmo.
Sobre o zoneamento industrial podemos observar que as zonas destinadas à
instalação de indústrias serão definidas em esquema de zoneamento urbano aprovado por lei.
A estruturação do zoneamento será fruto da decisão do Poder Executivo e do Legislativo. O
art. 11 explicita a idéia ao dizer que compete aos Municípios: I- instituir esquema de
zoneamento urbano, sem prejuízo do disposto nesta Lei.
Zonear vai significar, em parte, indicar onde se vão localizar as indústrias. Compete
ao Município dizer o local das indústrias e das zonas de reserva ambiental. “As zonas
destinadas à instalação de indústrias nas áreas críticas de poluição devem seguir os novos
preceitos legais”. Essas áreas foram mencionadas no art. 4º do Decreto-lei nº. 1.413/75 e para
elas foi prevista a obrigatoriedade de “esquema de zoneamento urbano” (MACHADO, 2009,
p. 209).
Já, a criação de “zona estritamente industrial com objetivo de localizar pólos
petroquímicos, cloroquímicos, carboquímicos e instalações nucleares dependerá de prévia
aprovação da União”.
Nos padrões ambientais, temos que distinguir os padrões de emissão e os padrões de
qualidade do meio ambiente. “Os padrões de emissão vão fornecer os valores máximos de
lançamento de poluentes permitidos. Os padrões de qualidade vão indicar as condições de
normalidade da água, do ar e do solo” (MACHADO, 2009, p. 212).
Coloque-se em relevo, contudo, que “o estabelecimento dos padrões de emissão e de
qualidade ambiental não deve ser fruto de resoluções de um grupo fechado de tecnocratas,
estabelecendo-se a ambientocracia ou a ecocracia”.
Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 213) descreve que:
[...] a lei fornece algumas características dos processos de produção que
devem ser analisados para a fixação dos parâmetros ambientais: emissão de
gases, vapores, ruídos, vibrações e radiações; riscos de explosão, incêndios,
vazamentos danosos e outras situações de emergência; volume e qualidade
de insumos básicos, de pessoal e de tráfego gerados; os padrões de uso e
ocupação do solo; a disponibilidade nas redes de energia elétrica, águas,
esgoto, comunicações e horários de atividade.
As zonas de reserva ambiental serão constituídas por áreas em que, “por suas
características culturais, ecológicas, paisagísticas ou pela necessidade de preservação dos
mananciais e proteção de áreas especiais ficará vedada a localização de estabelecimentos
industriais” (MACHADO, 2009, p. 217).
A Lei nº. 6.902 de 27 de abril de 1981 previu a “Área de Proteção Ambiental” com a
possibilidade de serem limitadas ou proibidas: a- implantação e o funcionamento de indústrias
potencialmente poluidoras, capazes de afetar mananciais de água; b- a realização de obras de
terraplenagem e a abertura de canais, quando essas iniciativas importarem em sensível
alteração das condições ecológicas locais; c- o exercício de atividades capazes de provocar
uma acelerada erosão das terras e/ou um acentuado assoreamento das coleções hídricas; d- o
exercício de atividades que ameaçam extinguir na área protegida as espécies raras da biota
regional.
Um bom exemplo, de uso sustentável, é a Área de Proteção Permanente [APP] do
Município de Santa Fé do Sul/SP, que após a tramitação de processo que julgava a
canalização de um pequeno trecho de um riacho em uma Área de Proteção Ambiental, restou
que os laudos técnicos não demonstraram a degradação ambiental. É o que podemos aferir do
acordão abaixo:
Ação de indenização - Área de preservação permanente - Obras de
canalização de córrego - Tratando-se de área de preservação permanente,
onde não cabe exploração financeira, e, tendo a obra de canalização sido
realizada com autorização de órgão ambiental e não prejudicando a
propriedade dos apelantes, não há que se falar em indenização. Recurso
improvido. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO Voto n° 15.442 - Apelante : JORGE LEANDRO DE ALMEIDA E OUTRA
- Apelado : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE SANTA
FÉ DO SUL E OUTRO - Comarca : SANTA FÉ DO SUL - Recurso n°
766.473.5/2-00) (SÃO PAULO, 2009b).
No que se refere às áreas especialmente protegidas, de acordo com estudos de
Alessander Marcondes França Ramos (2009), sua origem veio da preocupação com os
recursos hídricos. A tutela das fontes e dos cursos de água foi imperiosa para a eclosão de
grandes civilizações e metrópoles modernas (São Paulo, Cidade do México, Roma, Londres,
entre outras).
A área que mereceu maior preocupação do Poder Público, diante dos reflexos
coletivos pelo seu uso inadequado, pode-se mencionar também as encostas, em razão dos
deslizamentos causados pela supressão de vegetação.
Portanto, a importância para as florestas protetoras será despertada já em 1934, pela
legislação da época. As florestas protetoras são os antecedentes históricos próximos das atuais
Áreas de Preservação Permanente.
As Áreas de Preservação Permanente, cuja nomenclatura teve origem no Código
Florestal, sua gênese pode ocorrer por dois modos distintos, qual seja, por lei ou declarada.
Área coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os
recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de
fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas esta é a
definição do conceito de Área de Preservação Permanente.
A determinação legal traz, em seu bojo, diversas consequências jurídicas. Em
primeiro lugar, a faixa considerada como de Área de Preservação Permanente não tem sua
natureza jurídica alterada pela supressão da vegetação originalmente existente no local.
Se ocorrer degradação ambiental, há obrigação de se recompor a vegetação existente
no local. Se não havia, originalmente, vegetação no local, a faixa também deve ser
resguardada pela função ecológica que desempenha, garantindo o fornecimento de água, as
propriedades físico-químicas do solo, bem como em função da micro fauna ou micro flora,
necessária ao equilíbrio ecossistêmico daquela região.
A finalidade das Áreas de Preservação Permanente é o cumprimento da função
ambiental de, alternativamente: a) preservar os recursos hídricos; b) preservar a paisagem; c)
promover a estabilidade geológica; d) garantir a biodiversidade; e) viabilizar o fluxo gênico
da fauna e da flora; f) proteger o solo; g) assegurar o bem estar das populações humanas; h)
facilitar a infiltração hídrica e reduzir o escoamento superficial; i) favorecer a
evapotranspiração.
A Área de Preservação Permanente pode existir tanto em propriedades públicas
como em propriedades particulares, a restrição advém da localização ou pela função que
exercem.
Segundo Alessander Marcondes França Ramos (2009, p. 119), o maior desafio do
Poder Público “é proteger esta espécie de área especialmente protegida diante da maciça
instalação de residências, ranchos e povoados às margens do rio”. Por isso, merece atenção
das autoridades e maior ação preventiva, já que inexiste direito adquirido à violação
ambiental. Dessa maneira as irregulares interferências deverão ser desconstituídas com a
posterior recuperação do ambiente.
Nada mais natural do que proteger a Área de Preservação Permanente também na
zona urbana, pois a densidade populacional é maior e diante da impermeabilização do solo e
maior susceptibilidade a enchentes, a proteção de faixas nas margens dos cursos d’água revela
maior interesse, inclusive social e evita prejuízos materiais, invasão de casas, dificuldades no
tráfego de cargas e pessoas.
A existência da Área de Preservação Permanente em área urbana foi corroborada
pelo artigo 4º, §2º, do Código Florestal, com a redação dada pela Medida Provisória nº. 2.16667, de 24.08.2001.
Se não fosse suficiente, o Estatuto das Cidades [Lei nº. 10.257/01] estabelece, no
artigo 39, que a propriedade urbana somente cumpre sua função social ao assegurar a
qualidade da vida, além de respeitar as diretrizes trazidas no artigo 2º do mesmo diploma
legal, que determina a ordenação e o controle do solo para evitar a poluição e degradação
ambiental [artigo 2º, VI].
Os institutos da Reserva Floresta Legal e da Área de Preservação Permanente não se
equivalem, embora possa haver uma proximidade, já que ambos são destinados à tutela do uso
da propriedade.
A Reserva Florestal Legal tem ligação direta com a manutenção da biodiversidade,
para as futuras gerações, determinando o uso sustentável dos recursos naturais à conservação
e reabilitação dos processos ecológicos e ao abrigo e proteção da fauna e da flora nativas.
Atua, diretamente, na manutenção do habitat para as espécies da fauna e flora, assim, a
exploração obedece a rígidos critérios técnicos.
A Área de Preservação Permanente tem finalidade diversa, embora correlata e
complementar na formação dos corredores ecológicos. Sua tutela da biodiversidade é apenas
indireta, zelando pelo biótopo.
Assim, mantém a vegetação no entorno dos recursos hídricos tanto para evitar o
assoreamento, como para reduzir a contaminação das águas, além de fornecer a umidade
necessária à sua perenização.
Todo aquele que desenvolver atividade que resulte em degradação ou poluição,
direta ou indireta, de Área de Preservação Permanente ou Reserva Florestal Legal, pessoa
física ou jurídica, de direito público ou privado, é parte passiva solidariamente responsável,
pela recuperação do bem degradado, sendo necessária apenas a demonstração do nexo de
causalidade entre a conduta do agente e o dano ambiental experimentado.
Quanto às ações sobre a qualidade do ar, cabem aqui alguns destaques para o
monitoramento, os programas nacionais e a legislação pertinente.
A realização do monitoramento da qualidade do ar, do controle da poluição
atmosférica, assim como a promoção da qualidade do ar, não podem ser deixados para quando
os problemas avolumarem-se e se agravarem. Medidas simples e eficazes podem ser adotadas
com baixa demanda de tempo e recursos, como o monitoramento das áreas críticas de regiões
metropolitanas e outros centros urbanos.
Importa, igualmente, divulgar os índices e dados técnicos para esclarecer a sociedade
sobre problemas de qualidade do ar e reforçar a consciência ecológica.
A preservação da saúde pública e da saúde ambiental é o requisito essencial da
qualidade da água. Depois disso vem “a compatibilização com os usos preponderantes, a
partir de uma classificação dos corpos de água doce, salobra e salina, conforme a Resolução
CONAMA 357, de 17.03.2005” (MILARÉ, 2009, p. 229).
A qualidade das águas está permanentemente ameaçada por dois grupos principais de
risco: a contaminação por microorganismos patogênicos e a modificação das características
físicas e químicas dos corpos de água.
A infraestrututra de recursos hídricos não será completa sem que se “lhe agregue a
trilogia preconizada pela Organização Mundial da Saúde – OMS para seu gerenciamento
qualitativo, a saber: monitoramento, vigilância e levantamentos especiais”, de acordo com
mencionado autor (2009, p. 237).
É claro que as alterações ecológicas do solo, também, contribuem de modo direto
para degradar a sua qualidade e, de modo indireto, afetam a qualidade de habitats e biomas.
No entanto, como registra Édis Milaré (2009, p. 238), “o fator social também altera as suas
formas de uso e conservação, em decorrência do destino que lhe é dado como espaço para
localização de assentamentos humanos e atividades produtivas”.
Alguns exemplos são ilustrativos:
- Ocupação de várzeas férteis com construções, devastação de matas ciliares e
desguarnecimento de vegetação em cabeceiras;
- substituição de florestas por campos e pastagens;
- Inutilização de extensões agricultáveis de alta produtividade por represas ou
monoculturas exaustivas;
- Substituição de matas naturais por florestas homogêneas ou industriais, em longas
extensões;
- Utilização do espaço para implantação de indústrias altamente poluidoras e
particularmente nocivas àquele entorno;
- Ocupação de áreas de mananciais ou espaços a serem preservados a fim de
estabelecer núcleos populacionais ou atividades industriais, com altas taxas de ocupação do
solo;
- estabelecimento de atividades produtivas, particularmente industriais, em desacordo
com a vocação geoeconômica da região;
- Abertura de estradas, construção de aeroportos e de outras infra-estruturas sem
prévio estudo de impacto ambiental.
A preservação de áreas verdes no perímetro urbano dos Municípios tem o objetivo de
ordenar a ocupação espacial, e:
[...] visa a contribuir para o equilíbrio do meio em que mais intensamente
vive e trabalha o homem. As normas que disciplinam no ambiente urbano, a
preservação de áreas verdes são as contidas no Plano Diretor, na lei de uso
de solo, seja municipal, seja metropolitana, e em outras editadas
especialmente para este fim (MILARÉ, 2009, p. 255).
Os Tribunais tem tido uma posição forte, uma vez que se o Poder Público não atuar
de maneira correta e cumprindo a Constituição de 1988, o mesmo deverá sofrer sanções iguais
ou mais duras que o indivíduo ou empresas degradadoras, pois além de não cumprir a lei, o
Poder Público é quem deveria dar o exemplo, vejamos:
O Poder Público também agride o ambiente e desmerece tratamento menos
severo do que o destinado ao indivíduo e à empresa infratora ambiental.
Transigir com o poder das futuras gerações é estimular más práticas no
âmbito de uma ecologia que só é levada a sério na retórica e no discurso,
embora enfatizada na Carta da República de maneira singular, como o
primeiro direito intergeracional explicitado no pacto fundante. Município
que invoca excessiva onerosidade de sanção pecuniária adveniente de
descumprimento de TAC, não está inibido de responsabilizar os demais
causadores do dano ambiental, nem o munícipe de promover ação pública
ambiental para configurar a obrigação do administrador inerte ao
ressarcimento do dano ambiental causado. (SÃO PAULO, 2009c).
Por fim, quanto à arborização da cidade, tem-se que a supressão de árvores ou
formações arbóreas isoladas em áreas urbanas, que não se enquadram em qualquer das
situações de proteção ambiental, pode ser feita mediante simples autorização do Poder
Público local, quando a lei assim o exigir.
2.2 A função social da propriedade e da cidade
No Estatuto da Cidade, o objeto da Política Urbana é ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, garantindo o bem
estar de seus habitantes. No entanto, a função social representa um interesse difuso, pois não
há como identificar os sujeitos afetados por essa função social.
A Constituição de 1988 definiu limites para o Direito de Propriedade em benefício da
coletividade. Se analisarmos a legislação edilícia ou urbanística, de âmbito municipal,
poderemos afirmar que já se tratam de limites estabelecidos ao próprio direito de propriedade.
O urbanismo moderno surge com a cidade industrial e os problemas decorrentes da
concentração demográfica. As péssimas condições de habitabilidade dão um caráter
predominantemente sanitarista às primeiras normativas urbanísticas.
As primeiras normas de zoneamento aparentemente resolviam o problema de
ordenamento do uso e da ocupação do solo. Através de medidas que aparentemente limitavam
as densidades urbanas, seria possível controlar a alta concentração dos trabalhadores.
O zoneamento surge na Alemanha, (FIORILLO, 2009, p. 240), no final do século
XIX, também para separar usos e funções urbanas. O uso residencial separado do industrial e
do comercial.
Dentro desse quadro, não se pode entender o Estado de forma idealista. O Poder
Público, ao contrário do que aparentemente é disseminado, não é uma entidade abstrata ou
neutra que paira sobre a sociedade disposta a resolver todos os seus problemas.
A cidade é um produto social, conforme registra citado autor (2009, p. 240). Todos
nós contribuímos para o desenvolvimento das nossas cidades, por exemplo, através dos
impostos que pagamos. E, como sabemos, alguns poucos se beneficiam dela. Portanto, é
plenamente aceitável a proposição de mecanismo de recuperação da valorização imobiliária
produzida socialmente.
Além disso, através da regulação urbanística que serve para garantir espaço de
produção e o retorno de investimentos imobiliários, o processo de supervalorização fundiária
expulsa para longe quem não pode pagar os preços dos lotes ou os aluguéis das moradias.
A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor – aprovado por lei municipal
– assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à
justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes
urbanísticas gerais.
O Plano Diretor é um instrumento já previsto na Constituição para a definição da
função social da cidade e propriedade e de sua localização na cidade. Concordamos com os
autores Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2009), Paulo Afonso Leme Machado (2009) e Édis
Milaré (2009) quando dizem que a função social da cidade estará sendo atendida de forma
plena quando forem reduzidas as desigualdades sociais, e promovidas à justiça social e a
qualidade da vida urbana.
Assim, as questões como o serviço de coleta de lixo, o trânsito de veículos, o
fornecimento de água potável e outros pontos do meio ambiente natural, artificial, cultural no
âmbito do Município, embora de interesse local, vão afetar o Estado e mesmo o país, e essas
são questões que o município tem competência para legislar, são assuntos locais e atendem
interesses de modo imediato (FIORILLO, 2009, p. 341).
Por ter a Constituição Federal trazido tamanha importância para o município, na
questão do direito ambiental brasileiro, é um fator relevante, pois é a partir dele que a pessoa
humana poderá usar os bens ambientais, visando a sua integração dentro da moderna
cidadania.
Outro aspecto relevante refere-se à questão das cidades com alto nível de ausência de
saneamento, decorrente do crescimento desordenado das grandes cidades que criam campos
desprovidos de infraestrutura mínima de saneamento, o que faz surgir uma série de doenças e
uma inevitável degradação do meio ambiente local. Tal posição já foi matéria objeto de
apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2002, sobre a questão dos esgotos:
O Município de Itapetininga é responsável, solidariamente, com o
concessionário de serviço público municipal, com quem firmou "convênio"
para realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada
no Ribeirão Carrito, ou Ribeirão Taboãozinho.
II - Nas ações coletivas de proteção a direitos metaindividuais, como o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do
poder concedente não é subsidiária, na forma da novel lei das concessões
(Lei n.º 8.987 de 13.02.95), mas objetiva e, portanto, solidária com o
concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso,
com espeque no art. 14, § 1° da Lei n.º 6.938/81. Não se discute, portanto, a
liceidade das atividades exercidas pelo concessionário, ou a legalidade do
contrato administrativo que concedeu a exploração de serviço público; o que
importa é a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparação.
(BRASIL, 2009a).
Importante ressaltar que se falamos em degradação ambiental é mister que
conceituemos qualidade ambiental. Assim, temos elencados os bens tutelados como garantia
de qualidade ambiental o estipulado no artigo 3º da Lei nº. 6.938/81.
O problema da tutela do meio ambiente se manifesta a partir do momento em que sua
degradação passa a ameaçar, não só o bem-estar, mas também a qualidade da vida humana, se
não a própria sobrevivência do ser humano. Assim as atuações devem ser municipalizadas,
cite-se o Programa Município Verde da Secretaria de Estado do Meio Ambiente de São Paulo.
Como ensina Édis Milaré (2001, p. 223), quanto à variável ambiental, a mesma:
[...] vem sendo, cada vez mais, introduzida na realidade municipal, para
assegurar a sadia qualidade de vida para o homem e o desenvolvimento de
suas atividades produtivas. Isto é sentido, sobretudo, na legislação, com a
inserção de princípios ambientais em Planos diretores e leis de uso do solo e
principalmente com a instituição de sistemas Municipais de meio ambiente e
a edição de Códigos Ambientais Municipais. Deve o município implementar
o Conselho de Meio Ambiente.
Para auxiliar as autoridades locais, haja vista que a ciência jurídica se completa, de
alguma forma, pela consciência ética, então seria de bom tom os juízes auxiliarem nessa
empreitada, pois:
[...] o direito ambiental abre área inimaginável para o juiz moderno. Mais do
que um solucionador de conflitos interindividuais. É um construtor da
cidadania, um impulsionador da democracia participativa e estimulador do
crescimento da dignidade humana até a plenitude possível (NALINI, 1998,
p. 86).
Outro fator para sucesso da preservação ambiental é a participação. Participar
significando aqui como tomar parte em alguma coisa, agir em conjunto. O princípio da
participação constitui um dos elementos do Estado Social de Direito.
A participação do cidadão na elaboração de alternativas ambientalistas, tanto na
micropolítica e na macropolítica, exige dele a prática e o aprendizado do diálogo entre
gerações, culturas e hábitos diferentes.
Ora, vejamos o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (1992, p. 424): “a atuação
municipal será, principalmente, executiva, fiscalizadora e complementar das normas
superiores da União e do Estado-membro, no que concerne ao peculiar interesse local, e
especialmente na proteção do ambiente urbano”.
A execução da política urbana determinada pelo Estatuto da Cidade deverá ser
orientada em decorrência dos principais objetivos do direito ambiental constitucional.
Daí pensar que se o bem fica sob a custódia do poder público não elide o dever de o
povo atuar na conservação e preservação do direito do qual é titular, porque se ocorre omissão
participativa, o prejuízo deverá ser suportado pela própria coletividade, porquanto o direito ao
ambiente possui natureza difusa, por isso a importância e a necessidade dessa ação conjunta.
Ocorre que, conforme nos relata Edis Milaré (2001, p. 210), “sob o amparo do artigo
10 da Lei nº. 6.938/81, que permite atuação supletiva do Ibama, desta feita alguns Estados
estão tentando transferir a obrigatoriedade de licenciamento ambiental, o que pode ocorrer e
com precedentes indesejáveis”.
Continuando o pensamento de mencionado doutrinador o mesmo afirma que, “com
isso, todo o avanço alcançado na legislação ambiental corre o risco de perder credibilidade”,
porque existem autoridades estaduais que buscam, num esforço de politização, levar a
discussão sobre outorga de licença ambiental do campo técnico para o político.
Uma cidade só pode ser considerada saudável quando todos os fatores ambientais
que repercutem na saúde e bem-estar das pessoas estão equilibrados nos locais onde se vive,
trabalha, circula, se locomove e se tem o seu lazer.
Assim deve acontecer a articulação entre os ecorreformistas e movimentos populares,
pois têm sido poucas as oportunidades de ampliação desta atuação, pois a violência e a
pobreza polarizam os movimentos por direitos humanos, em detrimento das preocupações
com o ambiente coletivo.
O Plano Diretor é um instrumento previsto pela Constituição de 1988 para a
definição da função social da cidade e propriedade, e de sua localização na cidade, o qual vai
garantir que a cidade cumpra com sua função social de forma plena quando forem reduzidas
as desigualdades sociais, e promovidas a justiça social e a qualidade de vida urbana; vai servir
para impedir ações dos agentes públicos e privados que gerem uma situação de segregação e
exclusão da população de baixa renda (FIORILLO, 2009, p. 344).
Enquanto essa população não tiver acesso à moradia, transporte, saneamento, cultura,
lazer, segurança, educação, saúde e trabalho dignos, não haverá como postular a defesa de que
a cidade esteja atendendo sua função social para que se acrescente na agenda a preocupação
ambiental junto à questão urbana.
O ambiente urbano é composto pelo conjunto de relações da população e das
atividades humanas com os demais seres vivos com que convive, com o espaço construído e
com os recursos naturais, visando à reprodução biológica e material da população e das
atividades humanas, todos esses mecanismos devem ser planejados.
Neste planejamento urbano chamado Plano Diretor, que hoje é obrigatório somente
para os municípios com mais de vinte mil habitantes, é necessário que se assegure a criação
de espaços verdes que garantam não só a manutenção da flora e da fauna e sirvam de área de
drenagem, como também possam proporcionar lazer à população.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2008, p. 337-338):
[...] a preservação dos recursos naturais se faz por dois modos: pelas
limitações administrativas de uso, gerais e gratuitas, sem impedir a normal
utilização econômica do bem, nem retirar a propriedade do particular, ou
pela desapropriação, individual e remunerada, de determinado bem,
transferindo-o para o domínio público e impedindo a sua destruição ou
degradação. Tal o que ocorre com as reservas florestais, com as nascentes e
mananciais.
Se o sistema não é o mais conveniente para os atuais desafios, devem partir, então,
da sociedade civil os indicativos do que mudar – e como mudar -, porque obviamente não se
trata aqui de uma substituição absoluta e total.
A questão é buscar alianças com determinadas áreas do governo, caso contrário, não
existirá solução para a degradação do meio ambiente sem justiça social e redistribuição de
renda em nível mundial.
A idéia principal é assegurar existência digna, através de uma vida com qualidade.
Com isso, o princípio do desenvolvimento sustentável não objetiva impedir o
desenvolvimento econômico, já que é sabido que a atividade econômica quase sempre
representa alguma degradação ambiental.
2.3 A construção da sustentabilidade
Para tratarmos dessa temática, cabe inicialmente pontuar que não se pode dissociar o
político do jurídico: um complementa o outro e os dois "constroem" a realidade social. O
direito – uma vez assentado em princípios e normas determinadas – dá vida às políticas
públicas as quais procuram se adequar ao ritmo da progressão das necessidades e aspirações
humanas no tempo e no espaço. Dentro de um raciocínio urbanístico, por assim dizer, as
políticas seriam como estacas dessa mudança de comportamento social e o direito o próprio
alicerce (BREMER, 2004, p. 32).
O emergente direito urbanístico brasileiro necessita ser compreendido, não em face
de suas muitas limitações, mas de seus inúmeros desafios. Tanto o direito à cidade quanto o
direito da cidade colocam-se a serviço do homem buscando combater a desordem urbana, que
atinge o indivíduo tanto em seu habitat artificial e cultural, como natural.
Muito se questionou – anteriormente à adoção da Lei nº. 10.257, de 10 de julho de
2001 ou Estatuto da Cidade – a respeito da questão urbana brasileira, sobre que tratamento
seria o mais adequado às cidades cujo diagnóstico era o mesmo: insustentabilidade recorrente.
Poluição sonora, visual, do ar, da água, do solo, enfim desequilíbrio ambiental, caos
civilizatório. É esse o legado – restos inaproveitáveis – que deixaremos às gerações futuras?
A Constituição Federal de 1988 determina no seu artigo 21, inciso XX, a
responsabilidade da União na instituição de diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano;
já os artigos 182 e 183 dispõem sobre a Política de Desenvolvimento Urbano, a ser executada
pelo poder público municipal.
Regulamentadora desses dois artigos, a Lei nº. 10.257 de 2001, trouxe, à caótica
realidade urbana brasileira, um novo alento e os princípios urbanísticos a serem
implementados nas cidades e nas propriedades urbanas brasileiras, sendo merecedor de
especial atenção por encerrar conteúdo jurídico-legal concreto, o direito a cidades
sustentáveis, cujo comando remete à equidade intergeracional, garantindo-se a terra urbana, a
moradia, o saneamento ambiental, a infra-estrutura urbana, o transporte e serviços públicos,
bem como o trabalho e o lazer para todos os que habitam – e deverão habitar – as cidades
brasileiras.
O adjetivo sustentável não prescreve nem abranda a idéia da degradação embutida no
substantivo desenvolvimento, antes, ele expressa a consciência de que se trata de uma
conquista, que se pode sustentar no tempo e no espaço. Se fosse algo definitivamente
conquistado dever-se-ia dizer desenvolvimento sustentado em vez de sustentável.
Com relação à expressão meio ambiente construído, consagrada pelo Estatuto da
Cidade, lança-se por seu intermédio um grande número de desafios aos planejadores e
arquitetos do futuro das nossas cidades, os quais deverão repensar um novo ambiente urbano
como um meio ambiente construível a partir dos conceitos de sustentabilidade, a saber, a
busca permanente da compatibilização entre progresso econômico, proteção do meio
ambiente e instauração da justiça social, como destaca Bremer (2004, p. 33).
Pode-se dizer que somos todos participantes, ativos ou passivos, de uma cultura
ecobeligerante, cujos primeiros impactos negativos que marcaram profundamente o destino
do nosso País foram, em maior ou menor grau, a deterioração do saber, a degradação de
valores e a destruição dos costumes dos nossos antecessores, os povos indígenas, que, ainda
assim, têm muito a nos ensinar sobre convivência pacífica com a natureza.
Fundamenta-se essa cultura negativa, contraproducente, em posturas de consumo
exagerado, desperdício irresponsável, acúmulo de rejeitos, esgotamento dos recursos naturais
– também conhecidas como poluição pela riqueza – bem como pela falta de saneamento,
ausência de manejo e tratamento adequado de resíduos, má utilização dos recursos hídricos,
descontrole urbanístico, inadequação no parcelamento, uso e ocupação do solo, privação da
moradia digna, também chamada poluição pela carência ou pobreza.
No que respeita ao reconhecimento do direito à moradia, um passo importante para
se preencher a lacuna do artigo 6º da Constituição Federal de 1988 foi a Emenda
Constitucional nº. 26, de 2000.
Veio esse direito somar-se aos direitos sociais já assegurados constitucionalmente,
como educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade
e à infância e assistência aos desamparados. Ainda se espera, com a adoção do Estatuto da
Cidade – que incorporou o novo direito constitucional à moradia – que sua efetiva
implementação, na cidade ou no campo, não seja mais prorrogada, muito menos frustrada
(BREMER, 2004, p. 33).
A demanda crescente de novas residências para as populações menos favorecidas
impõe políticas edilícias de baixos custos e políticas urbanas diferenciadas; nisso adaptou-se a
Lei nº. 10.257/01 quando inseriu, dentre suas diretrizes, a simplificação da legislação de
parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução
dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais, bem como a
regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda
mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e
edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.
No foro internacional, vinte anos após a Conferência das Nações Unidas sobre
Assentamentos Humanos, ou Conferência de Vancouver de 1975 [Habitat I] – onde se tratou
essencialmente do tema habitação – ocorreu, em junho de 1996, a Conferência de Istambul
[Habitat II], imbuída de um processo de conscientização com ambições muito mais vastas de
"negociação da própria sobrevivência da espécie humana" (BREMER, 2004, p. 34).
Sabe-se que ao subscrever normas em instrumentos internacionais e avalizar, em
Declarações Intergovernamentais, princípios, diretrizes, metas e objetivos gerais, o País
assume compromissos internos éticos, políticos e jurídicos com sua população. Na ocasião da
Habitat II, o Brasil engajou-se no sentido de prover e assegurar aos brasileiros mais carentes o
direito básico à morada digna, condição indispensável para o progresso social e econômico e a
salvaguarda ambiental de nossas cidades, de acordo com mencionado autor.
Volta-se igualmente ao artigo 2º do Estatuto da Cidade, em atendimento ao interesse
social no processo de urbanização, para a cooperação entre os governos, a iniciativa privada e
os demais setores da sociedade, bem como para a promoção da isonomia de condições para os
agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades.
Preocupou-se o Estatuto em instar todos à adoção de padrões de consumo de bens e
serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental,
social e econômica do Município e do território sob sua área de influência.
Também cuidou o instrumento legal da questão da viabilidade econômica lato sensu,
quando se refere à justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de
urbanização; à adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos
gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os
investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos
sociais e à recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a
valorização de imóveis urbanos.
A preocupação com a realidade rural adequada às necessidades municipais e dos
territórios sob sua influência, entre outros desdobramentos, permite o desafogo dos
congestionados centros urbanos e sua periferia, fixando o homem no campo; participa
diretamente na melhoria do desempenho agrícola e agropecuário; engaja-se no compromisso
com o desenvolvimento tecnológico; busca a promoção da justiça social; almeja o
comprometimento com a questão fundiária.
A questão da proteção, preservação e recuperação da natureza e dos recursos
naturais, bem como a salvaguarda do patrimônio histórico, artístico, paisagístico e
arqueológico também foram objetos de considerações na Lei nº. 10.257/01, temas
imprescindíveis para a boa prática da gestão do meio ambiente, este percebido em sentido
amplo.
Na expressão meio ambiente encontram-se significados diversos e não apenas a
representação mais comum que remete ao habitat natural do homem, ou seja, a flora e a
fauna, o solo e a água; mas encontra-se também aí compreendido seu modus vivendi; seu
alcance vai além dos aspectos ecológicos, abrangendo aspectos culturais, históricos,
antropológicos (BREMER, 2004, p. 34).
A promoção de uma política de desenvolvimento urbano pelo Estatuto da Cidade se
dá – acertadamente – no âmbito municipal, pois é no município que as pessoas vivem.
É o instrumento normativo dotado de aspectos que incentivam a gestão democrática
quando da formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano.
Estimula-se também, por meio da audiência do Poder Público Municipal e da
população interessada, a participação popular nos processos de implantação de
empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente
natural ou construído, o conforto ou a segurança da população. É assim reconhecida a
importância fundamental do exercício da cidadania na consecução de políticas públicas
urbano-desenvolvimentistas. Registre-se que as Audiências Públicas estão baseadas no
fundamento constitucional do direito à informação, que decorre do princípio da participação
da população (FIORILLO, 2009, p. 147).
A implantação no País de uma democracia participativa, complementar à democracia
representativa, requer esforço social em uníssono. Ainda é uma novidade a plena participação
da comunidade nas decisões políticas e, a norma sob apreço trata, do Estatuto da Cidade, no
Capítulo IV, da gestão democrática da cidade, colocando à disposição da população e das
associações representativas dos vários segmentos comunitários os meios necessários para uma
efetiva participação, de modo a garantir-se o pleno exercício da cidadania.
Cidades socialmente mais justas, ou melhor, dizendo, econômica e ambientalmente
menos iníquas, dependem estreitamente de ações com vistas a um repensar e reconstruir de
um ambiente que leve em consideração as necessidades cotidianas dos cidadãos do asfalto [se
faz interessante registrar nesta oportunidade que habitante da cidade é uma das definições
dadas pelo dicionário Aurélio ao termo cidadão]. É inadiável a instauração de uma política
urbana nacional integradora, que vise a uma melhor distribuição econômica, aperfeiçoamento
da justiça social e permanente compromisso com a salvaguarda da natureza e dos recursos
naturais.
Para que as recomendações da Agenda 21, documento programático internacional
para o Século XXI, adotado na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e
Desenvolvimento [Rio 92], passem a fazer parte das diversas realidades brasileiras, todo
plano estratégico ou planejamento diretor nacional deve, necessariamente, levar em
consideração as peculiaridades e necessidades locais, dentro de uma lógica e coerência
voltadas para situações diferenciadas, mas em harmonia com o movimento comum de
globalização (FIORILLO, 2009, p. 148).
Para a construção da Agenda 21 Brasileira, o Ministério do Meio Ambiente, em
parceria com atores do governo e da sociedade civil, lançou estratégias em diferentes frentes
na busca de alternativas – a caminho de mudanças eficazes e efetivas – para o atual paradigma
individualista de desenvolvimento econômico, que tenta ignorar [por motivos utilitaristas
óbvios] um modelo já teorizado [por motivos óbvios de sobrevivência], mais humanista,
voltado para as questões ecológicas e sociais.
É na cidade que se concentram as atividades, serviços e bens, e, portanto, a renda, a
cidade depende do uso dos bens ambientais para sua sustentabilidade, e, o meio ambiente, da
sustentabilidade do seu uso pela cidade. Em ambos os casos tratam-se da mesma busca: viver
e deixar viver.
No artigo 4º da Lei nº. 10.257/012, estão descritos os instrumentos da Política
Urbana, desta forma dentre os instrumentos inovadores adotados pela Lei nº. 10.257/01,
encontram-se: o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; o IPTU progressivo no
tempo; a desapropriação com pagamento em títulos; a usucapião especial de imóvel urbano; o
direito de superfície; o direito de preempção; a outorga onerosa do direito de construir; as
operações urbanas consorciadas; a transferência do direito de construir.
O instrumento que chama a atenção pelo forte conteúdo preventivo que encerra,
premonitório de conflitos sociais por contemplar os possíveis efeitos negativos de
empreendimentos e atividades, é o Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança [EIV], que está
abordado nos artigos 36, 37 e 383 da Lei nº. 10.257/01.
O Estatuto da Cidade, cuja proposta inédita de agregar valores impregnados de
justiça, democracia e solidariedade inserem-se em um contexto de barreira à imobilidade e à
inércia, representa um marco fundamental de conscientização e mudanças de comportamento
a médio e a longos prazos à disposição de todo cidadão brasileiro.
2
“Art. 4º. Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: I – planos nacionais, regionais e
estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; II – planejamento das regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; III – planejamento municipal, em especial: plano diretor;
disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; zoneamento ambiental; plano plurianual; diretrizes
orçamentárias e orçamento anual; gestão orçamentária participativa; planos, programas e projetos setoriais;
planos de desenvolvimento econômico e social; IV – institutos tributários e financeiros: imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana – IPTU; contribuição de melhoria; incentivos e benefícios fiscais e
financeiros; V – institutos jurídicos e políticos: desapropriação; servidão administrativa; limitações
administrativas; tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; instituição de unidades de conservação;
instituição de zonas especiais de interesse social; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para
fins de moradia; parcelamento, edificação ou utilização compulsórias; usucapião especial de imóvel urbano;
direito de superfície; direito de preempção; outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;
transferência do direito de construir; operações urbanas consorciadas; regularização fundiária; assistência técnica
e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; referendo popular e plebiscito; VI –
estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV). § 1º. Os instrumentos
mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei. § 2º. Nos
casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da
Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos
poderá ser contratada coletivamente. § 3º. Os instrumentos previstos neste artigo, que demandam dispêndio de
recursos por parte do Poder Público municipal, devem ser objeto de controle social, garantida a participação de
comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil”.
3
Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que
dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou
autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal.
Art. 37. O EIV será executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou
atividade quanto à qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no
mínimo, das seguintes questões:
I – adensamento populacional; II – equipamentos urbanos e comunitários; III – uso e ocupação do solo; IV –
valorização imobiliária; V – geração de tráfego e demanda por transporte público; VI – ventilação e
iluminação;VII – paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.
Parágrafo único. Dar-se-á publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficarão disponíveis para consulta,
no órgão competente do Poder Público municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação de estudo prévio de impacto ambiental
(EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.
Aliando a busca permanente do desenvolvimento urbano em bases sustentáveis ao
esforço contínuo de instauração da justiça social e ambiental nas cidades, o Estatuto opõe-se à
destruição do ambiente e ao aviltamento do homem, o que representa um imenso desafio para
o País e suas instituições.
2.4 A cidade como bem ambiental
Com a edição da Constituição de 1988, fundamentada em um sistema econômico
capitalista que necessariamente tem seus limites impostos pela dignidade da pessoa humana
[artigo 1º, III e IV da CF], a cidade – e suas duas realidades, a saber: os estabelecimentos
regulares e os estabelecimentos irregulares – passam a ter natureza jurídica ambiental.
A partir de 1988, a cidade deixa de ser observada no plano jurídico com base em
regramentos adaptados tão somente aos bens privados ou públicos, e passa a ser disciplinada
em face da estrutura jurídica do bem ambiental [artigo 225 da Constituição Federal] de forma
mediata e imediata, em decorrência das determinações constitucionais emanadas dos artigos
182 e 183 da Carta Magna.
Vamos considerar o meio ambiente artificial como aquele que é compreendido pelo
espaço urbano construído, consistente no conjunto de edificações [chamado espaço urbano
fechado] e pelos equipamentos denominados públicos [espaço urbano aberto].
Com efeito, o artigo 23, VI, da Carta da República estabelece que é competência
comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio
ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas.
Vamos verificar que após uma análise preliminar da Lei do Estatuto da Cidade, Lei
nº. 10.257 de 2001, constata-se que esta versa sobre o ambiente urbano, mas contém uma
visão holística de meio ambiente. Com relação ao equilíbrio ambiental [parágrafo único do
art. 1º], esta expressão retrata a nova feição do conceito meio ambiente a partir da
Constituição Federal, que envolve a idéia de uma inter-relação dinâmica entre os recursos
(FIORILLO, 2009, p. 351).
A garantia às cidades sustentáveis [art. 2º, inciso I] tem como base o
desenvolvimento sustentado, que é um dos alicerces do Direito Ambiental e está expresso na
Constituição de 1988, artigo 225, como direito fundamental do homem.
Com as transformações das relações sociais, inclusive com a expansão das cidades,
muito em virtude da migração do trabalhador rural para a área urbana, surgem preocupações
com os aspectos urbanos, dando ensejo ao aparecimento do Direito Urbanístico ainda em
formação. Tamanho é o grau de desenvolvimento das cidades, que faz surgir os fenômenos da
conurbação, das regiões metropolitanas, das aglomerações urbanas e do intenso adensamento
demográfico.
Passamos a ter uma desproporção entre o crescimento da população da área urbana
com relação aos habitantes da área rural, em um verdadeiro processo de urbanização, levando
a ocorrência de uma intensa concentração urbana.
José Afonso da Silva (1990, p. 42) ensina que “a urbanização implicou a ocorrência
de problemas urbanos que necessitavam ser alterados pela urbanificação, consistente em
processo de correção urbana, mediante a ordenação dos espaços habitáveis, de onde se
originou o urbanismo como instrumento técnico e científico”.
O Estatuto da cidade, pela primeira vez, dá vida ao termo planejamento, antes
contemplado apenas formalmente na Constituição Federal, em seu artigo 21, IX e XX, ao
afirmar a competência exclusiva da União para definir suas diretrizes através de planos
nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social.
A aplicação do Estatuto da Cidade poderá trazer como conseqüência a diminuição do
preço da moradia e obrigar a revisão de uma série de leis relacionadas ao espaço urbano: a lei
do inquilinato, as leis municipais de parcelamento do solo, da legislação de zoneamento,
parcelamento e código de obras e posturas. As alíquotas diferenciadas para taxação de vazios
urbanos e a criação de zonas especiais de interesse social são outros mecanismos que
implicam custos de produção de unidades habitacionais, aumentam a oferta de moradias
legais e democratizam o mercado residencial, como defende o Engenheiro Ulisses Franz
Bremer (2004, p. 33).
Neste momento histórico que estamos vivendo, os municípios devem elaborar ou
renovar seus planos diretores, ou seja, montar um planejamento, refletir sobre o crescimento e
organização das cidades, para os próximos anos. Os profissionais envolvidos têm o
compromisso de alterar o paradigma dos governantes para a construção de um futuro melhor
para as próximas gerações, realizando esforços para que o país atinja sua ecoeficiência.
Sabemos que 82% da população brasileira que vivem em cidades, mais da metade se
concentram em municípios com menos de 20 mil habitantes. Enquanto nos grandes centros o
problema é o gerenciamento do lixo, nas pequenas cidades as dificuldades são financeiras e
técnicas. E daí a criatividade pode ser a solução, pois a tecnologia mais avançada nem sempre
é a mais adequada. As soluções devem ser buscadas localmente, levando em conta as
características de cada município.
Pode-se registrar que meio ambiente ecologicamente equilibrado implica para a
pessoa humana – principal destinatário do direito constitucional brasileiro – sem dúvida
alguma, um conjunto de condições morais, psicológicas, culturais e mesmo materiais que
envolvem uma ou mais pessoas.
O que nos autoriza a concluir que a definição jurídica fixada na Carta Magna de meio
ambiente ecologicamente equilibrado envolve necessariamente a pessoa humana com o local
onde se vive e evidentemente em face de todas as circunstâncias reais adaptadas à relação
antes apontada.
Destarte os espaços habitáveis pela pessoa humana – que compõem a definição
doutrinária de meio ambiente artificial – merecem ser entendidos também em face do piso
vital mínimo [artigo 6º da Constituição Federal] e das demais necessidades inerentes à
existência da pessoa humana em face não só de uma ordem econômica capitalista [a saber,
trabalho, consumo, locomoção etc.] como de sua própria essência [a saber, aspectos
relacionados à sua intimidade, à sua vida privada, à sua relação, à sua religião, ao seu lazer, à
morte etc.] (FIORILLO, 2004, p. 258).
Assim, na chamada execução da política urbana, torna-se verdadeiro afirmar que o
meio ambiente artificial passa a receber uma tutela mediata [artigo 225 da Constituição
Federal/88] e uma tutela imediata [artigo 182 e 183 da Constituição Federal/88],
relacionando-se diretamente às cidades, sendo, portanto, impossível desvincular da execução
da política urbana o conceito de direito à sadia qualidade de vida, assim como o direito à
satisfação dos valores da dignidade da pessoa humana e da própria vida.
A garantia do direito a cidades sustentáveis, a saber, o direito à terra urbana, à
moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços
públicos, ao trabalho e ao lazer, significa, via de consequência, importante diretriz destinada a
orientar a política de desenvolvimento urbano em proveito da dignidade da pessoa humana e
seus destinatários, a ser executada pelo Poder Público Municipal, dentro da denominada tutela
dos direitos materiais metaindividuais.
A terra urbana, no plano das cidades sustentáveis, não deixa de ser um dos fatores de
produção, ao lado do capital e do trabalho, mas inserida no denominado processo social de
urbanização que se evidencia no Brasil, principalmente no século XX, onde a mudança
populacional do campo para as cidades informa de maneira clara a necessidade de distribuir a
população num determinado espaço territorial, nas palavras de referido autor (2004).
O relevante está relacionado à forma como os habitantes estão distribuídos num
determinado território, aspecto de enorme importância quando se constatam os impactos
ambientais que a presença da pessoa humana pode provocar não só no meio ambiente natural,
mas também no meio ambiente globalmente considerado.
O direito à terra urbana se caracteriza como fundamental à pessoa humana na medida
em que é a partir do território que todos os demais direitos fundamentais assegurados pela
Constituição Federal poderão ser realizados/exercidos concretamente em proveito de
brasileiros e estrangeiros residentes no País.
O direito à moradia apontado no artigo 2o, I, do Estatuto da Cidade, assegura a
brasileiros e estrangeiros residentes no País o uso de determinada porção territorial no âmbito
das cidades [dentro de sua natureza jurídica de bem ambiental] denominado direito à casa [art.
5o, XI da Constituição Federal], para que possam ter um local destinado a assegurar seu asilo
inviolável com a finalidade de garantir fundamentalmente seu direito à intimidade [artigo 5o,
X], seu direito à vida privada [artigo 5o, X] assim como a organização de sua família [artigos
226 a 230].
O direito à moradia, no plano das cidades sustentáveis, deve ser compreendido,
portanto, como um direito a um espaço de conforto e intimidade destinado a brasileiros e
estrangeiros residentes no País adaptado a ser verdadeiro reduto de sua família.
Assegurado no plano do piso vital mínimo, conforme Celso Antônio Pacheco Fiorillo
(2004, p. 258), por força do que estabeleceu a Emenda Constitucional nº. 26 de 14 de
Fevereiro de 2000, o direito à moradia tem previsão constitucionalmente estabelecida [art. 6º],
traduzindo de forma didática a determinação constitucional prevista no art. 225 de assegurar a
todos o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, o direito à vida da
pessoa humana relacionada com o local onde se vive.
O direito à moradia, por estar associado ao direito à casa e por ser a casa, como já
afirmamos, o reduto da família, refletirá, numa maneira mais abrangente, a sociedade da qual
essa mesma família faz parte, ao mesmo tempo em que é sua geradora. Assim, comentar a
evolução do espaço de morar é percorrer os corredores das transformações da família
brasileira ao longo desses cinco séculos e de uma forma particular, entrever que a mudança do
papel da mulher na sociedade torna-se, de uma forma muito frequente, a alavanca dessas
transformações.
O direito ao saneamento ambiental estabelecido no artigo 2o, I, do Estatuto da Cidade
assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no País não só a preservação de sua
incolumidade físico-psíquica [saúde] vinculada ao local onde vivem, local este em que o
Poder Público municipal tem o dever de assegurar condições urbanas adequadas de saúde
pública inclusive vinculadas ao controle de águas, esgotos etc.
Como a preservação dos demais valores vinculados à tutela dos bens ambientais
adstritas a determinado meio em que referidas pessoas humanas se relacionam, obrigação
também imposta ao Poder Público municipal no sentido de fazer cessar toda e qualquer
poluição em face dos demais bens ambientais garantidos constitucionalmente [meio ambiente
cultural, natural etc.].
Verifica-se que a tutela do saneamento ambiental pressupõe o dever do Poder
Público Municipal de assegurar as condições necessárias, no sentido de restar garantida a
saúde de mulheres e homens nas cidades como componente do piso vital mínimo fixado no
art. 6o da Constituição Federal, muito mais que pura e simplesmente organizar a denominada
higiene pública [conceito hoje superado, em certa medida] para que a pessoa humana possa
ter efetivado no plano jurídico seu bem-estar [bem-estar como um estado de perfeita
satisfação física e mental] como valor assegurado constitucionalmente inclusive de forma
imediata no âmbito do meio ambiente artificial [artigo 182 da CF].
No plano do saneamento ambiental, alguns direitos materiais fundamentais
vinculados à pessoa humana estruturam os valores de bem-estar e salubridade perseguidos
pelo Estatuto da Cidade no que se refere às diretrizes que orientam seus objetivos.
A efetividade dos direitos antes aludidos é que deverá assegurar o direito ao
saneamento ambiental dentro da tutela da saúde da pessoa humana adaptada ao local onde se
vive.
Fixado no artigo 2o, I, do Estatuto da Cidade, o direito à infra-estrutura urbana,
também, assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no País a efetiva realização por parte
do Poder Público Municipal de obras ou mesmo atividades destinadas a tornar efetivo o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade fixando, agora de maneira clara através da Lei
n. 10.257/2001, o direito de brasileiros e estrangeiros residentes no país ao espaço urbano
construído consistente tanto no chamado espaço urbano aberto, como no espaço urbano
fechado.
A infraestrutura compõe-se de equipamentos destinados a fazer com que as cidades
"funcionem" dentro do que estabelece o comando constitucional e o Estatuto da Cidade, de
acordo com Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2009, p. 259).
Assim, é por força do direito à infraestrutura que o Poder Público municipal passa a
ter o dever de implementar as verbas públicas disponíveis e fixadas em orçamento próprio
necessárias a prover a cidade de artefatos, instalações e demais apetrechos destinados a
assegurar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade em grande parte
estabelecidas no artigo 2o, I, da Lei nº. 10.257/2001.
O direito à infraestrutura, como direito material metaindividual, organizado a partir
da tutela jurídica do meio ambiente artificial, revela a necessidade de uma gerência da cidade
por parte do Poder Público municipal vinculado a planejamentos previamente discutidos não
só com o Poder Legislativo, mas com a população e com a utilização dos instrumentos que
garantem a gestão democrática das cidades, explicados nos artigos 43 a 45 do Estatuto da
Cidade, exatamente no sentido de integrar juridicamente as cidades ao Estado Democrático de
Direito.
O direito ao transporte garantido no artigo 2o, I, do Estatuto da Cidade, propicia a
brasileiros e estrangeiros residentes no País os meios necessários destinados a sua livre
locomoção, em face da necessidade de utilização das vias nas cidades adaptadas não só à
circulação da pessoa humana como de operações de carga ou descarga fundamentais para as
relações econômicas/de consumo, bem como para as necessidades fundamentais vinculadas à
dignidade da pessoa humana.
Referidos meios estabelecem o dever do Poder Público municipal de assegurar
veículos destinados a transportar fundamentalmente as pessoas nas cidades, assim como o de
propiciar condições adequadas para a utilização das vias dentro de critérios orientados para
um trânsito em condições seguras, cumprindo determinação que lhe é atribuída em face da
competência constitucional regrada pelo artigo 30, V, da Carta Magna [organização e
prestação de serviço público de transporte].
O direito ao transporte harmoniza o Estatuto da Cidade com o Código de Trânsito
Brasileiro [Lei nº. 9.503/97], posicionando tanto referido direito como o trânsito enquanto
direito metaindividual de nítida característica estabelecida na Lei nº. 8.078/90, nas lições de
Fiorillo (2009).
O direito aos serviços públicos, estabelecido na Lei nº. 10.257/2001, assegura a
brasileiros e estrangeiros residentes no país sua condição de consumidor em face do Poder
Público Municipal que, na condição de fornecedor de serviços no âmbito das cidades [rede de
esgotos, abastecimento de água, energia elétrica, coleta de águas pluviais, rede telefônica, gás
canalizado etc.], está obrigado a garantir serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos
essenciais, contínuos.
O direito aos serviços públicos harmoniza o Estatuto da Cidade com o Código de
Defesa do Consumidor [Lei nº. 8.078/90], reafirmando aludido direito à luz dos conceitos que
hoje orientam o Estado [e no caso do Estatuto da Cidade, do Poder Público municipal] como
responsável na cadeia de consumo particularmente em face de sua atuação, por si ou suas
empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento
na condição inequívoca de fornecedor.
Bem como deve assegurar as condições necessárias no sentido de restar garantida a
saúde, inclusive de forma imediata no âmbito do meio ambiente artificial [artigo 182,
Constituição Federal/88] de acordo com citado autor.
Por fim, a cidade ainda tem como fim social a promoção do direito ao lazer, também
estabelecido pelo artigo 2o, I, da Lei nº. 10.257/2001, garante a brasileiros e estrangeiros
residentes no País, o exercício de atividades prazerosas, no âmbito das cidades. Claro está que
a dignidade da pessoa humana, estabelecida como fundamento do Estado Democrático de
Direito, não pode prescindir do lazer como valor fundamental de mulheres e homens, sendo
certo que o próprio artigo 6º da Constituição Federal estabelece o direito ao lazer como valor
explícito do piso vital mínimo.
2.5 Participação efetiva da sociedade
Sempre, Celso Antonio Pacheco Fiorillo (1996, p. 19) vem tentando mostrar que o
direito constitucional ambiental possui uma visão antropocêntrica, à medida que coloca o
homem como o centro convergente do plexo de normas jurídicas ambientais.
Contudo, e por todo o exposto até agora neste trabalho, o meio ambiente deve ser
visto e protegido em sua totalidade ecossistêmica. Nesse contexto, mais do que detentor do
direito ao meio ambiente, o ser humano é, enquanto parte integrante do mesmo, agente
obrigado à promoção de sua tutela, de sua defesa.
Por isso, não podemos fechar os olhos para a degradação que o mesmo tem
promovido em decorrência do desenvolvimento econômico, principalmente no que tange ao
meio ambiente urbano pela sociedade de massa.
Assim, só se pode analisar juridicamente um instituto se souber qual é o significado
dos seus conceitos, qual é o seu conteúdo e a que se dirige como afirma Celso Antônio
Pacheco Fiorillo (1996, p. 20). Desta forma tem-se que a causa predominante da degradação
ambiental ocorre com o advento da “sociedade de massa”, cuja característica é o aumento
demográfico crescente.
Vale lembrar que pensar de forma liberal-individualista é tratar de forma ilegítima a
realidade que nos cerca, por isso, o Direito, como ciência social e humana, está
obrigatoriamente comprometido com esta nova exigência da sociedade coletiva. Assim,
destaca-se uma preocupação evidente com a tutela de interesses cujos titulares são
indetermináveis e cujo objeto deste direito é indivisível.
É aqui que se inclui a tutela ambiental. Nesse diapasão diz José Afonso da Silva
(1995, p. 430) que:
[...] a necessidade da proteção jurídica do meio ambiente despertou a
consciência ambientalista por toda parte, até com certo exagero, mas exagero
produtivo, porque chamou atenção das autoridades públicas para o problema
da degradação e destruição do meio ambiente, natural e cultural de forma
sufocante.
No caso da tutela ambiental, a Constituição de 1988 contém, na atualidade, um dos
melhores plexos de normas jurídicas preventivas e repressivas, principalmente quando
admitimos a sua flagrante interpenetração com as demais regras infraconstitucionais.
Este reconhecimento constitucional que se vai fazendo do direito ambiental mostra
um avanço qualitativo de suma importância, que “reforça sua consistência como autêntico
direito humano” (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 34).
A tutela do meio ambiente, vista como um direito abstratamente difuso, já era
possível por via da ação popular nos idos de 1965. Barbosa Moreira (1977, p. 53) deixou
demonstrado que, por um alargamento do conceito de patrimônio público contido na Lei nº.
4.717/65, esta poderia ser perfeitamente usada como forma de tutelar aquele bem.
Ao dizer que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado,
quer-se identificar quais seriam os titulares desse direito.
Assim, recaindo sobre toda esta titularidade, significa que o direito ao meio ambiente
é ao mesmo tempo de cada um e de todos, no sentido de que “o conceito ultrapassa a esfera
do indivíduo para repousar-se sobre a coletividade”. Entende-se, dessa forma, posto que,
“depois de dizer que se trata de um direito de todos, determina que é um bem de uso comum
do povo” (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 45).
Temos assim que a palavra povo, enquanto sinônima de todos no artigo 225, se
refere à titularidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Após encontrar
o exemplo da sua importância no artigo 1º da Constituição de 1988, descobre-se o seu
conteúdo no artigo 5º da Constituição de 1988, caput, quando determina que à ótica da lei
constitucional, todos são iguais, sejam brasileiros ou estrangeiros residentes no País. Se todos
são iguais, nos remete à questão da legitimidade, então todos são legitimados ativos.
Ora, como o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado é essencial à
sadia qualidade de vida, não há outro caminho senão entender que a proteção dos valores
ambientais implica a proteção do bem maior: a vida.
A sua natureza jurídica é o que o ordenamento chamou de direitos difusos. Trata-se
de um direito transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas entre si por circunstâncias de fato. “Qualquer pretensão que se
deduza em juízo buscando reparação por dano causado ao meio ambiente será difusa, pois se
trata de direito cujo objeto é indivisível, sendo que os titulares deste direito são
indetermináveis e ligados por circunstâncias de fato” (NERY JUNIOR, 1992, p. 26).
Ao dizer que é papel do Estado e da coletividade defender e preservar o meio
ambiente abandona-se o “conceito de que o meio ambiente é um bem público, no sentido que
apenas a atuação era permitida”, conforme Fiorillo e Rodrigues (1996, p. 26).
Supera-se a denominação de bem público, o conceito de meio ambiente, visto que
não só do Estado, mas também da coletividade é dever defendê-lo e preservá-lo. Isto nos
remete ao conceito de interesse difuso, qual seja aquele que se situa no hiato entre o interesse
público e o interesse privado.
A doutrina tem chamado de participação da coletividade os assuntos de natureza
ambiental. Tal conceito é amplíssimo, de forma que os instrumentos processuais seriam
apenas uma das fatias na busca dessa tutela.
Na Constituição de 1988 já estavam protegidos o meio ambiente natural, do trabalho,
artificial e cultural. Isto porque, ao usar a expressão sadia qualidade de vida, o legislador
constituinte optou por estabelecer dois objetos de tutela ambiental: “um imediato, que é a
qualidade do meio ambiente, e outro mediato, que é a saúde, o bem-estar e a segurança da
população” (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 55), que se vêm sintetizando na expressão
da qualidade de vida.
Assim, tem-se:
[...] o meio ambiente dos grupos ou sociedades humanas, como tal
considerados, perspectiva, necessariamente, a pessoa como sujeito de um
certo número de direitos absolutos, que se impõem ao respeito de todos os
outros, incidindo sobre os vários modos de ser físicos ou morais da sua
personalidade. Incidem tais direitos de personalidade, designadamente, sobre
a vida da pessoa, a sua saúde física e a sua integridade física (PINTO, 1983,
p. 63).
Chegamos à inexorável conclusão de que o conceito de meio ambiente é amplíssimo,
na exata medida em que se associam as expressões essencial à vida e essencial a esta vida
com saúde e qualidade.
Não há como deixarmos de analisar que se o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado é essencial à própria vida, e o conceito de essencialidade perpassa
a idéia de que seja algo que integra; que é inerente; que é indissociável, porque compõe um
conteúdo e, portanto, é imprescindível, não temos outro caminho senão entender o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado como o direito à própria vida.
Nota-se, portanto, a absoluta simetria entre o direito ao meio ambiente e o direito à
vida. O direito à vida é, portanto, o objeto do direito ambiental, sendo certo que sua correta
interpretação não se restringe pura e simplesmente ao direito à vida, enquanto vida humana,
mas sim direito à sadia qualidade de vida em todas as suas formas.
Ao dizer que a tutela ambiental não é só tutela da vida, nos referimos a uma vida
digna e sadia em todas as suas formas. Isto porque a expressão sadia qualidade de vida não
nos deixa errar.
Aqui apresentamos outro ponto: o legislador infraconstitucional tratou de definir o
meio ambiente, conforme se verifica no artigo 3º, I, da Lei nº. 6.938/81 [a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente e afirma que o meio ambiente abriga e rege a vida em todas as
suas formas].
Temos que ambiente envolve algo muito maior do que se pensa. Falar em ambiente
envolve todos os seres vivos e não vivos, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Abrigar e reger todas as formas de vida e a união de todos os ambientes forma o planeta.
Assim, quando Gregório Assagra Almeida (2008, p. 152) advoga que é necessário e
atual o termo “cidadania coletiva biocentrista solidarista”, com a devida vênia ao respeitável
conceito construído, quero registrar que o conceito de cidadania ambiental seria o mais
adequado, pois quando falamos em ambiental, temos a noção de que todos os seres humanos
estão juntos, daí o coletivo, com todos os seres vivos existentes, daí o biocentrista [a vida no
centro], e o solidário está envolto no conceito de cidadania.
Desta forma, o cidadão do século XXI deve exercer uma cidadania ambiental para
estar integrado no mundo, ou seja, um cidadão do mundo.
O legislador buscou um plus para a tutela do meio ambiente, a qual faz parte de uma
garantia constitucional e, portanto, com regime de cláusula pétrea, como também diz respeito
aos próprios fundamentos e princípios da República, estabelecidos nos artigos 1º e 3º da
Constituição de 1988, pois o pressuposto da dignidade é que exista a vida com sadia
qualidade.
O meio ambiente não pode ter um tratamento fragmentalizado ou isolado em setores
estanques, assim, a divisão do meio ambiente em cultural, artificial, do trabalho e natural não
possui outra função senão de delimitar o espectro do meio ambiente a que se está referindo.
À medida que não se pode ou que não se consegue exercer o direito de ir e vir, por
intermédio da livre circulação, exatamente “por não existir um sistema adequado de
transportes, por ausência de uma política urbana que atenda ao bem-estar de seus habitantes,
significa que há uma degradação ao meio ambiente artificial” (FIORILLO; RODRIGUES,
1996, p. 62) e, em decorrência disso, o exercício de liberdade do cidadão ficou prejudicado
pelo comportamento da saúde do meio ambiente artificial.
O próprio direito à igualdade, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição de 1988,
que prevê a igualdade de todos, é prejudicado quando “não se tem um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, já que só a quem tem poder econômico é que se permite o uso de
um ambiente ecologicamente equilibrado com sadia qualidade de vida”, bem assinalado por
citados autores (1996, p. 62).
Com relação ao direito à propriedade, também este se vê intimamente relacionado
com a tutela do meio ambiente, à medida que, por exemplo, devendo o município executar a
política urbana visando assegurar as funções sociais da cidade para garantir aos seus
habitantes a sensação de bem-estar [artigo 182 da Constituição Federal/88].
Incluindo aí o dever do Município de ordenar o adequado parcelamento do solo para
atender às necessidades sociais, e sendo o direito de propriedade exercido no espaço
territorial, ele não poderá deixar de atender ao seu fim social. Mais uma vez, portanto, vê-se
íntima relação entre o direito ambiental e uma garantia fundamental.
O próprio direito à intimidade e à vida privada, direitos da personalidade garantidos
pelo artigo 5º, X, da Constituição Federal/88, também possuem uma íntima relação com o
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sadio e com qualidade de vida, no
exato sentido que, por exemplo, o lixo urbano, verdadeira patologia de um meio ambiente
artificial desequilibrado, pode servir de instrumento à agressão desses valores da
personalidade. Até mesmo por não existirem locais adequados para seu depósito. A respeito,
vejamos a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL N. 320.676-5/6-00
APELANTE PREFEITURA MUNICIPAL DE LORENA
APELADA PREFEITURA MUNICIPAL DE CANAS
COMARCA LORENA - VOTO N.R0331
MANDADO DE SEGURANÇA - Impetração pela Prefeitura Municipal de
Canas em face de ato do sr. Prefeito Municipal de Lorena, que determinou
que a impetrante paralisasse os lançamentos de lixo em aterro sanitário Impetrante que obteve as licenças necessárias para a instalação e utilização
do referido aterro -Ato da autoridade impetrada que se apresenta ilegal –
Posterior demarcação de divisas entre os municípios, em que constatou-se
que a área em que se encontra o aterro sanitário de Canas está situado no
município de Lorena - Fato superveniente que não pode ensejar a paralisação
de utilização da referida área - Segurança mantida – Recurso desprovido.
(SÃO PAULO, 2009d).
Essa relação ocorre:
[...] em virtude do fato de que o lixo doméstico pode configurar-se como um
infalível mecanismo de reconhecimento do indivíduo, à medida que, por
meio deste, podem-se identificar hábitos, preferências, estilos, vícios de
determinadas pessoas, qual seja, elementos que permitem, por certo, traçar
um perfil consumista de quem fruiu daquele produto que foi “jogado fora”
(FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 67).
Também no tocante à proteção do direito à imagem e a sua ligação com o direito ao
meio ambiente, ambos se cruzam no ponto de intersecção, que é a proteção do direito à vida.
Isto porque, “em decorrência dos progressos da Engenharia Genética, já é possível
identificar não só um ser, mas todas as duas características (genótipo e fenótipo) a partir da
análise estrutural do seu DNA (ácido desoxirribonucléico)” (FIORILLO; RODRIGUES,
1996, p. 69).
Nas formas de vida atuais, “a duplicação das células e a transmissão das
características genéticas de uma espécie para a outra se dão através do DNA”. Ele funciona
como “um código em que estão todas as instruções que permitem a continuidade da vida. É o
DNA que diz, por exemplo, se determinado ser vivo deve ter rabo e orelhas ou se terá asas,
bicos e penas”, seguindo o pensamento dos citados autores (1996, p. 69).
A noção científica de vida parte de critérios de ordem não só química como física e
biológica. Os bens ambientais, por via de consequência, não se reduzem à vida humana, mas
também a outras formas de vida que devem ser respeitadas por imposição normativa
constitucional.
A questão do direito à imagem se liga à defesa do meio ambiente no inequívoco
sentido de que, se pela manipulação do DNA, moléculas protéicas da vida, é possível
identificar o fenótipo de um indivíduo, em muito pouco tempo, no campo jurídico, não só nos
exames para verificação de paternidade:
[...] estaremos usando esse ácido para identificar, por exemplo, indivíduos
loucos de todo gênero, identificar crianças abandonadas, trocadas
ilegalmente, “vendidas”, se determinada pessoa tem ou não condições para
exercer determinado trabalho, se pode submeter-se àquele ambiente de
trabalho (por exemplo, pessoas com hipertireoidismo não podem trabalhar
perto de altos fornos, já que possuem hipermetabolismo e, naturalmente,
perdem mais água que as pessoas normais. Esse meio ambiente de trabalho
poderia representar inevitável vetor na debilitação do trabalhador, ou, quiçá,
acelerar o desenvolvimento da doença) (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p.
70).
De outra parte, é verdade, que existem os riscos das atividades de manipulações
genéticas, e, nesse ponto, esta atividade de natureza ambiental, como bem determina a
Constituição de 1988 [artigo 225, § 1º, I e II, e artigo 3º, da Lei nº. 6.938/81], pode ser
instrumento para não se respeitar os direitos fundamentais [notadamente a integridade da
pessoa, como sua segurança e sua imagem].
Por tudo isso, deve-se lembrar de que dentre estes valores protegidos na tutela
ambiental está a proteção da dignidade humana, já que é pressuposto deste fundamento da
República que exista um meio ambiente ecologicamente equilibrado com sadia qualidade de
vida.
Trata-se, pois, de um piso mínimo exigido do Poder Público e da coletividade, na
busca do efetivo exercício dos demais direitos humanos, já que tutelar o meio ambiente é de
certa forma os suportes e fatores essenciais para a existência do ser humano sobre a Terra.
Assim, sob uma ótica pragmática, podemos dizer embasados na própria frase sob
análise, que a Constituição de 1988 teria determinado a existência de uma tutela preventiva e
uma tutela reparatória do meio ambiente. A prevenção estaria ligada à idéia de preservação do
meio ambiente; já a reparatória estaria ligada à defesa do meio ambiente.
No tocante aos instrumentos de tutela ambiental que poderiam ser usados na
prevenção e na reparação do meio ambiente, existem dois distintos tipos: mecanismos
instrumentais e materiais de tutela ambiental; e mecanismos instrumentais processuais de
tutela processual. Tanto em um quanto em outro grupo seria possível a reparação ou a
preservação do meio ambiente.
Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues (1996, p. 74),
fariam parte do primeiro grupo o estudo prévio de impacto ambiental, o manejo ecológico, o
zoneamento, o tombamento, a desapropriação, o direito de antena, as unidades de
conservação, a atuação do Poder Público no exercício do poder de polícia, prevenindo ou
reprimindo abusos ao meio ambiente.
Dentro do segundo grupo estariam presentes, a ação popular ambiental, a ação civil
pública, o mandado de segurança coletivo, o mandado de segurança ambiental coletivo ou
individual, a ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão, o mandado de
injunção etc.
A necessidade de o Estado reorganizar-se fica evidenciada, qual seja vestir-se com os
ditames da justiça social ao mesmo tempo em que se desnuda dos farrapos do falido
liberalismo. A sociedade liberal ter-se-ia sucedido por uma sociedade pluralista centrada
sobre grupos de toda ordem.
É nessa perspectiva que o conceito de desenvolvimento, inicialmente formado num
Estado liberal já não encontra mais guarida na sociedade moderna.
Hoje já não é mais contrário à noção de desenvolvimento o papel ativo do Estado no
socorro dos valores ambientais. A proteção ao meio ambiente e o fenômeno
desenvolvimentista fazem parte de um objetivo comum, dado que são interesses convergentes
entre si.
Assim, podemos perceber que a nossa Constituição, de cunho inegavelmente
progressista, caminhou para adotar a nova ótica do desenvolvimento: o desenvolvimento
sustentado. Conceito criado em 1972, na Suécia, quando por ocasião da Conferência Mundial
de Meio Ambiente.
A eficácia da norma consiste em efetivar uma interpretação que leve à proteção ao
meio ambiente. Todo o esforço da ordem econômica deve ser voltado para a proteção do meio
ambiente.
A equação consumo/meio ambiente está atada ao fato de que o fenômeno de
massificação social e o resultado desse exercício desregrado da economia culminaram em
uma insustentável degradação ambiental. Não só os bens naturais passaram a ser objeto de
preocupação em decorrência da sua já evidente escassez, mas também as questões ligadas à
qualidade de vida [habitação, lazer, segurança, etc.].
Os sistemas jurídicos fortemente influenciados por seus dogmas permanecem
estáticos, tornando-se obsoletos e carcomidos em algumas de suas instituições basilares, em
face da realidade social que se apresenta e cai em descrédito.
A “reação mundial para este problema (e aí se encontra toda política ambiental)”, na
verdade, tem o intuito de “não só salvar o meio ambiente degradado em todas as suas formas,
mas, sim, salvar o próprio capitalismo”, pois, se não há um mínimo de qualidade de vida,
saúde, distribuição mais equitativa da renda, habitação etc., vai haver “uma debilitação da
mão de obra trabalhadora (base do capitalismo) de forma a incapacitá-la para o trabalho, e
também uma diminuição do poder de consumo” (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 93).
Agora o momento é de buscar eficazes meios de fazer com que o direito ao meio
ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, que é essencial à qualidade de vida, seja
distribuído a todos os seus titulares, quais sejam, a própria sociedade, essa busca deve ser de
acordo com os ditames de justiça social, a partir da isonomia real [tratamento desigual aos
desiguais na medida de suas desigualdades] e dos preceitos sociais que são garantidos pela
Constituição de 1988, especificamente no artigo 6º.
Mas, todavia, dentre os princípios que devem nortear a asseguração da existência
digna, a partir do exercício da ordem econômica e financeira, estão a defesa do meio ambiente
e a defesa do consumidor, ou seja, o elo entre consumo e meio ambiente, já que ambos são
princípios convergentes para a busca da existência digna.
Apesar das vantagens irrefutáveis trazidas pelas ações coletivas, no sentido de se
buscar isonomia, efetividade, adequação, acesso à justiça, dentre outros, tais ações vieram
precipuamente para resguardar direitos, ou melhor, bens jurídicos que antigamente estavam
longe de sofrer as agressões que hoje sofrem, em virtude das transformações sócio-políticoeconômico-científicas que permearam o mundo nas últimas décadas.
Acrescentou-se a esse rol a possibilidade de se proteger qualquer outro interesse
coletivo ou difuso. Sua origem tem sede nas exigências como consequências das mutações
sofridas pela sociedade e rebelião das massas. Urge como remédio eficaz e adequado para a
proteção de interesses e direitos antes tutelados esparsamente e sem o valor que efetivamente
mereciam.
Foi com o advento da promulgação da Lei nº. 7.347/85 que se iniciou no
ordenamento jurídico pátrio, de modo quase embrionário, a formação de uma nova espécie de
jurisdição. Na verdade, não se trata de uma “nova” jurisdição, que continua a ser uma.
O que houve a partir dessa data foi “o surgimento de uma jurisdição civil coletiva,
onde determinados direitos, denominados difusos e coletivos, quando tutelados por via da
ação civil pública, deveriam encontrar a rigidez procedimental na referida lei” (FIORILLO;
RODRIGUES, 1996, p. 96).
Foi, com certeza, um dos maiores avanços que o nosso ordenamento jurídico
conheceu nos últimos tempos, tendo, pois, contribuído, e muito, para a proteção dos direitos
metaindividuais no ordenamento jurídico brasileiro e, ademais, içado o direito brasileiro à
condição de um dos modelos jurisdicionais mais avançados do mundo no que pertine à tutela
processual dos direitos supra-individuais, que, sob a antiga e carcomida batuta do
individualista Código de Processo Civil, já não mais alcançava a efetividade e a operatividade
que o tema exigia.
Foi, sem dúvida nenhuma a própria Constituição de 1988, quando no texto das
garantias e direitos fundamentais elencou de forma clara as expressões individuais e coletivos.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078/90, uma
verdadeira obra-prima jurídica, por conta de uma impecável agregação com a Lei de Ação
Civil Pública, como pode ser vista nas suas disposições transitórias, formou-se aí o arcabouço
da jurisdição civil coletiva.
Trazendo no seu artigo 81, parágrafo único, a definição dos chamados direitos
coletivos lato sensu, quais sejam os difusos, coletivos e individuais homogêneos, e somando a
isso a norma prevista no artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a
possibilidade de utilização de qualquer ação para a adequada e efetiva defesa dos direitos e
interesses protegidos por tal Código.
Então, entendemos que se tratando de qualquer ação utilizada para concretizar direito
ou prerrogativa de bens ou valores ambientais [direito à saúde, por exemplo], e, portanto,
possuindo natureza indelevelmente difusa, não há outra solução senão a aplicação das normas
processuais previstas no Código de Defesa do Consumidor/Lei da Ação Civil Pública, sob
pena de se estar agredindo o princípio do devido processo legal, estabelecido na Constituição
de 1988.
Por isso a necessidade de se dar ao meio ambiente um tratamento globalizado, onde
se permita o quanto mais cedo prevenir-se contra os danos ambientais e, quando isso não for
possível, estimular a sua recuperação e efetivar a sua reparação.
Devido à natureza multifacetária do meio ambiente, na verdade, as multifaces do
meio ambiente decorrem dos tentáculos de influência que exerce em diferentes porções do ser
humano. Com relação à sua identidade unitária podemos dizer que é exatamente através do
conjunto dessas multifaces atingidas pelo ataque ao meio ambiente – alterações físicas,
químicas, biológicas, sociais, culturais – que os bens e valores ambientais relacionam-se
teleologicamente com a proteção do direito à vida com qualidade.
Temos assim que, quando se fala em proteção de bens ambientais, devemos ao
máximo ampliar o espectro de sua proteção aos bens ambientais. Foi a partir dessa idéia que,
“no início da década de 1980, deu-se início, no nosso país, à criação da Política Nacional de
Meio Ambiente” (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 102).
Portanto, podemos marcar como divisora de águas, no tratamento legal do meio
ambiente, a Lei nº. 6.938/81. Até este momento, o meio ambiente era visto de forma
fragmentada; faltavam, até então, normas constitucionais que fundamentassem uma visão
global da questão ambiental, que propende para uma visão do patrimônio ambiental
globalmente considerado em todas as suas manifestações.
Assim, diante dessa necessidade de fundamentação constitucional que desse uma
visão globalizada da proteção ambiental, é que surgiu a Lei nº. 6.938/81, à qual se aliou a Lei
nº. 6.908/81, que dispunha sobre estações ecológicas e áreas de proteção ambiental, formando
um plexo inicial de legislação global sobre a tutela ambiental: a Política Nacional do Meio
Ambiente.
Entre os princípios da política global do meio ambiente encontram-se:
a- princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal;
b- princípio da prevenção e da precaução;
c- princípio da informação e da notificação ambiental;
d- princípio da educação ambiental;
e- princípio da participação;
f- princípio do poluidor- pagador;
g- princípios da responsabilidade da pessoa física e jurídica;
h- princípio da soberania dos Estados para estabelecer sua política ambiental e de
desenvolvimento com cooperação internacional;
i- princípio da eliminação de modos de produção e consumo e da política
demográfica adequada;
j- princípio do desenvolvimento sustentado: direito intergerações.
Temos que a Política Nacional de Meio Ambiente [PNMA] no seu artigo 2º valoriza
a dignidade humana, a busca é por uma qualidade ambiental propícia à vida e ao
desenvolvimento socioeconômico. Muito importante, também, é a Educação ambiental em
todos os níveis do ensino, inclusive a educação da comunidade objetivando capacitá-la para
participação ativa na defesa do meio ambiente.
Quando se fala em classificação do meio ambiente, na verdade “não se quer
estabelecer divisões isolantes ou estanques do meio ambiente”, até porque, se assim o fosse,
“estaríamos criando dificuldades para o tratamento da sua tutela” (FIORILLO; RODRIGUES,
1996, p. 111).
Mas, somente para buscar identificar a atividade degradante e o bem imediatamente
agredido, é que podemos dizer que o meio ambiente apresenta pelo menos quatro
significativos aspectos. São eles: o natural; o cultural; o artificial e o do trabalho.
O meio ambiente artificial é entendido como aquele constituído pelo espaço urbano
construído, consubstanciado no conjunto de edificações e dos equipamentos públicos. Já no
meio ambiente do trabalho o que se procura salvaguardar é, pois, o homem trabalhador,
enquanto ser vivo, das formas de degradação e poluição do meio ambiente onde exerce a sua
labuta, que é essencial à sua qualidade de vida.
Não podemos desvincular o meio ambiente artificial do conceito de direito à sadia
qualidade de vida e, portanto, dos valores da dignidade humana e da própria vida. Todavia,
podemos dizer que o meio ambiente artificial está mediatamente e imediatamente tutelado
pela Constituição de 1988.
Mediatamente a sua tutela se expressa na proteção geral do meio ambiente, que diz
respeito ao direito à vida no artigo 5º, caput; no artigo 225, quando especifica que não basta
apenas o direito de viver, mas também um viver com qualidade; artigo 1º, quando diz respeito
à dignidade humana como um dos fundamentos da República; no artigo 6º, quando alude aos
direitos sociais, no artigo 24, quando estabelece a competência concorrente para legislar sobre
meio ambiente visando dar uma maior proteção a esses valores, dentre outros. Reservamos a
proteção constitucional imediata do meio ambiente artificial aos artigos 5º, XXIII; 21 e 182 da
Constituição de 1988, de acordo com os citados autores (1996).
Na questão da política urbana, a Constituição de 1988, invariavelmente, acabou por
tutelar o meio ambiente artificial. E o fez não só voltado para uma órbita nacional, como
também para a órbita municipal.
Isso tudo sem esquecer que, em sede de florestas, caça, pesca, fauna, conservação da
natureza, defesa do solo e dos recursos minerais, proteção ao meio ambiente e controle da
poluição, há a competência concorrente para legislar, de modo que não há como se afastar dos
Estados a sua participação na tutela do meio ambiente artificial.
Sobreleva-se o afirmado, quando lembramos que em sede de direito urbanístico, por
se tratar de competência privativa da União, há a possibilidade de que o Estado venha a
legislar sobre tal matéria, já que a competência da União é delegável.
Destarte, em sede de competências estabelecidas pela Constituição de 1988, em
razão da aludida autonomia dos Estados-membros, municípios e União, podemos dizer que
existem dois grandes grupos: a competência material e a de competência legislativa.
Tal competência da União terá por fim delimitar as normas gerais e diretrizes que
deverão nortear não só os parâmetros, mas principalmente os lindes constitucionais que a
política urbana dos Estados e Municípios deverá possuir.
Em sede municipal, temos o artigo 182 da Constituição de 1988, que acaba por trazer
que a função política urbana é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade
e garantir o bem-estar de seus habitantes.
A cidade deve ser entendida como o espaço territorial onde vivem os seus habitantes,
e onde inclusive o direito de propriedade deverá ser limitado, no exato sentido que deverá
atender às suas funções sociais, como bem esclarece o artigo 5º, XXIII, da Constituição de
1988.
Na verdade, o que ocorre é que em sede de direito à vida, que é o sentido teleológico
dos valores ambientais, bem matriz e nuclear de todos os demais direitos fundamentais do
homem, não há que se oporem outros direitos. Ao revés, todos os demais direitos surgem da
própria essência de se estar vivo.
Assim, exatamente porque relacionado com o objeto maior [a vida], a tutela do meio
ambiente, no qual se insere o artificial, há que estar acima de quaisquer outras considerações a
respeito de outras garantias constitucionais, como desenvolvimento, crescimento econômico,
direito de propriedade, etc.
Isso porque, pelo óbvio, aquela é a essência e pressuposto de exercício de qualquer
direito que possa existir, e, neste ponto, a tutela ambiental, por possuir a função de
instrumentalizar a preservar tal direito, deve inexoravelmente sobrepor-se aos demais.
Quando de uma rápida leitura do artigo 170, da Constituição de 1988, que coloca a
proteção ao meio ambiente como princípio da ordem econômica, ou ainda, mais expressa e
diretamente, quando no artigo 5º XXIII, atrelado à proteção do direito à vida estabelecido no
caput, determina que a propriedade deverá atender a sua função social.
Dizer que a ordem econômica deve objetivar a existência digna, nada mais está
dizendo que primar pela preservação da vida com qualidade, bem como a proteção da vida em
todas as suas formas, como bem diz a Lei nº. 6.938/91, com bem ressalta Celso Pacheco
Fiorillo (2009).
Devemos dizer que o princípio da função social da propriedade, embora não se
confunda com os sistemas de limitação da propriedade, pode trazer um interesse que pode não
coincidir com o do proprietário, esse interesse, de característica transindividual e de natureza
indivisível, tem como titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Podemos dizer que não se trata de uma regra de desenvolvimento urbano, mas de
estabelecer uma política de desenvolvimento, ou seja, assume fundamental importância à
medida que deve estar em perfeita interação com o global tratamento reservado ao meio
ambiente e à defesa de sua qualidade.
Desta forma o solo urbano e as funções sociais da cidade estão umbilicalmente
atrelados, já que é naquele que estas se projetam, externando-se em formas e ocupação do seu
uso para fins residenciais, industriais, comerciais, institucionais, religiosos, turísticos,
recreativos, viários, etc.
Ademais, nesse ponto, o zoneamento urbano, como uma das formas de
instrumentalizar a proteção ambiental urbana, assume relevância quando deduzimos que um
dos seus objetivos não é outro senão o da proteção da própria vida da população e busca de
sua qualidade, à medida que separa as atividades incômodas em áreas de uso exclusivo de
modo a preservar o meio ambiente urbano de emissão de poluentes.
Nesse aspecto, é salutar o manejo do solo urbano, já que:
[...] seu manejo é função do plano diretor municipal e de outras normas
urbanísticas de uso e controle do solo, tal como consta da Constituição de
1988, segundo a qual é da competência dos Municípios promoverem o
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso,
parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII) (SILVA, 2003, p.
76).
Tudo somado à sensação de bem estar dos habitantes não procede qualquer crítica ao
conceito jurídico indeterminado, justamente porque a sua função é de buscar um plus na
execução da política urbana.
Ao não se criar um patamar mínimo de garantia de valores sociais, está se exigindo,
sempre, de forma permanente, a busca pelo Poder Público desses valores sagrados à
coletividade.
Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues (1996, p. 131)
demonstraram que também o direito ao meio ambiente é voltado para a satisfação das
necessidades humanas, o que, de forma alguma, não impede que o meio ambiente proteja a
vida em todas as suas formas.
Se a Política Nacional de Meio Ambiente protege a vida em todas as suas formas, e
não só o homem é que possui vida, então, todos que a possuem são tutelados e protegidos
pelo direito ambiental. O que deve ser entendido é que a vida que não seja a humana só
poderá ser tutelada pelo direito ambiental, à medida que a sua existência implique garantia da
sadia qualidade de vida do próprio homem.
Destarte, numa sociedade organizada, o destinatário de toda e qualquer norma é o
homem, o que está sendo contestado hoje e já não é mais aceito, pois a busca de proteção é
para todas as formas de vida e não apenas ao ser humano.
E, ainda, os mestres questionam “como não se ver que o direito ambiental possui
uma necessária visão antropocêntrica”. O que já não está mais é apontado na doutrina mais
indicada. Mas, em uma visão egoísta, podemos concordar com Celso Antônio Pacheco
Fiorillo (1996, p. 135) que mantém seu pensamento neste sentido até hoje, pois este aponta
que todas as decisões tomadas pelo ser humano para preservação do meio ambiente, no fundo,
podem-se vislumbrar uma norma que na verdade vai preservar o próprio ser humano no final
da cadeia.
Tal é a certeza dos autores apontados que afirmam que:
[...] não temos dúvida em afirmar que o que existe é não só uma visão
antropocêntrica do meio ambiente em sede constitucional, mas uma
indissociável relação econômica do bem ambiental com o lucro que pode
gerar e, ainda mais, que a sobrevivência do próprio meio ambiente, aí
incluindo a vida humana, só será possível com a permanência dessa visão
antropocêntrica (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 135).
A efetivação da preservação e defesa do patrimônio genético brasileiro vem prevista
no artigo 225 da Constituição de 1988 e especificamente no seu inciso II. Assim, por via
dessa regra constitucional, percebemos que o direito ambiental protege não só a vida humana,
mas a vida em todas as suas formas [o que não lhe retira a visão antropocêntrica], como
também entendeu pelo conceito de vida algo muito mais próximo da noção biológica do ser
vivo, do que a não médica de ser vivo.
O que se espera da genética? “Por que se quer preservar o patrimônio genético? Para
manter e melhorar as opções futuras. Por patrimônio genético entenda-se também a proteção
do DNA do ser, já que neste que se encontra o gene, responsável pelo genótipo e fenótipo do
mesmo” (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 138).
Ao afirmar que deve ser preservada a diversidade e integridade do patrimônio
genético, a Constituição de 1988 admite, pois, não só que por via da genética seja possível
reproduzir seres vivos, mas que, principalmente, aceita esse tipo de técnica como forma de se
tutelar o meio ambiente.
Preservando “um número cada vez maior destes patrimônios genéticos (diversidade),
o planeta estará mais precavido contra a possível extinção daquela espécie, ou com a provável
degradação da mesma em decorrência da crescente degradação ambiental”, é o que se deflui
da lição do autor (1996, p. 138).
A Constituição de 1988 não parou por aí, já que no mesmo inciso, na segunda parte,
determinou que também compete ao Poder Público fiscalizar as entidades dedicadas à
pesquisa e manipulação de material genético.
Portanto, é inegável que não só admitiu a formação de estoques diversificados e
integrais de patrimônio genético dos seres para fins de preservação da espécie do mesmo,
como ainda determinou que cabe ao Poder Público fiscalizar as entidades responsáveis pelas
manipulações genéticas.
Dessa forma, pois, admitiu, por vias transversas, que é possível a atividade
biotecnológica, da qual deriva a engenharia genética, de se manipular material genético,
sempre que a manipulação for usada para os fins de efetivar o direito estabelecido no artigo
225, caput, como bem enuncia o § 1º do mesmo artigo.
Nos dizeres de Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues (1996,
p. 140), “é permitida a manipulação de material genético (DNA e seus genes) sempre que essa
manipulação resultar na busca da essencial e sadia qualidade de vida”, visando a alcançar um
meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo ao Poder Público cuidar da efetivação
desse direito. Sempre que associada a fins de produção farmacêutica, alimentícia ou médica,
ou, ainda, a benefícios de qualquer ordem ao meio ambiente, na sua acepção mais lata, a
manipulação genética deve ser permitida e estimulada.
Assim, a Lei nº. 8.974/95 vem regulamentar os incisos II e V do § 1º do artigo 225
da Constituição de 1988, que estabelecem normas para uso de técnicas de engenharia genética
e liberação do meio ambiente de organismos geneticamente modificados [OGMs].
A defesa das questões de patrimônio genético e manipulação está situada no contexto
das ações coletivas, passemos, então, à abordagem do meio ambiente como objeto da proteção
ampla que a Constituição de 1988 lhe outorgou, para identificarmos os pontos de discrímen
entre a Ação Popular da Lei n. 4.717/65 e a Ação Popular Ambiental já que:
[...] a vigente Constituição Federal procedeu a uma importante ampliação no
objeto da ação popular, se cotejarmos o inc. LXXIII do art. 5º da CF/88, com
seu correspondente na Carta precedente; e isso sem embargo de a lei
regulamentadora – n. 4.717/65 – já ter, por sua conta, expandido o objeto
dessa ação, se tivermos presente o âmbito que para ela fora traçado na
Constituição Federal de 1946 (MANCUSO, 2003, p. 74).
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental do
cidadão, porque representa uma das condições necessárias à efetivação de sua liberdade real e
de sua sobrevivência, uma vez que tem implicações diretas no direito à vida.
Essa assertiva é corroborada por Álvaro Luiz Valery Mirra (2005, p. 35) para quem a
Constituição de 1988, ao qualificar juridicamente o meio ambiente como bem de uso comum
do povo, o elevou a esta categoria, o que o torna “indisponível e insuscetível de apropriação”.
E, por estarem estes direitos positivados, qualquer cidadão poderá exigir sua tutela
judicial. Este é, inclusive, um dos motivos de estar amparado pela Ação Popular Ambiental,
instrumento de ação do próprio cidadão no exercício de suas prerrogativas constitucionais. A
locução todos têm direito cria um direito subjetivo, oponível erga omnes.
O desvio do foco exclusivamente humanista, passando, então, para a proteção de
todas as formas de vida, pode ser observado já com a definição de meio ambiente, trazida pelo
art. 3º da Lei nº. 6.938/81: “Art. 3º: Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I- meio
ambiente, o conjunto de condições, leis, influência e interações de ordem física, química e
biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
É fácil perceber que a definição do artigo 3º, I, da Lei nº. 6.938/81 é ampla, um
conceito jurídico indeterminado, com a finalidade de criar um espaço maior de incidência da
norma. Esse conceito, entretanto, foi recepcionado pela Constituição de 1988, que, ao
prestigiar os direitos coletivos no artigo 5º, possibilitou à doutrina classificar os direitos
difusos como espécie do gênero direitos coletivos em sentido lato.
No Brasil, isso ficou patente não só pela possibilidade de acionar o Poder Judiciário
para proteção do meio ambiente, mas também pela edição da Lei Federal nº. 9.795, de 27 de
abril de 1999, que criou a Política Nacional de Educação Ambiental, distinguindo a educação
formal, constante dos currículos escolares, daquela informal, porém não menos importante,
realizada por meio da permanente conscientização da comunidade, com claro enfoque
interdisciplinar.
Trata-se de nova postura, de nova atitude diante do ato de conhecer, em que se
procura superar uma visão fragmentada do conhecimento para se obter a intelecção da
complexidade e da interdependência dos fenômenos da natureza e da vida. Conclui-se que a
chave do desenvolvimento sustentável é, pois, a educação ambiental.
Segundo Antonio Herman V. Benjamin (1999, p. 51-52), desde o descobrimento do
Brasil, em 1500, até a década de 1960, pouca atenção recebeu a proteção ambiental como um
bem em si mesmo, restando mais caracterizada a conservação, e ainda assim, com enfoques
voltados à saúde humana.
Entretanto, antes mesmo do movimento de constitucionalização da proteção do meio
ambiente, a inexistência de previsão constitucional inequívoca não inibiu o legislador, aqui,
como lá fora, de promulgar leis e regulamentos que, de uma forma ou de outra, resguardavam
os processos ecológicos e combatiam a poluição.
Tais como: o Código Florestal [Lei nº. 4.771/65], o Código de Caça [Lei nº.
5.197/67], o Código de Pesca e Mineração [Decreto-Lei nº. 221/67], a Lei de
Responsabilidade por Danos Nucleares [Lei nº. 6.453/77], Lei de Zoneamento Industrial nas
áreas críticas de poluição [Lei nº. 6.803/80], Lei de Agrotóxicos [Lei nº. 7.802/89], Lei de
Política Nacional de Meio Ambiente [Lei nº. 6.938/81].
Com estes novos paradigmas traçados pelas normas constitucionais, a proteção do
meio ambiente revelou-se tão importante para o bem estar do homem quanto o
desenvolvimento econômico pura e simplesmente, como era considerado desde a Revolução
Francesa.
Após o advento da Constituição de 1988, o verdadeiro objetivo a ser perseguido é
agora o desenvolvimento econômico sustentável, com esta nova visão, poderia ser
questionado, por exemplo, se ainda hoje Itaipu seria construída.
O bem ambiental amplamente considerado deve ser protegido por toda a humanidade
e tutelado juridicamente por todos os cidadãos, como ocorre na legitimação processual, para a
propositura de Ação Coletiva na defesa do meio ambiente.
Na Ação Popular Ambiental, até mesmo pela natureza difusa, do bem ou direito que
se busca proteger, há a necessidade de conjugação de todos estes fatores e não só do
econômico, já que se apresentam de difícil ou impossível avaliação patrimonial.
Como nos ensina José Rubens Morato Leite (2000, p. 245), “[...] Tais características
do macrobem ambiental significam juridicamente que o mesmo é indisponível, pois pertence
à coletividade, indeterminável e difusa, e não ao Poder Público ou ao particular
individualmente”.
Assim como o bem ambiental não tem um titular exclusivo, não há como se dispor
deste. Acrescente-se ainda que “quando um este bem ambiental é qualificado como direito
fundamental e intercomunitário, fica mais inequívoca a certeza da indisponibilidade, pois há
de ser preservado para as gerações presentes e futuras, bem como para todos, na forma
estabelecida na Constituição” (LEITE, 2000, p. 245).
Objetivando a solução de problemas relativos ao meio ambiente, a sociedade civil
deve ser chamada a participar ativamente, colocando-se entre o Estado e o mercado, e
exercitando a cidadania. Um dos institutos colocados à sua disposição é a Ação Popular
Ambiental, assim temos que:
Por tudo isso afirmei que a questão ambiental é um desafio presente para a
humanidade e, obviamente, para todo profissional do direito, especialmente
o magistrado. Se, por um lado, não podemos mais viver sem algumas
facilidades tecnológicas, como a energia elétrica, a telefonia, os automóveis,
remédios, etc., por outro lado, é certo, deve haver uma conciliação entre
homem e natureza de tal forma que ela seja preservada ao máximo,
recuperada ao máximo e socializada ao máximo, sob pena de estarmos
comprometendo não apenas a nossa vida, mas, igualmente, a vida das
gerações futuras (SILVA, 2002).
Conclui-se que temos mais urgência de medidas preventivas de danos ao meio
ambiente do que de medidas reparatórias e indenizatórias, face à dificuldade de recuperação
dos bens ambientais e da recomposição da natureza.
Nos tempos atuais, é imprescindível que o direito econômico garanta a iniciativa
econômica privada e, ao mesmo tempo, implemente o bem estar social. Também é verdade
que o direito econômico e o direito ambiental se intercomunicam e não se excluem.
De fato, no título referente à Ordem Econômica encontramos um dos princípios de
defesa do meio ambiente, no inciso IV do artigo 170, motivo pelo qual a atividade econômica
deve desenvolver-se em consonância com a preservação do meio ambiente.
O homem não mais direciona sua busca de melhores condições de vida em sociedade
somente para o aspecto quantitativo de bens de consumo que pode obter.
Conscientizou-se de que necessita de vida, porém com qualidade, e que, muitas
vezes, isso não significa conquistas materiais, mas sim melhores condições no ambiente de
trabalho, do ar que respira, de saúde, de lazer.
José Afonso da Silva (1999, p. 822) assevera que:
[...] as normas constitucionais assumiram a consciência de que o direito à
vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, é
que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio
ambiente. Compreendeu que ele é um valor preponderante, que há de estar
acima de quaisquer considerações como as de desenvolvimento, como as de
respeito ao direito de propriedade, como as de iniciativa privada. Também
estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não
podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando
se discute a tutela da qualidade do meio ambiente, que é instrumental no
sentido de que, através dessa tutela, o que se protege é um valor maior: a
qualidade da vida humana.
A nova visão de qualidade de vida, implementada no direito econômico, coincide
com a qualidade de vida almejada pelo direito ambiental na sua perspectiva ecocêntrica, como
previsto no art. 225 da Constituição de 1988.
Um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado representa “um bem e um
interesse transindividual, garantido constitucionalmente a todos, estando acima dos interesses
privados”. Nesse sentido, temos as palavras de Cristiane Derani (1997, p. 87):
[...] direito ambiental é constituído por um conjunto normativo destinado a
lidar com o problema de proteção da natureza, abraçando aquelas normas
que já tradicionalmente protegiam isoladamente determinados recursos
naturais como água, fauna, flora ou paisagem, procurando inclusive uma
certa coordenação entre elas por meio da edição de normas que dispõem
sobre políticas e princípios.
Portanto, qualidade de vida no ordenamento jurídico brasileiro apresenta estes dois
aspectos concomitantemente: o do nível de vida material e o do bem-estar físico e espiritual.
Uma sadia qualidade de vida abrange esta globalidade, acatando o fato de que um mínimo
material é sempre necessário para o deleite espiritual.
Não é possível conceber, tanto na realização das normas de direito econômico como
nas normas de direito ambiental:
[...] qualquer rompimento desta globalidade que compõe a expressão
‘qualidade de vida’, muitas vezes referida por sua expressão sinônima ‘bemestar’[...] a Constituição Federal Brasileira contém este caráter integrador da
ordem econômica com a ordem ambiental, unidas pelo elo comum da
finalidade de melhoria da qualidade de vida (DERANI, 1997, p. 81-82).
Pensamos, pois, que os princípios constitucionais relacionados ao meio ambiente
garantem a efetividade, mas, principalmente, a atualidade do direito por meio da atividade de
interpretação que pode, ou melhor, deve privilegiar a defesa e proteção dos direitos difusos e
coletivos.
A tutela do ambiente é um dos múltiplos desafios que se colocam à nossa sociedade
técnico-industrial. Mas, para o bem estar das gerações vindouras, este é um desafio decisivo.
E assim os princípios adquirem importância vital, pois funcionam como vetores de
interpretação para todas as demais normas do sistema.
E, por isso, têm um relevante papel na produção da ética social, na medida em que a
Constituição fixa valores que, se efetivamente observados, podem levar à realização desta
ética, e nesta está incluída a construção de uma sociedade mais justa e solidária.
Assim, os princípios são como regras mestras dentro do ordenamento positivo, com
uma alta carga valorativa, e essa característica axiológica-fundamental é um dos permissivos
para o enquadramento do direito ao meio ambiente sadio no rol dos direitos fundamentais.
Assim temos que o artigo 23, VI e VII, da Constituição de 88, traz em seu bojo o
princípio da supletividade, referindo-se à competência comum ambiental material dos poderes
públicos na proteção do meio ambiente e não à competência legislativa, que está prevista no
seu artigo 24, VI, VII e VIII. E mais, o próprio artigo 225 da Constituição de 1988, positiva
normas que podem ser traduzidas em verdadeiros princípios para proteção do meio ambiente.
Assim, do art. 225 da Constituição de 1988 podemos extrair que o inciso I trata da
preservação da essencialidade e da interatividade dos processos ecológicos, a sustentabilidade
ecológica; os incisos II e III, da diversidade biológica das espécies e numa mesma espécie; o
inciso IV abarca o princípio da prevenção; o inciso V, o da precaução; o inciso VI, a dinâmica
da consciência ambiental; e o inciso VII traduz a ética ambiental, baseado na função
ambiental de cada espécie.
Importante ressaltar que o cidadão tem como cumprir seu papel na sociedade com o
instrumento que o Direito lhe confere: a ação popular ambiental, que não se aplica apenas
para danos já efetivamente perpetrados, mas deve, sobretudo, ter cunho preventivo, para se
harmonizar com o sistema, já que a própria Constituição, no artigo. 5º, XXXV, previu o
princípio da inafastabilidade da jurisdição, inclusive para apreciar tanto a lesão quanto a
ameaça ao direito.
Assim, a ação popular ambiental se consolida como instrumento processual colocado
à disposição do cidadão para defesa do meio ambiente, bem coletivo difuso.
José Rubens Morato Leite (2000, p. 163-164), afirmando que a ampliação do objeto
da ação popular voltado à proteção do meio ambiente ocorreu com a Constituição de 1988,
constata que a Lei nº. 4.717/65 carece de regras processuais específicas para este tipo de
demanda popular.
E considerando que o direito fundamental ao exercício desta ação coletiva é autoaplicável, sugere a busca de regras de forma sistemática no nosso ordenamento jurídico.
Logo, nos dizeres do referido autor, “frise-se que fazem parte do sistema jurídico brasileiro as
normas destinadas à tutela jurisdicional coletiva, incluindo nesta o Título III do Código de
Defesa do Consumidor, bem como a Lei nº. 7.347, de 1985, que tem incidência na proteção
ambiental [...]”.
Essa assertiva da adoção de procedimentos distintos não escapou à percepção de
Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2005, p. 376), ao afirmar que, “[...] com efeito, tratando-se
da defesa do meio ambiente, o procedimento a ser adotado será o previsto na Lei da Ação
Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor, constituindo, como sabemos, a base da
jurisdição civil coletiva”. Por outro lado, “tratando-se de defesa de bem de natureza pública, o
procedimento a ser utilizado será o previsto na Lei nº. 4.717/65”.
A ação popular acaba por se revelar como uma vertente ou uma espécie de ação civil
pública, tomada esta expressão em seu sentido largo, “presente o critério teleológico, a ação
popular filia-se ao gênero ação civil pública, embora não seja necessariamente verdadeiro”
(MANCUSO, 1999, p. 39).
Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 407) sustenta que à ação popular ambiental,
por se tratar de ação coletiva na defesa de direito difuso, aplicam-se as regras da lei da Ação
Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, no que for compatível com a Lei de
Ação Popular: “Quando for deduzido o pedido na ação popular para tutelar o meio ambiente
ou o consumidor, será imprescindível a observância das diretrizes decorrentes do
microssistema de tutela jurisdicional coletiva previsto pela completa interação existente entre
a LACP e o CDC”.
A urbanização é, sem dúvida, a intervenção humana que maior impacto causa no
meio natural. Nos ecossistemas que não sofreram alteração pelo ser humano, existe uma
perfeita troca de energia entre todos os seus componentes, sejam eles vivos ou não.
Já nas cidades, há uma total alteração desse equilíbrio, que se inicia pela remoção da
cobertura vegetal, alterando a dinâmica das populações de organismos, bem como o ciclo da
água e dos nutrientes no solo.
Tal processo de degradação quase culmina com a total impermeabilização da
superfície pela pavimentação. À medida que a população aumenta, as inter-relações entre o
meio físico e os aspectos biológicos, psicológicos e sociais se tornam cada vez mais
complexas.
A cidade deve ser vista como um sistema aberto que perpetua a cultura urbana por
meio da troca e da conversão de grandes quantidades de materiais e energia. Essas funções
requerem uma concentração de trabalhadores, um sistema de transportes elaborado e uma área
de influência que forneça os recursos requeridos pela cidade e absorva seus produtos.
É possível, portanto, estabelecer interessante analogia entre o ambiente natural e o
urbano: sabe-se que ambos têm seu equilíbrio baseado na produção e no consumo,
representados no ambiente natural pela fotossíntese e a biodegradação.
Nesse caso, o desequilíbrio leva à poluição, a alterações na dinâmica do sistema e ao
estresse. Quando isso se dá por causas naturais, o desequilíbrio é quase sempre reversível. A
analogia não deve ir além desses aspectos, já que as cidades, ao contrário dos ambientes
naturais, não são auto-sustentáveis.
No caso do ambiente urbano, a produção é representada pela importação de
alimentos das zonas rurais, e a geração de energia é artificial. O consumo promove a geração
de resíduos, o que implica o uso de processos de tratamento e disposição final. Aqui, o
desequilíbrio induz à superpopulação, ao déficit habitacional, ao desemprego e a doenças.
Esses desequilíbrios geralmente são fontes de alterações estruturais irreversíveis, que
diminuem a qualidade de vida.
Há um crescente consenso da necessidade da aplicação de enfoque sistêmico e
harmônico para as dimensões sociais, econômicas, institucionais e ambientais, como
estratégia viável para a busca de justiça social e proteção ambiental.
Para diminuir a pressão sobre os recursos naturais, é preciso combater a pobreza e,
portanto, é necessário promover o crescimento econômico. Porém, um crescimento
econômico em bases insustentáveis, que degrade os recursos naturais e aumente a
desigualdade social, resultará em maior pressão sobre os estoques naturais.
Nas áreas urbanas, a simples falta do componente biológico pode ser um impacto
para a saúde humana. Cidades sem verde, em áreas de clima quente, tornam-se insuportáveis.
A radiação do calor liberado pelas superfícies pavimentadas e pelas construções de concreto
eleva, nas horas de sol, a temperatura a vários graus, provocando as chamadas ilhas de calor.
A temperatura excessiva é prejudicial à saúde e contribui para a multiplicação de insetos e
outras pragas urbanas, que levam vantagens em temperatura mais altas, conforme Fiorillo
(2009, p. 377).
As áreas verdes do meio urbano contribuem amenizando a poluição, diminuindo o
ruído e constituindo área de lazer ou relaxamento, melhorando a qualidade de vida.
O meio urbano pode comportar numerosas espécies ditas indesejáveis ou tachadas de
pragas. São animais vertebrados ou artrópodes que evoluíram mediante processo de
domiciliação, passando a viver no próprio ambiente humano, quase sempre representando
riscos. Essa fauna urbana está relacionada a doenças, infecções, acidentes por picadas, etc.
A população humana vive em sua quase totalidade em um meio artificialmente
modificado. O ambiente modificado pelo ser humano exerce notável influência sobre a saúde
e o bem-estar. A melhoria na qualidade de vida muito terá a ver com a consciência, os
valores, as atitudes e ações diante dos problemas ambientais que se apresentam na
modernidade.
Para muitos problemas urbanos, quando estes atingem proporções dramáticas,
transformando-se em ameaça à população, gerando clamor popular e controvérsias políticas,
devem-se implementar controles. Quando o Poder público for omisso, a população deve
pleitear seus direitos no Poder Judiciário.
Assim, empregar estratégias para gerar desenvolvimento em comunidades humanas
garantindo saúde e qualidade de vida. Trata-se dos espaços habitados com base conceitual
alicerçada na idéia de desenvolvimento sustentado. Agora o desafio passa a ser conciliar
desenvolvimento econômico-social e, ao mesmo tempo, garantir proteção ao ambiente.
A sustentabilidade só pode ser compreendida na sua dimensão global, e dessa forma,
foi desdobrada em seus componentes social, econômico e ambiental. Em ecossistema sob
severa influência humana pode-se deduzir a impossibilidade de separação entre os seus
componentes econômicos, sociais e aqueles de natureza ecológica, de acordo com lição de
Celso Fiorillo (2009, p. 377).
E nesse grau de complexidade, que não pode ser reducionista, há que se inserir no
contexto o ser humano e suas complexas relações, procurando abordar uma visão muito mais
abrangente. A conquista da sustentabilidade em seu aspecto amplo só seria atingida através da
conscientização da sociedade em geral, para que então esta buscasse os seus direitos por si só.
Faz-se necessário que essa sociedade compreenda que para a proteção dos
ecossistemas, deve se pensar nele como um todo que pertence a um todo maior e ao mesmo
tempo contém todos os menores.
Funcionando assim, a educação ambiental voltada para atingir famílias estará
indiretamente afetando tanto os indivíduos como terá também repercussão nas cidades. E
assim, alfabetizados ecologicamente, serão capazes de reivindicar seus direitos.
Uma sociedade sustentável pode ser definida como a que vive e se desenvolve
integrada à natureza, considerando-a um bem comum. O que se preconiza é o respeito à
diversidade biológica e sociocultural (FIORILLO, 2009, p. 378).
Essa estratégia de desenvolvimento está centrada no exercício responsável e
consequente de cidadania, o que implicaria uma distribuição equitativa das riquezas geradas.
Não utilizaria recursos além da capacidade de renovação destes, o que desencadearia processo
favorável à garantia de condições dignas de vida para as gerações atuais e futuras.
Ao trabalharmos, no presente capítulo, a questão da participação da sociedade na
preservação do meio ambiente, principalmente no tocante à questão do meio ambiente urbano,
percebemos latente a toada de direito coletivo que o direito ao meio ambiente assume numa
perspectiva transindividual. Sendo assim, no próximo capítulo abordaremos os aspectos mais
relevantes quanto ao direito coletivo, perpassando pelos apontamentos cabíveis dos direitos
individuais, procurando demonstrar a nova divisão do direito, que se faz necessária.
CAPÍTULO III. SISTEMA NORMATIVO DO DIREITO PROCESSUAL
COLETIVO
Uma vez que a questão principal nesse trabalho é propor uma maior efetividade ao
direito ambiental, com enfoque na ação popular ambiental, tendo como pano de fundo a
atuação da sociedade nessa questão, necessário é refletirmos, nesse terceiro capítulo, sobre o
direito processual coletivo, enquanto ramo autônomo do Direito, sob a concepção teórica
voltada para a problemática de um ponto crucial, o acesso à justiça, tendo em vista que nos
dias atuais não tem sentido o estudo meramente dogmático, teórico, sem a sua real reflexão no
mundo da realidade social, para onde deve estar direcionado o Direito.
Assim, dentro da visão de acesso à justiça, em um moderno movimento de
pensamento jurídico, na visão muito bem formulada por Mauro Capelletti (1984, p. 23),
procura-se estudar o direito processual coletivo, ou seja, o acesso sendo garantido a um grupo
maior de pessoas.
Comecemos esta análise com considerações gerais sobre o direito processual coletivo
enquanto direito constitucional processual.
3.1 Considerações iniciais sobre o direito processual coletivo
O conjunto de princípios e regras processuais pertinentes a esse novo ramo do direito
processual não é concebido como um fim em si mesmo, mas como instrumental normativo
destinado à obtenção de legitimidade social da atividade jurisdicional coletiva, o que se dará
com a efetividade dos direitos e interesses massificados [difusos, coletivos e individuais
homogêneos].
Com efeito, o sistema jurídico, como complexo de normas e valores fundamentais,
foi “concebido de forma aberta, flexível, dinâmica, sempre atrelado às conotações
deontológicas decorrentes dos legítimos anseios sociais como conseqüência natural do Estado
Democrático de Direito” (ALMEIDA, 2003, p. 03).
Com algumas exceções, não existe no Brasil, ainda, órgãos jurisdicionais próprios e
especiais para o julgamento das pretensões decorrentes dos direitos coletivos, mas isso não
permite que a doutrina mais apurada venha negar que o direito processual coletivo comum
existe no nosso ordenamento como um novo ramo do direito processual, até porque, em se
tratando da legislação brasileira, existe hoje “um microssistema integrado de dispositivos
sobre o direito processual coletivo comum” (ALMEIDA, 2003, p. 21), formado pela completa
interação entre a parte processual do Código de Defesa do Consumidor [Lei nº. 8078/90, art.
90] e a Lei da Ação Civil Pública [Lei nº. 7.347/85, art. 21], com a aplicabilidade, no que for
compatível, do Código de Processo Civil.
Da mesma forma, a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Processo Civil
ao direito processual coletivo não nega a sua autonomia.
Interessante a assertiva de Hamilton Alonso Junior (2006, p. 199) quanto à
classificação doutrinária do direito coletivo enquanto espécie ou gênero:
[...] sob o enfoque processual, cabe consignar que a locução ‘tutela coletiva’
refere-se à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos. Certa confusão é causada quando se utiliza a expressão
‘direitos coletivos’ como gênero das espécies difuso, coletivo e individual
homogêneo. Deve ser evitada esta generalização porquanto ‘direito coletivo’
é espécie (art. 81, II, do CDC) e não gênero.
Tal posicionamento vem em sentido contrário do que se postula no trabalho de
Almeida (2008, p. 22), no qual é adotado como correto que o direito coletivo é gênero.
O direito processual coletivo é o ramo do direito processual que possui natureza de
direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princípios a ele pertinente
visa disciplinar a ação coletiva, o processo coletivo, a jurisdição coletiva, a defesa no processo
coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruência do
ordenamento jurídico em relação à Constituição e, no plano concreto, pretensões coletivas em
sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia da conflituosidade
social.
Seu método é “a conjugação dos elementos técnico, jurídico, sistemático-teleológico,
político, econômico, histórico, ético e social, com a busca do resultado justiça, que seria o seu
mega-elemento”, nas palavras de Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 22).
E, ainda, segundo mencionado doutrinador (2003, p. 22), pode-se dizer que “esses
elementos estão mais bem acentuados no direito processual coletivo do que no direito
processual individual”, especialmente pela prioridade que deve ser deferida, de regra, às
tutelas jurisdicionais coletivas sobre as tutelas jurisdicionais individuais.
José Alfredo de Oliveira Baracho (1984, p. 143) em sua posição doutrinária afirma
que:
A tutela constitucional dos interesses de caráter geral tem um aspecto
negativo, quando pretende limitar os interesses individuais, mas pode
promover conciliação de ambos, no atendimento das várias reivindicações
que surgem na vida moderna. A proteção dos interesses gerais ocorre pela
imposição de limites ao exercício dos direitos públicos subjetivos, através do
reconhecimento de alguns deveres fundamentais.
Observa-se, assim, que, como pontuado por Gregório Assagra de Almeida (2003, p.
23):
a- No elemento técnico reside a necessidade de aperfeiçoamento da técnica
processual, com a criação de formas adequadas e eficientes para a tutela
jurisdicional dos direitos ou interesses coletivos;
b- O elemento jurídico representa a disciplina normativa de condutas dos
sujeitos protagonistas do direito processual coletivo, que visa, de um lado, à
igualdade e à ponderação na decisão e, de outro, à segurança jurídica ao
evitar decisões contraditórias;
c- O elemento sistemático-teleológico representa a necessidade de se estudar
o direito processual coletivo como um sistema de princípios e regras
processuais constitucionais e infraconstitucionais, de forma a alcançar a
completa interação entre a finalidade e a legitimidade dos princípios e regras
desse novo ramo do direito processual em relação às normas do direito
constitucional processual e às finalidades do Estado Democrático de Direito;
d- O elemento político representa o resultado de forças políticas da
sociedade que dão sustentação e evolução ao direito processual coletivo e
seu objetivo é assegurar o máximo de garantia social, com o mínimo de
sacrifício da liberdade individual e dos direitos sociais;
e- O elemento econômico representa a busca do aperfeiçoamento da tutela
coletiva, sem maiores custas injustificáveis para o Estado e para a sociedade,
com a resolução de vários, ou de um grande conflito, em uma única
prestação jurisdicional que possam desencadear outras situações conflitivas,
com uma economia de atos, custas e tempo;
f- O elemento histórico se pauta no sentido de que o direito processual
coletivo deve ser analisado e aperfeiçoado tendo em vista sempre o resultado
da evolução da sociedade e dos meios de disciplina jurisdicional desta
convivência, de forma que sejam superadas as posturas legislativas,
jurisprudenciais e doutrinárias que se coloquem na contramão deste processo
natural e dialético de evolução e de conquistas;
g- O elemento ético representa as conotações deontológicas que devem
pautar a disciplina do direito processual coletivo, tendo em vista as condutas
dos profissionais que o operam;
h- O elemento social, já que o direito processual coletivo visa tutelar sempre
um direito ou interesse social, tanto que o mega-escopo da jurisdição é a
pacificação social com justiça, ao mesmo tempo em que é fundamental a
tutela jurisdicional coletiva como canal de educação do povo; e ainda, o
Estado quando torna efetivos direitos ou interesses massificados, mesmo que
pela via jurisdicional, está atuando de forma a transformar positivamente a
realidade social, com a diminuição das diferenças sociais.
O que reforça ainda mais a defesa do direito processual coletivo como ramo do
direito processual é “a reaproximação, hoje defendida e necessária, entre direito material e
direito processual” (ALMEIDA, 2003, p. 26), tanto que se fala atualmente no binômio direitoprocesso. A prova mais clara dessa reaproximação é a criação incessante das denominadas
tutelas jurisdicionais diferenciadas por intermédio de reformas legislativas que buscam a
efetividade do processo.
Conforme Donaldo Armelin (1992, p. 45), evidenciando a instrumentalidade do
processo:
[...] a temática de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em evidência
notadamente e também em virtude da atualidade do questionamento a
respeito da efetividade do processo, prende-se talvez mais remotamente à
própria questão da indispensável adaptabilidade da prestação jurisdicional e
dos instrumentos que a propiciam à finalidade dessa mesma tutela. A
vinculação do tipo de prestação jurisdicional à sua finalidade específica
espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu escopo
potencia o seu tônus de efetividade.
Todas essas colocações estão dentro do movimento pela efetividade do processo, e
justificam a existência de um direito processual coletivo, com método e objeto próprios, o que
facilitará a tutela dos direitos coletivos como direitos primaciais da sociedade.
Não mais se justifica a ingerência indevida das normas ortodoxas do direito
processual civil individualista, pautadas por uma filosofia incompatível com a filosofia de
pensamento e de efetividades das espécies de tutelas jurisdicionais coletivas, ou seja, do
direito processual coletivo.
No Brasil é até mais fácil sustentar, não só com base nas disposições do texto
constitucional, mas também com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente, a
existência do direito processual coletivo, seja porque a grande maioria das formas de tutelas
coletivas tem previsão constitucional, seja porque, como já citado, existe um microssistema de
normas processuais gerais sobre direito processual coletivo comum, decorrente da interação,
legalmente expressa, entre a parte processual do Código de Defesa do consumidor e a Lei da
Ação Civil Pública.
Na observação de Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 29), somente o estudo
separado do direito processual coletivo como ramo próprio do direito processual poderá abrir
caminhos para a verdadeira tutela dos direitos ou interesses coletivos.
Para que ocorra a devida proteção, pelo Estado-Jurisdição, dos direitos fundamentais
da sociedade e se atinja a efetivação do Estado Democrático de Direito consagrado no artigo
1º da Constituição de 1988 e, por via de conseqüência, a diminuição dos grandes problemas
sociais, somente uma nova postura interpretativa, com uma teoria geral própria para o direito
processual coletivo, poderá fazer com que o direito processual cumpra a sua verdadeira
função social como instrumento de realização de justiça e de transformação positiva da
realidade social.
Este é um dos fundamentos da Ação Popular Ambiental, que ele seja este
instrumento para defesa da sociedade.
De nada adianta a criação de instrumentos poderosos, como as ações coletivas e a
própria coisa julgada coletiva, se o instrumento formal existente de viabilização de uma e de
outra não é capaz de dar efetividade a esses novos institutos, seja pela falta de princípios ou
de regras interpretativas específicas, seja pela inexistência de estudos que desenvolvam a
concepção de tutela jurisdicional coletiva por intermédio de método e objeto próprios.
O fato de existirem muitos defeitos ainda quanto à produção legislativa,
principalmente quanto aos aspectos procedimentais, não poderá impedir a efetividade por via
jurisdicional dos direitos ou interesses coletivos lesados ou ameaçados de lesão. O papel da
doutrina e da jurisprudência neste contexto é fundamental para suprir as deficiências do
sistema legislativo.
Nessa linha de raciocínio, adverte Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 94-95) que,
em geral, os interesses coletivos, mesmo tendo abrigo em normas com dignidade
constitucional, não recebem o devido tratamento pelas normas regulamentadoras dos direitos,
mas nem por isso seria admitida a sua violação.
Incumbirá ao Judiciário, diz citado doutrinador (2000, p. 95), a “realização dos
direitos fundamentais chamados de terceira geração ou dimensão (direitos de solidariedade ou
fraternidade) ou precisamente direitos sociais, econômicos e culturais”, que estariam
relacionados, com o meio ambiente e com outros bens jurídicos da comunidade.
É de se salientar que o estudo do direito processual sob o prisma constitucional já
vem desde 1920, por força do trabalho de Hans Kelsen, quando defendeu a necessidade de
criação de órgão julgador diferenciado, para o controle da constitucionalidade das leis.
Destacam-se mais recentemente Mauro Capelletti, em estudos específicos sobre a
jurisdição constitucional das liberdades. No Brasil, um dos juristas que mais tem estudado
recentemente o direito processual sob o prisma constitucional é Willis Santiago Guerra Filho.
O direito constitucional processual, dentro desse contexto, é o conjunto de normas e
princípios processuais, de natureza essencialmente constitucional, estabelecido na
Constituição, para tutelar a essência e o espírito do direito processual. Como exemplo de
dispositivos constitucionais pertencentes ao direito constitucional processual podem ser
citados: a garantia do acesso à justiça [artigo 5º XXXV]; o princípio do devido processo legal
[artigo 5º, LIV]; o princípio do juiz natural [artigo 5º, XXXVII e LIII]; o princípio da
independência, como forma de exercício do poder, da função jurisdicional [artigo 2º]; o
princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos [artigo 5º, LVI]; o
princípio da exigibilidade de fundamentação das decisões judiciais [artigo 93, IX]; o princípio
da publicidade dos atos judiciais [artigo 5º, LX]. O devido processo legal, o princípio do juiz
natural, do contraditório e da ampla defesa devem ser observados em todos os campos do
direito processual.
O direito processual constitucional, diz Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 34), é
o conjunto de disposições constitucionais que estabelecem regras sobre: “a organização da
estrutura jurisdicional; a distribuição de competência entre os respectivos órgãos
jurisdicionais; o controle concentrado de constitucionalidade das leis”.
E mais: estipula quais as espécies de ações e medidas cabíveis; prevê algumas formas
de tutelas jurisdicionais diferenciadas pertencentes aos variados campos do direito processual;
além de dispor sobre algumas regras concessivas de legitimidade ativa, principalmente no que
tange às espécies de tutelas jurisdicionais coletivas.
Certamente preocupado com as injustiças e desigualdades sociais e visando à
efetivação do Estado Democrático de Direito, o Constituinte de 1988 optou por uma
Constituição analítica para garantir a máxima efetividade aos direitos e garantias
fundamentais. Acabou, assim, por conceber um direito processual constitucional de forma
bem ampla, consagrando várias espécies de garantias constitucionais de direitos
fundamentais, individuais e coletivos.
Dentre tais garantias, podem ser citados, exemplificativamente, o mandado de
segurança [artigo 5º, LXIX e LXX, da CF]; a ação popular [artigo 5º, LXXIII]; o dissídio
coletivo [artigo 114, §2º]; o habeas corpus [artigo 5º LXVIII]; o mandado de injunção [artigo
5º, LXXI]; o habeas data [artigo 5º, LXXII], a ação de impugnação do mandato eletivo [artigo
14, §§ 10 e 11], a ação civil pública [artigo 129, III]; as ações diretas declaratórias de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade das leis [artigo 102, I, a]; dentre muitas outras
disposições constitucionais, como aquelas que conferem legitimidade ativa ao Ministério
Público para o ajuizamento das ações coletivas [artigos 127, caput, e 129, II, III, IV e IX].
O direito processual coletivo tem natureza e fundamento constitucionais e está
enquadrado, quanto ao seu objeto formal, dentro do que a doutrina denomina direito
processual constitucional.
Observa-se que doutrinadores como Nelson Nery Junior e Ada Pelegrini Grinover
apud Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 36) “sustentam que o direito processual
constitucional não se trata de um novo ramo do direito processual”; é, na visão de Ada
Pelegrini Grinover (1975, p. 07), uma colocação científica, fundamentada em um ponto de
vista metodológico e sistemático, que possibilita o exame do processo em suas relações com a
Constituição.
Sobre a origem remota do direito processual coletivo, o que se observa é que já
existia, desde o Direito Romano, a ação popular para tutelar interesses comunitários, ou até
mesmo direito exclusivamente privado próprio ou de terceiro.
Tendo-se em consideração a diversidade de sistemas processuais surgidos no
decorrer da história, acredita-se que a verdadeira origem remota de tipos de tutelas de direitos
de massa vem do direito romano, mais precisamente das variadas espécies de ações populares
existentes na época.
É o que concluem Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria
de Andrade Nery (1996, p. 216). Contudo, não há como apontar a origem remota, o que existe
são raízes remotas de formas de tutela jurisdicional de alguns direitos coletivos.
No Brasil, o movimento do processo coletivo somente foi realmente levado a efeito
no campo da legislação com a Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985, que instituiu a
denominada ação civil pública, porém, ele se consagrou na democrática Constituição de 05 de
outubro de 1988 e se aperfeiçoou com a Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990 [Código de
Defesa do Consumidor], que inclusive adotou, com algumas adaptações especialmente no que
se refere à legitimidade ativa, o modelo da class action do sistema norte-americano.
O welfare state nasce com o sistema coletivo, preocupado com a questão dos direitos
sociais; na verdade, é um conjunto de ações interventivas estatais que caracterizam esse
Estado. Nasce, assim, o Estado Social de Direito, também denominado Estado do bem-estar,
no qual a lei deixa de ser somente comando abstrato e geral, passa a ser também instrumento
de atuação concreta do Estado. A intervenção do Estado, que era limitada, passa de negativa
para positiva, no sentido de atuar, com prestações positivas, junto às questões sociais como, as
trabalhistas e as previdenciárias.
Voltando-nos para a concepção do Estado Democrático de Direito podemos
consignar que o mesmo surge para operacionalizar um verdadeiro rompimento com as
concepções capitalistas. A sua finalidade é a transformação da realidade social, com a
implantação da igualdade material. A democracia aqui não tem um sentido simplesmente
formal, como no Estado Liberal, mas precisamente substancial e se pauta pela efetivação dos
direitos fundamentais e pela preservação da dignidade da pessoa humana.
Portanto, o Estado “não mais pode conviver passivamente com as desigualdades e
injustiças sociais. Ele tem que atuar para reestruturar, reestruturando também a sociedade”
(ALMEIDA, 2003, p. 55).
A sua atuação não é voltada para o indivíduo unicamente ou para o grupo
simplesmente, mas para a comunidade, educando-a, conscientizando-a, além de ter de
preservar a dignidade da pessoa humana em todos os aspectos da vida – econômico, político,
jurídico, moral e biológico – e abrir igualmente as portas para a participação popular, como
fator de legitimação político-democrática.
Citado doutrinador (2003, p. 56) conclui que:
[...] a construção da sociedade democrática supõe o processo democrático,
que garanta as condições de igualdade e a paridade de armas entre as forças
sociais que, na difusão de seus valores e de suas visões de mundo, disputam
a hegemonia no âmbito da sociedade civil.
Para isso é preciso conservar e elevar a outro nível as conquistas da democracia
liberal e da democracia social, e superá-las como forma de atingir estágios superiores de
participação e equidade social [democracia substancial].
Logo, podemos incluir o princípio da máxima prioridade na proteção e efetivação
dos direitos transindividuais, no sentido de que “o Estado, em todos os seus níveis, deve dar
prioridade aos direitos sociais fundamentais da sociedade, como os relacionados ao meio
ambiente, ao patrimônio público, cultural, cuja violação e falta de proteção”, pelas
consequências sociais produzidas, “retiram o verdadeiro valor substancial da democracia e
deslegitima, pela omissão, a atuação estatal” (ALMEIDA, 2003, p. 57).
É dentro do Estado Democrático de Direito, portanto, que se pode falar
verdadeiramente da tutela dos interesses transindividuais e, consequentemente, em direito
processual coletivo como instrumento de transformação da realidade social colocado à
disposição da ordem jurídico-constitucional democrática.
Vejamos, então, alguns aspectos processuais práticos relevantes quanto a esta tutela.
3.2 Aspectos processuais relevantes na tutela coletiva
No Estado Democrático de Direito, o Estado-Jurisdição tem interesse no
conhecimento do mérito do processo coletivo. Ajuizada uma ação coletiva, o juiz tem que
flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual, para o conhecimento do mérito. Isso
não significaria violação dos princípios da imparcialidade, até porque o interesse é na
resolução do conflito coletivo e não no interesse em resolver em favor daquela ou dessa parte.
A questão da garantia da proteção efetiva dos direitos é justamente a problemática do
acesso à justiça, que hoje toma conta do pensamento jurídico no mundo. Não há como pensar
em direito hoje sem pensar no acesso à justiça. Direito sem efetividade não tem sentido.
Da mesma forma, não há democracia sem acesso à justiça, que é o mais fundamental
dos direitos, pois dele depende a viabilização dos demais direitos. Enfim, a problemática do
acesso à justiça é atualmente a pedra de toque de reestruturação da própria ciência do direito.
A atenção dos juízes, que antes estava voltada para a ordem normativa, hoje somente
tem sentido se direcionada para a realidade social em que essa ordem está inserida.
Especificamente ao processo coletivo é imprescindível que seja conferida prioridade
na tramitação processual, tendo em vista o interesse social sempre presente. É o que já é
observado em relação ao habeas corpus, ao mandado de segurança, etc.
O juiz deve receber o processo coletivo com o interesse de conhecer-lhe no mérito,
somente o extinguindo sem a resolução do litígio coletivo se não houver outra alternativa,
pois é no conhecimento do mérito do processo coletivo que o Estado-jurisdição estará a
participar de forma efetiva do processo democrático, como ressalta Almeida (2003).
Tendo em vista que o compromisso do direito processual na era atual é com a
efetividade, torna-se fundamental o aperfeiçoamento dos sistemas existentes, de sorte que seja
possível: corrigir as suas falhas; criar novas técnicas processuais eficazes; introduzir tutelas
jurisdicionais diferenciadas; e, ainda, instituir meios alternativos de solução de conflitos,
assim nesse trabalho apresenta-se a ação popular ambiental como um desses meios
alternativos.
A garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita é substanciosa e
bem ampla; contudo, como o artigo 5º da Constituição Federal ainda é, em grande parte, uma
mera carta de intenção, resta o trabalho das autoridades interessadas e da própria sociedade
civil para a efetividade dessa garantia constitucional do acesso à justiça aos necessitados e
menos favorecidos.
Ressalta-se que a assistência jurídica integral e gratuita prevista na nossa Carta
Magna aplica-se indistintamente à tutela dos interesses coletivos. Assim, pode uma associação
de defesa do meio ambiente valer-se até mesmo da defensoria pública para a tutela
jurisdicional do meio ambiente, desde que seja desprovida de recursos para custear o seu
próprio advogado.
Ademais, a Constituição de 1988, ao estabelecer que o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não vincula essa
assistência ao indivíduo. Dela pode se beneficiar inclusive pessoa jurídica, conforme já
decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça: “O benefício não é restrito às entidades pias,
ou sem interesse de lucro. O que conta é a situação econômico-financeira no momento de
postular em juízo (como autora ou ré)” (BRASIL, 2008).
Não se pode também esquecer que, em relação à ação popular, o texto constitucional
dispensa o autor, salvo comprovada a má-fé das custas processuais e do ônus da sucumbência
[artigo 5º, LXXIII]. Tal circunstância faz-se relevante, pois a tutela de interesses coletivos
pode interessar a “milhões de pessoas”, conforme assevera Mauro Capeletti (1991, p. 150);
vejamos:
Os interesses difusos representam um fenômeno típico e de importância
crescente, da sociedade moderna, caracterizado pela passagem de uma
economia baseada principalmente em seus relatórios individuais para uma
economia em cujo trabalho, produção, turismo, comunicação, assistência
social e previdência, etc. são fenômenos de “massa”. Se pensarmos no
desenvolvimento dos direitos sociais, típicos, ressalto, do moderno Estado
social ou ‘promocional` esses podem comportar benefícios ou vantagens nos
confrontos das vastas categorias. A contestação, por exemplo, de uma norma
constitucional nesta matéria pode interessar a milhares, milhões de pessoas.
Se pensa agora nos produtos da indústria: um leve defeito de produção pode
tornar-se um dano para muitíssimos consumidores deste produto. Se
pensarmos ainda no envenenamento, da parte de um complexo industrial, de
um rio ou de um lago: de novo, um número impreciso de pessoas são
potencialmente atingidas, pelo dano causado pelo envenenamento da
atmosfera, ou pela poluição.
Como aponta Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 64), representa uma forma de
superação dialética da antítese entre os modelos de Estado Liberal e de Estado Social. O
Estado Democrático de Direito tem como principal escopo a transformação da realidade
social rumo à igualdade substancial entre os indivíduos e ao exercício efetivo da cidadania,
que se dá com a participação pública.
Nesse diapasão, observa-se “que não existe Estado Democrático de Direito sem
instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos coletivos” (ALMEIDA, 2003, p. 144).
Somente haverá a transformação da realidade social com a real implementação do Estado
Democrático de Direito, quando for possível a proteção e a efetivação dos direitos primaciais
da sociedade, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor,
etc.
Para tanto, o direito processual coletivo é fundamental, até porque é por seu
intermédio que poderá ocorrer a proteção objetiva desses direitos e garantias constitucionais
fundamentais e a efetivação, no plano concreto, dos direitos coletivos violados com a
transformação da realidade social. E o Judiciário tem esse compromisso constitucional por ser
instituição fundamental do Estado Democrático de Direito.
A efetivação jurisdicional do Estado Democrático de Direito poderá ser levada a
efeito também por via instrumental da resolução jurisdicional dos conflitos coletivos
ocorridos no plano da realidade social.
Pelo direito processual coletivo comum é que o Poder Judiciário poderá determinar a
reparação dos danos causados ao erário, ao patrimônio moral, ao patrimônio histórico e
cultural, ao meio ambiente, além de tutelar coletivamente também os direitos do consumidor,
da criança e do adolescente, do idoso e dos deficientes físicos.
É fundamental, portanto:
[...] a sistematização teórica do direito processual coletivo como via
potencializada de resolução de conflitos, que o Poder Judiciário terá como
eficazmente para a transformação positiva da realidade social rumo a uma
sociedade mais justa, humana, solidária e livre dos preconceitos que
impedem a efetivação de uma ordem constitucional adequadamente
democrática (ALMEIDA, 2003, p. 146).
A Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, publicada no DOU aos 11 de julho de
2001, denominada Estatuto da Cidade, determinava em seu artigo 53 a inclusão de nova
redação ao inciso III do artigo 1º da Lei nº. 7.347/85 com a renumeração do mencionado
inciso III e dos subsequentes para que passasse a constar no referido inciso III a expressão “à
ordem urbanística”. Contudo, por força do artigo 21 da Medida Provisória nº. 2.180-35, de 24
de agosto de 2001, com publicação no DOU no dia 27 de agosto de 2001, o artigo 53 da Lei
nº. 10.257/2001 teve sua eficácia suspensa.
Agora o artigo 1º da Lei nº. 7.347/85 possui a seguinte redação:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular,
I – as ações de meio ambiente,
II – ao consumidor,
III – aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V – por infração da ordem econômica e da economia popular;
VI – à ordem urbanística (ALMEIDA, 2003, p. 339).
É de se ressaltar que o ajuizamento da ação civil pública não impede que o cidadão,
individualmente lesado, ingresse em juízo para a tutela de seu direito. Todavia, acredita-se
que, por imperativo constitucional [artigo 5º, LXXIII], o cidadão poderá se habilitar como
assistente litisconsorcial em ação civil pública ajuizada, quando nela estiver sendo discutida
matéria que poderia ter sido objeto de ação popular.
Como este tem legitimidade ativa para a ação popular, não seria justo negar-lhe o
ingresso em juízo como assistente litisconsorcial em ação civil pública ajuizada com o mesmo
pedido e causa de pedir que pudessem estar presentes em uma ação popular.
A atual Constituição de 1988 veio dispor sobre a ação popular em seu artigo 5º,
LXXIII. De todos os textos constitucionais, o mais avançado e mais abrangente é o atual, que
ampliou subjetiva e objetivamente a ação popular, tornando-a instrumento de tutela
jurisdicional também da moralidade administrativa e do meio ambiente.
A ação popular, nos termos em que está concebida atualmente no sistema
constitucional brasileiro, pode ser conceituada como espécie de ação coletiva de dignidade
constitucional colocada à disposição do cidadão como decorrência de seu direito político de
participação direta na fiscalização dos poderes públicos, para o controle jurisdicional dos atos
ou omissões ilegais ou lesivos: ao erário, inclusive em relação ao patrimônio de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio
histórico e cultural, sem exclusão da tutela de outros direitos com ela compatível.
Nos Estados Unidos, apesar de não se poder falar em uma ação popular propriamente
dita como direito político de participação, existem a citizen action para a proteção ambiental e
a class action, que são espécies de ações coletivas.
No sentido de que a citizen action do direito norte-americano é espécie de ação
popular ambiental, Antonio Herman V. Benjamin (1993, p. 62) diz que:
No direito americano, hoje influenciando, em todo o mundo, o movimento
de reforma do acesso à justiça, dois instrumentos de facilitação do ingresso
do cidadão aos tribunais destacam-se: a class action e a citizen action,
também conhecida por citizen suit e que poderia ser traduzida por ação
popular ambiental. Aquela como mecanismo de tutela coletiva, esta, como
ferramenta de proteção difusa.
A ação popular é espécie de ação coletiva como também o é a ação civil pública. E
seus objetos podem, às vezes, coincidir, apesar de a ação civil pública possuir campo de
aplicabilidade mais amplo, como se extrai do próprio texto constitucional [artigo 129, III],
que adota mais precisamente, no que tange à ação civil pública, o princípio da nãotaxatividade da ação coletiva.
Tem-se que no Brasil a ação popular é de tipo corretiva, mas poderá assumir caráter
preventivo ou repressivo, até porque o artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal deve ser
lido em conformidade com o artigo 5º, XXXV, da mesma Lei Maior, onde está estabelecido
que: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como se
extrai da doutrina majoritária (SILVA, 2007; GOMES JUNIOR, 2004; ALMEIDA, 2003), a
ação popular brasileira detém dupla natureza jurídica. De um lado, é concebida como direito
constitucional político de participação direta na fiscalização da administração pública; de
outro, é garantia processual constitucional de agir no direito político do cidadão, portanto, a
ação popular é portadora de dignidade constitucional.
Sobre a importância da garantia para o exercício dos direitos constitucionais, assim
se manifesta José Afonso da Silva (1968, p. 83):
Todo direito precisa ter sua garantia, tanto os direitos privados como os
direitos públicos. O próprio direito constitucional é tido como garantia das
liberdades. Mas isso é um simples reconhecimento. É necessária a instituição
de mecanismos adequados a fazer valerem os direitos fundamentais da
personalidade, bem como os democráticos.
A natureza jurídica da ação popular, como instrumento processual, é de verdadeira
garantia constitucional de participação política do cidadão no controle jurisdicional dos atos
que lesem os bens elencados no artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, na qual ela está
consagrada, vejamos:
[...] a função que se exerce mediante a propositura da ação popular se inclui
na órbita da soberania popular (art. 1º, § 1º, da Constituição de 1988), e é,
por regra, exercida em nome do povo por seus representantes. Todavia, a
ação popular lhe dá a oportunidade de exercer diretamente, por iniciativa de
qualquer cidadão, aquela função fiscalizadora (SILVA, 1968, p. 87).
A natureza jurídica da pretensão nela deduzida, por estar vinculada sempre a um
direito ou interesse difuso, com abrigo no texto maior, também é de um direito constitucional
transindividual. Portanto, a dignidade constitucional da ação popular tem fundamentação
dupla: “de um lado, como direito político fundamental do cidadão; de outro, como garantia
processual constitucional fundamental” (ALMEIDA, 2003, p. 397).
As consequências jurídicas interpretativas derivantes dessa dupla dignidade podem
assim serem definidas: não é compatível com a ação popular qualquer interpretação restritiva;
as disposições constitucionais relativas à ação popular têm aplicação imediata – não
dependem e não necessitam de qualquer regulamentação; a aplicabilidade na ação popular de
todos os instrumentos previstos para as tutelas jurisdicionais ordinárias, desde que
compatíveis com sua finalidade e não restrinjam a sua efetividade e toda e qualquer
disposição legal infraconstitucional, deve ser interpretada em conformidade com a Lei Maior.
A Constituinte de 1988 ampliou, de forma significativa, o objeto material da ação
popular. Agora são também tuteláveis, via ação popular, o meio ambiente e a moralidade
administrativa, além do patrimônio público em seus aspectos econômico, artístico, estético,
histórico ou turístico, já tuteláveis anteriormente à novel Carta Magna, via ação popular,
conforme já se extraía do § 1º do artigo 1º da Lei nº. 4.717/65.
Portanto, assim disposto, e por tudo o mais que se coloca à disposição, o
ordenamento jurídico atual mantém sintonia com as concepções teóricas que reivindicam a
revisitação da ciência jurídica clássica, de base antropocêntrica. Qualquer tipo de vida merece
respeito e proteção jurídica, até as relativas às futuras gerações.
Pontuemos que essa nova visão supera a posição de Celso Antonio Pacheco Fiorillo
(1996, p. 19) que mostra que o direito constitucional ambiental possui uma visão
antropocêntrica, à medida que coloca o homem como o centro convergente do plexo de
normas jurídicas ambientais.
Conforme leciona Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 28): “uma verdadeira
teoria deve ser relativizada e domesticada para que possa ajudar e orientar as estratégias
cognitivas levadas a efeito pelos seres humanos”. É esse o papel de uma concepção
metodológica do “tipo aberta, pluralista e democrática em sua essência”. É essa espécie de
“concepção metodológica que se compatibiliza com o constitucionalismo democrático e
transformador” consagrado na Constituição de 1988.
Nas lições de Plauto Faraco de Azevedo (2006, p. 133):
Indispensável é respeitar a vida, sob todas as suas formas, redescobrir a
esperança e sentir o peso da responsabilidade transgeracional. Ainda que o
mito de Sísifo continue a simbolizar a luta pela existência humana, isto não
afasta a necessidade de uma opção em favor da vida e da humanidade do
homem.
Seguindo orientações de Gregório Assagra de Almeida (2006, p. 28), que postula que
“o antropocentrismo clássico, de fundamentação egoística, não mais se compatibiliza com as
necessidades que impõem um código moral e ético de comportamento condizente com o
respeito ao ambiente”, podemos dizer que parece ser esta a orientação do artigo 225, caput, da
Constituição Federal/88, ao estabelecer que todos tenham o direito a um ambiente
ecologicamente equilibrado, incumbindo ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O direito ao ambiente de
“fundamentação biocentrista e o direito ao ambiente intergeracional são as portas que se
abrem para a construção de uma nova ciência jurídica neste terceiro milênio, amparada em
uma cidadania coletiva solidarista do tipo biocentrista”.
3.3 Direito ao meio ambiente: direito individual e direito coletivo
A expressão direitos fundamentais deve ser revisitada para abranger não só os
direitos dos seres humanos, mas também, em uma concepção biocentrista, o direito de outros
seres.
O estudo de Gregório Assagra de Almeida (2006, p. 29) pretende apontar diretrizes
normativas e principiológicas a partir da evolução da teoria dos direitos fundamentais,
adotada na Constituição de 1988, contextualizando-a com base na principiologia que delineia
o Estado Democrático de Direito no novo constitucionalismo.
Para tanto, busca apoio na história do direito e sua evolução quando afirma que o
certo é que a evolução do pensamento jurídico tem um papel importante para a compreensão e
o desenvolvimento do Direito e do Estado. “Pensadores como Sócrates, Aristóteles, Santo
Agostinho, Santo Tomás de Aquino, Jean Bodin, Grotius, Locke, Montesquieu, Rousseau,
Kant, etc” confirmam a afirmativa em questão.
Citado doutrinador (2006) diz que conforme Locke, o homem, no estado de natureza,
teria certos direitos, tais como o de propriedade e de liberdade pessoal, porém outros só
seriam garantidos pela autoridade. Esta se viabilizaria por meio de uma organização política,
com certas limitações implantadas pela renúncia a determinados direitos naturais pelos
indivíduos, sendo justamente essa a concepção de contrato social na sua doutrina. “Cada um
de nós em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direção suprema da vontade geral, e
recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte indivisível do todo” (ROUSSEAU,
1999, p. 17), o que produziria, conforme conclui-se, um corpo moral e coletivo.
A essência do contrato social em Rousseau é a consagração dos direitos políticos de
liberdade e de igualdade inerentes ao homem no estado da natureza, direitos esses tratados
pelo pensador como inalienáveis. O contrato social passa a ser um postulado da razão
ordenadora da vida em sociedade.
Em face do apontado, Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 138) faz a assertiva de
que o:
[...] neoconstitucionalismo propõe, assim, a superação do paradigma do
direito meramente reprodutor da realidade para um direito capaz de
transformar a sociedade, nos termos do modelo constitucional previsto na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Propõe também a concepção da Constituição como sistema aberto de valores,
dinâmico em suas estruturas e transformador da realidade social.
O plano da efetivação concreta dos direitos constitucionais, individuais e coletivos, é
o ponto central para o neoconstitucionalismo. A implementação material desses direitos,
especialmente no plano coletivo, que é potencializado, transformará a realidade social,
diminuindo as desigualdades quanto ao acesso aos bens e valores inerentes à vida e à
dignidade da pessoa humana.
Para isso, é imprescindível a construção de novos modelos explicativos, superando as
amarras construídas em um passado de repressão e de liberdade limitada, por valores não mais
subsistentes no cenário da sociedade atual.
No “neoconstitucionalismo, a interpretação da Constituição é também aberta e
pluralista e a idéia que gira em torno da construção de uma sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição” (HABERLE, 1997, p. 36), corresponde às novas posturas constitucionalistas,
mantendo-se perfeita sintonia com a principiologia do Estado Democrático de Direito
implantada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que instituiu no País
uma nova ordem jurídica aberta, dinâmica e de proteção, em abstrato e em concreto, a todos
os direitos, individuais e coletivos.
A proteção dos direitos coletivos foi inserida, ao lado dos direitos individuais, dentro
da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais [Título II, Capítulo I, da
Constituição Federal/88]. Há, inclusive, previsão constitucional de aplicabilidade imediata
dos direitos e garantias constitucionais fundamentais [§ 1º do artigo 5º da Constituição
Federal/88], o que também incide no plano da tutela dos direitos coletivos. Por isso, já se
pode falar no Brasil de um Direito Coletivo, e de um Direito Processual Coletivo.
Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 140) relaciona que:
[...] além de consagrar uma legitimidade ativa coletiva do tipo pluralista e
concorrente, tanto em sede do controle abstrato da constitucionalidade (art.
103 da CF/88), quanto no plano das ações coletivas comuns (art.129, § 1º da
CF/88), a Constituição ampliou o objeto material da ação popular (art. 5º,
LXXIII, CF/88), criou o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXIX e
LXX, CF/88), criou o mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF/88), o habeas
data (art. 5º LXXII, CF/88), deu dignidade constitucional ao inquérito civil e
à ação civil pública para a tutela de todos os direitos difusos e coletivos (art.
129, III), etc.
O artigo 1º, que consagra o princípio democrático, e o 3º, que arrola os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, são diretrizes primárias que norteiam a atual
Constituição brasileira e impõem medidas concretas de transformação positiva da realidade
social.
Contudo, em muitos pontos fundamentais, a Constituição de 1988 representa avanço
em relação ao mundo. Esses avanços precisam, de um lado, desenvolver-se por um intermédio
de uma prática jurídica eticamente adequada e, de outro, da desenvoltura doutrinária em
relação a novos modelos explicativos e tornar mais claro e aplicável o novo modelo
constitucional brasileiro.
Os avanços doutrinários no país são significativos e nada impede que se comece
realmente a ser desenhado um constitucionalismo brasileiro que possa servir de modelo para o
mundo ou, ao menos, para países que ainda transportam uma dívida social tão grande como a
do Brasil.
O sistema constitucional pátrio é:
[...] aberto de valores, dinâmico e transformador da realidade social, além
disso, ainda é aberto tanto para a construção de uma ordem jurídica
democrática constitucional mundial, quanto para o respeito a uma cidadania
planetária em torno da idéia de solidariedade coletiva, do tipo biocentrista
(arts. 1, 3, 4, 5 e 225 da CF/88) (ALMEIDA, 2008, p. 142).
Precisamente a partir da concepção de um constitucionalismo brasileiro, implantado
com a Constituição de 1988, a teoria de Gregório Assagra de Almeida foi construída e
sistematizada a partir da dicotomia constitucionalizada no Título II, capítulo I, da
Constituição Federal/88 – Direito Coletivo e Direito Individual – que compõem o primeiro
dos núcleos dos direitos e garantias fundamentais do referido Titulo II o qual:
[...] deve irradiar o sistema jurídico para compor o seu conteúdo e constituirse em base para as construções teóricas, decisões jurisprudenciais, atuação
das autoridades e até do poder reformador constitucional e
infraconstitucional, que pretendam manter correspondência e obediência à
constituição e os valores democráticos nela consagrados (ALMEIDA, 2008,
p. 143).
Luis Roberto Barroso (2003, p. 43-44) ressalta que “o direito constitucional
brasileiro vive atualmente um momento virtuoso tanto do ponto de vista de sua elaboração
científica, quanto do ponto de vista de sua prática jurisprudencial”. Para o autor, “as
mudanças de paradigma que lhe conferiram nova dimensão, como o compromisso com a
efetividade da interpretação constitucional”.
Tais transformações redefiniram o posicionamento da constituição na ordem jurídica
brasileira, de forma, que ela passa a ser não só mais um sistema em si, mas também o modo
de enxergar e de interpretar os demais ramos do direito, o que comumente é denominado de
filtragem constitucional.
O mundo está passando por um grande momento de transição e de mudanças
paradigmáticas. Entende-se como fundamental a ideia em torno de um constitucionalismo
mundial. A limitação interna e externa da soberania dos Estados, com a implantação de uma
ordem jurídica mundial e, portanto, supranacional que garanta canais jurisdicionais de
proteção efetiva aos direitos humanos e à vida em todas as suas dimensões, “é um projeto
irreversível no plano do processo histórico de evolução e democratização da população
planetária” (ALMEIDA, 2008, p. 151).
Immanuel Kant, em seu clássico ensaio “A paz perpétua”, escrito em 1795, já
prognosticava a respeito da necessidade de uma ordem jurídica mundial.
Assim, Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 151) traz algumas posições
doutrinárias tais como a de John Rawls que, no contexto de seu liberalismo, sinaliza, é certo
que timidamente, para um constitucionalismo mundial, quando defende a ideia, com base na
concepção Kantiana, de um direito dos povos.
Flávia Piovesan (2005, p. 67-81), em obra sobre direitos humanos e o direito
constitucional e internacional, faz a distinção entre o direito internacional público e o direito
internacional dos direitos humanos. O primeiro visa tradicionalmente a disciplinar, por
intermédio de negociações e concessões recíprocas, as relações de equilíbrio e reciprocidade
entre estados, já os segundos, diz a autora, objetivam garantir “[...] o exercício dos direitos da
pessoa humana [...]” revelando, por isso, conteúdo materialmente constitucional, pois os
direitos humanos sempre foram considerados, ao longo da experiência constitucional, matéria
constitucional.
E Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 152) faz as seguintes assertivas sobre o
caminhar do direito:
[...] no âmbito do constitucionalismo mundial, faz-se necessário, para que ele
seja, realmente, efetivo: a) a limitação da soberania externa dos Estados
nacionais para garantir a paz mundial; b) a limitação da soberania interna e
externa dos Estados nacionais para efetivamente proteger os direitos
humanos; e c) a limitação da soberania interna e externa dos Estados
nacionais para efetivamente proteger o ambiente como condição de salvar o
lugar comum que é o Planeta Terra e as espécies de vida nele existentes,
tornando-se, nesse plano, também imprescindível a consciência ambiental
coletiva a ser implementada pela disseminação de uma educação solidarista
do tipo biocentrista.
O novo paradigma do Estado Democrático de Direito, implantado com a
Constituição de 1988, é plenamente compatível com a idéia de um constitucionalismo
mundial. O novo sistema constitucional incorpora novos valores internos e externos pactuados
que representem evolução e progresso na defesa da vida e da sua existência com dignidade.
O Estado não mais pode conviver passivamente com as desigualdades e injustiças
sociais. Ele precisa atuar para se reestruturar, reestruturando também a sociedade. A “sua
atuação não deve ser voltada para o indivíduo unicamente ou para o grupo simplesmente, mas
para a comunidade, educando-a, conscientizando-a”, além de se empenhar para “preservar a
dignidade da pessoa humana em todos os aspectos da vida – econômico, político, jurídico,
moral e biológico” – e abrir igualmente as portas para a “participação popular como fator de
sua legitimação político-democrática” (ALMEIDA, 2008, p. 174).
O sistema jurídico, no Estado Democrático de Direito, interage com os demais
sistemas de dimensão internacional naquilo que representam novas conquistas aos direitos
fundamentais. Portanto, há plena abertura para a criação de uma ordem jurídica mundial
transformadora e protetora dos direitos fundamentais, incluindo o direito do ambiente.
A tutela jurídica no Estado Democrático de Direito é ampla e irrestrita a direitos
individuais e coletivos. Esse novo paradigma de Estado não se contenta com a simples
declaração de direitos, pois o seu objetivo é a transformação com justiça da realidade social,
em que o plano da efetivação dos direitos traça uma das suas principais metas.
O direito de acesso à justiça não se limita ao direito de acesso ao judiciário:
“constitui-se em direito de acesso efetivo a uma ordem jurídica justa e transformadora”
(ALMEIDA, 2008, p. 175).
A interpretação da Constituição no Estado Democrático de Direito, além de ser
aberta e pluralista, necessita levar em consideração também o momento da aplicação como
adequado de entender o próprio texto constitucional. Assim os difíceis caminhos para a
superação da problemática da injustiça social e implantação do projeto democrático são
apontados por Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 175):
a) superação das desigualdades sociais, com a distribuição equitativa da
riqueza socialmente produzida; b) inversão do processo de concentração dos
poderes político e econômico com a ampliação dos espaços de participação
popular na tomada de decisões nas duas esferas; c) superação da degradação
ambiental com o estabelecimento de uma nova relação homem/natureza,
incorporando princípios que permitam o desenvolvimento econômico
socialmente justo e ecologicamente equilibrado; d) acesso de todas as
pessoas à formação educacional, à informação e à produção do saber; e)
eficácia social dos direitos econômicos e sociais já incorporados nos
estatutos jurídicos, mas ainda não concretizados na prática; e f) positivação
de novos direitos.
O caráter democrático, afirma Dalmo de Abreu Dallari (1980, p. 119), deve
“direcionar as reformas, pois ele conhece a certeza de que, por intermédio das reformas, os
valores fundamentais da pessoa humana serão resguardados com base na convivência social,
na solidariedade”, que “aproxima sem submeter, integra sem aniquilar e unifica sem
despersonalizar.”.
Assim, os três pontos fundamentais a serem seguidos são: superação dos
preconceitos, conhecimento da realidade e fixação da ordem adequada. A pessoa humana é
considerada sempre uma cidadã e deve ser chamada a participar ativamente do processo
democrático de elaboração das leis, de administração governamental e de resolução da
conflituosidade social, daí a importância da ação popular ambiental.
A doutrina, conforme Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 177), aponta como
princípios do Estado Democrático de Direito:
a- constitucionalidade, b- organização democrática da sociedade, c- sistema
garantista de direitos fundamentais individuais e coletivos, d- justiça social,
e- igualdade, f- divisão de poderes ou de funções, g- legalidade, e hsegurança e certeza jurídicas. A inserção de outros: a- o princípio da máxima
prioridade na proteção e efetivação dos direitos transindividuais; b- o
princípio da proibição do retrocesso; c- princípio da priorização da tutela
jurídica preventiva; d- princípio da aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais e da máxima efetividade dos direitos individuais e coletivos; eprincípio da abertura para uma ordem constitucional democrática mundial; e
f- reconhecimento de uma cidadania planetária.
É no Estado Democrático de Direito que se pode falar verdadeiramente em tutela
jurídica dos direitos e interesses transindividuais e, consequentemente, tanto em autonomia
metodológica do Direito Coletivo, quanto em um direito processual coletivo como
instrumento de transformação com justiça da realidade social.
Conforme ensina mencionado doutrinador (ALMEIDA, 2008, p. 192), torna-se
insustentável a concepção dualista Estado/sociedade. A visão de Estado atual tem como base
a organização de estrutura democrática, nutrida pelo pluralismo, político e jurídico, amparada
em sua essência no princípio da soberania popular. Nessa concepção, o poder político deriva
do poder dos cidadãos e o respeito aos direitos e garantias constitucionais fundamentais é a
condição máxima da legalidade estatal.
Tal é o modelo de Estado Constitucional Democrático de Direito inserido na Magna
Carta brasileira de 1988 (artigo 1º/17), em que está expressamente estabelecido que todo
poder emana do povo, que o exerce por seus representantes eleitos ou diretamente nos termos
da Constituição (parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal/88). Assim, se todo
poder emana do povo, por previsão constitucional expressa, não há amparo que sustente a tese
dualista com a separação estanque entre Estado e Sociedade.
Desta forma, afirma Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 193) que:
Não mais se sustenta a summa divisio clássica Direito Público e Direito
Privado, traçada e sistematizada, principalmente em um paradigma liberal,
no contexto da visão dualista, em que Direito Público era o Direito do
Estado e Direito Privado era o Direito do indivíduo no plano das suas
relações particulares. Foi muito feliz, portanto, o legislador Constituinte de
1988 ao estabelecer uma nova summa divisio constitucionalizada e
relativizada no País: Direito Coletivo e Direito Individual (Titulo II, Capítulo
I, da CF/88). O Direito Coletivo é o direito da sociedade, no plano da sua
transindividualidade, e o Direito Individual é o Direito do Indivíduo, no
plano da sua individualidade. O Direito Coletivo e o Direito Individual têm,
no plano do espaço da cidadania (coletiva ou individual), o Estado como
forma institucional. No topo da summa divisio está o Direito Constitucional
integrado pelo Direito Coletivo, quanto pelo Direito Individual, conforme
normas que compõem o seu objeto formal: a Constituição. O que é
denominado “Direito Público” está, em regra, dentro do Direito Coletivo.
Assim, não há um direito do Estado contra a sociedade. O administrador tem
que administrar para a sociedade. Da mesma forma, o que é intitulado de
“Direito Privado” está inserido dentro do direito Individual. Todavia, não há
espaços estanques, porque todas essas dimensões encontram a Constituição
como berço comum básico e fundamental de disciplina e de tutela jurídica.
Conforme explica Luís Roberto Barroso (2007, p. 133), a abertura do caminho para
um amplo conjunto, ainda inacabado, de reflexões sobre o Direito, sua interpretação e sua
função social, decorreu da superação histórica do jusnaturalismo e do fracasso político do
positivismo. Diz o autor que o pós-positivismo jurídico visa a ir além da legalidade estrita,
mas não despreza o direito posto.
Por isso, sustenta Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 212) que:
Há uma necessária reaproximação entre o Direito e a Filosofia, impondo-se
também, entre as várias diretrizes de mudança paradigmática, o seguinte: a)
a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; b) a
implementação de uma nova hermenêutica constitucional; c) o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais a partir do
fundamento da dignidade humana.
Em outra obra, John Rawls (2004, p. 03-04) propõe a idéia em torno do que ele
denomina de “Direito dos povos”, apresentado como uma concepção política particular de
Direito e de Justiça aplicável no plano dos princípios e normas do Direito e da prática
internacionais.
Utilizando-se da expressão “Sociedade dos Povos”, com o objetivo de designar que
todos os povos adotem ideais e princípios do Direito dos povos nas suas relações mútuas,
afirma citado doutrinador (RAWLS, 2004, p. 03-04) que o conteúdo desse Direito poderá ser
desenvolvido a partir de uma concepção liberal de justiça que guardaria certas semelhanças,
não obstante seja mais geral, à ideia que ele mesmo denomina de “justiça como equidade”, em
seu outro livro sobre Uma Teoria da Justiça.
A concepção “Direito dos povos” preencheria certas condições que possibilitam que
a Sociedade dos Povos seja chamada de utopia realista.
Existem defensores de uma postura crítica em relação ao Direito, que afirmam que os
filósofos do Direito têm o dever moral de denunciar os graus crescentes de uma injustiça cada
vez mais tolerada pela indiferença dos seres humanos absorvidos pelo consumo e as
trivialidades do dia-a-dia das grandes cidades.
Vamos encontrar na obra de Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 278) que a
teoria crítica do Direito é uma concepção teórica aberta e flexível. Ela propõe uma visão
teórica emancipada, livre de preconceitos ou de barreiras artificiais da racionalidade, bem
como uma práxis transformadora da realidade social. Teoria e práxis são compreendidas em
conjunto.
A dialética da participação é sua proposta metodológica, a qual exige uma interação
interdisciplinar efetiva, que tenha o condão de abranger várias dimensões teóricas num
compromisso não só de compreender e interpretar, mas principalmente de compreender e
interpretar para transformar a realidade.
Em levantamento excelente, tal doutrinador afirma que durante o regime militar
ocorreram alguns avanços significativos no plano infraconstitucional, em relação à tutela
jurídica de parcela do Direito Coletivo. O primeiro avanço decorreu do advento da Lei nº.
6.513, de 20 de dezembro de 1977, que alterou a Lei nº. 4.717/65 [Lei da Ação Popular], para
ampliar o objeto material da ação popular, nos termos da redação imprimida ao § 1º do seu
artigo 1º. “Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e
direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.
Com a alteração, a ação popular passou a tutelar também o patrimônio público em
sua dimensão imaterial [artístico, estético, histórico ou turístico]. O segundo avanço veio com
a Lei nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que abriu o caminho para a proteção integral ou
holística do ambiente no País.
Essa Lei veio dispor sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, consagrando no §
1º, do seu artigo 14, a responsabilidade ambiental objetiva, além disso, legitimando o
Ministério Público para a propositura de ação com pedido reparatório por danos causados ao
ambiente.
O artigo 9º, caput, do Decreto nº. 83.540, de 04 de junho de 1979, que regulamentava
a aplicação da Convenção Internacional sobre Responsabilidade civil em Danos Causados por
Poluição por Óleo, de 1969, já legitimava o Ministério Público à propositura de ação de
responsabilidade civil por danos decorrentes da poluição de óleo.
O terceiro aspecto de avanço encontra-se fundado na Lei Complementar Federal nº.
40, de 14 de dezembro de 1981, que instituía a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e
previa, em seu artigo 3º, III, que o ajuizamento da ação civil pública era uma das funções
institucionais do Ministério Público. Está aqui a origem da denominação “ação civil pública”,
hoje consagrada constitucionalmente [artigo 129, III, da Constituição Federal/88].
Entretanto, o momento mais importante na tutela do Direito Coletivo, antes da
Constituição Federal/88, é reservado à Lei da Ação Civil Pública [Lei nº. 7.347, de 24 de
Julho de 1985], tanto que a Doutrina fala em antes e depois da Lei da Ação Civil Pública. Há
aqui um divisor de águas, com o início de uma proposta de mudança radical do sistema de
tutela jurídica no País.
A Lei da Ação Civil Pública, além de criar a legitimação ativa coletiva, pluralista e
concorrente [artigo 5º], passou a admitir o cabimento de ação civil pública para a proteção do
ambiente, do consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico.
A ampliação do objeto material da ação popular para abranger também a moralidade
administrativa, o ambiente, e o patrimônio cultural deve ser entendida como outro avanço
[artigo 5º, LXXXIII, da Constituição Federal/88]. A consagração da tutela jurídica integral e
holística ao ambiente, de forma a assegurar o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado
a todos, sem distinção, é conquista inovadora, ainda mais se se considerar que o texto
constitucional fixou como dever do poder público e da coletividade a defesa e a preservação
do ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações, nos termos da redação do artigo
225, caput, da Constituição Federal/88.
O rico teor do artigo 225 da Constituição Federal/88 permite, em sua interpretação
conjugada com os artigos 1º e 3º, I, da mesma lei Fundamental, a “abertura de caminho para
dois novos horizontes de revolução da ciência jurídica”. O primeiro no sentido da “construção
de uma dogmática jurídica biocentrista, superadora do fechado antropocentrismo jurídico, a
ser elaborada com base em uma solidariedade coletiva, também do tipo biocentrista”. O
segundo caminho refere-se ao “direito intergeracional cujas diretrizes demandam exploração
adequada, pois ligado a uma dimensão de direitos planetários que envolvem deveres da
geração presente e direitos de gerações futuras” (ALMEIDA, 2008, p. 351), conforme
elucidação apresentada pela teoria da equidade intergeracional.
Na última década, houve um crescimento e evolução bem significativos em relação
ao constitucionalismo brasileiro, especialmente no que tange à implementação das diretrizes
da nova interpretação constitucional. Doutrina e jurisprudência estão começando a dar alguns
passos importantes em direção a um projeto de Brasil realmente constitucional.
Esse novo modelo “permite principalmente em relação à nova summa divisio
constitucionalizada relativizada” a construção de um constitucionalismo brasileiro que sirva
de parâmetro para o mundo (ALMEIDA, 2008, p. 362).
A exploração metodológica dessa nova summa divisio, nas palavras de Gregório
Assagra de Almeida (2008, p. 362), faz-se necessária para a devida compreensão da própria
teoria dos direitos constitucionais fundamentais, positivada na Constituição de 1988.
A teoria dos direitos constitucionais fundamentais compõe o núcleo de uma
Constituição democrática, como a brasileira, a partir da qual devem ser construídos os novos
modelos explicativos. Os direitos fundamentais possuem eficácia irradiante de ordem jurídica
e força vinculativa de todos os operadores jurídicos oficiais e não–oficiais.
O Estado Democrático de Direito é o Estado da justiça material; é o Estado da
transformação com justiça da realidade social; é o “Estado da tutela jurídica integral, ampla e
irrestrita, o Direito Individual e o Direito Coletivo” (ALMEIDA, 2008, p. 414).
O combate à pobreza e às desigualdades sociais é o seu principal desafio e fonte que
nutre a dinamicidade do Direito e da própria ordem jurídica objetivamente considerada. O
Direito, mesmo na condição de objeto resultante da evolução cultural da raça humana, não
pode, nem deve ficar alheio aos problemas relativos à pobreza e às desigualdades sociais.
A Constituição de 1988, além de estabelecer em seu artigo 1º que a República
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, que é o Estado da Justiça
Material, da transformação positiva da realidade social com justiça, consagrou, no artigo 5º,
XXXV, o princípio do acesso amplo e irrestrito à justiça, intitulado de “princípio da
inafastabilidade das decisões judiciais”, de forma a “garantir a proteção e a efetivação da
tutela jurídica a Direito Individual e a Direito Coletivo” (ALMEIDA, 2008, p. 426).
Foram inseridos na Constituição Federal/88, no seu artigo 129, III, o princípio da
não-taxatividade do objeto material da ação coletiva, e nos seus artigos 103, 125, §2º, e 129, §
1º, o princípio da legitimidade ativa coletiva concorrente ou pluralista, inserido inicialmente
na Lei da Ação Civil Pública [artigo 5º].
A ação popular está dentro do Capítulo I do Título II da Constituição Federal/88
[artigo 5º, LXXIII], constituindo-se em garantia constitucional fundamental. A ação popular,
pelo seu objeto material, é espécie do gênero “ação coletiva”, inserindo-se dentro dos
denominados genericamente “Direitos Coletivos fundamentais”. A ação popular poderá ter
como objeto material a tutela do patrimônio público em sentido amplo [moral, econômico,
cultural, histórico e ambiental]. Assim, “proteção do patrimônio é espécie de Direito
Coletivo”.
Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 439) esclarece que, para que se faça a
identificação do Direito, “não é suficiente a análise da natureza da norma jurídica ou da
relação jurídica ou a sua utilidade”. É determinante que também “sejam analisados o plano da
titularidade do Direito e a forma de sua proteção e efetivação material”.
Com base nesses dois últimos elementos, conclui-se que ou a norma jurídica se
destina à proteção ou efetivação de Direito ou Interesse Individual, ou a norma jurídica visa a
proteção ou efetivação Direito ou Interesse Coletivo. Esses dois tipos de normas compõem o
sistema jurídico constitucional.
Mesmo em relação à divisão das normas constitucionais em normas jurídicas
constitucionais materiais e normas jurídicas constitucionais processuais, observa-se que
“ambas as categorias das referidas normas voltam-se para a proteção e efetivação ora de
Direito Individual, ora de Direito Coletivo” (ALMEIDA, 2008, p. 439).
No plano abstrato, todas essas normas do direito positivo constitucional são de
interesse coletivo [difuso] e, portanto, indivisível de toda a coletividade. É exatamente esse
interesse que apoia e justifica o controle abstrato e concentrado da constitucionalidade,
interesse esse denominado de “interesse coletivo objetivo legítimo”, como deduz citado autor
(2008, p. 440).
E, desta forma, temos os princípios gerais que regem o Direito Coletivo enumerados
por Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 452): princípios de interpretação e aplicação do
direito coletivo brasileiro; princípio democrático; princípio da solidariedade coletiva;
princípio do devido processo legal coletivo substancial; princípio da proibição do retrocesso
do direito coletivo; princípio da aplicabilidade imediata do Direito Coletivo: previsto no
artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal/88, no qual consta que “as normas definidoras dos
direitos e garantias constitucionais fundamentais têm aplicação imediata”.
Os princípios em análise deitam raízes na nova Hermenêutica Constitucional, que
constrói a ideia no sentido de que os direitos fundamentais não se interpretam, mas
concretizam-se.
Fala-se no princípio da efetividade [ou da máxima eficiência] no sentido de que as
disposições constitucionais devem ser interpretadas de forma que delas se consiga a maior
efetividade possível. Dentro dessa ideia de efetividade, não haveria norma constitucional
inútil.
No caso do princípio da priorização da proteção coletiva preventiva, tem-se que a
tutela jurídica preventiva é a mais genuína forma de proteção jurídica no contexto do Estado
Democrático de Direito, conforme já explanado anteriormente. Ela decorre do princípio da
prevenção geral como diretriz inserida no principio democrático [artigo 1º da Constituição
Federal/88]. Por intermédio da tutela jurídica preventiva poderá, entre outras alternativas, ser
atacado diretamente o ilícito, evitando-se a sua prática, continuidade ou repetição. Com isso,
evita-se o dano que é objeto da tutela jurídica repressiva, no caso a ressarcitória.
Acontece que muitos danos, especialmente os de dimensão coletiva [aqueles que
afetam o ambiente, a saúde do consumidor, a criança e o adolescente, o idoso, a saúde pública
etc.], não são possíveis de reparação in natura. Portanto, só restaria nesses casos uma tutela
repressiva do tipo compensatória ou do tipo punitiva, que é espécie de tutela jurídica
apequenada que não responde ao direito a uma tutela jurídica genuinamente adequada, na sua
condição de garantia fundamental do Estado Democrático de Direito [artigos 1º, 3º e 5º,
XXXV, da Constituição Federal/88].
Portanto, temos que, em caso de dano ambiental, deve sempre se impor a atuação
preventiva, na defesa do Direito Coletivo, de todos os operadores, evitando-se, sempre que
possível, a consumação de danos em grande parte irreparáveis in natura. A afirmativa tem
como princípios: princípio da não-taxatividade ou da não-limitação do Direito Coletivo;
princípio da universalidade da proteção e da efetivação do Direito Coletivo; princípio da
imprescritibilidade e da indecadenciabilidade do Direito Coletivo e princípio da conformação
do procedimento e do provimento de acordo com as necessidades do Direito Coletivo.
A interpretação atual da Constituição de 1988 deve estar apoiada no diálogo
multidisciplinar. Uma das características principais do Direito Coletivo é a sua extrema
complexidade.
O operador do direito tem dificuldade para compreender e interpretar adequadamente
o Direito Coletivo somente com fundamento nas diretrizes estabelecidas pela ordem jurídica.
Esses direitos, em geral, exigem um grau de conhecimento que se apoiem em outras áreas de
conhecimento, tais como a engenharia, a biologia, a agronomia, a sociologia, a economia, a
ciência política, a geologia etc.
Pois, assim a interpretação fundada no diálogo interdisciplinar é “o melhor caminho
para a boa e adequada compreensão do Direito Coletivo em uma sociedade complexa”
(ALMEIDA, 2008, p. 469). A tendência é no sentido de ampliação desse diálogo com outras
áreas de conhecimento, caminho hoje imprescindível para a oxigenação e o revigoramento do
próprio Direito como instrumento de transformação da realidade social.
A importância social e constitucional do Direito Coletivo também impõe esse tipo de
diálogo, cada vez mais necessário ante a complexidade dos fatos e situações jurídicas em
tempos atuais, nos dizeres de Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 470).
O Direito Ambiental tutela, em grande parte de sua incidência, o ambiente natural e,
portanto, a vida, o que também abrange a sua existência com dignidade. Como disciplina, o
Direito Ambiental não possui uma autonomia isolada ou paralela, mas uma autonomia de
coordenação, como sustentado por Paulo de Bessa Antunes (2007, p. 36). Daí evidencia-se o
seu caráter transversal no sentido de que o Direito Ambiental circula e transita em todas as
áreas do Direito, estabelecendo limites para a interpretação.
A interpretação coletiva sustentável representa justamente esse respeito ao caráter
transversal do Direito Ambiental, de forma que, em todas as suas dimensões, qualquer
interpretação e aplicação do Direito Coletivo têm de garantir, para as presentes e futuras
gerações, a defesa e a preservação do ambiente ecologicamente equilibrado na sua condição
de direito de todos.
Dentro de suas assertivas, Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 489) aborda
alguns pontos nas principais dimensões constitucionais do Direito Coletivo. Assim, na área do
meio ambiente, tem-se que o estudo do ambiente é um desafio que impõe a consulta e a
pesquisa em outras áreas do conhecimento. Logo, em suas palavras:
[...] o caráter interdisciplinar e transdisciplinar do Direito Ambiental e os
problemas resultantes da sociedade do risco ambiental, própria do mundo
massificado e globalizado, fizeram com que a compreensão da problemática
da proteção jurídica ambiental só adquira real sentido quando oxigenada pela
orientação daqueles que pensam o ambiente por outras áreas do
conhecimento.
Desta forma, temos que filósofos, físicos, astrônomos, economistas, cientistas
políticos, biólogos, químicos, engenheiros, teólogos etc. estão incessantemente dedicando-se à
questão ambiental e, vez por outra, também são levados a emitir opiniões que acabam por
ingressar no âmago do Direito, considerado, em tempos atuais, como a espinha dorsal da
própria sociedade.
Em razão de tais fatores:
[...] a ciência jurídica e, em seu sentido mais restrito, a própria dogmática
jurídica estão passando por uma verdadeira revolução paradigmática
imposta, não há dúvida, por força da necessidade, urgente e premente, de
compreensão, de ampliação e de efetivação do Direito Ambiental como
direito fundamental e condição básica para salvaguarda da casa comum: o
Planeta Terra (ALMEIDA, 2008, p. 489).
O reconhecimento do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, como direito
fundamental das gerações futuras, o reconhecimento do direito de todos ao ambiente
ecologicamente equilibrado, em uma “nítida feição biocentrista” (ALMEIDA, 2008, p. 489) e
o reconhecimento de deveres à coletividade de defesa e preservação ambiental, naquilo que é
denominado “competência material” ou “implementação” [artigo 225 da Constituição
Federal/88], confirmam a assertiva anterior a respeito da revolução paradigmática imposta à
ciência jurídica.
A mesma assertiva revolucionária igualmente é confirmada pela necessidade de uma
ordem
jurídica
mundial
efetiva,
apontada
por
alguns
doutrinadores
como
um
constitucionalismo mundial ou como um direito constitucional mundial.
Como todos os ecossistemas planetários em suas integralidades estão interligados, a
questão ambiental não possui fronteira e limite continental, exigindo a construção tanto de
uma ordem constitucional mundial efetiva, quanto de um ética ambiental mundial que se
fundamente na concepção de uma “cidadania coletiva biocentrista solidarista” (ALMEIDA,
2008, p. 491).
Leonardo Boff (2003, p. 11) aponta três problemas, de dimensões planetárias, que
exigem, com urgência, uma ética mundial: a) a crise social; b) a crise do sistema de trabalho,
e c) a crise ecológica. Precisamente em relação à crise ecológica, adverte o doutrinador
(BOFF, 2003, p. 11) que nas últimas décadas o ser humano tem construído, por sua atividade
irresponsável, o princípio da autodestruição, provocando situação de risco irreparável à
biosfera e às condições de vida da própria espécie humana. Esse princípio de autodestruição
faz convocar outro, o da co-responsabilidade por nossa existência como espécie e como
planeta.
O ecossistema é a unidade básica da ecologia, conforme dispõe Édis Milaré, (2005,
p. 1073). Entende-se por ecossistema ou sistema ecológico qualquer unidade que inclua todos
os organismos em uma determinada área, interagindo com o ambiente físico, de tal forma que
um fluxo de energia leve a uma estrutura trófica definida, diversidade biológica e reciclagem
de materiais [troca de materiais entre componentes vivos].
Ao expressar a importância de uma alfabetização ecológica como desafio para a
educação no século XXI, Fritjof Capra (2003, p. 20-21), baseando-se na escola de pensamento
do filósofo norueguês Arne Naess, fundada no início da década de 1970, demonstra a
importância da distinção entre a ecologia rasa, de concepção antropocêntrica, que considerava
o ser humano como a fonte de todo valor, acima e fora da própria natureza, atribuindo a essa
uma função meramente instrumental ou utilitária, e a ecologia profunda, que reconhece valor
intrínseco a todos os seres vivos, compreendendo o ser humano simplesmente “[...] como um
dos filamentos da teia da vida”.
Assim, para a ecologia profunda, o mundo não é visto como uma coleção de objetos
isolados e sim como uma rede de fenômenos indissoluvelmente interligados e
interdependentes.
Para Fritjof Capra (2005, p. 19) as últimas décadas têm evidenciado uma situação de
profunda crise mundial complexa e multidimensional, que tem afetado todos os aspectos da
vida humana “[...] a saúde e o modo de vida, a qualidade do meio ambiente e das relações
sociais, da economia, tecnologia e política [...]”.
Diz, citado estudioso (CAPRA, 2005, p. 19) que essa crise, sem precedentes na
história da humanidade, possui dimensões intelectuais, morais e espirituais, e impõe-nos o
enfrentamento da “[...] real ameaça de extinção da raça humana e de toda a vida no planeta”.
No caso do Brasil, a degradação ambiental alcança o mar, os rios, os lençóis
freáticos, a Floresta amazônica, o Pantanal Matogrossense, a Mata Atlântica e, em geral, toda
região costeira. Os cortes sem controle para o contrabando de madeiras nobres, as queimadas
delituosas, a contaminação por mercúrio de parte considerável da bacia amazônica, o uso
indiscriminado sem controle adequado de agrotóxicos na agricultura, a destruição do solo e
subsolo pela exploração gananciosa das grandes mineradoras, os desastres ecológicos
provocados pela Petrobrás etc. são alguns dos fatores que impõem uma radical mudança no
plano do paradigma brasileiro da proteção ambiental.
De acordo com Plauto Faraco de Azevedo (2006, p. 90), essa situação evidencia a
insuficiência da ética vigente, de base individualista e antropocêntrica, que se tornou incapaz
de compreender a:
[...] íntima ligação entre todos os organismos vivos, em interconexão entre
eles e com o meio inorgânico, cujos recursos são exauríveis, razão por que
sua utilização tem que ser prudente e orientada por uma ética da
solidariedade, em que sobressaia a responsabilidade transgeracional [...].
Por tudo isso, registra Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 494), a proteção
jurídica ambiental constitui-se atualmente tema jurídico dos mais relevantes, tanto para o
direito internacional, quanto para o direito nacional. A principal razão dessa relevância
temática relaciona-se certamente com a sua inserção no plano de um direito fundamental, em
plena situação de risco: o direito à vida e a sua existência com dignidade, o que abrange no
sistema constitucional brasileiro as presentes e as futuras gerações [artigo 225 da Constituição
Federal/88], em conformidade com a orientação principiológica apresentada pela doutrina da
teoria da equidade intergeracional.
A doutrina que formula a teoria da equidade intergeracional, fundamentando-a em
vários documentos internacionais, e afirma que são três os princípios que a informam:
a) princípio da conservação de opções, pelo qual se impõe o dever de cada
geração de conservar a diversidade da base dos recursos naturais e culturais,
de forma a não restringir e não diminuir as opções quanto à avaliação das
futuras gerações à solução dos seus problemas e à satisfação dos seus
valores;
b) princípio da conservação da qualidade, no sentido de que cada geração
deve manter a qualidade do planeta exatamente nas condições que o recebeu
para que essas mesmas condições possam ser usufruídas pelas gerações
futuras;
c) princípio da conservação do acesso, o qual estabelece o dever de cada
geração de assegurar aos seus integrantes o direito de acesso igual ao que foi
legado das gerações passadas, bem como o dever de conservar esse acesso
para as futuras gerações (LEITE; AYALA, 2003, p. 249).
Daí a assertiva, inquestionável, no sentido de que a proteção jurídica ambiental é
direito fundamental, compondo-se dos grandes núcleos de qualquer ordem jurídica
democrática [artigo 5º, caput, e seu § 2º c/c o artigo 225, da Constituição Federal/88]. O
direito ambiental tem como objeto principal de tutelar a vida, em todas as suas dimensões,
que, por sua vez, é a fonte primária de outros bens jurídicos.
O direito ao meio ambiente caracteriza-se como:
[...] um corolário do direito à vida, o que, aliás, evidencia a inter-relação e
indivisibilidade de todas as diversas dimensões de direitos fundamentais. A
sua fundamentalidade, numa perspectiva antropocêntrica, decorre do
reconhecimento de que uma sadia qualidade de vida, com a manutenção de
padrões estáveis de dignidade e bem-estar social, imprescinde de um
ambiente saudável e equilibrado. Tal essencialidade relaciona-se também
com a idéia de equidade intergeracional (COSTA NETO, 2003, p. 17).
Apesar de a proteção jurídica ambiental constituir-se em um direito fundamental, a
sua real dimensão extrapola o direito à vida e a sua existência com dignidade para as gerações
presentes e futuras, pois não se limita ao âmbito natural.
Também está consagrada, nas ordens jurídicas democráticas, a proteção jurídica do
ambiente artificial, de sorte que a dimensão atual da tutela ambiental é bem mais ampla do
que a concepção de ambiente natural, como ensina Antônio Herman V. Benjamin (2003, p.
20-21).
O texto constitucional protege qualquer tipo de vida quando estabelece que todos têm
direito a ela. Há aqui “o rompimento com a visão exclusivamente antropocentrista da tutela
jurídica, tendo em vista que, de alguma forma, o dispositivo constitucional reconhece direitos
da própria natureza” (ALMEIDA, 2008, p. 496).
Nesse sentido, diz Antonio Herman V. Benjamin (2003, p. 20) que “a tutela
ambiental tem, aos poucos, abandonado a rigidez de suas origens antropocêntricas para
incorporar uma visão mais ampla, de caráter biocêntrico (ou mesmo ecocêntrico), no sentido
de amparar a totalidade da vida e suas bases”.
Dentro dessa visão do biocentrimos, defendida por vários pensadores, a flora, a fauna
e a biodiversidade seriam igualmente sujeitos de direitos e, por isso, mereceriam proteção
pelo Direito.
Essa visão está presente, desde 1982, na Organização das Nações Unidas. Tanto que
a sua Assembléia Geral, por intermédio da Resolução nº. 37/7, manifestou que “toda forma de
vida é única e merece ser respeitada, qualquer que seja a sua utilidade para o homem, e, com a
finalidade de reconhecer aos outros organismos vivos este direito, o homem deve se guiar por
código moral de ação” (ALMEIDA, 2008, p. 496).
Por outro lado, há aqueles que sustentam uma visão de um antropocentrismo
alargado. É o caso de José Rubens Morato Leite e Patrick de Araújo Ayala (2003, p. 213), os
quais afirmam que, no sistema jurídico brasileiro, há no que tange à tutela jurídica ambiental
um antropocentrismo alargado, pois a proteção jurídica do ambiente constitui-se do tipo
antropocêntrica alargada, em que se observa um direito ao ambiente equilibrado como bem de
interesse da coletividade e essencial à sadia qualidade de vida. Concluem que a tutela do
ambiente no Brasil está vinculada não a interesses imediatos, mas aos interesses
intergeracionais.
Com relação à competência material ou de implementação no texto constitucional de
1988, Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 497) registra que a preocupação do legislador
Constituinte de 1988 com a importância da tutela jurídica do ambiente foi tanta que ele não se
contentou em distribuir regras de competência formal [ou legislativa – artigos 24, VI, VII,
VIII e 30, I e II da Constituição Federal/88] e material [implementação – artigos 23, III, IV,
VI, VII e 225, da Constituição Federal/88), que são concorrentes entre todas as esferas do
sistema federativo [União, Estado, Distrito Federal e Município]. Ele conferiu também ao
Poder Público em geral e à própria coletividade a competência material ou de implementação
ao impor que a coletividade ao lado do poder público tem o dever de defender e de preservar
o meio ambiente para as presentes e futuras gerações [artigo 225 da Constituição Federal/88].
Diante da redação do texto constitucional, conclui-se que o cidadão tem o direito
constitucional e o dever de ajuizar Ação Popular Ambiental para a defesa e preservação do
meio ambiente [artigo 5º, LXXIII,c/c o artigo 225, da Constituição Federal/88].
No plano das conquistas sociais, a tutela jurídica do ambiente está inserida dentro
dos direitos fundamentais de terceira dimensão. Desta forma, Norberto Bobbio (1992, p. 06)
sustentou que o mais importante seria o direito reivindicado pelos movimentos ecológicos,
pois nele está o direito de viver em um ambiente não poluído.
A autonomia do Direito Ambiental é outro assunto sobre o qual tem debruçado a
doutrina atualmente. A tendência é a de que o Direito Ambiental passe efetivamente a ser
considerado como disciplina própria, como ramo autônomo do Direito.
Não é possível fugir da evolução no sentido da maturidade do direito ambiental, que
veio para cumprir a tarefa complexa de auxiliar na proteção do bem ambiental que se constitui
de importância transcendental para todos os seres vivos.
Segundo Paulo de Bessa Antunes (2004, p. 58), o “Direito Ambiental é um direito de
coordenação entre os diversos ramos do Direito, impondo aos demais o devido respeito às
normas que o formam, tendo em vista que o seu fundamento de validade estaria emanado
diretamente da Constituição”.
Uma das características mais marcantes do Direito Ambiental é a sua
interdisciplinaridade. A doutrina unanimemente reconhece essa característica do Direito
Ambiental. Portanto, ele se relaciona com as várias áreas do conhecimento humano: biologia,
química, medicina, engenharia genética etc. O conteúdo do Direito Ambiental não é, nem
nunca poderá ser somente jurídico. O preenchimento das normas ambientais depende, em
muitos casos, do conhecimento científico da biologia, química, agronomia, etc.
Na síntese de Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 499), como novo ramo do
Direito, afirma “a doutrina que o direito ambiental se desdobra em três vertentes
fundamentais, que seriam formadas pelo direito ao ambiente, pelo direito sobre o ambiente e
pelo direito do ambiente”.
A natureza sempre despertou um verdadeiro fascínio na espécie humana. Foi
gradativamente com o desenvolvimento da civilização que as atividades do ser humano
começaram a gerar impacto ambiental. Após a Segunda Guerra Mundial é que essa
consciência ecológica começa a se intensificar, provocando a tomada de medidas pelas
autoridades competentes rumo à tutela jurídica do ambiente.
No plano especificamente do Direito, observa-se que as dificuldades foram, e ainda
são, maiores, já que, dentro dos paradigmas clássicos das teorias positivistas, o Direito sempre
andou bem atrás das transformações e das necessidades sociais.
Nesse contexto, a questão ambiental, muito diretamente ligada à boa qualidade de
vida e que atinge branco e preto, rico e pobre, teve influência direta para a revisitação desses
conceitos. Foi na Declaração das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada
em 1972 em Estocolmo, na Suécia, que o direito ao ambiente como qualidade de vida passou
a ser reconhecido como direito fundamental universal.
Para a evolução de uma consciência mundial, foi de extrema importância a
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio
de Janeiro, Brasil, em julho de 1992. Nessa conferência, houve o comparecimento de
representantes de países de quase todo mundo, ocasião em que aprovaram e firmaram 27
[vinte e sete] princípios. A Lei nº. 6.938/81, em seu artigo 3º, I, estabelece o conceito de
ambiente natural: “ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e internações de ordem
física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
Contudo, no plano doutrinário, o conceito de ambiente é bem amplo e engloba o
ambiente natural, o ambiente artificial e o ambiente cultural. O ambiente natural é composto
pelos sistemas ecológicos, os quais abrangem as comunidades bióticas [plantas, animais e
microorganismos], e as condições abióticas [água, ar e terra. Já o ambiente artificial e o
cultural são aqueles constituídos pela conduta humana e se relacionam com a saúde e outras
condições sociais decorrentes da produção humana, as quais acabam afetando a convivência
social.
Assim, o ambiente artificial abrange todo espaço urbano construído pela conduta
humana, enquanto o ambiente cultural é o decorrente da relação existente entre o ser humano
e o ambiente em que vive e, assim, abrangeria o paisagismo, os monumentos históricos, os
bens artísticos, turísticos, estéticos, históricos, arqueológicos, bem como o urbanismo, o
ambiente do trabalho etc.
Daí ser mais adequado o emprego da expressão “direito ambiental”, consubstanciado
na explanação de Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 502).
Nessa fase do direito ambiental, houve uma radical mudança de direção com a
consagração da “proteção holística ou integral do meio ambiente”, no sentido de que,
protegendo-se o meio ambiente como um todo, protegem-se as suas particularidades. É o que
se extrai inclusive de texto expresso de disposição da Constituição Federal de 1988, artigo
225.
Assim, a divisão do direito em individual e coletivo vem ao encontro dos anseios
atuais da sociedade para uma sadia qualidade de vida da geração presente e a preparação do
planeta para as futuras gerações, para se estabelecer de vez no meio jurídico a efetividade do
Direito Ambiental, sempre visando garantir a participação social com a utilização da Ação
Popular Ambiental.
Com as premissas fixadas, até este ponto de nosso estudo, tratemos, pois, no próximo
capítulo das tutelas específicas direcionadas ao meio ambiente discutindo-se, inclusive, qual a
tutela jurisdicional [preventiva e inibitória] que melhor se coaduna com o sistema
principiológico do Direito brasileiro, bem como com o espírito de preservação, e não de
reparação, propagado pela legislação ambiental.
CAPÍTULO IV. TUTELAS ESPECÍFICAS
Uma vez trabalhadas, nos capítulos anteriores, as idéias relativas ao direito ao meio
ambiente saudável, enquanto direito fundamental e expressão da realização da dignidade
humana, ao dever de tutela da sociedade em relação, principalmente, ao meio ambiente
urbano, bem como à fixação dos pontos doutrinários mais relevantes no que tange ao direito
coletivo e a seu sistema processual autônomo, pontuemos, pois, os principais aspectos no
tocante às tutelas específicas desse direito.
4.1 Considerações gerais sobre a tutela dos direitos difusos e
coletivos
A partir da Revolução Francesa, como vimos nas lições de Rousseau [Capítulo I]
sobre o ser cidadão, que os valores, até então estabelecidos, foram colocados abaixo,
juntamente com as classes que os defendiam: o clero e a nobreza.
Então, foi necessário desenvolver-se um novo universo de valores que estabelecesse
um novo regime, pois a Revolução havia sido devastadora. Ideologicamente falando, houve
uma verdadeira ruptura epistemológica e política na forma de agir com vistas à administração
do interesse público. Esse interesse público, agora, era definido pelos interesses populares,
representados pela burguesia e a revolução civil.
As mudanças foram tão profundas que todo o Estado passou a ser laico. O homem,
pela primeira vez, pôde sentir-se como verdadeiro construtor de seu desiderato. Agora ele
escrevia a história com suas próprias mãos, não se aceitavam os velhos dogmas de leis
estabelecidas de forma inquestionável.
Não era um novo fato comum. Modificou-se para sempre a forma de agir
politicamente, com uma nova legitimidade. A participação popular decidiria de que forma
seria a civilização do futuro, em direção de uma cidadania verdadeira.
Devido às transformações que entraram na vida dos cidadãos em definitivo, mudouse a forma de agir e pensar de cada indivíduo, que agora era um ser com autonomia e desejos
que poderiam determinar a forma pela qual deve caminhar o coletivo no sentido de ampliar os
horizontes de sua conduta e conhecimento.
Como resultado dessas transformações sociais e do reconhecimento de direito
fundamentais à humanidade, verificamos as transformações do Direito para a tutela das novas
necessidades que surgiram com este novo homem. Analisando-se essa evolução, são
apontadas o que se convencionou chamar de dimensões dos direitos fundamentais.
Aprofundando a questão das dimensões de direitos, já apontadas no primeiro capítulo
deste trabalho; façamos aqui uma ressalva terminológica. Para fins científicos, ressaltamos
que neste trabalho acompanhamos o pensamento de Willis Santiago Guerra Filho (2005, p.
46) de “que ao invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de direitos
fundamentais”, e nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações
anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas”. Ele explica que:
[...] o importante é que os direitos “gestados” em uma geração, quando
aparecem em uma ordem jurídica que já trás direitos da geração sucessiva,
assumem outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se
um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada e,
consequentemente também, para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o
direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a
segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido
observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira
dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.
Desta forma, fica claro que o termo dimensão de direitos parece-nos mais
apropriado, tendo em vista que hoje temos indivíduos de variadas gerações que desfrutam de
todos os direitos e garantias fundamentais decorrente da evolução histórica e do Direito, ora
em comento. Não nos esqueçamos de que apesar dessa garantia formal, enquanto alguns
vivem dentro de uma qualidade de vida onde são efetivados todos [ou quase todos] os seus
direitos, outros não conseguem nem o direito a uma sobrevivência digna.
Isto posto, temos que na primeira dimensão de direitos surge como valor a liberdade:
o Estado é liberal, são direitos civis e políticos, o homem é livre. Na segunda dimensão de
direitos o valor é a igualdade: o Estado é de bem estar social, direitos dos trabalhadores, a luta
é com o social, o sujeito é o proletariado. Os direitos que eram civis [individuais] se tornam
sociais. O valor da liberdade dá lugar ao da igualdade.
Assim, chegando à contemporaneidade, falaremos na terceira dimensão de direitos.
A realidade social é por demais rica para ser abarcada completamente pelo Estado ou
pelo direito estatal. A cada dia surgem novos horizontes para o ser humano, e com isso novos
interesses e novos conflitos, que exigem definição e organização pelo Estado, nos limites que
lhe são impostos pela noção de Estado de Direito e pela própria previsibilidade humana.
A tensão existente entre a nova realidade, formada diariamente, e as fronteiras da
atuação do direito estatal constitui, hoje, possivelmente, o grande elemento da crise enfrentada
pela dimensão jurídica.
E assim, na terceira dimensão de direitos, temos como valor a solidariedade,
inicialmente; e, hoje, a fraternidade. “O Estado é o de Bem Estar Ambiental, os direitos são
difusos. A luta é contra a exploração do homem pelo homem, e deste para com a natureza. O
modelo é o desenvolvimento sustentável e teremos como consequência a cidadania
ambiental” (PORTANOVA, s.d.).
Esse Estado de Bem Estar Ambiental que vem se espalhando só pode se assentar
quando os direitos da primeira e da segunda dimensão forem mais bem cumpridos, ou seja,
conquistados por todos.
Ocorre que para salvar a espécie humana, teremos que salvar o seu habitat. Em
outras palavras, a vida é um direito fundamental, e, portanto, para preservar e garantir esta
vida há que se conservar o local onde essa vida se desenvolve. Finalmente, se a vida só é
possível em seu habitat, então este é fundamental à vida. Assim, o meio ambiente, ou seja, o
direito ao meio ambiente deve ser qualificado como um direito fundamental.
Daí o meio ambiente foi a primeira categoria de interesses metaindividuais a merecer
atenção especial da sociedade e, por consequência, do legislador pátrio, ante o progresso
experimentado pelos seres humanos, para ser implementado na esfera jurídica, que despendia
de atitudes as mais diversas. Temos, então, a gênese do direito ambiental.
Até a década de 1970, pouco havia sido feito de concreto na proteção ao meio
ambiente e, também, os textos legais não tinham por objetivo principal a tutela do meio
ambiente, apesar de a década de 1960 marcar o início da edição de normas contendo
princípios inerentes à proteção ambiental.
O direito ambiental somente veio a firmar-se na esfera jurídica brasileira através da
Lei nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que instituiu a denominada Política Nacional do Meio
Ambiente.
Depois desta norma instituidora de princípios gerais da tutela ambiental, começou a
se experimentar sensível evolução legislativa, especialmente na Lei de Ação Civil Pública [nº.
7.347/85], na Constituição de 1988 [artigo 225], e, finalmente, na recente Lei Federal nº.
9.605/98 que ficou conhecida como a Lei dos Crimes Ambientais.
Assim, temos que o direito do Estado contemporâneo não é mais um mero sistema de
limites às esferas jurídicas individuais, estando submetido a um universo de valores
completamente diverso daquele que iluminou as concepções do final do século XIX.
O direito é visto hoje como um instrumento que, marcado principalmente pelos
valores da igualdade e da solidariedade, visa a permitir o desenvolvimento da personalidade
humana e a realização das relações sociais através da tutela – não mais formal, mas concreta –
da dignidade e do desenvolvimento do homem na comunidade em que vive.
Essa mutação dos escopos do Estado e do próprio fim do direito permite que a norma
seja considerada não mais como fonte de deveres e proibições e, consequentemente, da
relação direito/obrigação, mas como instrumento de valoração da atividade humana por parte
do ordenamento. Isso significa precisamente, que o direito subjetivo, por consequência, não
precisa mais ser construído sobre a base da noção de relação jurídica.
Se for verdadeira a proposição segundo a qual as relações jurídicas se constituem
entre os homens, não o é aquela segundo a qual o direito assegura um bem da vida às pessoas
necessariamente através do instrumento de uma relação jurídica.
Cândido Rangel Dinamarco (1998, p. 160-167) bem ressalta que a jurisdição também
possui um escopo social, que é a pacificação social.
No atual Estado Democrático de Direito, a participação do particular se dá na forma
de participação direta na gestão e no controle da Administração Pública, destacando-se como
meio mais eficaz o recurso ao Poder Judiciário. A estrutura da tutela coletiva está ligada à
ideia de “Democracia Participativa que é o resultado de uma visão crítica da Democracia
Social a partir da necessidade de participação do cidadão na gestão do bem comum”
(MARINONI, 2000, p. 85).
Se buscarmos na história, vamos encontrar um marco significativo, quando surge o
direito processual como novo ramo do Direito. A partir dela, tem início a fase autonomista ou
conceitual do direito processual, também intitulada de processualismo científico, pois o
direito processual passa a ser compreendido com objeto e método próprios; passa a ser
compreendido e estudado, enfim, por uma visão científica do fenômeno processual.
Grandes estudos surgem a partir da nova fase do direito processual na Alemanha
inicialmente e, logo em seguida, na Itália e em outros países europeus, como apontado pelo
autor citado acima. Os italianos, todavia, foram os principais responsáveis pela transferência
dessa nova linha de conhecimento para a América Latina.
Mas essa fase apresentava uma visão fechada e introspectiva que começou a
desmoronar-se, pois ela já não respondia às necessidades e às exigências sociais e impedia
uma visão pluridimensional de todo o fenômeno processual, que foi chamada de autonomista.
Surge então uma nova linha de pensamento: a visão instrumentalista do direito processual; a
fase da efetividade do processo; a fase do acesso à justiça; a fase do denominado direito
processual de resultados. O direito processual passa a ser compreendido como meio de
realização de justiça.
A nova fase instrumentalista teve início em meados do Século XX, especialmente a
partir das décadas de 60 e 70 do referido Século, por meio de grandes estudos de Mauro
Capelletti e de outros juristas italianos. Com essa nova fase, dá-se início à proposta de uma
postura metodológica de otimização do sistema processual rumo à efetividade.
Há, nessa fase instrumentalista, uma reaproximação necessária entre o direito
material e o direito processual [substância-processo]. Essa reaproximação com o direito
material não nega a autonomia do direito processual, nem representa um retorno ao
sincretismo ou privatismo de outrora.
Em face da derrocada da fase autonomista e da entrada em cena da fase
instrumentalista, isso tudo impõe a necessidade de revisitação da própria visão
instrumentalista do direito processual, que deve ter, no nosso sentir, como guia condutora, a
teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Torna-se imprescindível, como
exigência do próprio Estado Democrático de Direito, que sejam fixadas as diretrizes
metodológicas do direito processual à luz da teoria dos direitos e garantias constitucionais
fundamentais.
A partir da fixação dessas novas diretrizes metodológicas, é que será eficiente e
legítima a implementação de reformas constitucionais e infraconstitucionais. Com isso, não se
quer negar ou abandonar definitivamente a metódica pluralista e aberta implantada pela visão
instrumentalista do direito processual, mas revisitá-la e redirecioná-la sob duas premissas
básicas: a) o direito processual é instituição constitucional; b) o seu estudo, a sua reforma
legislativa, a sua interpretação e aplicação têm de ter como guia condutora a teoria dos
direitos e garantias constitucionais fundamentais. Caso contrário, teremos que conviver com
incessantes reformas do sistema processual que nunca satisfazem e muito menos atendem às
exigências do Estado Democrático de Direito e aos anseios sociais.
Da mesma forma que a “fase instrumentalista não negou a autonomia do direito
processual”, que foi conquistada pela “fase anterior (autonomista ou conceitual), a nova fase a
ser implantada do garantismo-constitucional processual fundamental não nega a metódica
pluralista e aberta conquistada pela fase instrumentalista”, mas pretende redirecioná-la e
revisitá-la com base nas duas premissas acima (ALMEIDA, 2007, p. 127).
A partir de uma metódica constitucionalizada, dirigida pela teoria dos direitos e
garantias constitucionais fundamentais, é que será possível estabelecer a delimitação
conceitual adequada para partes e terceiros no direito processual civil.
No caso, a teoria dos direitos fundamentais, como guia condutora da nova postura
metodológica a ser implantada, é justamente aquela decorrente dos direitos e garantias
constitucionais fundamentais positivados expressa ou implicitamente na Constituição de
1988.
Esses direitos e garantias constitucionais fundamentais compõem o núcleo de uma
Constituição democrática e pluralista e possuem tanto dimensão subjetiva, que se liga às
pessoas individuais ou coletivas titulares dos direitos, quanto objetiva, já que formam o
parâmetro básico, com eficácia irradiante e vinculatória, para a interpretação e compreensão
da própria ordem jurídica.
Como principais diretrizes interpretativas relativas aos direitos e garantias
constitucionais fundamentais, podemos apontar: imprescritibilidade; aplicabilidade imediata;
imunidade em relação ao poder reformador do constituinte derivado; imunidade em relação ao
legislador infraconstitucional; direitos pétreos; interpretação aberta e extensiva etc.
O estudo e a compreensão do Direito Processual pelo prisma constitucional são
fundamentais, conforme já bem ressaltado por Nelson Nery Junior (2004, p. 25), segundo o
qual o intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como
pressuposto o exame da Constituição de 1988.
Pontuados esses aspectos, nos próximos itens iremos destacar as peculiaridades nas
lides coletivas, que guardem relação com o objeto do presente trabalho, iniciando pelos
apontamentos relativos à participação da sociedade civil na proteção dos direitos coletivos.
4.2 Participação atuante da sociedade civil
Norberto Bobbio (1987, p. 33) já noticiava que a expressão sociedade civil assumiu
diversos conteúdos na história do pensamento político, desde os jusnaturalistas, passando por
Rousseau, Hegel, Marx, Engels e outros. A significação que aqui pretende lhe ser dada, e que
se tornou corrente na atualidade, designa o conjunto de indivíduos, grupos e forças sociais que
atuam e se desenvolvem fora das relações de poder que caracterizam as instituições estatais.
Em face de tais antecedentes, como a união da sociedade na Revolução Francesa, é
impossível enxergar a importância da mobilização da sociedade civil em torno da
reivindicação de seus interesses, fazendo nascer um país que tem vida própria fora do
oficialismo, da estabilidade tantas vezes opressiva.
Tem-se, assim, como ensina Luís Roberto Barroso (2002, p. 131), “uma primeira
faceta do controle da efetividade do Direito, por via informal, não institucionalizada, de
natureza essencialmente política e social”.
Por intermédio da atuação dos diferentes organismos da sociedade civil, articulamse, muitas vezes, “poderosos instrumentos para a exigência do cumprimento da Constituição e
das leis, bem como para a conformação da atuação do Poder Público ao sentimento coletivo”,
seguindo a doutrina do mencionado autor (2002, p. 131). Esta forma de fiscalização
participativa se estende “desde a pequena ação comunitária local até as grandes
arregimentações que despertam e influenciam a opinião pública”.
Existem vários exemplos que exibem a validade desse controle social sobre a
aplicação das leis, em diferentes graus de repercussão. Na trilha desta via já se alcançou
sucesso em providências tão simples quanto obstar o corte, pelo Poder Público, de uma árvore
que os moradores de determinada rua desejavam preservar; ou impedir licenciamento para
instalação de empresa industrial cuja atividade comprometia a qualidade de vida de
determinado bairro.
Podemos vislumbrar que sobre seu caráter metajurídico, não há efetividade possível
da Constituição sobretudo quanto à sua parte dogmática, sem uma cidadania participativa. A
ordem jurídica é instrumento de estabilização e não de transformação. Pois as leis usualmente
refletem conquistas sociais longamente amadurecidas no dia-a-dia das reivindicações
populares.
Na lição sempre límpida de Mauro Capelletti (1984, p. 98), “as instituições jurídicas
tendem necessariamente a adequar-se às mutáveis exigências da vida prática, às vezes, na
verdade, com defasagens de excessiva antecipação ou, mais frequentemente, de excessivo
atraso em relação ao evolver daquelas exigências”.
Esta contemporaneidade entre os fenômenos sociais e a sua expressão jurídica,
quando não resulta de intuição própria dos órgãos estatais competentes, deve ser buscada pelo
conjunto da sociedade civil. A força normativa da Constituição e das leis é indiscutivelmente
uma das forças que influenciam a realidade política, mas não é a única, nem pode ser
concebida sem sintonia com outros elementos.
Hoje podemos perceber que o grau de participação da sociedade é muito pequeno no
que diz respeito ao exercício da função jurisdicional. As normas constitucionais conferem
variadas espécies de direitos, cuja efetivação precisa ser assegurada.
Como garantia do cumprimento das normas em geral, constata Luís Roberto Barroso
(2002, p. 138) que o ordenamento jurídico consagra dois institutos fundamentais: o direito à
tutela jurisdicional e o devido processo legal. Através da função jurisdicional, o Estado
submete à imperatividade do Direito as condutas que dele discrepam, formulando e fazendo
atuar praticamente a regra jurídica concreta que deve disciplinar determinada situação.
Assim, verificamos que hoje já não mais resolve as questões atuais o pensamento
reinante que resultou nos ideais da Revolução Francesa, principalmente a questão do
individualismo e da liberdade consagrada, uma vez conscientes de que a atuação de um
indivíduo vai interferir de maneira irreversível na vida de outros.
O Direito moderno, notadamente no campo constitucional e processual, vem se
desprendendo de uma atmosfera impregnada do liberalismo individualista para um ambiente
marcado pela progressiva acentuação das exigências de ordem social.
Este processo de transmigração projeta a necessidade de tutela jurídica para além das
situações subjetivas que têm titulares certos e determinados, ou mesmo aquelas que recaem
sobre uma coletividade cujos membros mantêm entre si uma relação base. A nova gama de
interesses a serem atendidos é denominada interesses ou direitos difusos.
Devemos proteger esses valores, aos quais Luis Roberto Barroso (2002, p. 141) se
refere como recém-descortinados, mas que na realidade são antigos e na seara do Direito
continuam sem uma ciência estruturada, principalmente no Brasil.
Dessa forma, concordamos que se faz necessária a proteção dos valores relacionados
aos interesses difusos, voltados essencialmente para o aprimoramento da qualidade de vida,
em sua expressão material e espiritual, os quais afetam uma pluralidade indeterminada de
pessoas, que os desfruta em comum, sem que se possam dividir.
A Constituição de 1988 cuidou tanto da ampliação da legitimação ativa para postular
a tutela de direitos coletivos e difusos, quanto criou ações cujo objeto específico ensejava a
promoção de tais direitos. Cabe registrar, de logo, a substancial ampliação do objeto da ação
popular para inclusão expressa de alguns direitos difusos.
A despeito da elevação de seu status jurídico mais recente, os direitos difusos têm
encontrado boa proteção judicial. Além da existência de meios processuais eficazes, o
desenvolvimento de uma consciência ecológica e de um sentimento pró-consumidor tem
favorecido a efetivação da proteção de tais bens jurídicos.
Sustentados pelo discurso politicamente correto, os direitos dessa natureza não
enfrentam os problemas ideológicos e discriminatórios que afetam os direitos sociais.
Os direitos difusos caracterizam-se, sob o aspecto subjetivo, por serem titularizados
por uma pluralidade indeterminada (e praticamente indeterminável) de pessoas, que não
comporta “decomposição num feixe de interesses individuais” (BARROSO, 2002, p. 220). E
seus sujeitos não se ligam por um vínculo jurídico definido; antes, o liame é fático.
Já sob o ângulo objetivo, existe, por assim dizer, uma comunhão indivisível da qual
participam todos os possíveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente,
onde acaba a quota de um e começa a de outro.
Por isso mesmo, instaura-se entre o destino dos interessados tão firme união, que a
satisfação de um só implica de modo necessário à satisfação de todos; e reciprocamente a
lesão de um só constitui ipso facto, lesão da inteira coletividade. Um exemplo típico é o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (Constituição Federal/88, artigo 225).
Ocorrem casos que não são de indisponibilidade nem de “especial valia do interesse
em si considerado”, mas ainda assim existe relevância social na tutela coletiva, em razão da
peculiaridade do conflito de interesses. Na hipótese de dispersão muito grande de
prejudicados e de insignificância da lesão no plano individual, “haverá certamente relevância
social na tutela coletiva”, como argumenta Luis Roberto Barroso (2002, p. 220).
Portanto, dada a titularidade do direito ao meio ambiente equilibrado, verificamos a
importância da participação da sociedade civil na tutela do mesmo. Sendo assim, cumpre
agora destacarmos os interesses envolvidos nessa tutela, bem como os aspectos mais
relevantes atinentes à sentença decorrente do processo coletivo.
4.3 Interesses, tutelas e sentenças
Diante do sistema principiológico e das normas aplicáveis à tutela do direito ao meio
ambiente [diante dos quais podemos afirmar que o ideal é a não ocorrência do dano], somos
levados a pensar na forma ideal de tutelá-lo. Logo, nos questionamos sobre se os causadores
de fatos relevantes que prejudicam a sociedade em geral poderão ressarcir o dano ocasionado?
De que forma? Pois nem sempre a condenação que possa ser monetariamente aferível será
capaz de satisfazer a pretensão do autor da lide. Em grande número de hipóteses, “a tutela
específica da obrigação é a única” (BARROSO, 2002, p. 236). Assim:
[...] um primeiro argumento funda-se na alegada peculiaridade do processo
da ação civil pública, que muito se aproximaria de um típico processo sem
partes – objetivo -, no qual o autor não buscaria a defesa de situações
subjetivas, mas a defesa da ordem jurídica. Inexistiria, assim, um caso
concreto, pois o que se pretenderia, na ordem prática ou pragmática, seria
tão-somente a declaração de inconstitucionalidade.
Primeiramente, o órgão jurisdicional deverá fazer com que se dê, na prática, na
medida do possível, o exato resultado pretendido pela norma de direito material. E o direito só
se realiza realmente quando o seu titular pode dele usufruir tal como previsto pelo
ordenamento jurídico.
Surgem assim às novas relações jurídicas, frequentemente de conteúdo não
patrimonial, tornando-se evidente a inefetividade das sentenças da classificação trinaria
(declaratórias,
constitutivas
(desconstitutivas)
e
condenatórias).
“Os
direitos
não-
patrimoniais”, como é curial, “não podem ser efetivamente tutelados através da sentença
condenatória” (MARINONI, 2001, p. 37).
A sentença condenatória, por correlacionar-se com a execução por sub-rogação,
somente mostra-se adequada para permitir a reparação do direito violado ou o cumprimento
forçado da obrigação inadimplida. A sentença condenatória não se presta a impedir alguém de
praticar um ilícito, exatamente porque não se correlaciona com a execução indireta, ou seja,
com meios que possam atuar sobre a vontade do devedor para convencê-lo a adimplir.
A sentença declaratória, por outro lado, se não é ligada a qualquer meio de execução,
limitando-se a declarar a respeito de uma relação jurídica, também é “evidentemente
impotente para impedir a prática do ilícito” (MARINONI, 2001, p. 38).
Diante da sentença declaratória, o réu não se vê compelido a não praticar o ilícito.
Sabe o demandado que a única sanção que sofrerá, diante da prática do ilícito, é a
ressarcitória, o que lhe permite transformar livremente o direito do autor em tutela
ressarcitória, que na maioria das vezes será prestada pelo equivalente em pecúnia.
Na lição de Luiz Guilherme Marinoni (2001, p. 39), as sentenças da classificação
trinária não tutelam de forma adequada os direitos que não podem ser violados, seja porque
têm conteúdo não-patrimonial, seja porque, tendo natureza patrimonial, não podem ser
adequadamente tutelados pela via ressarcitória.
Pior do que isso, a classificação trinária, por sua inefetividade, permite a qualquer
um expropriar direitos não-patrimoniais, como o direito à higidez do meio ambiente,
transformando o direito em pecúnia.
Na verdade, e por incrível que possa parecer, um sistema que trabalha
exclusivamente com as três sentenças clássicas está dizendo que todos têm direito a lesar
direitos desde que se disponham a pagar por eles, conforme preleciona mencionado autor.
A lição do citado doutrinador (2001, p. 40) é contundente, ao afirmar que a:
[...] questão da inefetividade da sentença condenatória para a tutela das
novas situações jurídicas também foi sentida no direito italiano, levando a
doutrina a falar em crise da sentença condenatória, não há no direito italiano,
ao contrário do que acontece no direito brasileiro (artigos 461 do Código de
Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor), uma norma que
permita ao juiz ordenar, sob pena de multa, diante de qualquer direito que
dependa de adimplemento de um fazer ou de um não fazer, embora existam
previsões específicas, contidas em leis como a de proteção das marcas.
Prevendo algo similar às astreintes. A tutela inibitória antecipada da marca
está prevista no art. 63 da lei de Marcas.
Afirma-se que o “fundamento da inibitória final, em razão da ausência de previsão
expressa, encontra-se no art. 2.569 do CC, que afirma que o titular da marca é detentor de um
direito exclusivo” (MARINONI 2001, p. 40).
O desejo da doutrina de ver medidas coercitivas introduzidas no Código de Processo
Civil, deriva da exigência explícita de conceder tutela adequada a situações, em sentido
amplo, ressarcitória, e as quais, portanto, pouco se adaptam mecanismos da responsabilidade
patrimonial e da expropriação forçada.
Revelou-se a necessidade de dar efetividade aos valores e direitos fundamentais
elencados na Constituição de 1988, em grande parte de cunho não patrimonial, relacionados à
dignidade da pessoa humana, como, por exemplo, os direitos de personalidade, o direito ao
meio ambiente e o direito do consumidor. Assim, “primeiro se deve buscar o fundamento
substancial da tutela”, para “depois ser analisado o seu fundamento processual” (SPADONI,
2002, p. 37).
Note-se que os novos direitos, especialmente os “direitos que podem ser definidos
como difusos e coletivos frequentemente não podem ser tutelados através das sentenças
declaratórias ou condenatórias”. Tratando-se de direitos difusos e coletivos, “é imprescindível
uma sentença que seja capaz de impedir a prática do ilícito, ou mesmo a sua repetição ou
continuação” (SPADONI, 2002, p. 37).
No caso de venda de produtos nocivos à saúde do consumidor, por exemplo, em que
vários ilícitos podem ser praticados de forma reiterada, é absolutamente necessária uma
sentença que possa ordenar ao réu, sob pena de multa, não mais praticar atos contrários ao
direito (MARINONI, 2001, p. 40).
Na defesa coletiva de direitos temos uma forma de acesso à justiça e
consequentemente uma válvula para a exigência de igualdade, inclusão e pacificação social.
O processo teve que se “adaptar a esta realidade histórica e por meio da fase
instrumentalista, na qual se abandonou a valorização excessiva da forma, passou a tentar
cumprir a máxima de Giuseppe Chiovenda”, citado por Hamilton Alonso Junior (2006, p.
195), “Il processo deve dare per quanto é possibile praticamente a chi há um diritto tutto
quello e próprio quello ch’egli há diritto di conseguire”. Assim como José Roberto dos Santos
Bedaque (1995, p. 16) o processualista explora o tema da instrumentalidade, dando ênfase ao
real objetivo do processo: “A natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus
institutos concebidos com as necessidades do direito substancial”.
A relação processual como categoria jurídica formulada com o objetivo de garantir
proteção estatal ao indivíduo teve que considerá-lo também coletivamente e só mediante esta
consideração está, nestes novos tempos, se legitimando como meio (instrumental) efetiva de
pacificação social.
O dinamismo processual, com a criação de instrumentos de acesso popular à justiça,
e a adequação das expectativas sociais a mecanismos procedimentais mais céleres e
consentâneos com a efetiva proteção do cidadão, é o que se espera do processo atualmente.
Pouco adiantaria múltiplos textos normativos contemplarem o livre acesso ao Judiciário,
como dogma, se os instrumentos postos à disposição da sociedade se mostrassem
insuficientes.
Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p. 31) registram uma verdadeira simbiose, na
atualidade, entre o acesso à justiça até então institucionalizado e a legitimação para a tutela
dos direitos coletivos, para contemplar, aí sim, um eficiente acesso ao Judiciário. Observam
que:
[...] a primeira onda desse movimento novo foi a assistência judiciária; a
segunda, dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação
jurídica para interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas de proteção
ambiental e do consumidor; e a terceira, é o que nos propomos a chamar
simplesmente “enfoque de acesso à justiça”, porque inclui os
posicionamentos anteriores mas vai muito além deles, representando, dessa
forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais
articulado e compreensivo.
Conforme ensina Patrícia Miranda Pizzol (2006, p. 87), o “acesso à justiça não
consiste simplesmente no acesso formal ao judiciário, mas no acesso efetivo à ordem jurídica
justa, compreendendo, portanto, a garantia de assistência jurídica gratuita e integral, a garantia
de uma prestação jurisdicional tempestiva”.
A autora citada, seguindo o raciocínio do Código de Defesa do Consumidor, prevê a
ação coletiva para a proteção a direito difuso, coletivo stricto sensu ou individual homogêneo,
sendo admitida qualquer ação que permita a efetiva e adequada tutela dos referidos direitos
(artigos 81 e 83 do Código de Defesa do Consumidor).
Realmente, a inclusão de muitos que não teriam seus problemas resolvidos pela falta
de acesso ao Judiciário, ignorância quanto aos seus direitos, dentre outros obstáculos,
começou a ocorrer com o advento da ação coletiva. Sem dúvida, o processo coletivo é um
poderoso instrumento para resgatar direitos até então não reivindicados, sobretudo daqueles
marginalizados pelo sistema, para os quais o Poder Público não olha com a atenção devida na
concessão dos direitos básicos de sobrevivência e dignidade humana, assim:
[...] não seria sensato, sobretudo em um Estado Democrático de Direito que
almeja a democracia social, reconhecer e positivar direitos fundamentais e
não oportunizar a sociedade instrumentos processuais de proteção efetiva
destes direitos coletivos. Há indiscutivelmente na tutela coletiva um
conteúdo democrático com a participação ativa da sociedade civil (ALONSO
JUNIOR, 2006, p. 197).
Esta tutela coletiva passa a intervir e exigir a obtenção de direitos até então lançados
à margem do processo. Aqueles direitos, esparsos pela sociedade, insuscetíveis de atribuição
exclusiva a um dado indivíduo a que se refere Rodolfo de Camargo Mancuso (1994, p. 75),
até então inacessível por falta de organização, os relevados, os ignorados pelas coletividades,
dentre outros, passam a ser concedidos via ação coletiva. Isto possibilita a institucionalização
de um novo canal de comunicação do povo na gestão racional dos interesses sociais;
interesses estes demarcados e almejados em nosso ordenamento constitucional.
Como observado por Vigliar (2001, p. 72)4, “Sálvio de Figueiredo Teixeira vive-se,
com efeito, uma nova fase, a da instrumentalidade, que descortina o processo como
4
Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, foi um dos integrantes da comissão
que possuía a incumbência de localizar os pontos de estrangulamento da prestação jurisdicional.
instrumento da jurisdição, imprescindível à realização da ordem jurídica material, à
convivência humana e à efetivação das garantias constitucionalmente asseguradas”.
Outra questão a ser ressaltada diz respeito aos custos processuais. Em um país de
tanta pobreza como o nosso, por exemplo, a defesa do meio ambiente ou do patrimônio
público via ação popular é desmotivada pelo custo [contratação de advogados especializados
etc.].
Além disso, como observa Carlos Alberto de Salles (1998, p. 127), as “ações em
matéria ambiental, em especial, envolvem custos elevados. O meio ambiente está relacionado
a problemas de elevada complexidade, cuja formalização em um processo judicial envolve
elevado grau de sofisticação”.
Agora, dentro de uma nova fase, cresce em importância a busca da efetividade,
também por meio da postulação das denominadas medidas de urgência, compostas da tutela
cautelar [artigos 798 - 889 do Código de Processo Civil] e da antecipação da tutela
jurisdicional [artigo 273 do Código de Processo Civil]. Estas, sem dúvida, podem facilitar a
obtenção de resultados justos, evitando pontos de retardamento na preservação ou concessão
de direitos.
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco (2003, p. 37), “não tem acesso à justiça
aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas
mazelas do processo, recebem uma justiça tardia”.
O problema, porém, é que “a fase autonomista do processo”, preocupada
exclusivamente em firmar as bases do direito processual civil, permitiu que o “processo se
distanciasse perigosamente da realidade social e do direito material”, o que acabou por influir
no rendimento do “próprio processo como instrumento destinado a permitir a atuação da
vontade concreta do direito” (MARINONI, 2001, p. 388).
A constatação de que o processo não atendia às necessidades sociais fez surgir uma
nova análise que pode ser designada de acesso à justiça, assim sendo, o processo, a partir daí,
passa a ser compreendido em sua dimensão política, social e econômica. Como método de
pensamento, o movimento pelo acesso à justiça significou uma forte reação contra a
dogmática formalista, que pretendia identificar o direito apenas nas normas, essencialmente
que derivação estatal, de um determinado país.
Propõe-se que o processo seja analisado na perspectiva do consumidor dos serviços
jurisdicionais, passando a ter relevo, assim, e entre outros pontos, os efeitos concretos do
processo na vida das pessoas. Seguindo essa linha, o movimento pelo acesso à justiça abre a
vertente da “efetividade do processo”. Se o processo é analisado também através de uma lente
sociológica, na perspectiva do consumidor do serviço jurisdicional, é natural que importem
seus resultados concretos e não mais apenas seus resultados formais. Surge, assim, uma forma
de ver o processo intimamente preocupado com sua efetividade, conforme Candido Rangel
Dinamarco (1996, p. 37).
Tendo em vista o movimento pelo acesso à justiça, como projeto de reforma, não se
admite que o trabalho da doutrina seja equiparado ao jurista no plano da elaboração e da
apresentação de reformas capaz de corresponder ao ideal de maior acesso e de justiça mais
efetiva.
O esgotamento da linha de análise tradicional levou o processualista a procurar no
plano constitucional os valores que, iluminando a legislação infraconstitucional, poderiam
permitir uma interpretação capaz de dar ao processo uma verdadeira função instrumental. O
direito de ação, antes visto como o simples direito de ir a juízo, passa de ser compreendido à
adequada tutela jurisdicional.
A doutrina processual, autorizada pelos valores constitucionais a pensar o processo
através da lente do direito à adequada tutela jurisdicional, debruça-se sobre as técnicas
capazes de permitir maior efetividade à prestação jurisdicional. Uma vez que a efetividade do
processo está indissociavelmente ligada a seus resultados no plano do direito material, faz
com que este novamente volte a ser visto como instrumento capaz de conferir a devida tutela
ao direito material.
A efetividade do processo deve tomar em conta um princípio básico na noção de
eficácia: obter o melhor resultado possível com o menor esforço. No campo da efetividade do
processo, destaca-se o movimento pela busca de tutelas jurisdicionais diferenciadas.
Quer-se a “construção de mecanismos de tutela adequados à realidade de cada direito
material sustentado no processo”. O processo se é “uma ferramenta a fazer atuar
concretamente o direito material, deve estar apto a cumprir essa sua missão sempre que isso
se mostre necessário” (ARENHART, 2003, p. 31).
Deve, por isso mesmo, estar em harmonia com a realidade concreta e com o direito
material, pois é desenhado para atender a essas situações, sempre a eventuais mutações nesses
planos e sempre aberto a receber novas informações e novas dimensões de possibilidades
deles.
Conquanto seja a busca de tutelas jurisdicionais diferenciadas uma tendência do
direito atual, não existe unanimidade em relação à questão, havendo sérias vozes contra esse
movimento, na compreensão de que a utilização de técnicas diferenciadas de tutela pode
conduzir à proliferação incessante de novos procedimentos, tornando ainda mais caótico o
sistema de proteção estatal.
Esta é, por exemplo, a opinião de Luigi Montesano apud Arenhart (2003, p. 33), que
afirma que:
[...] a construção de ritos especiais para a tutela de direitos determinados é
prejudicial porque a lacunosidade e a multiplicidade dos procedimentos
acabariam por tornar ainda mais difícil a tarefa do jurista na aplicação da
norma jurídica e, no outro vértice, mais fácil a perversão e a distorção dos
procedimentos estabelecidos.
Para alcançar a efetividade, é necessário fazer com que seja garantido o acesso à
justiça, ou seja, busquemos a quantidade; todos com acesso, depois busquemos a qualidade do
serviço prestado, ou seja, uma efetiva prestação da tutela jurisdicional. Nesta linha de
raciocínio, colacionamos a lição de Patrícia Miranda Pizzol (2006, p. 89) ao lecionar que:
[...] a ação coletiva possibilita um acesso mais amplo e efetivo à ordem
jurídica justa por vários motivos: a- uma ação coletiva pode substituir várias
ações individuais, o que permite uma melhor atuação do Judiciário, além de
proporcionar maior segurança jurídica, à medida que são evitados julgados
conflitantes, “a ação coletiva permite a substituição da atomização das ações
pela molecularização dos conflitos”; b- pessoas que não teriam acesso ao
Judiciário em razão dos diversos obstáculos que a demanda judicial
pressupõe (custas, descrença no Judiciário e nos advogados, morosidade,
dificuldade na identidade do direito etc.); c- a ação coletiva fortalece o
Judiciário, racionalizando o seu trabalho, permitindo que o Judiciário
participe das grandes controvérsias nacionais; vale dizer que o processo
coletivo tem sempre relevância social e política.
Diante do exposto neste subitem, verificamos que a tutela coletiva do meio ambiente,
do direito do consumidor, e outros direitos coletivos, vêm sendo repensada, incentivada e
promovida, em vários países, inclusive no Brasil, exatamente por se tratar de instrumento de
efetividade processual e pela necessidade de adequação do processo e das instituições
processuais às exigências de tutela dos novos direitos.
4.4 Tutela jurisdicional adequada: preventiva e inibitória
Propiciar a prevenção de danos, impedindo que os mesmos ocorram, ou antecipar a
concessão do mérito, minimizando os efeitos da lesão já consumada, é essencial para trazer o
resultado prático tão esperado do processo, mormente no campo dos direitos fundamentais.
O meio ambiente tem a necessidade de atuação preventiva, pois, enquanto direito
fundamental, trabalha com agressão consumada, e esta é de difícil ou impossível reparação,
não sendo por outro motivo que a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, adotou, em sua Declaração de
Princípios, o Princípio da Precaução que merece observação de todos, em especial do Poder
Judiciário, Princípio 15: “para proteger o meio ambiente, medidas de precaução devem ser
largamente aplicadas pelos Estados, segundo suas capacidades” (ALONSO JUNIOR, 2006, p.
206).
Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza cientifica
absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas visando a prevenir
a degradação do meio ambiente.
Importante registrar que a edição da Emenda Constitucional nº. 45/2004, que tratou
da chamada Reforma do Judiciário, teve como objetivo a eficiência e celeridade das decisões
judiciais.
Dentro desse espírito, a ação coletiva insere-se e deve ser prestigiada, porquanto sua
utilização ensejará rapidez e eficiência de resposta aos conflitos, evitando a proliferação de
inúmeras demandas individuais, ou, o que é pior, ausência de ações em razão do povo não ter
acesso ao Judiciário por ignorância, impossibilidade ou desestímulo.
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º,
XXXV, da Constituição Federal/88, merece plena aplicação, sobretudo na busca e realização
dos direitos fundamentais, e não mera positivação retórica e formal. Conforme dispõe o
artigo, nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser subtraída da apreciação do Judiciário.
Mencionado dispositivo constitucional refere-se ao exercício do direito de ação, isto
é, o direito que tem toda e qualquer pessoa de acionar o Poder Judiciário para pedir o
afastamento de uma ameaça [evitar a lesão a determinado bem da vida, tutelado pela ordem
jurídica], a aplicação do direito ao caso concreto [processo do conhecimento], ou a realização
dele na prática [processo de execução].
Do ponto de vista processual, cabe consignar que a locução tutela coletiva refere-se à
defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Certa confusão é causada
quando se utiliza a expressão direitos coletivos como gênero das espécies difuso, coletivo e
individual homogêneo.
Os termos supraindividuais, transindividuais ou meta-individuais seriam os corretos
para designar as três espécies: difusos, coletivos e individuais homogêneos. Todavia, o
sentido da frase e o contexto em que a expressão foi inserida permite a compreensão.
Pontuamos aqui esta distinção tendo em vista a importância que a terminologia tem
para desenvolvimento da ciência jurídica, bem como para a compreensão do alcance das
propostas doutrinárias e jurisprudenciais em vários textos e julgados, conforme esclarece a
doutrina majoritária.
Outra questão importante situa-se com relação aos termos, interesses e direitos.
Foram eles utilizados como sinônimos no Código de Defesa do Consumidor, o que, como
ressaltou Kazuo Watanabe (2001, p. 623), trouxe aos primeiros “status de ‘direitos’,
desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação
ontológica entre eles”.
Em face do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário é possível identificar os
elementos que compõem o conceito de processo coletivo. Ademais, cabe esclarecer também
que:
[...] além do interesse público primário são características principais do
processo coletivo:
a) A legitimação para agir;
b) A afirmação de um direito coletivo lato sensu, no polo ativo, ou a
afirmação de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato
sensu (ação coletiva passiva)
c) A extensão subjetiva da coisa julgada (DIDIER, 2007, p. 43).
O artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, que, como todo o restante do
sistema processual deste Código, tem aplicação para todas as ações coletivas [artigo 117 da
Lei nº. 8.078/1990], define nos incisos I, II e III os interesses difusos, coletivos [propriamente
ditos] e individuais homogêneos [eventualmente coletivos]. Segundo Kazuo Watanabe (2001,
p. 521), o legislador preferiu definir as categorias de interesses para evitar discussões
doutrinárias que poderiam retardar ou impedir a efetiva tutela.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, parágrafo único, I, conceituaos como interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Transindividuais, segundo Rodolfo
Camargo Mancuso (1994, p. 65), são os que “depassam a esfera de atuação dos indivíduos
isoladamente considerados, para surpreendê-los em sua dimensão coletiva”.
Mencionado doutrinador (1994, p. 65) define que:
[...] interesses difusos são interesses metaindividuais que, não tendo atingido
o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional
junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já
socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade
civil como um todo, podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de
conteúdo numérico. Caracterizam-se pela indeterminação dos sujeitos; pela
indivisibilidade do objeto; por sua intensa litigiosidade interna e por sua
tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço.
De forma inovadora, pode-se dizer que até pessoas ainda não nascidas são titulares
desse interesse. Exemplos: a tutela do meio ambiente, cuja titularidade pertence também às
futuras gerações [Constituição Federal/88, artigo 225, caput].
As próprias características trazidas pela lei [art. 81, I, do Código de Defesa do
Consumidor] identificam o interesse quando difuso, conquanto a doutrina traga outras,
conforme se vê da lição acima. Primeiro, a natureza indivisível do direito gera a
impossibilidade de partição em cotas atribuíveis a este ou aquele interessado, existindo, como
afirma José Carlos Barbosa Moreira (1984, p. 35), uma espécie de comunhão, “cuja satisfação
necessariamente aproveita em conjunto a todos, e cuja postergação a todos em conjunto
prejudica”.
Por outro lado, o vínculo entre as pessoas se dá exclusivamente por circunstâncias de
fato, sem que exista qualquer relação jurídica base entre os interessados. Não estão eles
atrelados a um contrato ou situação jurídica que os una.
É difuso, por exemplo, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado ou
o direito do consumidor lesado, em face de uma propaganda enganosa. Toda a coletividade é
atingida pelo dano, embora não pertença individualmente a ninguém a água contaminada ou o
direito a correta propaganda. Assim, os titulares desse direito indivisível são indeterminados,
ligados simplesmente por uma circunstância fática.
Não há grupos aglutinados, bem articulados. Sem vínculo jurídico, os sujeitos são
indeterminados e ocasionalmente quando eclode o interesse, vinculam-se por um fato comum
que a todos interessa. Como vimos nos capítulos anteriores, a deficiente urbanização
planejada pelo Poder Público Municipal vincula os habitantes daquela cidade, a discriminação
racial os discriminados, e assim por diante.
Hugo Nigro Mazzili (1994, p. 21) define interesses difusos como “interesses de
grupos menos determinados de pessoas entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito
preciso. São como um feixe de interesses individuais, com pontos em comum”.
Mesmo que não se mostre idêntico em intensidade, todos terão em comum, em maior
ou menor grau, interesse em ver a questão, que interfere em suas vidas, solucionada.
Rodolfo Camargo Mancuso (1994, p. 78) afirma que se caracterizam ainda tais
direitos difusos pela “intensa litigiosidade interna” e pela “transição ou mutação no tempo e
no espaço”. Tais características não estão na definição legal, mas são perceptíveis, portanto,
merecem registro, até como constatação da evolução histórica, pois nos parecem próprias das
mudanças de interesses, dos valores culturais e sociais.
Por exemplo: uma vez construída uma usina hidrelétrica, altera-se o interesse difuso
da preservação ambiental para eventual reparação do dano correspondente, e não há mais que
se falar na defesa de interesses difusos ecológicos, visando à preservação ambiental da região,
uma vez que a alteração da situação fática já está consumada. Houve a prevalência dos
interesses energéticos sobre os ambientais.
Dentro de uma sociedade na qual o pluralismo é item medidor de democracia,
existirão sempre posições antagônicas e conflituosidade intrínseca, principalmente diante do
que representam os interesses difusos qualitativa e quantitativamente.
O direito ao meio ambiente sadio bate de frente, por vezes, com o direito à habitação;
basta ver a utilização urbana das zonas protegidas de nossos mananciais hídricos. O interesse
urbanístico geral que exige uma obra viária colide com o interesse de moradores de bairros
que sofrerão impactos ambientais com o maior fluxo de veículos nas vias públicas destes
bairros.
É necessário que haja uma tomada de consciência de que o processo deve servir
plenamente àqueles que, dentro do círculo social, podem envolver-se em conflitos – sejam
empresários ou trabalhadores, ricos ou pobres, todos da comunidade -, o que faz com que o
direito processual assuma uma postura mais humana, ou mais preocupada com os problemas
sociais, econômicos e psicológicos que gravitam ao redor de suas conceituações e construções
técnicas. Faz-se indispensável que o sistema esteja preparado para produzir instrumentos
capazes de propiciar a tutela mais ampla possível aos direitos reconhecidos.
A rapidez com que ocorre a transformação da sociedade e o surgimento de novas
relações jurídicas exige que a técnica passe a ser manipulada de modo a permitir a adaptação
do processo às novas realidades e à tutela das várias situações de direito substancial.
Mesmo com as mudanças que vêm ocorrendo com maior rapidez nos últimos
tempos, os avanços em termos de tutela coletiva tratam-se da tutela preventiva, a única capaz
de impedir que os direitos não patrimoniais sejam transformados em pecúnia, através de uma
inconcebível expropriação de direitos fundamentais à vida humana.
A importância da tutela preventiva pode ser percebida, em todas as sociedades
modernas, a partir da necessidade de se conferir tutela jurisdicional adequada às novas
situações jurídicas, frequentemente de conteúdo não patrimonial ou prevalentemente não
patrimonial, em que se concretizam os direitos fundamentais do cidadão. É preciso remodelar
alguns conceitos fundamentais da teoria do processo.
O surgimento de novos conceitos é uma necessidade que advém da alteração dos
valores e, portanto, da sensibilidade do doutrinador, assim, a remodelação dos conceitos, em
outras palavras, também é fruto da mudança dos valores que inspiram as criações teóricas.
O artigo 461 do Código de Processo Civil “confere importante oportunidade para
extrair do tecido normativo uma nova tutela jurisdicional, ou seja, uma tutela que seja
efetivamente capaz de prevenir o ilícito” (MARINONI, 2001, p. 15).
Esta nova tutela vai fazer surgir, no plano de direito processual, uma tutela
alternativa àquelas que sempre estiveram presentes na defesa de direitos individuais. A busca
de uma tutela inibitória atípica, que atue nas formas individual e coletiva, exige laboriosa
análise do perfil dogmático da tutela de prevenção do ilícito e de uma série de questões que
gravitam em sua órbita, como as da fungibilidade da tutela inibitória e de seu modo de
execução.
A tutela inibitória, contudo, não só reafirma a “superação do mito da ordinariedade,
resultado da confusão entre a instrumentalidade do processo e sua pretendida neutralidade em
relação ao direito material”. Também deixa evidente a “insuficiência da classificação trinária,
já que as sentenças declaratória e condenatória são incapazes de permitir a prevenção do
ilícito” (MARINONI, 2001, p. 15).
A classificação trinária e suas sentenças expressam os valores liberais, nas lições de
citado autor (2001), e revela que o sistema clássico de tutela dos direitos não foi pensado para
permitir a tutela preventiva, ou ainda que a doutrina clássica não se preocupasse com a tutela
preventiva dos direitos, o que certamente tinha relação com a ideia de que a única tutela
contra o ilícito constituía-se na reparação do dano.
Se a tutela declaratória não é hábil para permitir a prevenção, e se a tutela
condenatória tem um nítido escopo repressivo, não há possibilidade de se encontrar, dentro da
classificação trinária das sentenças, uma via adequada para a tutela dos direitos não
patrimoniais, o que revela uma total incapacidade do processo civil clássico para lidar com as
relações mais importantes da sociedade contemporânea. Tutela jurisdicional é um
procedimento estruturado para tutelar adequadamente o direito material.
A tutela de prevenção do ilícito requer um procedimento estruturado com tutela
antecipada, pois o direito a que se visa proteger através da tutela preventiva tem, em regra,
grande probabilidade de ser lesado no curso do processo.
A necessidade de tutela preventiva exige a estruturação de um procedimento
autônomo, dotado de tutela antecipatória e que desemboque em uma sentença que possa
impor um fazer ou um não fazer sob pena de multa, preconiza Luiz Guilherme Marinoni
(2001, p. 22).
Ao nos depararmos com uma tutela jurisdicional preventiva atípica, os cidadãos
devem ter a sua disposição instrumentos processuais adequados para a tutela dos seus direitos.
Logo, faz-se necessário que seja construída uma tutela jurisdicional idônea à prevenção do
ilícito. Tal tutela, pode ser denominada de inibitória.
A tutela inibitória no direito brasileiro deve ter por meta construir os seus próprios
elementos. A mesma configura-se como tutela preventiva e visa a prevenir o ilícito,
culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma
tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.
Assim, ela tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e
não uma tutela dirigida à reparação do dano. Portanto, o problema da tutela inibitória é a
prevenção da prática, da continuação ou da repetição do ilícito.
A tutela inibitória é específica, como explica Luiz Guilherme Marinoni (2001, p. 28),
pois objetiva conservar a integridade do direito em si, assumindo importância não apenas
porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente
tutelados através da técnica ressarcitória, mas também porque é o melhor prevenir do que
ressarcir, o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela preventiva e a tutela
ressarcitória deve-se dar preferência à primeira. A tutela inibitória é caracterizada por ser
voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a
continuação ou a repetição do ilícito.
Devemos observar que a inibitória não perde sua natureza preventiva, pois não tem
por fim reintegrar ou reparar o direito violado, mesmo nos casos de apenas fazer cessar o
ilícito ou impedir sua repetição.
O sistema de tutela dos direitos deve deixar de ser pensado em torno da ação una e
abstrata e passar a ser compreendido em termos de tutela. A expressão tutela nada tem a ver
com o fato de o resultado perseguido pelo autor ser obtido através de uma tutela que não é de
cognição exauriente, mas de cognição sumária.
A tutela inibitória é requerida via ação inibitória, que constitui ação de cognição
exauriente. Nada impede, contudo, que a tutela inibitória seja concedida antecipadamente, no
curso da ação inibitória, como tutela antecipatória na lição de citado doutrinador.
A tutela inibitória funciona basicamente através de uma decisão ou sentença que
impõe um não fazer ou um fazer, conforme a conduta ilícita temida seja de natureza
comissiva ou omissiva. A tutela inibitória é uma tutela atípica, mandamental.
O fundamento maior da inibitória ou a base de uma tutela preventiva geral encontrase na própria Constituição Federal. Hoje existe a necessidade de uma tutela antecedente ao
dano, de conteúdo nitidamente preventivo, o que levou os estudiosos a tentarem explicar o
fundamento e a finalidade desse tipo de tutela.
Afirmou-se que muito embora não verificado o evento ou mesmo praticada a ação,
entendeu-se que a prática da ação, dos atos preparatórios ou simples anúncio da ação como
conteúdo de um propósito não poderiam deixar de ter significado.
Por outro lado, porém, tentou-se distanciar conceitualmente os ilícitos, antes e depois
do dano. Para se evidenciar que o dano não é elemento constitutivo do ilícito. O dano é a
prova da violação.
O que se depreende é que a tutela inibitória não deve ser compreendida como uma
tutela contra a probabilidade do dano, mas sim como uma tutela contra o perigo da prática, da
continuação ou da repetição do ilícito. O dano não é uma consequência necessária do ato
ilícito. O dano é requisito indispensável para o surgimento da obrigação de ressarcir, mas não
para a constituição do ilícito.
Luiz Guilherme Marinoni (2001, p. 37), acentua que o dano não pode estar entre os
pressupostos da inibitória. A tutela inibitória tem por fim prevenir o ilícito. A tutela
preventiva objetiva impedir a prática. Na “linha da melhor doutrina italiana, é que para a
obtenção da tutela inibitória não é necessária a demonstração de um dano futuro”.
A idéia de que a tutela inibitória encontra obstáculo na liberdade do homem guarda
raízes em princípios próprios do direito liberal, os quais não podem servir para inspirar uma
doutrina sob diversos valores e em uma época diferente. A tutela preventiva, como já foi dito,
é fundamental para a efetividade de direitos muito importantes dentro do contexto do Estado
atual.
Assim, temos que o problema está na dificuldade de se provar que um ilícito poderá
ser praticado. A ação inibitória permite – em razão das virtudes do novo artigo 461 – a
obtenção de tutela inibitória antecipada em seu seio, não necessita, por motivos bastante
óbvios, de uma ação principal.
Existe um direito à tutela jurisdicional adequada, porque o Estado, ao proibir a
autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar de forma efetiva as diversas situações
de direito material. Basta apenas uma ação processual para que o direito à prevenção seja
atendido.
Não temos a menor dúvida em afirmar que o princípio geral de prevenção é imanente
a qualquer ordenamento jurídico que se empenhe em garantir – e não apenas em proclamar os direitos. Portanto, “não admitir a tutela preventiva, quando em jogo direitos não
patrimoniais, é admitir a expropriação desses direitos”, transformando-se o “direito ao bem
em direito ao ressarcimento ou, em outras palavras, em simples pecúnia” (MARINONI, 2001,
p. 62).
Tal possibilidade, como é óbvio, está muito distante das Constituições que
consagram os denominados “novos direitos” e estão preocupadas em garantir ao homem,
“direitos imprescindíveis à própria dignidade e a sua inserção em uma sociedade mais justa”
(MARINONI, 2001, p. 63).
A Constituição de 1988, que funda um Estado Social, como registrado anteriormente,
é marcada por direitos sociais, como o direito à saúde, o direito à educação etc. direitos que,
podendo ser tutelados de forma difusa e ou coletiva, podem exibir a tutela inibitória. Supõese, como é evidente, que tais direitos devam ser efetivamente tutelados, até mesmo porque a
falta de efetividade da tutela jurisdicional implica a existência de um ordenamento jurídico
incompleto. Sem um direito processual capaz de garantir uma tutela jurisdicional efetiva e
adequada não há um ordenamento que possa ser qualificado como jurídico.
O direito de acesso à justiça atualmente é reconhecido como o direito que deve
garantir a tutela efetiva de todos os demais direitos. Quando se pensa em “tutela jurisdicional
efetiva, descobre-se quase por necessidade, a importância da relativização do binômio direitoprocesso” (BEDAQUE, 1995, p. 15).
O processo deve estar atento ao plano do direito material se deseja realmente
fornecer tutela adequada às diversas situações concretas. Assim, se alguns direitos não podem
ser tutelados na forma repressiva, parece natural a afirmação de que a eles deve ser
assegurada a tutela preventiva.
O princípio da efetividade, porém, “não só obriga o legislador ordinário a predispor
procedimentos adequados à tutela dos direitos”, mas também vincula o doutrinador e os
operadores jurídicos, “obrigando-os das normas infraconstitucionais à luz do princípio
constitucional da efetividade” (MARINONI, 2001, p. 68).
A efetividade da tutela preventiva, como fica claro, está na dependência da
possibilidade de se impedir o ilícito. Daí cabe ao processualista buscar nas normas
processuais, sempre a partir de uma leitura constitucional, os instrumentos adequados à
efetiva garantia dos direitos.
Em face de não ter sido estabelecida uma verdadeira ação preventiva contra o
particular em 1973, com o Código de Processo Civil, vale a lição de José Carlos Barbosa
Moreira (1980, p. 29):
[...] em toda obra legislativa está implícita uma visão do mundo, uma escala
de valores. A preferência dada em geral pelos códigos à tutela sancionatória,
em detrimento da preventiva, constitui dado valioso para quem se disponha a
pesquisar os pressupostos ideológicos do nosso processo.
Reconhece-se, no plano da teoria geral do direito, que as leis não devem ser
interpretadas ao pé da letra. A norma deve ser interpretada em função da unidade sistemática
da ordem pública.
Karl Engisch (1977, p. 111-112) lembra que o:
[...] tratado de direito civil de Enneccerus acentua que o direito é apenas uma
parte da cultura global e, por conseguinte, o preceito da lei deve, na dúvida,
ser interpretado de modo a ‘ajustar-se o mais possível às exigências da nossa
vida em sociedade e ao desenvolvimento de toda nossa cultura’, modo de
pensar que pode ser incluído no conceito de interpretação teleológica.
No tocante à efetividade da prestação jurisdicional, a disciplina do artigo 84 do
Código de Defesa do Consumidor deve ser lida em consonância com os artigos 11 da Ação
Civil Pública e 83 do Código de Defesa do Consumidor. Este artigo, ao afirmar que “para a
defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são inadmissíveis todas as espécies
de ações são capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”, teria cuidado de “tornar mais
explícito ainda o princípio da efetiva e adequada tutela jurídica processual de todos os direitos
consagrados no Código de Defesa do Consumidor” (WATANABE, 2007, p. 521).
Como há um sistema de tutela coletiva dos direitos, integrado fundamentalmente
pela Lei de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor – em razão do artigo
90 deste – não há dúvida de que o artigo 84 do citado Código sustenta a possibilidade da
tutela inibitória pura para qualquer direito difuso ou coletivo.
A tutela inibitória coletiva pura tem sido utilizada com certa frequência, sendo
significativo o seu uso nas ações que, visando à proteção do meio ambiente, impendem que
uma fábrica que ameaça agredir ao meio ambiente inicie suas atividades.
Para a demonstração da importância da tutela inibitória coletiva, torna-se adequada a
análise da tutela do meio ambiente uma vez que este é um dos lugares em que a inefetividade
da tutela ressarcitória evidencia-se de modo mais claro.
Se é verdade que cresce em importância, nos últimos tempos, “a reparação específica
do dano ecológico, e que é necessária a responsabilização”, ainda que pelo equivalente,
daquele que agride o meio ambiente, o certo é que “não se pode admitir, no campo do direito
ambiental, a troca da tutela específica e preventiva do bem tutelado pela tutela ressarcitória”,
sob pena de admitir-se implicitamente uma lógica perversa, que justificaria o cínico “poluo,
mas pago” (MARINONI, 2001, p. 79).
Como é evidente, a admissão da tutela ressarcitória no campo do direito ambiental
não significa a aceitação da poluição, mas objetiva evitar que o dano ecológico fique sem a
devida reparação. Para que não ocorra a degradação do meio ambiente é imprescindível a
atuação preventiva e, assim, também a tutela inibitória coletiva.
Outro ponto consideração importante é a de que há, no direito brasileiro,
responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral em caso de dano ao meio
ambiente. Para efeito de responsabilidade no plano ambiental, o que interessa é o dano, pouco
importando se o poluidor imagina que foi legitimado a produzi-lo pela autoridade
administrativa.
Entretanto, se no plano do direito ambiental deseja-se a prevenção, e não a reparação,
não é de grande valia teorizar-se a respeito da responsabilidade do poluidor, sendo muito mais
relevante pensar-se na tutela inibitória do ato lesivo ao meio ambiente.
A grande vantagem é que a tutela inibitória pode tutelar direitos absolutos e relativos.
Na tentativa de ampliar o conceito de condenação, cria-se uma condenação-não-títuloexecutivo. A superação de classificação clássica e a evolução da ciência processual resultam
na retomada de um novo conceito de tutela dos direitos.
Historicamente, a jurisdição ao final do século XIX era concebida como função
destinada a garantir a tutela dos direitos. A ação, por sua vez, era compreendida como
entidade totalmente vinculada ao direito substancial; negava-se qualquer autonomia ao direito
de ação, que era visto como faculdade jurídica intrínseca ao direito material.
Com o surgimento da teoria publicista da jurisdição inaugura-se com Chiovenda a
nova escola processual italiana, marcada por deixar para trás o método exegético. A escola
sistemática, como se sabe, preocupou-se em isolar o direito processual do direito material e
em construir uma ciência processual com conceitos e princípios próprios.
A partir da formação da escola sistemática, até bem pouco tempo atrás, a doutrina do
processo esteve mergulhada, por assim dizer, no interior do processo, desconsiderando suas
conotações éticas, suas finalidades sociais e políticas e sua relação efetiva com o direito
material e com a vida das pessoas.
Não se quer negar, como é o óbvio, “a importância do trabalho dos processualistas
que viveram a chamada fase autonomista do processo; foi esse período que deu dignidade e
autonomia ao direito processual civil” (MARINONI, 2001, p. 387).
Por isso, é importante ressaltarmos, na defesa da tutela inibitória para o direito
ambiental, a seguinte nota de José Carlos Barbosa Moreira (1984, p. 03) quanto à
instrumentalidade do processo para a efetivação dos direitos:
Toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo
e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe
toca. Pois a melancólica verdade é que o extraordinário progresso científico
de tantas décadas não pode impedir que se fosse dramaticamente avolumado,
a ponto de atingir níveis alarmantes, a insatisfação, por assim dizer,
universal, com o rendimento do mecanismo da justiça civil.
O processo passa a ser concebido como instrumento que deve dar respostas
adequadas às diferentes situações de direito substancial carentes de tutela. A doutrina começa
a tratar das tutelas jurisdicionais diferenciadas, demonstrando que o procedimento ordinário
não é capaz de atender de maneira adequada aos vários casos conflitivos concretos.
O processualista citado (2001), agora raciocinando a partir das necessidades do
direito substancial, alerta para a inefetividade de determinadas formas de tutela que não
seriam capazes de realizar concretamente os direitos e, até mesmo, a partir do argumento de
que há um direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, aponta para a falta de
legitimidade dessas tutelas.
A doutrina fala atualmente em tutela jurisdicional dos direitos estando plenamente
consciente de que a mesma apenas será adequada se puder realizar efetivamente o direito
material. Na verdade, o tema da tutela jurisdicional é decorrência natural da doutrina da
efetividade do processo e de sua preocupação com a efetiva tutela dos direitos.
A ação não se confunde com o direito material, mas a serviço dele está e de forma
efetiva para não ser transformado em algo distante da realidade da vida das pessoas.
Como argumenta Ovídio Baptista da Silva (1996, p. 179), o estudo das sentenças de
procedência permite o reencontro dos vínculos entre direito material e processo, contribuindo
para a desejada efetividade da tutela jurisdicional e para o surgimento de uma classificação
das tutelas que nada tem a ver com aquela que foi concebida pelos processualistas clássicos.
Se o processo passou a ser pensado na perspectiva do direito material, sendo a
temática da tutela jurisdicional apenas prova disto, é realmente ilógico manter uma forma de
classificação das tutelas que não expressa de forma adequada a ligação entre a tutela
jurisdicional e o plano do direito material.
Quanto a este olhar instrumental do processo com primazia da efetividade do direito
material, Bedaque (1994, p. 39) afirma que:
[...] parece importante a visão da tutela jurisdicional, ângulo de análise do
processo a partir do direito material, pois possibilita adequar melhor ao seu
objeto. Conforme mais eficácia à visão instrumentista do processo, uma vez
que procura adequar a ciência processual à realidade matéria que constitui
seu objeto, permitindo verificar as vantagens e desvantagens de
determinadas soluções propostas, com o fim de melhorar a efetividade do
processo.
Em vista principalmente do “conteúdo não patrimonial da tutela preventiva
autônoma”, faz-se necessário que não se confunda esta com os três modelos clássicos, mas
que seja uma tutela atípica idônea à prevenção do ilícito. Tutela que “não tem entre seus
pressupostos o dano requer a probabilidade da prática, da repetição continuação do ilícito, do
qual o dano é consequência meramente eventual”; uma tutela que se volta para o futuro
(MARINONI, 2000, p. 397).
Na linha de raciocínio de Luiz Guilherme Marinoni (2001, p. 401), a ação
cominatória ou a ação cautelar inominada não tutela de maneira adequada os direitos que
estão a exigir tutela preventiva. A tutela inibitória é garantida constitucionalmente (artigo 5º
XXXV, Constituição Federal) e tem fundamento infraconstitucional nos artigos 461 do
Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, suficientes para permitir
a prestação da mesma nas formas individual e coletiva.
Assim, fica consagrada uma tutela inibitória atípica que é capaz de atender direitos
que necessitam de tutela na forma coletiva e o direito à higidez do meio ambiente.
A tutela inibitória, por não poder desligar-se da tutela antecipatória e do uso da multa
como medida de coerção, apresenta-se como tutela alternativa às tutelas tradicionais, em face
das novas necessidades de tutela, ou seja, em vista da não-patrimonialidade da grande maioria
dos denominados novos direitos e das novas características da economia contemporânea.
Trata-se duma resposta aos anseios da proteção ambiental que reivindicava uma
forma de tutela que não apenas condenasse, mas que pudesse incidir sobre a vontade do réu,
de modo a garantir a efetiva tutela dos direitos.
Logo, nos é apresentado o problema da necessidade de extensão da classificação das
sentenças. A tutela que se liga às medidas coercitivas e inibitórias do comportamento
degradante do meio ambiente, que aparece como resposta às novas exigências de tutela, passa
a demandar nova classificação das tutelas, ou no mínimo, uma reconceituação de condenação.
Desta forma, teríamos a sentença mandamental é compreendida como aquela que
ordena e, ao mesmo tempo, usa a força da coerção. A preocupação está em encontrar um lugar
adequado à tutela inibitória na teoria clássica da natureza das sentenças.
Reconstruir uma classificação que divide as tutelas em declaratórias, constitutiva,
condenatória, mandamental e executiva. É essa nova classificação que permite ser eliminado
o equivoco consistente na confusão da tutela preventiva com a condenação para o futuro.
Luiz Guilherme Marinoni (2001, p. 431) formula um esboço de uma classificação
das tutelas que pudesse expressar os resultados do processo no plano do direito material a
partir da ideia de que as tutelas devem realizar as várias ações de direito material. O raciocínio
em torno da tutela inibitória se deve exatamente porque deriva da exigência de se dar tutela
efetiva ao direito material.
O estudo da tutela inibitória constitui momento oportuno para se refundar a temática
da “tutela jurisdicional dos direitos”, ou precisamente para se propor uma classificação das
tutelas que corresponda às diferenças entre as várias necessidades do direito material.
A compreensão da tutela jurisdicional a partir de sua efetiva interligação com o
direito material permite que as “tutelas de cognição sumária sejam classificadas com base em
critérios
que
rompem
com
a
visão
formalista,
fundada
em
uma
concepção
‘panprocessualista’”, que levou a doutrina a definir a tutela cautelar tomando em consideração
a sua “provisoriedade”.
Como as tutelas sumárias também devem ser classificadas de acordo com o papel
que efetivamente desempenham no plano do direito material, não tivemos dúvida ao sustentar
– divergindo do restante da doutrina – a existência de uma tutela inibitória antecipada, que
não se confunde com a tutela cautelar.
Portanto, é possível a existência, no direito brasileiro, da atipicidade de uma tutela
fundamental para a efetividade dos direitos. Uma forma de ver o direito processual
preocupada com a construção de um processo aderente ao direito material e à realidade social.
Fixada, neste e nos capítulos anteriores, a importância do desenvolvimento de tutelas
específicas para a efetiva proteção do meio ambiente, bem como para o adequado exercício do
direito ao meio ambiente sadio, enquanto direito fundamental, pela sociedade civil
[titularidade esta resplandecente da própria dignidade da pessoa humana de seus
componentes], passemos, então, ao último capítulo deste estudo no qual faremos a análise dos
instrumentos disponíveis no ordenamento jurídico pátrio à tutela desse direito, quais sejam, as
ações coletivas e mais especificamente a ação popular ambiental.
CAPÍTULO V. AÇÃO COLETIVA: A AÇÃO POPULAR AMBIENTAL
Trataremos neste último capítulo de nosso estudo da tutela ambiental pela via da
ação popular ambiental abordando os aspectos processuais pertinentes.
5.1 Contextualização
Ao tratarmos da proteção ao meio ambiente, necessariamente estamos falando da
proteção à vida [enquanto direito fundamental primário, viabilizador de todos os demais],
inclusive, da vida do ser humano. Por isso, inicialmente, fixemos o conceito doutrinário da
mesma.
O art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988, afirma e garante a inviolabilidade
do direito à vida. Para o Direito, “vida é o bem juridicamente tutelado como direito
fundamental básico, desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da
formação da pessoa” (DINIZ, 2002, p. 21).
Ao conceituá-la, tendo em vista o sistema da Constituição Federal, José Afonso da
Silva (2003, p. 196) expõe uma compreensão mais ampla no sentido de que a:
Vida no texto constitucional (art. 5º, caput) não será considerada apenas no
seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à
matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. (...) É
um processo que se instaura com a concepção (...), transforma-se, progride,
mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser
vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e
incessante contraria a vida.
E prossegue citado doutrinador (2003, p. 196) quanto à correlação entre o conceito
de vida e indivíduo esclarecendo que:
Todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob
pena de deixar de ser. O homem é um indivíduo, mas é mais que isto, é uma
pessoa. Além dos caracteres de indivíduo biológico tem os de unidade,
identidade e continuidade substanciais. (...) A vida humana, que é o objeto
do direito assegurado no art. 5º, caput, integra-se de elementos materiais
(físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). (...) Por isso é que ela constitui
a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.
Nesse sentido, não seria possível que a Constituição assegurasse outros direitos
fundamentais, como a igualdade, a liberdade, a propriedade, etc., se não protegesse a vida
humana num desses direitos. O direito à existência consiste no direito de estar vivo, de
defender a própria vida e permanecer vivo. Portanto, a dignidade da pessoa humana é o cerne
a ser tutelado pelos direitos humanos.
O princípio da dignidade da pessoa humana é ressaltado pelo constituinte no texto
constitucional no art. 1º, inciso III, restando inarredável a decisão de contemplar o respeito ao
homem pelo só fato de ser humano, beneficiado pelo direito de levar uma vida digna de ser
humano, não podendo, consequentemente, ser usado como instrumento para algo, sendo por
isso mesmo pessoa dotada de dignidade.
Para Maria Garcia (2004, p. 211) “o homem – na sua condição humana - é um ser
universal. Os direitos humanos decorrem da condição humana; são, portanto, de caráter
universal, aplicando-se ao ser humano, onde se encontre, bem como a tudo que detiver a
qualidade humana”.
Sabe-se que o conceito dignidade da pessoa humana é de difícil delimitação. Foi
Tomaz de Aquino quem expressamente utilizou a expressão dignitas humana, seguido depois
por diversos outros. O art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948) expressa que “Todos
os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos”.
Adota-se aqui o conceito de dignidade da pessoa humana formulado por Maria
Garcia (2004, p. 274), que afirma que “a dignidade da pessoa humana corresponde à
compreensão do ser humano na sua integridade física e psíquica, como autodeterminação
consciente, garantida moral e juridicamente”.
A dignidade da pessoa humana é a reafirmação expressa do valor da pessoa humana
como fundamento de uma ordem jurídica. A dignidade humana sintetiza em si todos os
direitos humanos fundamentais. A constitucionalização dos direitos fundamentais não
significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir
dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela. Logo:
[...] é defeso, em nome de promessas de melhoria de qualidade de vida, que
se pratiquem atentados contra a existência, as liberdades individuais e a
inviolabilidade da pessoa humana, procurando justificar as posições
assumidas nos parâmetros apresentados pelo Biodireito, pela Bioética e pela
própria Constituição Federal, que cuidou de estender a dignidade da pessoa
humana a todos os direitos fundamentais que contenham as características
inerentes à historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência e
irrenunciabilidade [...] (SANTOS, 2001, p. 268).
O Art. 5º, § 3º, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda
Constitucional nº. 45 de 08 de dezembro de 2004, informa que: “Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”.
O processo de globalização propicia e estimula a abertura da Constituição à
normatividade
internacional,
abertura
que
resulta
na
ampliação
do
bloco
de
constitucionalidade, que passa a incorporar os preceitos asseguradores de direitos
fundamentais.
Flávia Piovesan (2005, p. 70) pronuncia-se a respeito informando que:
[...] a partir da Constituição de 1988 intensificam-se a interação e a
conjugação do direito internacional e do direito interno, que fortalecem a
sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e
lógica próprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos humanos.
Testemunha-se o processo de internacionalização do direito constitucional
somado ao processo de constitucionalização do direito internacional.
Quanto a esta questão, Maria Garcia (2004, p. 315-319) ensina que:
[...] essa é a tendência do direito público, [...] em razão da compreensão
humanística do Direito e de uma ética que é universal, como universal é o
homem, na sua qualidade humana. [...] Verifica-se a constitucionalização do
Direito Internacional, quer pela sua positivação no Direito comunitário, quer
pela inclusão dos direitos humanos dos tratados no corpus constitucional,
num sistema integrativo que compreende, portanto, a internacionalização
dos direitos humanos/ a constitucionalização do Direito internacional.
Ressalta-se que os tratados de direitos humanos contemplam parâmetros protetivos
mínimos, buscando resguardar um mínimo ético irredutível concernente à dignidade da
pessoa humana.
O comando constitucional só reforça o posicionamento doutrinário da necessidade de
construirmos um direito processual ambiental preventivo, instrumento único de efetiva
garantia de um direito ambiental direcionado às futuras gerações.
Daí que se admite no direito processual ambiental a necessidade de adotar alguns
mecanismos destinados a “equilibrar a relação poluidor/pessoa humana” (FIORILLO, 2004,
p. 67). É o que ocorre quando se reconhece uma das partes como mais fraca em face de
determinada relação jurídica.
Por isso, a Constituição assegura tratamento diferenciado diante de ameaça ou lesão
a direitos vinculados às pessoas. Na norma temos o princípio da isonomia, possibilitando
destarte a efetiva prestação da tutela jurisdicional judicial.
Os princípios são ferramentas úteis para compreensão, estudo e análise de institutos
jurídicos, servindo como orientação e mesmo origem para o tema, embora não pormenorizem
comandos específicos – mesmo no ramo jurídico, máxime no ainda recente Direito
Ambiental.
Um desses mecanismos é a incidência do princípio da isonomia no direito processual
ambiental que irá refletir em todos os aspectos instrumentais aplicáveis à defesa em juízo do
meio ambiente, a exemplo do que ocorre no direito das relações de consumo com a
possibilidade de inverter o ônus da prova estatuído no art. 6º, VIII, da Lei nº. 8.078/90.
Portanto, o tratamento diferenciado deve ser utilizado na defesa do meio ambiente.
Os princípios do Poluidor Pagador e Usuário Pagador são princípios correlatos e, por
isso, serão analisados em conjunto.
O Poluidor Pagador não significa que se paga para que seja permitido poluir ou
degradar o ambiente. Seu intuito é diferenciado, encontrando fundamento legal no artigo 4º,
VII, da Lei nº. 6.938/81, bem como no Princípio 16 da Declaração do Rio/92 (FIORILLO,
2009).
Destina-se a indicar ao mercado que o recurso ambiental não pode ser livremente
utilizado sem ser considerada a variável econômica pelo seu uso, ou seja, é necessária a
incorporação do custo do passivo ambiental gerado pela produção, como verdadeira medida
de equidade.
A escassez do bem ambiental há de ser não só notada, mas suportada por aquele que
o utiliza, inclusive como forma de evitar seu uso irracional, sem que tenha como objetivo a
recuperação do bem por dano efetivo.
A obrigatoriedade de pagamento prescinde da prova de qualquer dano, poluição ou
violação a alguma norma jurídica e não é abalada por investimento na prevenção.
A definição do princípio do Usuário pagador, esta no campo da responsabilidade do
usuário pelos custos decorrentes do uso do bem ambiental.
Os princípios se consolidam no Princípio do Poluidor Usuário Pagador, no primeiro
decorre da responsabilidade decorrente do dano ao meio ambiente, já que há a internalização
dos custos ambientais da produção sem que exista prática de ilícito, enquanto que no segundo
há pressuposta violação à norma jurídica.
O Princípio da Reparação ou da Responsabilidade determina a obrigação de reparar o
meio ambiente dos prejuízos que foram causados, sem prejuízo das sanções penais e
administrativas.
O princípio da responsabilidade intergeracional conhecido como equidade no acesso
aos recursos naturais pelas presentes e futuras gerações originou-se em Estocolmo-72, devido
a necessidade de preservação de recursos para aqueles que ainda virão. Busca-se que as
gerações mantenham solidariedade.
O princípio da informação, emana da Constituição, quando determina o dever ao
Poder Público e a coletividade, é fundamental que para exercer essa função de forma
adequada obtenha informações precisas sobre o meio ambiente, só de posse delas é que o
cidadão pode agir perante o Poder Público, e acionar o Poder Judiciário.
A informação é um poderoso instrumento de educação ambiental para os indivíduos
e comunidades, além de viabilizar a formação de opinião e sua manifestação quanto aos
empreendimentos públicos ou privados que se pretende desenvolver.
O princípio da participação tem como linha mestra a cooperação da sociedade para
com o Poder Público, para traçar as diretrizes a serem observadas no consumo ou uso dos
bens ambientais e, também, contribuir para equacionar os problemas deles decorrentes.
Outro princípio imprescindível no direito ambiental é o da prevenção, pois “ao
assegurar a brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à vida em todas as suas
formas”, dentro de uma estrutura definida constitucionalmente como ‘ecologicamente
equilibrada’, estabeleceu a Constituição de 1988 uma imposição “tanto ao Poder Público
como à coletividade vinculada não só à defesa dos bens indicados em dispositivos
constitucionais – aqueles considerados essenciais à sadia qualidade de vida – como à
preservação dos bens ambientais” (FIORILLO, 2004, p. 76).
Os bens ambientais sendo preservado vão atender o princípio da prevenção, na
medida em que na maioria das vezes a existência de danos aos bens ambientais serão, quando
muito, reparadas por meio de indenização em dinheiro, hipótese em que nada auxilia a
incolumidade da vida como valor fundamental.
O princípio da prevenção tanto na seara material (art. 225/CF), como instrumental
(art. 5º, XXXV, CF), impede que a vida seja tratada como simples mercadoria a ser
convertida em dinheiro.
Nesse aspecto Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2004, p. 77) registra que a “tutela
jurisdicional preventiva pressupõe por via de conseqüência a existência de uma ‘consciência
ecológica’ por parte da população brasileira, a ser desenvolvida por meio de uma concreta
política de educação ambiental”.
A proteção dos bens ambientais em face de ameaças vem definida na própria
Constituição Federal.
As pessoas humanas apontadas em face de sua condição de cidadania têm
possibilidade real e efetiva de requerer a tutela jurisdicional (acesso à justiça) visando a
apreciação de toda e qualquer ameaça aos bens ambientais.
Desta forma tem-se que:
[...] o direito de agir em face de lesão ou ameaça ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado está, todavia, condicionado não só à existência
de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo ambiental (pressupostos processuais) como à existência das
condições da ação ambiental em face do que determinam os arts. 5º, LIV e
LV, da Constituição de 1988 (FIORILLO, 2004, p. 51).
O direito de agir garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988 assegura a
possibilidade de submeter à apreciação do Poder Judiciário toda e qualquer lesão ou ameaça
ao meio ambiente artificial disciplinado juridicamente em nosso País, assim como dos demais
recursos ambientais.
O direito de agir de forma organizada está postulado pelo princípio do devido
processo legal, e o cidadão tem direito ao acesso à justiça, como mencionado, e à devida
apreciação por parte do Poder Judiciário de pedido vinculado à lesão ou ameaça de direito
material ambiental, efetivando tal direito com a sentença e, de forma definitiva, com a
existência da coisa julgada.
Para isso:
[...] devemos entender o devido processo legal, no âmbito do direito
processual ambiental, em toda sua abrangência, o que significa entender a
aplicação do devido processo legal em matéria ambiental, tanto no sentido
material (substantive due process) como no sentido processual (procedural
due process) (FIORILLO, 2004, p. 87).
O princípio da precaução, assim como o princípio da prevenção tem como linha o
agir antecipadamente. Na prevenção tem-se o risco ou dano conhecido e na precaução tem-se
a insuficiência da informação científica, sua incerteza ou, ainda, dados inconclusos sobre os
efeitos de determinado empreendimento ou produto sobre o ambiente, fauna ou flora.
Deste modo, sempre que houver dúvida há de se decidir em prol do meio ambiente
(in dúbio pro ambiente).
Na prática o princípio da precaução gera os mesmos efeitos da inversão do ônus da
prova, instituto do Código de Defesa do Consumidor, além de ter maior alcance.
Neste aspecto, vamos encontrar as ações coletivas, que estão à disposição da
sociedade, para a proteção de elementos que serviram para a garantia da qualidade de vida,
como o meio ambiente.
Quanto às ações coletivas devemos primeiramente fazer a distinção entre duas
espécies: as ações coletivas que visam proteger o direito individual homogêneo e as ações de
direito difuso. Temos ainda as ações coletivas que visam proteger os direitos coletivos
propriamente ditos.
Nelson Nery Júnior (2000, p. 155) assevera que, muitas vezes, o melhor critério
diferenciador entre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos não é propriamente a
matéria (direito do consumidor, meio ambiente, etc.), mas sim a pretensão de direito material
e a tutela jurisdicional buscada na ação. E neste sentido, o doutrinador expõe que:
A pedra de toque que identifica um direito como difuso, coletivo ou
individual homogêneo não é propriamente a matéria (meio ambiente,
consumidor, etc.), mas o tipo de pretensão de direito material e de tutela
jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial.
Um mesmo fato (acidente nuclear, por exemplo) pode dar ensejo a ação
coletiva para defesa de direitos difusos (interdição da usina nuclear),
coletivos (ação dos trabalhadores para impedir o fechamento da usina, para
garantia do emprego da categoria) e individuais homogêneos (pedido de
indenização feito por vários proprietários da região que tiveram prejuízos em
suas lavouras pelo acidente nuclear).
Uma conclusão a que podemos chegar é a de que as ações coletivas que visam
proteger direito individual homogêneo, em última observação também se tratam de ação
individual, posto que seja possível quantificar a lesão sofrida por cada substituído. Tal
entendimento também se aplica às ações que visam proteger os direitos coletivos
propriamente ditos.
Nesse aspecto se apresenta a ação popular e, é importante, conforme afirma Luiz
Manoel Gomes Júnior (2004, p. 05), podemos acrescentar que o legislador ordenou um
sistema próprio para a tutela dos interesses oriundos dos conflitos de massa da sociedade, a
chamada Tutela Jurisdicional Diferenciada, no dizer de processualistas italianos.
Com efeito, cuida-se de reflexo dos conflitos sociais que se instauraram no último
século. Cada vez mais se preza pela tutela de direitos como saúde, educação, cultura,
segurança, meio ambiente, direitos esses de natureza fluida, atribuindo-se sua titularidade a
todo e qualquer cidadão.
Como ponderado por Nelson Nery Junior (2001, p. 433):
[...] as regras tradicionais do Direito privado, fundadas na dogmática liberal
do século XIX, não mais atendem às necessidades das relações jurídicas de
hoje [...]. O excesso de liberalismo, manifestado pela preeminência do
dogma da vontade, sobretudo, cede a exigências da ordem pública,
econômica e social, que devem prevalecer sobre o individualismo,
funcionando como fatores limitadores da autonomia privada individual, no
interesse geral da sociedade.
Segundo mencionado doutrinário (2001, p. 433), “[...] eram poucos os segmentos
sociais que tinham importância para quem fazia ciência e para quem contava a história”.
Em tal contexto é que se insere o sistema processual do novo século, com o tema
emblemático da coletivização dos direitos (GOMES JÚNIOR, 2004, p. 05). Não se
desconhece que a ação popular possa ser utilizada de forma preventiva, mas para tal
finalidade, há o dever do Autor Popular em apontar e provar, de forma concreta, a
possibilidade de dano [artigo 333, I do Código de Processo Civil].
Com o advento da crise ambiental, surgiu a necessidade de se introduzir medidas
institucionais que visassem incorporar normas e observância no âmbito do ordenamento
jurídico, para que o processo de desenvolvimento industrial, econômico e tecnológico seja
alcançado de forma sustentável e proporcionado com maiores controles sobre os efeitos
nocivos ao meio ambiente. Inevitavelmente, com a utilização de técnicas condizentes no
processo de produção.
Como bem assevera Fabiana Castro (2002, p. 122) “hoje, a sociedade vive em uma
era de mudanças a um ritmo avassalador e de crescentes expectativas, pois os cidadãos
exigem produtos de elevada qualidade e que ao mesmo tempo preservam o meio ambiente
para as futuras gerações”.
A proteção ambiental deve ser manifestada pelo homem por uma atitude natural e
instintiva, motivada por fins e razões de direito que concorram a sobrepujar atos atentatórios
da ação humana que visem a consubstanciar em ficta ou real lesão à universalidade de bens
que constituem o meio ambiente, como se movido pelo mesmo instinto que agiria em proteger
direito próprio iminente e indisponível.
O ordenamento jurídico brasileiro propicia e incentiva a participação do cidadão na
proteção do meio ambiente por meio da ação popular ambiental. Como corolário pátrio à
democracia social ambiental, legitima-se o cidadão a exercer a tutela jurisdicional ambiental.
Esse raciocínio é defendido por Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha
Rodrigues (1996, p. 111), ao destacarem que “podemos dizer que o meio ambiente apresenta
quatro significativos aspectos”, sendo eles: “1. natural; 2. cultural; 3. artificial e 4. trabalho”.
Nesta conjectura de formação de instrumentos adequados para a defesa de direitos, e
no caso, a defesa do meio ambiente através da ação popular ambiental é que consideraremos,
nos itens que seguem, cada aspecto procedimental para o desenvolvimento da referida ação,
visando a efetividade da tutela buscada com a mesma.
5.2 Natureza jurídica
Inicialmente, cabe observar o posicionamento do instituto na ordem constitucional.
Seguindo esse intento, observar-se-á que a ação popular [em seu inciso LXXIII, do artigo 5º]
localiza-se no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, da Constituição Federal/88.
Analisando-se, em seguida, a relação do inciso, que concebeu esse aparato no corpo
da “Constituição Cidadã”, detectar-se-á que substancialmente trata-se o mesmo de um direito.
Logo, pela “concatenação das observações acima mencionadas, a ação popular seria, pela
ótica da Lei maior, um direito fundamental” (BRITO, 2007, p. 90-92).
Faz-se curial destacar que ao dizer que a ação popular, pela ótica da Constituição de
1988, é um direito fundamental, subentende-se que a vontade clara do constituinte foi a de
estabelecê-la como tal.
Certamente, se contrária fosse a sua intenção, tê-la-ia inculcado, em outro local, que
não fosse o Título II. Destarte, tendo sido esse o entendimento manifestado pelos
constituintes, respalda-se por mais uma vez, a ideia de que seria equivocada qualquer ação
doutrinária no sentido de conceber como direito político a ação popular. Afinal, o próprio
constituinte desconsiderou essa possibilidade.
Compreendendo-se a ação popular como um direito fundamental, resta, por
conseguinte, estabelecer qual a natureza desse direito. Nesse diapasão, diz-se que é de direitos
subjetivos que se cogita, o que vale dizer direitos de um determinado sujeito, por oposição a
direito objetivo, expressão designada a direito legislado.
Logo, trata-se de um direito subjetivo. Como mencionado por citado doutrinador
(2007, p. 92), além do mais, a ação popular, do modo como se apresenta, não irradia uma
imposição legal. Quando o constituinte diz que “qualquer cidadão é parte legítima para propor
ação popular [...]”, delibera ele implicitamente que cabe a qualquer um, enquanto cidadão,
escolher se propõe ou não essa ação; caso contrário, teria redigido o inciso LXXIII de outra
forma, de modo a evidenciar o dever de todo cidadão em ajuizar a ação popular.
Dessa maneira, estipulou-se a ação popular constitucional como uma faculdade de
agir do cidadão, o que leva a entendê-la como facultas agendi, ou seja, direito subjetivo.
Esse entendimento torna-se mais claro ao observar-se especificamente a ação popular
ambiental. Segundo o caput do artigo 225 da Constituição de 1988, impõe-se à coletividade o
dever de defender e preservar o meio ambiente, ecologicamente equilibrado, para as atuais e
futuras gerações. Destaca-se, no entanto, que o exercício desse dever de proteção ambiental
poderá ser efetivado de inúmeras formas.
A realização de passeatas, o agrupamento de cidadãos em organizações não
governamentais de cunho ambiental e a realização de campanhas de educação ambiental pelos
cidadãos e, dentro de casa, através da ação isolada de cada indivíduo [economizando água,
por exemplo], poder-se-á cumprir com o dever constitucional de proteção ambiental. A
propositura da ação popular ambiental é apenas um dos meios de cumprir com esse dever.
Nessa conjectura, há de separar-se o direito ao meio ambiente [trazido pelo artigo
225], do direito de propor ação popular [contido no inciso LXXIII, do artigo 5º]. Enquanto
este trata unicamente de um direito fundamental de ordem subjetiva, aquele, por interesse
constitucional, além de ser um direito difuso, tem a sua proteção como um dever, de cada
cidadão e do Poder Público.
Dessa maneira, fica evidenciado que o dever constitucionalmente determinado é o de
proteção do bem ambiental e não o de utilização da ação popular ambiental.
Desse modo, o ajuizamento da ação popular ambiental é uma faculdade de cada
cidadão, isto é, um direito subjetivo, cabendo a cada um decidir o modo como vai cumprir
com o seu dever constitucional de proteção ambiental: se através de passeatas ou campanhas
de educação ambiental; se pelo ajuizamento de uma ação popular ambiental, quando pessoa
física e nacional, ou de uma ação civil pública, através de uma ONG; se através de uma
denúncia ao Ministério Público ou de quaisquer outras formas.
É crucial afirmar-se que, por estar localizada constitucionalmente no Título II,
incumbe compreender a natureza jurídica da ação popular, inclusive em sua dimensão
ambiental, como um direito subjetivo fundamental, bem como estar atento à adequação da
ação popular ambiental.
Na Apelação Cível 83.550-5, de Piedade, entendeu-se que a ação popular era meio
adequado para defesa dos interesses da coletividade, conforme ementa a seguir transcrita,
porque havia um fato jurídico, desapropriação para fins de construção de um cemitério.
Vejamo-la:
AÇÃO POPULAR – meio ambiente – construção de cemitério – Relatório e
Impacto ao Meio Ambiente (RIMA) – Ausência – meio adequado –
Instrumento de defesa dos interesses da coletividade – possibilidade de
atuação preventiva contra lesão ao meio ambiente – Reexame necessário
provido. (Apelação Cível n. 83.500-5 – Piedade – 9ª Câmara de Direito
Público – Relator: Gonzaga Franceschini – 21-02-01 – V.U.)
AÇÃO POPULAR – Objetivo – Abstenção da construção de cemitério –
Imóvel desapropriado para esse fim – Inexistência de relatório de impacto ao
meio ambiente – possibilidade de contaminação do lençol freático e
consequentemente de todo o abastecimento na cidade – caráter preventivo da
medida postulada – Cabimento – Ato administrativo caracterizado –
Sentença anulada – Recurso provido – (Apelação Cível n. 83.500-5 –
Piedade – 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Gonzaga Franceschini –
21-02-01 – V.U.) (SÃO PAULO, 2009e).
Na continuidade de nosso estudo, tratemos a seguir da competência para o
processamento da ação popular ambiental.
5.3 Competência
O legislador, ao estabelecer como sendo dever de cada cidadão a proteção ambiental,
preocupou-se justamente com a ineficiência do Poder Público em determinadas situações, o
que demonstra, por exemplo, o seu interesse em propiciar uma fiscalização mais intensa da
população com relação à ação ou omissão do Estado em questões ambientais.
O constituinte preocupou-se em destinar a ação popular em sua substância um
verdadeiro arcabouço polivalorativo, de modo que esse instrumento constitucional, pela
lapidação que nele foi desenvolvida, tornou-se multifacetário (BRITO, 2007, p. 81).
Diz-se isso, pela certeza de que o constituinte compreendeu de que de nada
adiantaria estabelecer, meramente no papel, o dever constitucional da preservação ambiental,
se não fossem criados aparatos, instrumentos e ferramentas, nos quais se insere a ação popular
ambiental, que tornassem viável a materialização e o exercício desse dever, na prática, pelo
cidadão.
A competência para o julgamento da ação popular está regulamentada no artigo 5º da
Lei nº. 4.717/65. Utilizaram-se a lei, de forma conjugada, basicamente três critérios
definidores de competência: a - em razão da pessoa; b - territorial; e c- funcional. O § 2º do
citado artigo 5º da Lei nº. 4.717/65 dispõe sobre regras de prevalência de competência da
justiça federal sobre o estadual, o que ocorrerá quando o pleito interessar simultaneamente à
União e a qualquer outra pessoa ou entidade, mesmo estatal.
Vamos analisar este julgado:
Agravo de Instrumento n° 711.836.5/2-00 – São Paulo - 4a Vara da Fazenda
Pública. Agravante: Marina Bastos Conde. Agravados: Fazenda do Estado
de São Paulo e outros. Ementa: AÇÃO POPULAR AMBIENTAL - ATO
LESIVO AO MEIO AMBIENTE IMPUTADO A ÓRGÃOS
PERTENCENTES ÀS ESFERAS DE GOVERNO ESTADUAL E
MUNICIPAL - COMPETÊNCIA DAS VARAS DA FAZENDA
PÚBLICA DA CAPITAL - COMPETÊNCIA POR PREFERÊNCIA
OU PRIORIDADE INTELIGÊNCIA DO ART. 5o, § 2°, DA LEI DE
AÇÃO POPULAR, C.C. ART. 35, II, DO DEC.- LEI COMPLEMENTAR
N° 3/69 – CÓDIGO JUDICIÁRIO DE SÃO PAULO - RECURSO A QUE
SE DÁ PROVIMENTO. 27/03/2008. (SÃO PAULO, 2008a)
Mas quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, a competência
será da justiça estadual. Observa-se que a ação popular, apesar de possuir dignidade
constitucional como garantia processual fundamental do cidadão, não se encontra no elenco
das causas de competência originária do Supremo Tribunal Federal [artigo 102 da
Constituição Federal] e do Superior Tribunal de Justiça [artigo 105 da Constituição Federal].
O artigo 5º da Lei nº. 4.717/65, em seu § 3º, fixa também o juízo universal da ação
popular, ao dispor que “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações que forem posteriormente intentadas contra as partes e sob os mesmos fundamentos”
(BRITO, 2007, p. 83).
Ficando-se constatado que a competência para proteger e julgar Ação Popular é a
estabelecida no art. 5º da Lei nº. 4.717/65, o mesmo não é possível afirmar-se em relação à
Ação Popular Ambiental, pois a previsão infraconstitucional específica não regrou a hipótese,
assim conclui-se, na sequência, pela plausibilidade da aplicação do artigo 2º da Lei nº.
7.347/85, que atribui competência ao juízo do local onde ocorreu ou deva ocorrer à lesão.
Quando o objeto tutelado for o meio ambiente, erigido pela Constituição a direito
fundamental de todos, infere-se que o processamento da ação popular ambiental implica
competência funcional ou competência territorial absoluta, usando terminologia mais
adequada, do juízo do local onde ocorrer o dano, por aplicação do artigo 2º da Lei nº.
7.347/85 [que abrange o meio ambiente] e não do artigo 5º da Lei nº. 4.717/65. O objetivo é o
de facilitar a colheita de provas pelo juízo que proferirá a sentença.
Não é outro o magistério de Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2005, p. 379), para
quem:
[...] a natureza jurídica do bem tutelado é que define o rito procedimental a
ser utilizado. Dessa forma, tratando-se de meio ambiente, as regras de
fixação de competência serão orientadas pela Lei da Ação Civil Pública e
pelo Código de Defesa do Consumidor, de maneira que será competente para
o julgamento da ação popular o juízo do local onde ocorreu ou deva ocorrer
o dano, independente de onde o ato teve sua origem.
Ressalte-se, ainda, que se o dano ambiental ocorrer em área territorial pertencente a
mais de uma comarca dentro do mesmo Estado, ou a dois ou mais Estados, a hipótese será de
competência concorrente, aplicando-se as regras para caracterização da prevenção,
independentemente do local onde se deu a origem do ato lesivo.
Na seara da Ação Popular Ambiental, a regra de competência deve ser aquela
prevista para a ação civil pública em razão da natureza do bem jurídico tutelado. De acordo
com o expressamente previsto no artigo 5º, da Lei da Ação Popular, devemos examinar com
profundidade três aspectos, quais sejam, a jurisdição, a competência territorial e a do juízo5. A
5
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DANO AMBIENTAL: LOCAL DO ILÍCITO. EFETIVIDADE
JURISDICIONAL.
RIOS
FEDERAIS.
INTERESSE
DA
UNIÃO.
COMPETÊNCIA
FEDERAL."Ementa: CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. SUSCITAÇÃO PELO ÓRGÃO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL QUE ATUA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. AÇÕES CIVIS
PÚBLICAS. DANO AMBIENTAL. RIOS FEDERAIS. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL.1. O Ministério Público Federal tem atribuição para suscitar conflito de competência
entre Juízos que atuam em ações civis públicas decorrentes do mesmo fato ilícito gerador. Com
efeito,consoante os Princípios da Unidade e Indivisibilidade do Ministério Público, as manifestações
de seus representantes constituem pronunciamento do próprio órgão e não de seus agentes, muito
embora haja divisão de atribuições entre os Procuradores e os Subprocuradores Gerais da República
(art. 66 da Lei Complementar n.º 75/93).2. Deveras, informado que é o sistema processual pelo
princípio da instrumentalidade das formas, somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do
processo deve ser declarada (pas des nullité sans grief).3. Consectariamente, à luz dos Princípios da
Unidade e Indivisibilidade do Ministério Público, e do Princípio do Prejuízo (pas des nullité sans
grief), e, uma vez suscitado o conflito de competência pelo Procurador da República, afasta-se a
alegada ilegitimidade ativa do mesmo para atuar perante este Tribunal, uma vez que é o autor de
uma das ações civis públicas objeto do conflito.4. Tutelas antecipatórias deferidas, proferidas por
competência jurisdicional para o julgamento da ação popular, de acordo com a origem do ato
a ser impugnado, divide-se em dois grupos, como muito bem nos ensina Patrícia Miranda
Pizzol (2003, p. 567): “a - Justiça Federal em primeiro grau de jurisdição; caso o ato que se
pleiteia a anulação tenha sido consumado pela União, empresas públicas ou por entidades
autárquicas; b- Justiça Estadual: se for praticado o ato que se pretende anular pelo Estado,
autarquia ou fundação”.
Feitas as considerações sobre a competência, atentemo-nos no item subseqüente para
a definição do procedimento a ser seguido na ação popular ambiental.
Juízos Estadual e Federal, em ações civis públicas. Notória conexão informada pela necessidade de
se evitar a sobrevivência de decisões inconciliáveis.5. A regra mater em termos de dano ambiental é
a do local do ilícito em prol da efetividade jurisdicional. Deveras, proposta a ação civil pública pelo
Ministério Público Federal e caracterizando-se o dano como interestadual, impõe-se a competência
da Justiça Federal (Súmula 183 do STJ), que coincidentemente tem sede no local do dano. Destarte,
a competência da Justiça Federal impor-se-ia até pela regra do art. 219 do CPC.6. Não obstante, é
assente nesta Corte que dano ambiental causado em rios da União indica o interesse desta nas
demandas em curso, a arrastar a competência para o julgamento das ações para a Justiça Federal.
Precedentes da Primeira Seção: CC 33.061/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 08/04/2002; CC
16.863/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 19/08/1996.7. Ainda que assim não fosse, a ratio
essendi da competência para a ação civil pública ambiental, calca-se no princípio da efetividade, por
isso que, o juízo federal do local do dano habilita-se, funcionalmente, na percepção da degradação
ao meio ambiente posto em condições ideais para a obtenção dos elementos de convicção
conducentes ao desate da lide.8. O teor da Súmula 183 do E. STJ, ainda que revogado, a contrario
sensu determinava que em sendo sede da Justiça Federal o local do dano, neste deveria ser aforada a
ação civil pública, máxime quando o ilícito transcendesse a área atingida, para alcançar o mar
territorial e rios que banham mais de um Estado, o que está consoante o art. 93 do CDC.9. Nesse
sentido, é a jurisprudência do E. STF ao assentar que: "Ação civil pública promovida pelo
Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal. Art. 109, I e § 3º, da Constituição. Art.
2º da Lei 7.347/85. O dispositivo contido na parte final do § 3º do art. 109 da Constituição é
dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir competência (rectius, jurisdição) ao Juízo
Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda,
desde que não seja sede de Vara da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no
inciso I do referido artigo 109. No caso em tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao
revés, se limitou, no art. 2º da Lei 7.347/85, a estabelecer que as ações nele previstas 'serão
propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar
e julgar a causa'. Considerando que o juiz federal também tem competência territorial e funcional
sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no
caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o
constituinte na primeira parte do mencionado § 3º em relação às causas de natureza previdenciária, o
que no caso não ocorreu (...)" (STJ: CC 39111/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005,
p. 178). (BRASIL, 2009b).
5.4 Procedimento
Deve-se observar na ação popular o procedimento ordinário, consoante está expresso
no caput do artigo 7º da Lei da Ação Popular, com exceção das regras especiais estabelecidas
nesse mesmo dispositivo e em outros.
É importante frisar que a Lei da Ação Popular prevê a possibilidade, ao estabelecer
prazos especiais, de julgamento antecipado da lide, caso não haja requerimento de produção
de provas testemunhais ou periciais [artigo 7º, V], conforme também passou a prever o
Código de Processo Civil/73 em seu artigo. 330. Por se tratar de ação coletiva para a tutela de
direito também difuso, aplicam-se as regras principiológicas da Lei de Ação Civil Pública e
do Código de Defesa do Consumidor, no que for compatível com a Lei da Ação Popular.
Quando for deduzido o pedido na ação popular para tutelar o meio ambiente ou o
consumidor, “será imprescindível a observância das diretrizes decorrentes do microssistema
de tutela jurisdicional coletiva previsto pela completa interação existente entre a Lei da Ação
Civil Pública - LACP e o Código de Defesa do Consumidor - CDC” (ALMEIDA, 2003, p.
407).
É cabível também a antecipação da tutela jurisdicional aplicando-se o disposto nos
artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, por força de disposição expressa na Lei da
Ação Popular [artigo 22]. Ademais, já estabelecia o § 4º do artigo 5º deste diploma legal que,
na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Nesse
aspecto, a ação popular assume também função preventiva.
A partir de agora, trataremos dos elementos da ação aplicados à especificidade da
ação popular ambiental.
5.5 Partes
Parte na ação popular ambiental será aquele que pede e contra quem se pede, com o
diferencial de que o polo passivo não necessita ser integrado por todos os responsáveis pelo
ato lesivo, uma vez que se encontra em situação de solidariedade.
A ação popular ambiental, que tem por objeto a tutela de direito difuso, não deve ter
seu processamento restrito às regras da mesma Lei que rege a ação popular, aproximando-se,
lastreada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, da ação civil pública.
Diante destas considerações, abordaremos agora os aspectos correlatos quanto à
legitimidade de partes ativa e passiva, enquanto condições da ação.
5.5.1 Legitimidade ativa
Sendo o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado um direito difuso, sua tutela
está outorgada pela Constituição de 1988 não só ao Estado e ao cidadão, mas também a outra
gama de legitimados ativos especificados em legislação infraconstitucional que poderão
ajuizar ações, sendo que o resultado da demanda, independentemente de quem a propôs,
acabará por beneficiar a todos, até mesmo àqueles que não foram parte no processo.
A questão da legitimidade para agir é reconhecidamente “um dos denominados
pontos sensíveis do acesso à justiça para a defesa dos interesses ou direitos difusos, entre os
quais se inclui o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado” (SILVA, 2008, p.
274).
O nosso ordenamento, ainda que apenas em um passado recente, positivou regras
prescrevendo a titularidade do direito de ação coletiva em matéria ambiental não só aos entes
públicos, privados, associações, como também ao cidadão.
Por este motivo, Álvaro Luiz Valery Mirra (2005, p. 33-47) conclui que:
[...] sendo o direito ao meio ambiente um direito difuso, a todos pertence de
forma indivisível e não atrelado à tutela exclusiva do Estado, aparece como
verdadeiramente impossível reunir todos os seus titulares – isto é, a
coletividade inteira – no polo ativo da demanda tendente à sua proteção, em
litisconsórcio necessário, apesar do julgamento da causa abranger por atingir
inevitavelmente todos os membros da sociedade, incluindo aqueles que não
foram parte no processo [...] superando-se os óbices dos arts. 6º e 472 do
CPC.
Inicialmente, a lei confere legitimidade ativa somente ao cidadão para o ajuizamento
da ação popular. Acabou-se por restringir a legitimidade ativa apenas ao nacional no gozo dos
direitos políticos.
A nacionalidade, como explica a doutrina (GOMES JUNIOR, 2004; BRITO, 2007;
SILVA, 2008), pode ser a de origem ou a decorrente do processo de naturalização [derivada
ou legalmente adquirida], ao passo que a cidadania é a capacidade adquirida pelo nacional
para o exercício de seus direitos políticos.
Basta a cidadania mínima, que é a capacidade de votar, que pode ser adquirida no
sistema constitucional pátrio, facultativamente, com o alistamento eleitoral ao se completar 16
[dezesseis] anos de idade.
Observa-se que a ação popular está dentro das garantias constitucionais
fundamentais. A Constituição “não estabelece qualquer restrição à concepção de cidadão”, e a
ação popular é “garantia constitucional fundamental, não é compatível, na espécie, qualquer
interpretação restritiva”, por estabelecer “restrição indevida à condição de cidadão para
efeitos de legitimidade” (ALMEIDA, 2003, p. 403).
É discutível a natureza da legitimidade com que atua o cidadão-autor na ação
popular. Uns afirmam que se trata de substituição processual como espécie de legitimidade
extraordinária. Outros que seria legitimidade ordinária, já que o cidadão-autor estaria a
defender direito difuso de que também é titular.
Com efeito, prefere se utilizar da concepção defendida, com base na doutrina alemã,
por Nelson Nery Júnior (2001, p. 569), no sentido de que a legitimação para agir nas ações
coletivas para a tutela de direitos difusos e coletivos é legitimação autônoma para a condução
do processo.
Explica, mencionado autor que “Na hipótese de a legitimação legal para agir, ser
para a defesa de direitos de pessoas ‘indeterminadas’” (NERY JÚNIOR, 2001, p. 569),
direitos esses difusos ou coletivos, não ocorrem à substituição processual como se concebe no
processo civil individual.
A natureza dessa autorização legal é “legitimação autônoma para a condução do
processo”. É autônoma porque “totalmente independente do direito material discutido em
juízo: como os direitos difusos e coletivos não têm titulares determinados, a lei escolhe
alguém ou algumas entidades para que os defendam em juízo”, como afirma mencionado
doutrinador (2001, p. 569).
Quanto à legitimidade ativa, especificamente para a ação popular ambiental,
necessário se faz a abordagem do conceito de cidadão para o direito pátrio. É o que segue.
5.5.1.1 Conceito de cidadão
Ao atribuir a qualquer cidadão a legitimidade para pleitear a nulidade de atos lesivos
ao patrimônio da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, exigiu no § 3º como prova da
cidadania o título eleitoral ou documento que a ele corresponda, o que pode levar ao
entendimento equivocado de que cidadão é somente o cidadão brasileiro (nato ou
naturalizado) eleitor.
Nas palavras de Fernando de Azevedo Alves Brito (2007, p. 81-82): “[...] percebe-se
que, por ser a ação popular ambiental um instrumento de ´controle`, isto é, de fiscalização do
Poder Público, em questões ambientais, por parte do ´cidadão`, não há como se dissociar a sua
substância da idéia de viabilização do exercício da soberania popular”.
A preocupação com a soberania nacional também se faz visível, pois ficou
constatado que o constituinte expressamente rejeitou a utilização da ação popular pelo
estrangeiro.
A legitimação ativa do estrangeiro para impetração da ação popular ambiental
poderia abrir margem para que ulteriormente Estados reconheçam-se no direito de decidir
sobre o meio ambiente nacional, questionando a soberania nacional, com relação às questões
ambientais.
A proteção do meio ambiente fundamental para a preservação da própria vida
humana, sem a existência de um meio ambiente equilibrado, que torne o território nacional
habitável, não há como preservar a vida do povo brasileiro. E, sem a existência do povo
brasileiro, deixa de existir o próprio Estado Nacional; afinal, sendo o povo um dos elementos
do Estado, sua inexistência resulta na inexistência do todo estatal.
Assim sendo, quando:
[...] o constituinte viabilizou a existência na Constituição da ação popular
ambiental, buscou ele, além de viabilizar a proteção ambiental em si mesma
e consequentemente a preservação da vida do povo brasileiro, criar um
instrumento que indiretamente garantisse a manutenção da vida do próprio
Estado brasileiro (BRITO, 2007, p. 85).
A posição do pesquisador baiano, a princípio pode demonstrar uma preocupação real
com a soberania popular do país, mas ela não é tão real, como podemos verificar em doutrina
mais especializada.
Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 403) demonstra que a concepção de cidadão
como sendo o cidadão-eleitor não é exigida pelo texto constitucional, que só faz menção a
cidadão, e explana que:
Com efeito, tem-se que a concepção de cidadão deve ser extraída de um dos
mandamentos nucleares da Constituição Federal, qual seja o princípio da
dignidade da pessoa humana, estabelecido como um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito Brasileiro (art. 1º, III, da CF). Destarte, todos
os que devem ser respeitados na sua dignidade de pessoa humana tem
legitimidade ativa para o ajuizamento de ação popular: o analfabeto que não
se alistou, os maiores de 70 anos, cujo voto também é facultativo, os que não
estejam em dia com o serviço eleitoral, os presos, etc. Interpretação em
sentido contrário esbarra nos princípios comezinhos de interpretação
constitucional.
Conforme previsto na Constituição Federal e, ainda, especialmente para o exercício
da Ação Popular Ambiental, o conceito de cidadão não está condicionado a ser
concomitantemente eleitor, posto que não atue na defesa de direitos eminentemente políticos.
Está na defesa de direito fundamental, difuso, intimamente ligado ao direito à vida com
qualidade, pelo que se qualifica como direito humano fundamental.
São do magistério de Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2005, p. 377), quanto ao
conteúdo da expressão cidadão, as seguintes considerações: “aludida relação em sede de ação
popular ambiental não é acertada, porquanto estaria restringindo o conceito de cidadão à ideia
ou conotação política”, ou seja, somente “o indivíduo quite com as suas obrigações eleitorais
poderia utilizar-se da ação popular”.
Dessa forma, sendo de todos os bens ambientais, nada mais lógico que “não só o
eleitor quite com a Justiça Eleitoral, mas todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País
possam ser rotulados cidadãos para fins de propositura da ação popular ambiental”. Com isso
denota-se que o destinatário do meio ambiente ecologicamente equilibrado é “toda a
coletividade – brasileiros e estrangeiros aqui residentes – independentemente da condição de
eleitor”, de modo que, “no tocante à proteção dos bens e valores ambientais, o art. 1º, § 3º, da
Lei nº. 4.717/65 não foi recepcionado pelo Constituição Federal de 1988” (FIORILLO, 2005,
p. 378).
A Constituição Federal de 1988 prescreveu no artigo 5º, caput, a igualdade de
tratamento perante a lei brasileira, sem distinção de qualquer natureza, aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à
propriedade, nos termos que especificou, ampliando, por consequência, o leque de
legitimados ativos para o ajuizamento da ação popular, quanto se trata de proteção ao meio
ambiente. Esta ampliação não legitima a propositura de ação popular ambiental ao Ministério
Público nem às pessoas jurídicas [Súmula 365 do Supremo Tribunal Federal].
O direito ao meio ambiente equilibrado é de cada um, como pessoa humana,
independente de sua nacionalidade, raça, sexo, idade, estado de saúde, profissão, renda ou
residência.
Conforme leciona Paulo Affonso Leme Machado (2005, p. 116-126), quanto à
legitimidade do estrangeiro para o ajuizamento da ação popular ambiental, “Não é nenhum
excesso entender que todos os habitantes do País, brasileiros e estrangeiros (art. 5º, caput)
estão legitimados a utilizar a ação popular ambiental”.
José Rubens Morato Leite (2000, p. 132-133), nesse mesmo sentido, afirma que a
cidadania foi ampliada, concebendo até mesmo ao estrangeiro que prove estar residindo no
país o direito subjetivo de propor ação popular ambiental, e explica que “[...] andou bem o
constituinte neste aspecto, pois o estrangeiro, ao exercitar esta cidadania estará protegendo um
bem que atinge uma perspectiva intercomunitária e de caráter transfronteiriço”.
Considera-se correta a afirmação de que o bem ambiental foi erigido pela Lei magna
à categoria de direito fundamental, na medida em que é essencial para a garantia da vida.
Neste ponto, não se afigura possível qualquer restrição a sua proteção, pois, sendo o bem
ambiental difuso, interessa a todos diretamente, atingindo-os na mesma proporção.
Este é mais um dos elementos que permitem a caracterização da ação popular
ambiental com outra natureza jurídica, uma vez que “a proteção ao bem ambiental, difuso por
definição, não se restringe ao eleitor, mas sim é possível a qualquer cidadão, até mesmo ao
estrangeiro residente no país” (SILVA, 2008, p. 279).
Vale frisar que, consoante o art. 231, o indigenista, individual ou não, esteja ele em
dia ou não com os deveres eleitorais, possui legitimidade para defender e ingressar em juízo
na defesa de seus interesses e direitos.
Percebe-se que o texto constitucional é claro quando permite que os índios ingressem
em juízo para a defesa de seus interesses e direitos. Assim, também é claro o texto do artigo
5º da Constituição de 1988, quando diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Isto posto, entendemos que o índio ou qualquer outro habitante no território
brasileiro [estrangeiro ou não], mesmo não tendo o título eleitoral que comprove a sua
regularidade com a justiça eleitoral, está apto a propor a ação popular ambiental.
O indivíduo está apto a propor a ação popular ambiental, primeiro, porque o conceito
de cidadão fixado na doutrina advém de antes da Constituição de 1988, por conta da lei de
ação popular de 1965, e, como vemos, não foi recepcionado pelo art. 5º, caput, citado, vez
que “todos são iguais sem distinção de qualquer natureza”, principalmente quando se trata de
garantir a inviolabilidade de um direito à vida, e também porque o conceito de meio ambiente
está ligado à essencialidade do direito à vida com saúde [artigo 225 da Constituição
Federal/88].
Segundo, porque não há restrições ao direito constitucional de ação popular no
tocante à legitimidade ativa, já que menciona que “qualquer cidadão”. Ora é regra de
hermenêutica básica que um parágrafo ou inciso ou alínea não só não pode contrariar a cabeça
do artigo, como também deve ele se utilizar para explicitar o seu conteúdo.
Como a definição do caput menciona que todos são iguais, sem distinção de qualquer
natureza, entendemos que a Lei de 1965, que cuida da ação popular, não foi recepcionada no
seu conceito de cidadão quando o bem ambiental é o objeto de proteção. Isto porque, além
dos motivos já citados, alia-se o fato de que o bem ambiental é difuso, ou seja, atinge a todos
já que estes são os titulares desse bem indivisível.
Assim, em matéria de bem ambiental [artificial, natural, do trabalho e cultural], não
só o índio, mas qualquer um, já que fazem parte do todos, poderá propor a ação popular. Isso
não significa dizer que a referida lei estaria revogada.
Com tranquilidade o afirmamos, pois, com relação aos bens públicos [dos quais não
fazem parte o bem ambiental já que a sua natureza está no abismo entre o público e o
privado], à moralidade administrativa, é perfeitamente possível a aplicação da lei e, até quiçá,
a restrição do conceito de cidadão.
Finalizando, como estamos voltados para o meio ambiente artificial, o Estatuto da
Cidade, Lei nº. 10.257/01, determina em seu artigo 2º, quem são legitimados.
Mesmo assim podemos encontrar decisões que ainda exigem o titulo de eleitor, como
a que segue:
TJSP – Câmara Especial de Meio Ambiente
Apelação com Revisão n° 729.455.5/0-00 - Quatá.
Apelantes: José Carlos Lima Silva e outros.
Apelada: Prefeitura Municipal de Quatá.
Ementa:
AÇÃO POPULAR AMBIENTAL - FALTA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO. A
falta de comprovação da condição de eleitor, até á data da sentença,
determina a extinção da ação sem o conhecimento do mérito, questão que
não se altera pela juntada de cópia dos títulos de eleitor de alguns dos
autores, em razões da apelação. Meio inidôneo, ademais, para a declaração
de inconstitucionalidade de lei municipal, bem como inviável a singela
condenação em obrigações de fazer e não fazer. RECURSO AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 04.06.2009. (SÃO PAULO, 2009f).
Fixadas as considerações sobre a legitimidade ativa, analisemos, na sequência, a
legitimidade passiva.
5.5.2 Legitimidade passiva
Legitimidade passiva é bem abrangente, pelo que se extrai do artigo 6º da Lei nº.
4.717/65. O legislador, para garantir certamente a eficácia na tutela jurisdicional, estabeleceu
que a ação popular poderá ser proposta em face:
a- das pessoas públicas ou privadas; b- das entidades referidas no art. 1º da
mesma Lei; c- das autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou
que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão; d- dos beneficiários
diretos (FIORILLO, 1996, p. 277).
A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto da
impugnação, assume posição singular na ação popular, pois, citada, poderá [artigo. 6º, § 3º, da
Lei da Ação Popular]: contestar o pedido; abster-se de contestá-lo e permanecer inerte; ou
atuar como assistente ao lado do autor da ação popular.
Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria de Andrade Nery
(1996, p. 277-278), sustentam que “em sede de ação popular ambiental pode figurar no polo
passivo da ação qualquer pessoa responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente”. Na ação
popular ambiental eventual litisconsórcio formado no polo passivo será facultativo, porém,
simples, já que a sentença poderá conter comandos diferentes para as diversas partes
envolvidas.
Mauro Capelletti (1997, p. 27), antes mesmo da Constituição de 1988, já afirmava a
necessidade de uma superação do sistema individualista para o atendimento das garantias
processuais que ultrapassavam estes limites, haja vista que em:
[...] tratando-se de relações meta-individuais ou difusas, nas quais é,
evidentemente, envolvido um número elevadíssimo de sujeitos, impor, uma
rígida observância da garantia do contraditório significaria tornar
praticamente impossível a tutela judiciária daquelas relações, pela
impossibilidade de identificar todas as ´partes ausentes’, de intimar todos dos
atos do juízo, de oferecer, em suma, a todos uma real possibilidade de
participação em juízo.
Eis, portanto, porque mesmo os milenares princípios de defesa e de contraditório se
revelam insuficientes diante das mutantes exigências da sociedade contemporânea. Tal
insuficiência, por outro lado, não significa abandono, mas superação. É necessário “superar
sistemas de garantismo processual de caráter meramente individualístico”. Em seu lugar:
[...] deve nascer um ‘social` ou ´coletivo`, conceito não somente para a
salvaguarda dos indivíduos em um processo individualístico, mas também
para a salvaguarda dos múltiplos e extremamente importantes novos grupos
e ´corpos intermediários´ que também reclamam acesso à justiça para a
tutela de seus interesses (CAPELETTI, 1997, p. 27).
O litisconsórcio passivo aqui é facultativo, também porque a responsabilidade, neste
caso, é solidária, [Art. 264 do Código Civil de 2002: “Há solidariedade, quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigado a divida toda” (MELLO, 2009, p. 335), ao contrário do que se verifica na ação
popular da Lei nº. 4.717/65, “no qual o litisconsórcio é necessário que aqui os efeitos da
sentença não necessariamente atingirão igualmente a todos os envolvidos” (SILVA, 2008, p.
280).
O Ministro Teori Albino Zavascki (BRASIL, 2009c), afirma que é:
[...] forçoso considerar que o regime da coisa julgada nas ações difusas não
dispensa a formação do litisconsórcio necessário quando o capítulo da
decisão atinge diretamente a esfera individual. Isto porque consagra a
Constituição que ninguém deve ser privado de seus bens sem a obediência
ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88). Aliás, essa
eficácia direta da sentença na esfera de outrem é que justifica a
compulsoriedade litisconsorcial.
Ressaltamos, todavia, que esta ação, a despeito de rotulada de difusa na ementa, tinha
por objeto a anulação de atos e contratos realizados por Município com prejuízo para o
Instituto de Previdência dos Servidores e que nenhum dos exemplos citados pelo Ministro
Relator referia-se à defesa do meio ambiente.
Na questão ambiental, os bens difusos podem ser lesados tanto por um ato
administrativo como por um ato cometido por particular, compondo uma gama enorme de
agentes, muitas vezes desconhecidos do autor popular. A necessidade de inclusão de todos os
responsáveis no polo passivo da demanda, bem como a citação pessoal de todos eles, relegaria
o instituto à ineficácia total, à impraticabilidade.
Por outro lado, para se apurar a responsabilidade, o autor poderá indicar um ou mais
responsáveis pelo ato impugnado para figurarem no polo passivo da demanda. O
litisconsórcio passivo, neste caso, é facultativo, mas a sentença produzirá efeitos, ainda que
diferentes, para todos os envolvidos, face à categoria do bem jurídico difuso tutelado. O
Superior Tribunal de Justiça (SÃO PAULO, 2008b) tem demonstrado entendimento no
sentido de que a responsabilidade é objetiva nos casos de danos ao meio ambiente, atingindo
até mesmo o caso de adquirente de um bem ambiental, e quando os danos foram provocados
por terceiros ou pelo antigo proprietário. Vejamos: “Em matéria de dano ambiental a
responsabilidade é objetiva. O adquirente das terras rurais é responsável pela recomposição
das matas nativas”.
Ainda que o agente causador do dano disponha de autorização do Poder Público para
o exercício de sua atividade, que se revelou nociva ao meio ambiente, isto não impede que
seja atingido pelos efeitos da sentença condenatória de uma ação popular ambiental, uma vez
que por tudo isso, “se possa rotular o agente de inocente, por ter agido com a estrita
observância da disposição normativa do Poder Público, mais inocente, ainda, será a
coletividade, vítima direta do dano ambiental” (SILVA, 2008, p. 282).
Estabelecidos os pontos gerais quanto à legitimidade ativa e a passiva, enquanto
condições da ação, e quanto ao conceito de cidadão, apresentamos a seguir as considerações
específicas dos mesmos aplicados à ação popular ambiental.
5.5.3 A legitimidade ativa e passiva na ação popular ambiental
É de se consignar que, preferindo uma interpretação sistemática do texto
constitucional, Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria de Andrade
Nery (1996, p. 223-224):
[...] sustentam que, no caso mais precisamente da ação popular para a defesa
do meio ambiente (ação popular ambiental), a concepção de cidadão para
efeito de legitimidade ativa não pode ser restrita ao nacional que esteja no
gozo de seus direitos políticos, até porque a Constituição não contém
dispositivo delimitando a concepção de cidadão.
Além disso, o artigo 5º, caput, da Constituição Federal consagra que “todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Está garantida aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade. Arrematam ainda os juristas que o artigo 225, caput, também da
Constituição Federal, consagra que “todos (portanto brasileiros ou não) têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado”, que é “bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade da vida”.
Com efeito, na confrontação do artigo 5º, caput e inciso LXXIII, com o artigo 225,
caput, todos da Constituição Federal, pode-se perceber que o legislador constitucional não
restringiu a legitimidade para a propositura de ação popular para a defesa do meio ambiente.
Tendo em vista que a Constituição de 1988 realmente não faz restrição na concepção de
cidadão, e que, em matéria de direitos e garantias fundamentais, não é possível interpretação
restritiva sob pena de se violar o espírito democrático do texto constitucional, tem-se que
razão assiste ao posicionamento citado.
Não se pode esquecer que a defesa do meio ambiente é tão premente para a
sobrevivência de própria sociedade que interpretação em sentido contrário, além de esbarrar,
repita-se no texto e no espírito da Constituição, está na contramão da história universal atual
de luta e de conscientização por um meio ambiente equilibrado.
E mais, no que se refere à legitimidade passiva na ação popular ambiental Celso
Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria de Andrade Nery (1996, p. 227228) também sustentam que não pode existir limitação – serão legitimados passivos todos
responsáveis pelo ato lesivo ao patrimônio ecológico.
E ainda:
Segundo a regra estabelecida pela jurisdição civil coletiva (Título III do
CDC + LACP), plexo de normas processuais que devem reger a ação
popular ambiental, temos que pode figurar no polo passivo qualquer pessoa
responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente, já que sobre estas pode recair
o conceito de poluidor estabelecido pela Política Nacional do Meio
ambiente, e principalmente porque não há qualquer vedação do texto
constitucional no tocante a essa questão (FIORILLO; RODRIGUES;
ANDRADE NERY,1996, p. 227-228).
Razão assiste também nesse aspecto aos referidos juristas, pois “não há impedimento
constitucional ou infraconstitucional para qualquer restrição quanto à legitimidade passiva na
ação popular ambiental” (ALMEIDA, 2003, p. 424). Todos aqueles que concorreram para a
ocorrência do evento danoso ao patrimônio ecológico devem ser citados como demandados na
ação popular ambiental ajuizada.
Após tratarmos das questões atinentes à legitimidade de partes, teceremos a partir de
agora as observações pertinentes à intervenção de terceiros, na modalidade assistência,
permitida expressamente pela legislação ao Ministério Público.
5.5.4 Assistência do Ministério Público
O artigo 6º da Lei nº. 4.717/65, em dois de seus parágrafos [§§ 3º e 6º], prevê a
possibilidade de assistência na ação popular. O Ministério Público exerce papel singular e
fundamental na ação popular, atua como parte adesiva ativa. Realiza o acompanhamento da
ação, o apressamento da produção da prova. Portanto, não é o Parquet na ação popular mero
custos legis; ao contrário, é parte assistencial, atuando em nome do interesse da sociedade e
na defesa da ordem jurídica.
O artigo 9º da Lei da Ação Popular confere ao Ministério Público, no caso de
desistência da ação popular, legitimidade ativa subsidiária incidental, ao assegurar-lhe a
possibilidade de promoção do prosseguimento da ação, depois de cumpridos os prazos e as
formalidades estabelecidos no dispositivo.
O artigo 16 da do mesmo diploma legal confere ainda ao Ministério Público
legitimidade ativa subsidiária obrigatória para a execução, caso o autor da ação popular ou
qualquer terceiro legitimado não promova a respectiva execução no prazo de 60 [sessenta]
dias do trânsito em julgado da sentença condenatória. A execução deverá no caso ser
promovida pelo Parquet no prazo de 30 [trinta] dias, sob pena de o órgão desidioso incorrer
em falta grave.
No próximo item abordaremos a causa de pedir.
5.6 Causa de pedir
O autor popular deve certificar-se da suficiente demonstração e comprovação da
causa petendi, consubstanciada na causa de pedir próxima e remota. Os fundamentos
jurídicos são encontrados tanto em leis esparsas e na Constituição de 1988, que garante a
todos direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Observa-se que a causa de pedir na ação popular deverá conter a narrativa de todos
os fatos relevantes [causa de pedir remota] e lesão ou ameaça de lesão a quaisquer dos direitos
difusos tuteláveis pelo cidadão-autor via ação popular.
Na causa de pedir, deverá o autor popular demonstrar claramente que do ato do
particular decorreu, ou ele está na iminência de provocar lesão ao meio ambiente, e invocar o
artigo 1º da Lei nº. 7.347/85, além da Constituição de 1988, que incumbe todos do dever de
preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, motivo pelo qual ampliou o
objeto da ação popular.
Verificaremos nos dois itens subseqüentes os componentes da causa de pedir na ação
popular ambiental.
5.6.1 Ilegalidade e lesividade
Em regra, os requisitos da ilegalidade e lesividade do ato, previstos na ação popular
[Lei nº. 4.717/65], são também necessários para a caracterização da causa de pedir da ação
popular ambiental.
Na ação popular a ilegalidade do ato ou omissão precisa estar cumulada com a
demonstração da lesividade, seja ela patrimonial ou moral. Entretanto, em se tratando de ação
popular ambiental, basta somente a lesividade ao meio ambiente para a propositura desta
ação.
Segundo Édis Milaré (2005, p. 990-991), o binômio ilegalidade/lesividade exigível
para a propositura da ação popular de cunho simplesmente patrimonial não se afeiçoa à
demanda popular destinada à proteção do ambiente, para a qual tão-só a lesividade é
suficiente à provocação da tutela jurisdicional. A licitude da atividade não exclui a
responsabilidade decorrente do dano ambiental.
A Constituição de 1988 passou a possibilitar a defesa dessa teoria com suficiente
segurança, uma vez que expressamente estabelece no art. 5º, LXXIII, que “qualquer cidadão é
parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo [...]”, no que se coaduna a
doutrina majoritária.
Os danos ambientais são de difícil reparação. Muitas vezes, “a recuperação do meio
ambiente e o retorno ao estado de origem são impossíveis, razão pela qual precisam ser
sistemática e positivamente coibidos” (SILVA, 2008, p. 269). A ação popular ambiental é um
importante instrumento colocado pelo ordenamento jurídico constitucional.
A lesão tipificada é lesão ao meio ambiente, cuja defesa foi legitimada diretamente
ao cidadão via ação popular apenas com a Constituição de 1988. Como afirma José Afonso da
Silva (2008, p. 270):
Não gostava, como já dito, da Lei regulamentadora 4.717/65, que exigia a
conjugação desses fatores para configuração da causa petendi, mas que traz
no seu bojo objeto distinto, ato, ou omissão, não precisa ser lesivo ao erário,
nem se revestir de ilegalidade para provocar lesão ao bem ambiental e
autorizar o cidadão à busca direta de sua reparação.
Esta concepção visa privilegiar o meio ambiente e o desenvolvimento sustentável:
direito fundamental intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, na medida em que se
liga à defesa da vida, e vida com dignidade.
Uma das características que diferencia a ação popular da ação popular ambiental é
justamente a necessidade de conjugação dos requisitos da ilegalidade e lesividade para a causa
de pedir. Vejamos os julgados da seara da ação popular e da ação popular ambiental, pois
percebamos que na área ambiental cita-se, somente, a questão da lesão: “Ação Popular Carência decretada por ausência dos requisitos da lesividade e da ilegalidade - Recurso oficial
não provido” (SÃO PAULO, 2009g).
Observemos agora o segundo caso jurisprudencial:
EMENTA: AÇÃO POPULAR. Carência de ação. Correção de ato omissivo
do Poder Público. Incabível. Honorários advocatícios e custas processuais.
Má-fé não comprovada. Isenção. A finalidade da ação popular é anular um
ATO ILEGAL OU LESIVO ao patrimônio público, inclusive ao meio
ambiente, não servindo para corrigir um ato omissivo do Poder Público nem
para criar uma obrigação de fazer, o que é admissível somente em ação civil
pública. (TJRO. Apelação Cível n 01.000688-5 – Origem: 001990095151
Porto Velho/RO 2ª Vara da Fazenda Pública – 8ª Câmara de Direito Público
– Relator: Juiz Sansão Saldanha – 30.03.2000 – V.U.). (BRASIL, 2008).
Tratemos, pois, dos atos comissivos e omissivos inseridos no campo ambiental.
5.6.2 Ato comissivo ou omissão
Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 420) assevera que o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição de
1988, é uma das maiores garantias do Estado Democrático de Direito, não comportando
exceção de modo a não permitir a análise do ato discricionário, justamente porque ele pode
ameaçar ou lesionar direito difuso tutelável via ação popular.
São numerosos os obstáculos para a efetivação de medidas judiciais quando a
questão é a omissão administrativa em matéria ambiental. O acolhimento da omissão na causa
de pedir tem como argumentos contrários a violação do princípio da separação dos poderes, a
falta de legitimidade do Judiciário, já que o Executivo tem a discricionariedade
administrativa.
De fato, os poderes são independentes sim, porém, harmônicos entre si, e o
Judiciário, ao atuar no controle de políticas públicas, conduz à efetividade do princípio
Democrático.
Em matéria de direitos sociais impende reconhecer a vinculação da Administração
Pública aos fins buscados pela ordem constitucional vigente, que pretende deliberadamente,
em matéria ambiental, a preservação da qualidade de vida e a proteção do ambiente natural
contra as ações degradadoras.
Assim, o agir administrativo está umbilicalmente ligado a tais pressupostos, sendo
vedada qualquer atuação de ente estatal tendente a gerar danos ambientais ou a não evitar que
estes sejam produzidos, conforme decisão abaixo:
Ação Popular - Objetivo - Reformulação do sistema de esgotos junto à
nascente de rio - Dano ao meio ambiente - Inexistência de ato a ser anulado Lesão, no entanto, decorrente de omissão da administração - Existência,
porém, de anterior condenação do município na forma pleiteada - Falta de
interesse processual caracterizada - Hipótese do artigo 267, inciso VI, do
Código de Processo Civil – Recurso provido para esse fim. (SÃO PAULO,
2008c).
A ação ou omissão administrativa e a atividade do particular que lesione o bem
ambiental, ao contrário daquelas previstas para a ação popular em defesa do erário, é
modalidade de responsabilidade objetiva, que independe da prova da ocorrência de culpa ou
de dolo. Relevante é o interesse do autor, legitimado nesta perspectiva de interesse difuso,
para tentar o comprometimento do ato administrativo, ressaltando que se faz necessário o
autor popular apresentar rol de provas, vejamos:
Apelação com Revisão n° 609.250.5/9-00 - São Paulo - 2a Vara da Fazenda
Pública. Recorrente: Juízo "Ex-Officio". Apelados: Prefeitura Municipal de
São Paulo e outros. Ementa:
AÇÃO POPULAR AMBIENTAL – PEÇA INICIAL TOTALMENTE
DESACOMPANHADA DE QUAISQUER PROVAS – PRAZOS
CONCEDIDOS AO AUTOR POPULAR, OS QUAIS FORAM
DESATENDBDOS – EXTINÇÃO DO FEITO SEM O JULGAMENTO DO
MÉRITO - POSSIBILIDADE. Compete ao autor popular oferecer, junto
com a peça inicial, indício de prova dos fatos alegados, que permitam ao
Magistrado reconhecer que não se trata de mera aventura jurídica; não o
fazendo, apesar de instado várias vezes pelo Juízo a providenciar
documentação hábil a amparar sua pretensão, correta a extinção da ação
popular, não se confundindo a necessidade de amparo documental prévio da
peça inicial com a fase de instrução probatória. RECURSO OFICIAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (SÃO PAULO, 2008d).
No item seguinte faremos os apontamentos pertinentes ao último dos elementos da
ação, o pedido.
5.7 Pedido
O pedido na ação popular da Lei nº. 4.717/65 tem como via de regra natureza
desconstitutiva condenatória, na medida em que visa a desfazer ato lesivo e ilegal ao
patrimônio público. Não parece, entretanto, que este seja o melhor tratamento quando o objeto
da tutela for o bem ambiental. Poderá haver também a cumulação de pedidos, desde que
compatíveis entre si e que seja competente para julgá-lo o mesmo juízo.
É de se ter presente que a ação popular se desenvolve no âmbito da jurisdição
coletiva, e nesse plano há de se conceder um temperamento, certa relativização conceitual dos
elementos da ação – partes, pedido e causa – porque eles aí não apresentam a mesma rigidez
compartimentada que há nas ações coletivas.
É que nas ações coletivas as partes não postulam interesse próprio e o seu pedido, ao
seu turno, é de ser visto em seu sentido substancial, a saber, comportando avaliação quanto à
sua idoneidade para tutelar eficazmente o conflito meta-individual.
De fato, interesse envolvendo o bem difuso não se coaduna com esta situação de só
anulação do ato lesivo e indenização em pecúnia, equivalente ao dano. Até porque existe uma
grande dificuldade em se valorar a extensão dos danos ambientais, e a indenização reverte a
um Fundo, que não necessariamente destinará o valor para a recomposição daquele específico
dano. Na ação popular da Lei nº. 4.717/65, o valor da indenização reverte diretamente para os
cofres lesados.
Afirma Rodolfo de Camargo Mancuso (2003, p. 93) que, com a reforma processual
de 1994, agora é possível ao juiz impor multa diária ao réu independente do pedido expresso
do autor, multa processual nos termos do artigo 461, § 4º e § 5º, do Código de Processo Civil,
“o que é particularmente importante para as ações populares ambientais, onde o bem jurídico
tutelado – de uso comum do povo: CF, art. 225 – não se recompõe, satisfatoriamente, com a
singela condenação pecuniária”. Além disso, a proteção do meio ambiente – este um direito
fundamental; aquela, um dever do cidadão -, mais se harmoniza com a tutela preventiva do
que com a reparatória.
Nas lições de José Afonso da Silva (2002, p. 321-322) temos que:
[...] o objeto imediato da demanda popular consiste na anulação do ato lesivo
ao meio ambiente e na condenação dos responsáveis pelo ato, incluindo os
seus destinatários, ao pagamento de perdas e danos ou, alternativa ou
cumulativamente, a repor a situação no status quo ante, ou seja, a recuperar
o meio ambiente degradado. O objeto mediato constitui-se na proteção do
meio ambiente, o que envolve a ideia de conservação, recuperação,
preservação da sua qualidade.
As lesões a direitos difusos poderão implicar em danos morais, uma vez que um dano
ambiental pode produzir não apenas uma lesão no equilíbrio ecológico, mas também na
qualidade de vida e na saúde das pessoas, pois viola valores coletivos, o que não é aceitável
juridicamente, devendo, portanto, ocorrer à indenização moral desta coletividade.
Sobre direitos difusos temos que, com efeito, o direito individual puro, que é o
pertencente a um único titular individualizado, não poderá fundamentar ação coletiva.
Também pode ocorrer que o direito ou interesse difuso apresente dimensão
individual. Nestes casos, se o indivíduo sofrer lesão ou ameaça direta em sua esfera de direito
em decorrência da violação também de direito difuso (meio ambiente, por exemplo), ele
poderá vir a juízo para buscar a tutela de seu direito, conforme lhe assegura a Constituição
(art. 5º, XXXV), o que também atinge por via reflexa, no mundo dos fatos, direito difuso. O
processo no caso é individual e não coletivo.
Ocorre que “o indivíduo [...] acaba por beneficiar, em caso de procedência do
pedido, uma comunidade de pessoas indeterminadas e indetermináveis, que são os titulares de
direito ou interesse difuso em questão”, conforme Gregório Assagra de Almeida (2003, p.
495-496).
Ao Poder Judiciário compete transplantar para a prática o disposto na Constituição
Federal e na legislação ordinária acerca do dano moral ambiental, fazendo aplicação, nos
casos indenizatórios, do princípio in dúbio pro ambiente.
Na ação popular ambiental, pela “dificuldade que se impõe ao autor em mensurar o
valor financeiro dos danos, tanto mais do dano moral, existe entendimento jurisprudencial no
sentido de que poderá pugnar pela fixação em limites que consideram aceitáveis” (SILVA,
2008, p. 285).
Marcelo Abelha Rodrigues (2004, p. 176-177) afirma que o dano é marco
delimitador do tipo de tutela jurisdicional a ser solicitada pelo autor popular por meio dos
pedidos mediato e imediato, posto que, se já houve o dano, a tutela será sancionatória, voltada
para o passado e, de preferência, buscando uma reparação in natura; e, se ele ainda não
ocorreu, mas existe potencialmente a possibilidade de sua ocorrência, duas outras situações
podem ser verificadas: sem dano, mas com ilícito ocorrido ou sem o ilícito ocorrido. “Nesses
dois casos, a e b, tem-se a tutela específica com a prevenção do dano ou a inibição do ilícito
pela imposição judicial do dever positivo ou negativo [...]. Enfim, trata-se de obter a inibição
prevista no dispositivo legal que, em sede ambiental, é muito comum” (ALMEIDA, 2003, p.
497).
O uso dessa tutela inibitória não pode ser tardio, e os seus mecanismos de efetivação
devem ser eficientes o bastante, sob pena de não impedirem a injuridicidade da conduta que
muitas vezes pode acarretar dano ao ambiente.
Em matéria ambiental, a ação popular ambiental preventiva não só é possível, como,
inclusive, é recomendável, face à dificuldade de recomposição do bem natural. A tutela
preventiva é a que melhor atende as necessidades de proteção destes direitos difusos.
Na ação popular ambiental, basta a lesividade ao meio ambiente ou a demonstração
de que ela está na iminência de ocorrer. O fundamento, nesta ação, é constitucional. A ação
popular com fundamento na Lei nº. 4.717/65, não exige a oitiva do Poder Público antes da
concessão da liminar, quando o objeto a ser tutelado for o erário.
Porém, no caso de ação popular ambiental, esta providência deve ser efetivada, já
que as regras para ela adotadas são as mesmas da ação civil pública, do mandado de
segurança coletivo e da Lei nº. 8.437/92 [artigo 2º], sob pena de nulidade.
Na Ação Popular Ambiental, temos a peculiaridade de que o próprio Poder Público
pode ser o causador do dano ao meio ambiente, por meio de uma obra pública, por exemplo, e
até que haja a responsabilidade de seus agentes, figurará no polo passivo da demanda.
Após abordamos as questões atinentes aos elementos da ação e à condição da ação
no tocante à legitimidade de partes, enfocaremos nos dois itens subseqüentes as outras duas
condições da ação, quais sejam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.
5.8 Interesse de agir
É complicada a análise do interesse jurídico na ação popular ambiental, porque os
danos provocados ao meio ambiente são de difícil e, muitas vezes, de impossível reparação.
Não seria lógico, viável ou prudente que se aguardasse a concretização de um dano para que
só então o sistema jurídico autorizasse o cidadão a ajuizar Ação Popular Ambiental, sob o
fundamento de que somente com a lesão perpetrada estaria configurado seu interesse
processual.
Esta atitude teria por escopo apenas reparar ou indenizar, na impossibilidade de
reparação, ou, cumulativamente, indenizar com a reparação.
Em matéria ambiental, existem situações nas quais o dano somente ficará manifesto
em tempo futuro, com base em conhecimento científico atual.
O interesse necessidade-adequação, ou interesse necessidade-utilidade, estará
presente sempre que o cidadão se vir compelido a socorrer-se do Judiciário para defesa do
meio ambiente, bem difuso, em demanda que tenha caráter preventivo, inibitório,
ressarcitório, condenatório, como afirma Luiz Manoel Gomes Junior (2004, p. 131-132) ao
dizer que “hoje, mais do que obter uma tutela ressarcitória, o que se objetiva é que o dano não
seja produzido. Ora, qual a lógica em se admitir que haja o prejuízo apenas porque no futuro
poderá haver o ressarcimento?”.
A ação popular ambiental “não possui apenas caráter reparatório ao meio ambiente”,
mas também e, principalmente, preventivo de dano, “o que implica na caracterização do
interesse processual do Autor Popular no ajuizamento desta demanda” (SILVA, 2008, p. 290),
independentemente da ocorrência prévia e efetiva de lesão, bastando a possibilidade de sua
ocorrência.
Discutiremos a seguir a impugnação quanto à possibilidade jurídica do pedido na
ação popular ambiental.
5.9 Possibilidade jurídica do pedido
O tópico mais importante a ser tratado quanto à possibilidade jurídica do pedido na
ação popular ambiental é a questão de sua impugnação.
Neste ponto a doutrina diverge dos fundamentos para caracterização da rejeição
liminar da demanda, ou do pedido, quando o argumento for a impossibilidade jurídica do
pedido. É o que podemos observar no julgado abaixo:
Ação Popular - Ausência das condições da ação - Extinção do processo sem
julgamento de mérito - Admissibilidade - Se o autor popular não lastreia o
seu pedido em ato lesivo ao patrimônio público, nem à moralidade
administrativa, ou ao meio ambiente e patrimônio histórico e cultural,
ressente-se a ação popular do próprio objeto, inexistindo a possibilidade
jurídica do pedido, que diz com interesse particular - Sendo assim, o
processo tinha de ser extinto, sem julgamento do mérito, não havendo
qualquer nulidade da sentença, que não apreciou questão de mérito, onde não
chegou - Sentença mantida – Recurso reexame necessário não provido.
(SÃO PAULO, 2008e).
Passemos aos apontamentos quanto à prescrição em relação à ação popular
ambiental.
5.10 Prazo prescricional
A ação civil pública é imprescritível, não só pela ausência de norma específica na Lei
de regência, mas também devido à natureza jurídica dos bens coletivos que protege.
Tratando-se de matéria ambiental a consciência jurídica indica a inexistência de
direito adquirido de degradar a natureza, da mesma forma, tem-se admitido a
imprescritibilidade da pretensão reparatória. Quando o direito ou interesse tem natureza
ambiental, não incide a prescrição para as ações que objetivam sua tutela.
Embora seja patrimonialmente aferível para fim de indenização, o direito ao meio
ambiente hígido é indisponível e imprescritível, também, não se trata de ferir ou desprestigiar
o princípio da segurança jurídica com a afirmação da imprescritibilidade da Ação Popular
Ambiental. O enfoque aqui é outro.
O objetivo maior é tutelar um bem essencial à existência, à manutenção, à
preservação da vida neste planeta, e vida com qualidade. E a segurança jurídica, como posta
para os institutos de natureza civil e patrimonial, não poderia servir de óbice a este intento de
índole constitucional, tanto menos se fosse utilizado para conferir ao instituto da prescrição o
mesmo alcance que lhe outorga a legislação infraconstitucional.
Não é possível a existência de um direito fundamental sem a respectiva proteção do
sistema jurídico, sob pena de estar sendo lesado outro direito também fundamental, o do
devido processo legal, por isso temos que, a Lei da Ação Popular data de 1965 e sua
concepção não previa a tutela ambiental, o que foi autorizada, expressamente, com o advento
da Constituição de 1988, que recepcionou, no inciso LXXIII do artigo 5º, a ação popular,
ampliando seu objeto.
Se não houver compatibilidade entre os dois preceitos legais, a analogia não pode ser
aplicada, assim a Lei de Ação Popular de 1965 não deve ser aplicada em sua totalidade em
relação à Ação Popular Ambiental.
Assim, na sistemática da ação civil pública, caso a pretensão reparatória específica
não se faça mais possível, como corolário da condenação em obrigação de fazer e não fazer, e
caso a atividade lesiva já tenha sido encerrada, com o dano efetivado, persiste ainda a
possibilidade de que a obrigação de fazer ou não fazer seja convertida em indenização por
perdas e danos, em pecúnia, e revertida ao Fundo dos Direitos Difusos para posterior
recuperação do bem lesado, o que leva a aceitá-la como a que melhor se amolda às normas
constitucionais.
Entendemos que diante de uma ação popular ambiental, as regras processuais
aplicáveis ao processo serão aquelas previstas pela Lei da Ação Civil Pública, que não traz em
seu bojo prazo prescricional demarcado, justamente por se voltar à proteção judicial de bens
imprescritíveis, tamanha sua importância para a sociedade.
A natureza jurídica da ação popular ambiental não é, portanto, a mesma da ação
popular regulamentada pela Lei nº. 4.717/65, devido à diversidade dos bens jurídicos
tutelados e à adequada sistemática processual aplicada para a eficácia dos comandos legais.
A partir do item subseqüente [5.11] trataremos dos aspectos processuais visualizando
a linha temporal de interposição, processamento e recursos. Iniciemos com a análise da
petição inicial.
5.11 Petição inicial
A petição inicial da ação popular ambiental deverá seguir os requisitos dos artigos
282 e 283 do Código de Processo Civil. O artigo 1º, § 3º, da Lei nº. 4.717/65 determina que a
inicial seja acompanhada da prova de cidadania, o que poderá ser feito com a juntada de cópia
do título de eleitor ou documento que a ele corresponda [artigo 1º, § 3º, da Lei nº. 4.717/65].
Tem-se que “essa disposição legal não foi recepcionada pelo texto constitucional, que não
limita a concepção de cidadão a quem tenha capacidade de votar e esteja em dia com os seus
direitos políticos” (ALMEIDA, 2003, p. 408). Para instruir a inicial, o cidadão poderá
requerer às entidades referidas no caput do mesmo artigo as certidões e informações que
julgar necessárias; porém, deverá indicar a finalidade das mesmas.
E mais, tendo em vista a incidência, em sede de ação popular, também do princípio
da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, estatuído no artigo 83 do Código de
Defesa do Consumidor, seria aplicável à ação popular por força de regra expressa prevista no
artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública, conclui-se que são admissíveis na ação popular todos
os pedidos: condenatório, em todas as suas espécies; declaratórios, negativos ou positivos;
constitutivos, descontitutivos ou modificativos; e, inclusive, provimento com eficácia
mandamental, se o caso o exigir.
Discutamos em seguida a possibilidade de concessão de liminar na ação popular
ambiental.
5.12 Liminar
A Lei nº. 6.513/77 acrescentou o § 4º ao artigo 5º da Lei nº. 4.717/65, com o seguinte
teor: “Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.
Essa liminar tem natureza de antecipação de tutela, já que na verdade antecipa os efeitos da
tutela de mérito pretendida. A partir de 1994, já seria possível a antecipação da tutela por
força da aplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil.
Portanto, são admissíveis, em sede de ação popular, todos os tipos de provimentos e
todas as formas de tutelas jurisdicionais adequadas e que possam garantir a efetividade do
provimento final; isso por força da incidência do princípio da máxima amplitude da tutela
jurisdicional coletiva, que está estabelecido expressamente no artigo 83 do Código de Defesa
do Consumidor. Assim vamos encontrar a antecipação da tutela quando for necessária como
no caso abaixo indicado:
Agravo de Instrumento n° 668 057-5/0 - Comarca de Campinas – Agravante
CARLOS ALFREDO ROSSI e outros - Agravados JOSÉ LUIZ VIEIRA
MULLER - Ação popular - Meio ambiente - Acusadas atividades poluidoras
em APP - Tráfego e estacionamento de veículos a motor - Tutela antecipada
para impedir estacionamento de veículos - Presença dos requisitos legais, nas
circunstancias - Laudos e fotografias que comprovam as infrações - Agravo
acolhido. Voto 21 793. (SÃO PAULO, 2008f).
Interessante decisão na Câmara Especial de Meio Ambiente do Tribunal de Justiça
de São Paulo, de 19 de Fevereiro de 2009, que versa sobre liminar concedida em 1º grau,
tendo sido impetrado Agravo de Instrumento, o qual restou infrutífero. Vejamos decisão do
Desembargador Renato Nalini, com seu voto vencedor no julgamento:
TJSP – Seção de Direito Público - Câmara Especial do Meio Ambiente
VOTO N° 14.391
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 830.127-5/5 - PIRACICABA
Agravante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravados: MÁRIO LUIZ GONÇALVES DE CAMARGO e OUTROS
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POPULAR - CONCESSÃO DE
LIMINAR PARA SUSPENSÃO DE CONSTRUÇÃO ESTAÇÃO DE
TRATAMENTO DE ESGOTO - CABIMENTO - PARECERES DE
ESPECIALISTAS JUNTADOS NA INICIAL QUE INFIRMAM AS
LICENÇAS CONCEDIDAS PELOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS ALEGAÇÃO DE QUE A OBRA ESTÁ SENDO CONSTRUÍDA EM
ÁREA DE NASCENTE, A COMPROMETER O LENÇOL FREÁTICO, E
DEVASTAR A MATA CILIAR - PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E
PREVENÇÃO A INSPIRAR TODO O DIREITO AMBIENTALAGRAVO DESPROVIDO. AÇÃO POPULAR - CONCESSÃO DE
LIMINAR - PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DA PESSOA
JURÍDICA
DE
DIREITO
PÚBLICO
DESNECESSIDADE
INTELIGÊNCIA DO ART. 2o DA LEI N° 8.437/92 - PRECEDENTE DO
STJ – AGRAVO DESPROVIDO
Agrava de instrumento a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, de
despacho que, em ação popular movida por MÁRIO LUIZ GONÇALVES
DE CAMARGO e OUTROS, deferiu parcialmente a liminar para suspender
temporariamente os efeitos da "Licença Prévia n° 21001304" e "Licença de
Instalação n° 21002241" emitidas pela CETESB aos 26.11.2007, bem como
eventuais obras que tenham sido iniciadas para a construção de estação de
tratamento de esgotos, pela core CONSTIC EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA, na implantação do projeto de loteamento Monte
Alegre, no Município de Piracicaba. Como fossem concedidas as licenças
necessárias à realização das obras e, entendendo os autores populares que a
E.T.E. seria construída em local onde existiria uma nascente, coberta por
vegetação nativa típica de área riparia, em solo permanentemente úmido em
razão da superficialidade de lençol freático, vale dizer, em Área de
Preservação Permanente, ajuizou-se ação popular a objetivar a nulidade das
licenças concedidas e o desfazimento do aterro já realizado, eis que
vulnerados o artigo 225, § Io, III, da Constituição Federal, o artigo Io, §§ 2o
e 3o da Lei n° 4.771/65, e o artigo 197 da Constituição Paulista.
Concedida em parte a medida liminar para suspensão dos efeitos das licenças
e da obra, e designada pelo juízo a realização de prova pericial, irresignou-se
a Fazenda Estadual neste agravo de instrumento, secundando anterior agravo
interposto pela CONSTIC. Sem razão, contudo. A alegação de que a terra
retirada para a construção da ETE será carregada pelas chuvas até o Córrego
Figueira, ocasionado danos ambientais catastróficos, em nada iníirma a
decisão agravada, que se valeu do melhor direito ao conferir efetividade aos
princípios da precaução e prevenção.
Diante dos consistentes elementos formadores da convicção judicial, não
havia outra alternativa senão a concessão da liminar. Sempre a ressaltar que
os princípios da precaução e da prevenção, incidentes sobre todas as
questões de ameaça ou dano à natureza, sobrelevam ao interesse particular e
merecem prioridade. Ambos legítimos, o direito à natureza é direito
intergeracional, pois dele dependerá a sobrevivência da Humanidade no
planeta. Não há como fazer preponderar o dos empreendedores
pretensamente prejudicados, no cotejo ora estabelecido. E embora
ponderável o interesse da comunidade, não é à custa do meio ambiente que o
sistema de tratamento do esgoto deve ser implantado.
Ademais, a liminar, apesar de impugnar ato expedido pela Administração,
não se volta contra o interesse público, antes defende o direito
intergeracional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a uma sadia
qualidade de vida. Tampouco há se falar que a medida esgota o objeto da
ação. A liminar não é irreversível. Constatada a inexistência de nascente
d'água no local, após competente dilação probatória e o pronunciamento
judicial, a construção da Estação de Tratamento de Esgoto poderá ter
continuidade.
No mais, as alegações acerca da correção da conduta do DEPRN, e da falta
de higidez do laudo e parecer apresentados pelos agravados, ganham
complexidade incompatível com o presente recurso, extrapolando seus
limites de cognição. (SÃO PAULO, 2009h, grifo nosso).
Ressalte-se que em sua argumentação o julgador registra que a impugnação às
licenças concedidas pela Administração, não se volta contra o interesse público, ao contrário a
liminar vem defender o direito intergeracional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
e a uma sadia qualidade de vida, conforme já bem demonstrado neste trabalho, bem
fundamentada decisão em cumprimento à Constituição Federal de 1988.
No próximo item seguem as considerações sobre a citação.
5.13 Citação
A citação deverá ser efetuada pelo oficial de justiça, se assim o requerer o cidadãoautor. Caso contrário poderá se efetuar pelo correio, exceto em relação às pessoas jurídicas de
direito público, tendo em vista a vedação legalmente estabelecida [artigo 222, c, do Código de
Processo Civil].
Em sua defesa os demandados na ação popular poderão contestar arguindo em
preliminar as matérias elencadas no artigo 301 do Código de Processo Civil, bem como
utilizar outras formas de defesa compatíveis. Não poderá utilizar os demandados da
reconvenção, de acordo com o artigo 315, parágrafo único, do citado diploma normativo,
sendo que o prazo para contestação é de 20 [vinte] dias, prorrogáveis por mais 20 [vinte] dias,
a requerimento do interessado, caso seja difícil a produção de prova documental.
Cabe-nos agora abordamos a fase instrutória do procedimento da ação popular
ambiental.
5.14 Fase instrutória
A ação popular é ação de conhecimento que segue o rito ordinário. Com exceção das
disposições especiais de procedimentos previstas no artigo 7º da Lei nº. 4.717/65, são cabíveis
todos os meios de prova em direito admissíveis, sejam eles típicos, sejam moralmente
legítimos.
Na ação popular o juiz tem amplos poderes instrutórios. Isso porque a ação popular é
espécie de ação coletiva de tutela de direitos difusos, o que “impõe ao julgador a busca efetiva
da verdade processual, de sorte a prestar uma tutela jurisdicional coletiva legítima e
socialmente justa” (ALMEIDA, 2003, p. 411). Aplica-se aqui o princípio da máxima
efetividade do processo coletivo.
O próximo item do nosso estudo será dedicado à sentença aplicada à realidade da
ação popular ambiental.
5.15 Sentença
Podemos observar que dentro dos modelos de ações populares corretivas ou
supletivas, o sistema brasileiro optou por dar finalidade corretiva à ação popular.
Na esteira dessa função corretiva da ação popular, observa-se que as sentenças
admissíveis na ação popular brasileira contêm, em regra, provimentos condenatório e
constitutivo; “admite-se também o declaratório positivo, quando se pede a declaração de
nulidade do ato administrativo praticado” (ALMEIDA, 2003, p. 412).
Ressalta-se que o artigo 11 da Lei nº. 4.717/65, mitigando o princípio da
correspondência, admite que o juiz, de ofício, condene ao pagamento de perdas e danos os
responsáveis pela prática e os beneficiários dele. Portanto, o juiz está autorizado em sede de
ação popular a julgar ultra petita.
Nem sempre se verificam nos recursos os efeitos suspensivos para a ação civil
pública e, por consequência, à ação popular ambiental, uma vez que o artigo 14 da Lei nº.
7.347/85 faculta ao juiz a análise do caso concreto para eventual atribuição dos mesmos
contra a sentença, o que, evidentemente, trará dano à parte.
A norma, portanto, é que o recurso interposto de sentença proferida na ação civil
pública tenha efeito apenas devolutivo, fazendo com que as novas regras do Código de
Processo Civil para o cumprimento de sentença encontrem aplicação na Lei nº. 7.347/85.
Conforme salienta Flávia Regina Ribeiro da Silva (2007):
É sabido que a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso LXXIII
legitimou nova espécie de Ação Popular no sistema processual brasileiro: A
Ação Popular ambiental. Portanto, quando o objeto evidenciar a defesa do
meio ambiente, devido à peculiar característica deste bem, alçado pela CF/88
à categoria de direito humano fundamental, a sentença na ação Popular
poderá ter natureza mandamental, com cominação de multa diária para o
caso de seu descumprimento. Estará o juiz utilizando de todos os meios
disponíveis no sistema para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional,
ainda que tal não tenha sido pedido diretamente pelo Autor. (...) Desta feita,
resta claro que a sentença na Ação Popular pode assumir as mais variadas
características, dado seu objeto e a natureza do bem jurídico a ser tutelado.
Assim, quando a Ação Popular tiver por objeto a proteção bem de difícil ou
impossível reparação, como o meio ambiente, para o qual a indenização
pecuniária não corresponda à melhor forma de retorno ao status quo ante,
significando apenas uma compensação, o sistema processual e os objetivos
constitucionais de assegurar maior efetividade à prestação jurisdicional
autorizam sua tutela preventiva e até mesmo a cautelar e a antecipada. Ainda
mais nas ações coletivas, que tamanha repercussão tem na sociedade.
Como conseqüência lógica, passemos a abordar os recursos.
5.16 Recursos
Afirma Marcelo Abelha Rodrigues (2004, p. 238) que:
[...] quanto aos recursos utilizáveis nas demandas coletivas não há nenhuma
novidade, devendo incidir integralmente o art. 19 da LACP, que determina a
aplicação subsidiária do CPC e, nesse passo, pode-se afirmar que todos os
recursos, seus prazos, princípios regentes, etc. são aplicáveis às demandas
coletivas.
Também neste aspecto Luiz Manoel Gomes Júnior (2005, p. 721) entende que, no
caso de sentença condenatória em ação popular ambiental, o recurso interposto deve ser
recebido apenas no efeito devolutivo, aplicando-se a norma do art. 14 da Lei nº. 7.347/85,
uma vez que a concessão de efeito suspensivo é uma faculdade atribuída ao juiz, que o fará
em casos excepcionais, mas principalmente por conta da natureza jurídica ambiental do bem
tutelado, erigido à categoria de direito fundamental.
Aplica-se, ainda, a dispensa do preparo somente ao autor popular ambiental, por
interpretação do Artigo 5º, LXXIII, da Constituição de 1988, bem como a remessa
obrigatória.
A Lei nº. 4.717/65 somente faz menção à apelação [artigo 19] e ao agravo de
instrumento [§ 1º do artigo 19]. Todavia, esse posicionamento foi elaborado durante a
vigência do CPC/39 e hoje se encontra superado.
Com efeito, sustenta Gregório Assagra de Almeida (2003, p. 413) que:
[...] são cabíveis na ação popular os seguintes recursos: a- agravo pelo
regime do instrumento ou pelo regime de retenção; b- apelação; c- recurso
adesivo; d- embargos infringentes, quando o acórdão não unânime houver
reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito proferida em sede de
ação popular; e- embargos declaratórios; f- recurso especial; g- recurso
extraordinário; h- embargos de divergência.
Necessário se faz abordarmos em seguida o reexame necessário enquanto condição
de eficácia da sentença na ação popular ambiental.
5.17 Reexame necessário da matéria
Está determinado pelo artigo 19, da Lei nº. 4.717/65, que a sentença que concluir
pela carência ou pela improcedência da ação popular está sujeita ao duplo grau de jurisdição,
não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
Trata-se de condição de eficácia da sentença, de sorte que a sentença em ação
popular, nestas hipóteses, só transitará em julgado e só produzirá efeito depois de sua
confirmação pelo tribunal. A remessa obrigatória, também denominada de reexame necessário
da matéria, independe de recurso das partes, demandantes ou demandados.
5.18 Coisa julgada e efeitos da decisão
A Lei da Ação Popular em seu artigo 18 adotou o sistema da coisa julgada secundum
eventum litis, que foi seguido posteriormente pela Lei de Ação Civil Pública [artigo 16] e pelo
Código de Defesa do Consumidor [artigo 103].
Assim, estabelece o referido artigo 18 que a sentença terá eficácia erga omnes. Por
esse artigo, então, estabelece-se que após a sentença, a decisão terá eficácia para todos; regra
que “só será quebrada quando ficar evidenciado, através de uma nova ação, sustentada em
nova prova, ter sido o julgamento improcedente por deficiência probatória” (BRITO, 2007, p.
139).
No caso de improcedência do pedido por insuficiência de provas, deverá o julgador
fundamentar a decisão apontando as razões da deficiência probatória, sob pena de nulidade.
5.19 Execução na ação popular
A execução forçada na ação popular decorre do provimento condenatório do ato
sentencial. Estabelece o artigo 11 da Lei de Ação Popular que a sentença que julgar
procedente o pedido decretará a invalidade do ato impugnado e condenará ao pagamento de
perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele.
Podemos observar que com relação ao destino da verba condenatória na ação popular
deve-se verificar primeiro a natureza do direito difuso violado. Se a condenação em dinheiro
decorrer da violação a outros bens de natureza difusa [patrimônio cultural, histórico, moral ou
ecológico], a verba reverterá ao fundo criado para a reconstituição dos bens lesados previsto
no artigo 13 da Lei nº. 7.347/8 e para a quitação das despesas processuais em sede de ação
popular. O constituinte pátrio, certamente para facilitar o ingresso em juízo do cidadão via
ação popular, isenta-o, salvo comprovada má-fé das custas processuais e do ônus da
sucumbência [artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal].
Seguindo para a finalização deste trabalho científico entendemos por bem abordar
mais dois itens relevantes quando pensamos nas questões processuais da ação popular
ambiental: a figura a pessoa jurídica como ré e a intervenção do amicus curiae. Iniciemos
pelas considerações a cerca da pessoa jurídica.
5.20 Pessoa jurídica no pólo passivo da ação popular ambiental
A Lei Ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma
inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meioambiente. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais
advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao
meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.
A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de
praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.
Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no
meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas
e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade
da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu
nome e proveito.
A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma
pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. De qualquer modo, a pessoa
jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do
seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado. A atuação do colegiado em
nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. A co-participação prevê
que todos os envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida de sua
culpabilidade.
A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de
prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e
desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. Não há ofensa ao
princípio constitucional de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, pois é
incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma
contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma
individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida,
diante de sua legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual-penal. Conforme
jurisprudência acostada:
RECURSO ESPECIAL Nº 564.960 - SC (2003/0107368-4)
RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP
RECORRENTE : M. P. DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO : AUTO POSTO 1270 LTDA - MICROEMPRESA
ADVOGADO : ODAIR FERNANDO TRAY E OUTRO
EMENTA - CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR
PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE
COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL
REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO
LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIOAMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA.
ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA
PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE
SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À
NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.
(BRASIL, 2009d)
A Constituição de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior
atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental, ao elevar o meioambiente à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente, destinando um capítulo inteiro
à sua proteção. Em seu artigo 225, com efeito, a Carta Magna assim proclama: “Todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo
e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
No § 3º do mesmo dispositivo, a Carta Constitucional passou a prever, então, a
criminalização das condutas lesivas causadas ao meio-ambiente, fossem os infratores pessoas
físicas ou jurídicas. Confira-se: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Feita a opção constitucional pela responsabilização da pessoa moral, dez anos após,
veio a lume a Lei nº. 9.605/98, regulamentando o disposto no referido § 3º do artigo 225 da
Constituição Federal/88 e prevendo, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização
criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.
Eis o teor do artigo 3º da Lei Ambiental: “As pessoas jurídicas serão
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme disposto nesta Lei, nos casos
em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de
seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade” (FIORILLO, 2009, p. 156).
A referência às pessoas jurídicas, no entanto, não ocorreu de maneira aleatória, mas
como uma escolha política, diante mesmo da pequena eficácia das penalidades de natureza
civil e administrativa aplicadas aos entes morais.
Rebatendo a tese final contemplada por alguns autores, no sentido da suficiência das
sanções de natureza administrativa e civil aos entes coletivos, cito as ponderações do
Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, José Luis Germano da Silva, no
julgamento do Mandado de Segurança 2002.04.01.013843-0/PR:
Não é incomum ouvir-se a afirmação de alguns no sentido de que bastariam
as sanções administrativas para coibir os atos ilícitos societários. Não parece
razoável a tese. Em primeiro lugar, especialmente nos países de terceiro
mundo, onde a administração é mais sensível à impropriedade e os seus
órgãos julgadores são despreparados, não é eficaz como resposta do sistema
subtrair do Direito Penal a regulação, submetendo-se a perseguição ao
Judiciário, que tem mais autonomia e independência para investigar e punir.
Se a carga de negatividade social do crime empresarial justifica a presença
do Direito Penal como ultima ratio, não há por que omitir-se na regulação.
No Brasil, acresce a esses argumentos o fato de que a investigação criminosa
pertence ao Ministério Público, que tem cumprido à risca sua função
constitucional. Manter a controvérsia no âmbito regulador estrito da
administração seria afastar o parquet da teia armada pelas empresas para
realizar seus fins delituosos (PARANÁ, 2009).
É sabido, destarte, que os maiores responsáveis por danos ao meio ambiente são
empresas, entes coletivos, através de suas atividades de exploração industrial e comercial.
A incriminação dos verdadeiros responsáveis pelos eventos danosos, no entanto, nem
sempre é possível, diante da dificuldade de se apurar, no âmbito das pessoas jurídicas, a
responsabilidade dos sujeitos ativos dessas infrações. É o que destaca, com muita clareza,
Eládio Lecey, (2002, p. 45-49, grifo nosso):
[...] Sabidamente, os mais graves atentados ao meio-ambiente são causados
pelas empresas, pelos entes coletivos. Em razão de serem cometidos no
âmbito das pessoas jurídicas, surge extrema dificuldade na apuração do (ou
dos) sujeitos ativos de tais delitos. A complexidade dos interesses em jogo
na estrutura das empresas pode levar à irresponsabilidade organizada
dos indivíduos. A diluição da responsabilidade não raro é buscada
deliberadamente, com a utilização de mecanismos colegiados de decisão.
(...) Deve-se, portanto, na responsabilização do sujeito ativo das infrações
através da pessoa jurídica, dar especial atenção à figura do dirigente. (...) A
par da responsabilização do dirigente, seja como autor ou co-autor, seja
como partícipe, impõe-se a criminalização da pessoa jurídica para que, na
restrita imputação à pessoa natural, não acabe recaindo a responsabilidade,
como de regra, sobre funcionários subalternos que, na maioria das vezes,
temendo represálias, não incriminam seus superiores. Ou porque, punindo-se
apenas o indivíduo, pouco importaria à empresa que um simples
representante, ou 'homem de palha' sofresse as conseqüências do delito,
desde que ela, pessoa jurídica, continuasse desfrutando dos efeitos de sua
atividade atentatória. Bem andou, pois, nossa Constituição de 1988 ao
estabelecer a responsabilidade penal da pessoa jurídica nas infrações contra
o meio ambiente (art. 225, §3º). O legislador infraconstitucional, finalmente,
recepcionou a norma da Carta Magna, consagrando a criminalização da
pessoa coletiva nesses delitos (lei 9.605/98, art. 3º) [...].
A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais surge,
assim, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio ambiente, mas como
forma mesmo de prevenção da prática de tais crimes, função essencial da política ambiental,
que clama por preservação.
Cito, aliás, o seguinte trecho da obra de Luis Paulo Sirvinskas (2003, p. 15):
A maioria dos países da Europa pune a pessoa física e jurídica que lesa o
meio ambiente, não só administrativa e civil, mas também penalmente. Nas
esferas administrativa e civil, a proteção ao meio ambiente não tem sido
eficaz. Na esfera administrativa, das multas aplicadas pelo IBAMA, em
1997, somente seis por cento foram recolhidas aos cofres públicos e, na
esfera civil, nem todas as ações civis públicas têm sido coroadas de êxito,
especialmente pela demora no seu trâmite. Por isso, a necessidade da tutela
penal, tendo-se em vista seu efeito intimidativo e educativo e não só
repressivo. Trata-se de uma prevenção geral e especial. Ressalte-se que
alguns países inseriram tipos penais ambientais no Código Penal e outros por
legislação ordinária. Nos dias presentes, a tendência no mundo moderno é
responsabilizar penalmente a pessoa física e jurídica que cometa crimes
contra o meio ambiente.
O caráter preventivo da penalização, com efeito, prevalece sobre o punitivo. A
realidade, infelizmente, tem mostrado que os danos ambientais, em muitos casos, são
irreversíveis, a ponto de temermos a perda significativa e não remota da qualidade de vida no
planeta.
Fernando Galvão (2003, p. 16-17) assim analisa a incriminação da pessoa jurídica
como forma de prevenção da conduta danosa ao meio ambiente, pela ótica capitalista.
Confira-se:
Por outro lado, a sanção de natureza penal oferece um contra-estímulo muito
mais eficiente na proteção do meio-ambiente, justamente por trabalhar em
harmonia com a lógica do mercado capitalista. A pena criminal possui efeito
estigmatizante que, para a pessoa física, sempre foi considerado um ponto
negativo. A pessoa física tem maiores dificuldades para a reinserção social
após receber a marcação oficial de criminoso. No caso da pessoa jurídica, a
marca da responsabilidade criminal dificulta os negócios da pessoa jurídica
e, na defesa de seus interesses econômicos, os dirigentes da pessoa jurídica
são estimulados a evitar o processo penal. Na lógica do mercado, a
certificação de qualidade ambiental do ISO 14.001 abre caminho para bons
negócios. Já a denúncia criminal possui efeito contrário, descredencia e, em
alguns casos, inviabiliza a transação comercial com a pessoa jurídica
responsável por dano ambiental. O tempo se encarregará de mostrar que a
opção pela responsabilização criminal da pessoa jurídica desenvolve
estratégia muito eficiente na preservação do meio ambiente, em especial
porque trabalha intervindo na lógica capitalista do lucro.
No direito comparado, muitos são os países que já adotam a possibilidade de
responsabilização penal da pessoa jurídica, dentre eles: Inglaterra, Estados Unidos, Canadá,
Nova Zelândia, Austrália, França, Venezuela, México, Cuba, Colômbia, Holanda, Dinamarca,
Portugal, Áustria, Japão e China, demonstrando uma tendência mundial no sentido de admitir
a aplicação de sanções de natureza penal às pessoas jurídicas pela prática de ofensas ao meio
ambiente.
A responsabilização penal da pessoa jurídica, sendo decorrente de uma opção
eminentemente política, conforme referido, depende, logicamente, de uma modificação da
dogmática penal clássica para sua implementação e aplicação.
A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras, assim, na suposta
incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem
penalidades. Ocorre que a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser
capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal.
É incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o
que não pode ser considerado um obstáculo a sua responsabilização, pois o direito é uma
ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não
naturalístico, como bem ressalta Fernando Galvão (2003, p. 141). Em suas razões recursais, o
Ministério Público, com efeito, assim ressalta: “A responsabilidade penal desta, à evidência,
não poderá ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabilidade
individual, subjetiva, propugnados pela Escola Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma
nova responsabilidade, classificada como social”.
Indaga-se de que forma a pessoa jurídica seria capaz de realizar uma ação com
relevância penal. Tudo depende logicamente da atuação de seus administradores, se realizada
em proveito próprio ou do ente coletivo.
Explica Germano da Silva apud Galvão (2003, p. 142), ainda no julgamento do
Mandado de Segurança nº. 2002.04.01.013843-0/PR, que "a autoria da pessoa jurídica deriva
da capacidade jurídica de ter causado um resultado voluntariamente e com desacato ao papel
social imposto pelo sistema normativo vigente. Esta é a ação penalmente relevante".
Assim, se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica
atos no meio social, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de
responsabilização penal, tal como ocorre na esfera cível.
A questão da culpabilidade, por exemplo, deve transcender ao velho princípio
societas delinquere non potest. Na sua concepção clássica, não há como se atribuir
culpabilidade à pessoa jurídica.
Modernamente, no entanto, a culpabilidade nada mais é do que a responsabilidade
social. E a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu
administrador ao agir em seu nome e proveito. Valdir Sznick (2001, p. 66-67), na mesma
linha, prevê de que maneira a pessoa jurídica é culpável:
[...] à pessoa jurídica pode-se imputar, exigir e atribuir a responsabilidade
penal. Se a culpabilidade é poder agir segundo as exigências do direito (a
exigibilidade de outra conduta) a pessoa jurídica é culpável (entendendo a
exigibilidade no conceito dos finalistas, reproduzido por Jimenez de Asúa).
Tratando-se de pessoas jurídicas, estamos diante de uma culpa social,
diferenciada mas que atinge interesses coletivos ; em um campo teórico,
trata-se de uma culpa diferenciada, diversa da culpa tradicional, dentro do
interesse público, fundamento da "strict liability", do direito americano, que
prescinde da "mens rea", ou seja, do dolo. (Conf. Celis Wells, Corporations
asd Criminal Responsability, Claredon Press, N. York, 1993, pág. 56 e seg.).
Segundo Celia Wells, a "strict liability" (responsabilidade estrita) se
incorporou à responsabilidade da pessoa jurídica, dentro da relação empresaempregados, adotando responsabilidade vicariante (da empresa pelos seus
empregados), sempre procurando determinar a responsabilidade da pessoa
física (dirigentes ou responsáveis), mesmo sendo a pessoa jurídica
responsável busca-se o elemento subjetivo do responsável.
É certo que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada
da atuação de uma pessoa física que age com elemento subjetivo próprio [dolo ou culpa]. Em
princípio, sempre que houver a responsabilidade criminal da sociedade estará presente
também a culpa do administrador que emitiu o comando para a conduta, do mesmo modo o
preposto que obedece à ordem ilegal, como de resto o empregado que colabora para o
resultado.
Os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica são classificados na doutrina
(SIRVINSKAS, 2003, p. 132), como explícitos:
[...] que a violação decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor
material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infração
praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no
dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado; 2) que o autor
tenha agido no amparo da pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na
esfera de atividades da pessoa jurídica.
Disso decorre que a pessoa jurídica, repita-se, só pode ser responsabilizada quando
houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral,
conforme o artigo 3º da Lei nº. 9.605/98.
Luís Paulo Sirvinskas (2003, p. 134) ressalta que "de qualquer modo, a pessoa
jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do
seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado". Essa atuação do colegiado
em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. Porém, tendo
participado do evento delituoso, todos os envolvidos serão responsabilizados na medida de
sua culpabilidade.
É o que dispõe o parágrafo único do artigo 3º da Lei nº. 9.605/98, que institui a coresponsabilidade, nestes termos: “A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato” (FIORILLO, 2009, p. 236).
A insuscetibilidade de imposição de penas privativas de liberdade às pessoas
jurídicas é um argumento pouco aceitável contrário a sua responsabilização penal. O
ordenamento penal brasileiro prevê outras sanções penais para os entes morais.
Relativamente à Lei nº. 9.605/98 e às sanções ali previstas, merece destaque o fato de
que estão elas relacionadas na Parte Geral, e não nos próprios tipos penais, o que tem
suscitado diversas críticas na doutrina, diante da dificuldade que pode decorrer para a
aplicação prática, em face da necessidade de se realizar uma espécie de integração com a
Parte Especial.
Essa imprecisão técnica não é novidade no ordenamento penal brasileiro. Outras
normas contam com o mesmo defeito, mas foram adaptadas e aplicadas eficazmente.
Exemplo disso é o artigo 95, d, da Lei nº. 8.212/91. As penas restritivas de direitos consistem
em suspensão parcial ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou
atividade e proibição de contratar com o poder público e dele obter subsídios, subvenções ou
doações.
As penas de prestação de serviços à comunidade, por seu turno, servirão como
autêntica forma de reinserção da pessoa coletiva com expressivo retorno à tutela do meio
ambiente, na medida em que se consubstanciam em custeio de projetos ambientais,
recuperação de áreas degradadas, contribuições a entidades ambientais, etc.
Mais uma questão de destaque é a respeito da possibilidade de ofensa ao princípio
insculpido no inciso XLV do artigo 5º da Constituição de 1988, in verbis: “Nenhuma pena
passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Essa regra, como bem se sabe, veio como forma de salvaguardar os familiares dos
condenados dos reflexos da condenação penal. Ora, não se pode negar o fato de que sempre
que alguém sofre uma condenação, a pena aplicada pode vir a atingir indiretamente pessoas
estranhas ou ligadas ao apenado, embora não relacionadas com o evento delituoso.
Exemplos disso são os parentes ou cônjuges do condenado, quando o mesmo não
puder garantir o sustento da família enquanto se encontrar preso, ou mesmo quando não puder
efetuar o pagamento de eventual pena de multa. Da mesma forma ocorre com a pessoa
jurídica. A penalidade a ela imposta afetará de alguma maneira os seus sócios e empregados e
até consumidores e fornecedores, sem que isso implique em violação à regra constitucional.
Não se pode deixar de lembrar que o referido dispositivo trouxe uma exceção à regra
da não transposição da pena, consubstanciada na extensão, aos sucessores do condenado, do
perdimento de bens.
Ademais, independentemente da teoria que se adote para definir a natureza jurídica
da pessoal moral [da ficção, da realidade objetiva ou da realidade jurídica], é incontroversa a
existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma contribui para a
prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada,
decorrente de sua atividade lesiva.
Não obstante alguns obstáculos a serem superados, a responsabilização penal da
pessoa jurídica é um preceito constitucional, posteriormente estabelecido, de forma evidente,
na Lei ambiental, de modo que não pode ser ignorado. Dificuldades teóricas para sua
implementação existem, mas não podem configurar obstáculos para sua aplicabilidade prática,
na medida em que o direito é uma ciência dinâmica, cujas adaptações serão realizadas com o
fim de dar sustentação à opção política do legislador.
Desta forma, a denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve
ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processualpenal.
Por fim, abordaremos no último tópico as temáticas mais relevantes quanto à figura
do amicus curiae na ação popular ambiental.
5.21 Uma nova figura: o amicus curiae na ação popular
Quando a atividade jurisdicional se depara com a efetiva existência de um direito, de
um interesse juridicamente protegido, deve conceder-lhe a tutela que o assegura. Mas, em
face da necessidade de obter a garantia constitucional, pode ocorrer que o indivíduo até
postule ao Poder Judiciário, mas este não tenha como realizar a sua defesa correta.
Para a solução deste impasse, podemos visualizar a aplicação de um instrumento
novo na ação popular: a presença do amicus curiae.
Iniciemos sua análise trazendo um exemplo: várias pessoas de um bairro postulam na
justiça uma rede de esgoto, porque os dejetos estão sendo jogados em um leito de córrego nas
imediações. Sabem que isto é errado, mas não tem condições de demonstrarem sozinhas,
mediante estudos científicos, a lesividade da situação fática. Contratam um advogado e um
pesquisador, ou alguém interessado que possua conhecimentos especializados na área que
possa intervir como amicus curiae.
Temos que parte, para fins de auxílio técnico-jurídico das decisões judiciais, é uma
nova dimensão processual da qualidade de parte no processo civil. Ela abrangeria a atuação
do amicus curiae [amigo da corte ou do tribunal]. Poderá agir como amicus curiae aquele que
a própria lei nomear ou então aquele que pode avocar para si a atuação nessa qualidade.
A figura do amicus curiae, que significa amigo da corte ou do tribunal, é instituto
originário do direito anglo-americano. Sua introdução no direito brasileiro ocorreu com o
advento da Lei nº 6.385/76 que, em seu ao artigo 31, passou a impor a obrigatoriedade de
intimação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, para sua intervenção nos processos
em que se discutam questões de sua competência.
Esclarece-nos Cássio Scarpinella Bueno (2008, p. 06) que:
A expressão latina é referida expressamente por Paulo Rónai, em clássica
obra, e explicada como ´amigo da cúria, isto é, da justiça`. Diz-se de perito
designado por um juiz para aconselhá-lo. Essa primeira aproximação do
significado da expressão é esclarecedora da função processual daquela figura
e bastante rente às funções desempenhadas pelos seus mais remotos
ancestrais.
Há pouco tempo, a Lei nº. 9.868/99, que passou a disciplinar o processo e o
procedimento da ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade e da ação direta
com pedido declaratório de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, veio
admitir expressamente a intervenção do amicus curiae no sistema do controle concentrado de
constitucionalidade, conforme está previsto no seu artigo 7º, § 2º.
Também existem outras disposições legais que admitem a intervenção do amicus
curiae, sendo elas: o artigo 89 da Lei nº. 8.884/94, que prevê a intervenção em determinadas
causas do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE; o artigo 482, § 3º, do
Código de Processo Civil, que dispõe que o relator, levando em consideração a relevância da
matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, em despacho irrecorrível, a
intervenção de outros órgãos ou entidades no incidente de declaração de inconstitucionalidade
em controle difuso ou incidental nos tribunais.
O amicus curiae, no sistema brasileiro, poderá intervir por provocação do juiz ou por
requerimento próprio, diferentemente do direito anglo-americano, que prevê também a
hipótese da intervenção do amicus curiae por consenso das partes.
Quanto às condições para figurar como amicus curiae, Cassio Scarpinalla Bueno
(2008, p. 147) informa que:
Para nós, terá ´representatividade adequada` toda aquela pessoa, grupo de
pessoas ou entidade, de direito público ou de direito privado, que conseguir
demonstrar que tem um específico interesse institucional na causa e,
justamente em função disso, tem condições de contribuir para o debate da
matéria, fornecendo elementos ou informações úteis e necessárias para o
proferimento de melhor decisão jurisdicional.
Esclarece citado doutrinador que meros interesses corporativos, que dizem respeito
apenas à própria entidade que reclama seu ingresso em juízo, não são suficientes para sua
admissão na qualidade de amicus curiae.
Não obstante exista entendimento no sentido de que a figura do amicus curiae é
espécie do gênero intervenção de terceiros em sentido clássico, observa-se que há
entendimento também em sentido contrário.
Em sentido contrário, o principal argumento é o de que no sistema da intervenção de
terceiros, cuja disciplina básica está no Código de Processo Civil dos artigos 50/80, o terceiro
ingressa na relação jurídica processual em curso, passando a ser parte assistente ou até mesmo
parte demandante ou demandado, isso conforme a espécie de intervenção de terceiros. O
terceiro, no caso das hipóteses clássicas de intervenção de terceiros, torna-se, com a sua
intervenção, parte no processo, produzindo alguma forma de alteração subjetiva na relação
jurídica processual. Já “o amicus curiae não integra, com a sua intervenção, a relação jurídica
processual, pois ele somente atua como um auxiliar técnico-jurídico do juiz, com função
diversa, mas semelhante à função de um perito”. São esses os ensinamentos de Fredie Didier
Junior (2002, p. 157), que ainda aduz que “a intervenção do amicus curiae consubstancia em
um importante apoio técnico-jurídico ao juiz, contribuindo, assim, para o aprimoramento da
própria qualidade das decisões judiciais”. Ele ainda afirma que, na sua qualidade de assistente
técnico-jurídico do juiz ou do tribunal, o “amicus curiae não teria, em regra, legitimidade para
recorrer das decisões proferidas nas causas em que intervir”.
A respeito do tema, escreveu Cássio Scarpinella Bueno (2006, p. 126) que o grande
aspecto de distinção do amicus curiae daquelas espécies de intervenção de terceiros previstas
no CPC, seria, principalmente, mas não exclusivamente, a falta de um interesse jurídico:
[...] entendido como aquele que decorre de uma específica relação jurídicabase entre dois ou pouco mais de dois indivíduos, que tem tudo para ser
afetada, direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, pela decisão (ou
decisões) a ser (em) proferidas(s) em processo em que contendem outras
pessoas.
É de se consignar que os artigos 7º e 18 da Lei nº. 9.868/99 proíbem a intervenção de
terceiros no processo objetivo do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pela
ação direta declaratória de inconstitucionalidade e pela ação direta declaratória de
constitucionalidade, não obstante a própria lei em questão admita a intervenção do amicus
curiae [artigo 7º, § 2º]. Isso, por si só, já seria motivo para que se procure distinguir a
intervenção do amicus curiae das espécies clássicas de intervenção de terceiros constantes do
Código de Processo Civil brasileiro.
O Supremo Tribunal Federal atualmente vem flexibilizando, em suas decisões, a
intervenção do amicus curiae, tanto que anteriormente não admitia a sustentação oral pelo
amigo da corte, mas em decisão recente o mencionado tribunal alterou o seu posicionamento e
passou a admitir a sua sustentação oral. O principal argumento foi o de que a atuação do
amicus curiae não poderia limitar-se à mera apresentação de memoriais, pois a ampliação de
sua atuação contribuiria para a garantia da maior efetividade e legitimidade das decisões do
STF e ainda valorizaria a dimensão democrática dessa espécie de participação processual.
Além disso, em outra decisão [ADPF 54 MC-DF, publicada no DJU do dia
02.08.04], o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível, outrossim, a intervenção do
amicus curiae na arguição de descumprimento de preceito fundamental, aplicando, por
analogia, o disposto no § 2º do artigo 7º da Lei nº. 9.868/99.
Destarte, há hoje uma forte tendência no sentido de ampliar a intervenção do amicus
curiae, o que poderia abranger outras demandas de interesse público e social, como a ação
civil pública, a ação popular etc. Essa tendência atende aos ditames de uma democracia
pluralista, em que a interpretação jurídica deverá ser pluralista e aberta, o que também vai ao
encontro do estatuído nos artigos 1º e 5º, XXXV, e § 2º, da Constituição Federal.
A intervenção como auxiliar técnico-jurídico do juízo, portanto, de entidades, órgãos
e pessoas com domínio de conhecimentos técnicos e jurídicos específicos, fortaleceria, em
muito, a atuação do Poder Judiciário nas demandas coletivas, especialmente nas mais
complexas, como as que envolvem o meio ambiente, a ordem urbanística, a saúde pública, a
segurança pública etc. Assim, considerando que a ação civil pública também visa à tutela de
interesses gerais da coletividade, mesmo que no plano concreto, nada impediria, no nosso
entendimento, a aplicabilidade, também por analogia, do disposto no § 2º, do artigo 7º da Lei
nº. 9.868/99, na ação civil pública e até mesmo em outras ações coletivas.
Como afirma Cássio Scarpinella Bueno (2008, p. 69) na “dogmática mais recente do
direito processual civil, forte na necessidade de o legislador processual implementar o modelo
político do Estado brasileiro”, e este clama “cada vez mais pela eficiência do processo, no
sentido de ele dever produzir, sempre, os melhores resultados possíveis e aguardados desde a
perspectiva do direito material”, mesmo que, em algumas situações, “em detrimento do ideal
de segurança jurídica, que, na visão tradicional, é e, para muitos, continua sendo, a própria
razão de ser do Direito”.
O amicus curiae tem condições de canalizar os interesses, como explanado por
mencionado autor, representando as partes adequada e suficientemente em juízo. Trata-se de
‘processos individuais’ ou de ‘processos coletivos’ esses ‘interesses’ ou ‘direitos’, que
caracterizam o modelo de direito crescentemente adotado pelo nosso ordenamento jurídico, e
o nosso próprio modelo de Estado, definido desde a Constituição de 1988, “devem passar a
ser considerados pelo Estado-juiz, sob pena de esvaziar a pluralidade política que caracteriza
a nossa sociedade, e, até mesmo, as diversas funções desempenhadas pelo Estado”.
Assim, o amicus curiae:
[...] comparece em juízo como legítimo portador desses interesses e direitos
para dentro do processo. Sua função é a de levá-los ao Estado-juiz, portanto.
E tal iniciativa não pode e não deve ser confundida com o nosso processo
coletivo, embora não neguemos que o instituto em estudo seja uma forma de
completar aquele sistema, dando vazão derradeira aos interesses
metaindividuais sub-representados em juízo (BUENO, 2008, p. 668).
Resta saber se o amicus curiae seria parte ou não no processo civil. Entendemos que
sim, pois ele assume a qualidade de parte porque participa do contraditório contribuindo e
influenciando na formação do provimento. A sua intervenção é fator de ampliação da própria
legitimidade das decisões judiciais. Por outro lado, observa-se que ele não é mero auxiliar
técnico do juiz. É também auxiliar técnico-jurídico e, não fosse isso, não se subordinaria ao
juiz. Daí a sua qualidade de parte. Por tais motivos entendemos que não há obstáculo que
impeça que o amicus curiae recorra, em sendo o caso de recurso, da decisão judicial que não
venha a acatar sua opinião no processo em que houve a sua intervenção.
Por todo o exposto, posicionamo-nos pela possibilidade da intervenção do amicus
curiae, enquanto parte técnica, na ação popular ambiental, pois em face da deficiência de
conhecimento técnico de juiz, promotores, advogados e a sociedade faz-se importante poder
contar com um especialista nesta área, para dirimir dúvidas e esclarecimentos suscitados.
CONCLUSÃO
Demonstrou-se neste estudo a visão jurídica acerca da posição do ser humano em
relação ao meio ambiente, caracterizado como bem de uso comum do povo. Então, propôs-se
a análise da necessidade de reestruturação e efetivação das prestações jurisdicionais frente à
necessidade da manutenção de uma vida digna.
Verificamos que o arcabouço jurídico e a evolução doutrinária, haja vista a Lei nº.
6.938/81, representaram um grande impulso na tutela dos direitos metaindividuais. A
Constituição Federal de 1988 veio afirmar o Direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, e desde então, a tutela jurídica do meio ambiente vem sofrendo profundas
transformações.
Então, pontuamos que entre as bases do Direito Ambiental têm-se a necessidade de
identificar as situações que levem à instabilidade do meio, e sua função é apresentar regras
que possam prevenir evitar e/ou reparar esse desequilíbrio.
A complexidade natural do meio ambiente, a profunda dimensão ostentada pelo
conceito de cidadania e a distorção processualística da ação popular (em sua vertente
ambiental) foram alguns dos fatores que tornaram mais penoso percorrer o caminho que levou
à confecção deste trabalho.
Necessária se faz a construção de um novo modelo de tutela processual capaz de
amparar os novos direitos surgidos com a massificação da sociedade, entre os quais se pode
incluir o meio ambiente.
O direito ao meio ambiente para as presentes e futuras gerações é um direito e uma
obrigação imposta a toda a coletividade, inclusive ao Poder Público. Atualmente, o Direito
Ambiental tem como centro de suas preocupações muito mais a prevenção do dano ao meio
ambiente do que sua reparação.
Em um contexto permeado pela complexidade e por conflitos de massa, o presente
trabalho foi elaborado em um momento de modificações ocorridas no Estado e na sociedade
permeadas pelo risco, ao mesmo tempo em que se altera a divisão clássica do Direito,
passando de Público e Privado para a divisão consagrada na Constituição de 1988, entre
Direito Individual e Direito Coletivo, a mudança do padrão ocorre a partir do momento em
que a realidade normativa, que se apoia no dogma da segurança jurídica, se revela pouco
eficiente quando se trata de tornar efetivos direitos consagrados na Constituição de 1988,
como o do meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e visa
uma sadia qualidade de vida com dignidade, assim no momento atual do direito ambiental
para que a sociedade possa participar do processo de preservação do meio ambiente,
necessário buscar uma efetividade deste direito, que pode ser garantido pelo instituto da Ação
Popular Ambiental.
A tutela jurídica merece, por via de consequência, uma análise contemporânea de
nosso direito positivo, não guardando nenhuma compatibilidade com interpretações baseadas
em subsistemas originários do século XIX ou mesmo estabelecidas com enfoque na superada
visão direito público x direito privado.
Para iniciar, pugna-se pela primazia das liberdades formais, que se relaciona com os
direitos e garantias das oportunidades e a igualdade de condições. Não se preocupa em
verificar a real satisfação dos desejos pessoais, importa-se apenas em garantir um sistema
normativo e a paridade entre os cidadãos.
Ocorre a impossibilidade de se produzir ordenações completas de valores e das ações
correspondentes. Sugere-se a recuperação da importância prática da teoria social no auxílio à
solução de dilemas e conflitos. A busca é por uma melhoria. Como a maioria dos cidadãos
vive nas cidades, como pensar essa liberdade deste cidadão na cidade? Uma cidade
sustentável pode ser, portanto, aquela que fornece um ambiente saudável, democrático e com
possibilidades de trabalho para sua população, a partir do adequado gerenciamento de
insumos bióticos, abióticos e antrópicos a ela necessários.
Esse entendimento, como foi delineado, justificou a importância que o legislador
constituinte destinou ao art. 225 da Constituição Federal de 1988. Importância tamanha que o
fez estabelecer em seu caput, incisos e parágrafos, todos os princípios do Direito Ambiental.
Esse entendimento justificou, mais ainda, a preocupação e o zelo que teve ao incorporar,
constitucionalmente, a vertente ambiental da ação popular, com o fim de estabelecer um
poderoso instrumento jurídico, com o qual o cidadão pudesse, na prática, proteger contra
lesões o seu direito ao meio ambiente.
A preocupação do trabalho voltou-se para o meio ambiente das cidades e para que
uma cidade seja considerada sustentável, ela deve seguir uma trajetória de seu
desenvolvimento em que seu progresso no presente não ocorra à custa dos recursos das
gerações futuras.
O direito à cidadania pressupõe a participação dos habitantes das cidades nas
decisões sobre a ordenação almejada. A participação popular deve ser crescentemente
estimulada e complementa-se com a ordenação ou reordenação do espaço urbano a partir de
princípios básicos sustentados no direito à cidadania, na administração democrática das
cidades e na função social destas.
Portanto, devemos explorar mais o papel da cidadania, tanto com informação, como
na educação, não só para fiscalizar os órgãos públicos, mas no sentido de ampliar a visão que
temos dos seres humanos, expandindo suas liberdades para liberdades sustentáveis.
Não só fazer o que se quer, mas o que se pode fazer, cuja liberdade importa a todos
os cidadãos não só fiscalizando, mas muito mais participando nas decisões colegiadas no
âmbito municipal em cada ponto onde esteja; combinar a noção básica do direito à
sustentabilidade, uma cidadania com participação social, pois, todos, são capazes de uma
reflexão ponderada e uma sensibilidade social, tendo como instrumento jurídico para
preservação do seu ambiente, o instituto da Ação Popular Ambiental.
De qualquer modo, a institucionalização de novos instrumentos jurídicos de política
urbana se apresenta como oportunidades para a organização das lutas pelo direito a cidades
socialmente mais justas e ecologicamente mais equilibradas. A aplicação dos novos
instrumentos depende da adesão ativa dos municípios e da sociedade à política ambiental, a
conscientização do que seja um impacto ambiental.
A busca de instrumentos que permeiam o uso do meio ambiente, antes de impetrar
uma ação Popular Ambiental, é importante. Se o agressor do meio ambiente tem licença
ambiental, a atenção se a área que está explorada é área de mananciais, a constituição de
reservas legais e áreas de preservação permanente e áreas de proteção ambiental.
Os cidadãos devem deixar de ser apenas pacientes, cujas demandas requerem
atenção. O papel da cidadania deverá desempenhar, na política ambiental, um envolvimento
do indivíduo com sua capacidade de pensar, avaliar e agir, isso requer que encaremos os seres
humanos como agentes, e não só como pacientes.
Sejamos nós os agentes ambientais com liberdade de decidir qual valor atribuir às
coisas e de que maneira preservar esses valores e isso se estende muito além de atender nossas
necessidades. O que significa que as reais mudanças de agir em relação ao meio ambiente
ocorrem quando essa realidade ou importância estiver inserida no dia-a-dia da coletividade e
não apenas como objeto de demanda para a prestação jurisdicional.
Até porque o Direito Ambiental deverá dialogar com os demais ramos do
conhecimento: a Economia, a Ética, a Ecologia, a Biologia, etc. E tal mudança deve ocorrer e
imprimir ao Direito o papel de transformador da realidade social, e não só de legitimador de
uma ordem excludente e injusta.
Ora, as questões que tratam do direito fundamental ao meio ambiente devem levar
em consideração o fato de o homem estar inserido nesse conceito, e tal direito amplia para a
preservação de todas as formas de vida, para preservar a todos, e a otimização da tutela
preventiva se faz necessária para inibir a ação de ações degradadoras.
O indivíduo cidadão que deve estar imbuído da consciência de que seu padrão de
consumo é responsável pela qualidade ambiental.
Ora, tais assertivas mostram que a tutela é a preventiva com natureza inibitória para
não se degradar o ambiente, até porque a degradação já ocorrida tem gerado alterações no
patrimônio genético das diversas populações de outros seres vivos que vivem nas cidades e
tais mutações genéticas têm deixado os seres vivos [micróbios e animais peçonhentos] mais
resistentes, pois sem um habitat natural, passam a morar nas cidades. Para frear as formas de
desenvolvimento que degradam, somente a atuação da sociedade com a aplicação de um
instituto que pertence ao Direito Coletivo, pois com o tamanho da população mundial, muitos
pontos, quando questionados, vão afetar um conglomerado de pessoas, que serão beneficiadas
ou atingidas por ações irresponsáveis de pessoas desumanas.
Assim, para a popularização da preservação do meio ambiente, podemos tentar
diminuir a distância entre os ditames federais e a legislação municipal e abrir uma nova forma
de luta. Falando em desenvolvimento urbano sustentável, lembramos de cooperação, ou
parceria, seja entres os Poderes Públicos, seja com a participação da iniciativa privada, já
prevista no Estatuto da Cidade. Uma alternativa viável que se apresenta, no momento, são os
consórcios intermunicipais, sobretudo dos recursos hídricos e da questão do lixo urbano.
Agora, concluímos que explorando o papel da cidadania e combinando a noção
básica do direito ä sustentabilidade, para tirarmos do papel o desafio de preservarmos o
ambiente para as futuras gerações, de uma vez por todas, apresenta-se ao final a Ação Popular
Ambiental, com instrumentos da Ação Popular, da Ação Civil Pública e as normas do Código
de Defesa do Consumidor.
Assim foram apontados os vários aspectos processuais da Ação Popular Ambiental
onde a competência a ser observada será a do local onde provavelmente vá ocorrer o fato
danoso, tendo como natureza jurídica um direito subjetivo fundamental. A causa de pedir
deve claramente demonstrar a causa próxima e a remota de pedir, sim, a só iminência de
provocação de degradação pode ser causa de pedir.
Na petição inicial, que deve seguir o Código de Processo Civil, e, também, deve
trazer consigo as provas necessárias para tal pleito, até porque, muitas vezes é necessária a
devida liminar para inibir o ato lesivo. Somente a lesividade, pois se é lesivo, se torna ilegal,
pois se exige a ilegalidade e a lesividade. A citação pode ser feita à pessoa física ou jurídica,
realizada pelo oficial de justiça, e depois as outras pessoas serão incluídas como litisconsortes
necessários. A ação é ação de conhecimento com procedimento ordinário.
As partes, hoje, já com questionamentos superados, têm que tanto parte ativa como
passiva, todos podem ser partes e contar com assistência, e inclusive da figura do amicus
curiae. O pedido tem natureza desconstitutiva condenatória, para prevenir e inibir atos
lesivos, e são ações imprescritíveis, embora necessitando de comprovar a possibilidade
jurídica. A sentença ambiental aceita recursos, com reexame necessário da matéria, quanto à
coisa julgada, tem-se que a eficácia é erga omnes.
A realidade leva a concluir que, para que sejam produzidas mudanças significativas
no modelo de desenvolvimento vigente, é necessário ultrapassar as atitudes teórico-críticas
diante dos problemas brasileiros, adotando práticas transformadoras com um engajamento em
todas as esferas públicas e privadas da sociedade, exercendo a cidadania sustentável.
É a força da sociedade na preservação do meio ambiente por intermédio da Ação
Popular Ambiental.
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