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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
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SENTENÇA
0031609-56.2011.8.26.0053
Mandado de Segurança - Aposentadoria
Sind. Trab. Estabel. Ed. Infantil Mun. de São Paulo - Sedin
Secretário Municipal de Educação de São Paulo e outros
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Gomes Rodrigues Casoretti
VISTOS.
SINDICATO
DOS
TRABALHADORES
NAS
UNIDADES DE EDUCAÇÃO INFANTIL DA REDE DIRETA E AUTÁRQUICA DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
SEDIN impetrou mandado de segurança contra ato do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE SÃO PAULO, DIRETORA DO
CONAE-2 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, DIRETOR DE DIVISÃO DE
RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO alegando, em
resumo, que é entidade sindical representativa da categoria dos servidores públicos municipais que
trabalham em unidades de Educação Infantil da Administração direta ou indireta do Município de
São Paulo, vinculados à Secretaria Municipal de Educação. Sustentou que grande parte dos
Professores de Educação Infantil são servidores que ingressaram no serviço público municipal
como Pajens e Auxiliares de Desenvolvimento Infantil, autuando nas creches municipais, que
passaram ser tratadas como Centros de Educação Infantil CEIs. Com o advento da Constituição
Federal, segundo o art. 208, a atividade na educação infantil, nas creches municipais, passou a
considerada eminentemente de magistério. Assim, requereu o reconhecimento do direito dos
servidores representados, que cumpriram os requisitos constitucionais, à aposentadoria especial,
com proventos integrais e paridade, nos termos do art. 40, § 5º da CF, reconhecidos os direitos
determinados pelo art. 16 da Lei Municipal no. 13.574/03.
Com a petição inicial vieram documentos (fls. 34/240).
Emendada a inicial (fls. 245/246), notificadas, as
autoridades prestaram informações, assistidas pela Municipalidade de São Paulo. Alegaram, em
resumo, a improcedência, porque para concessão de aposentadoria especial do magistério, com
proventos integrais, são necessários os requisitos previstos no art. 6º. Da EC 41/03 e não
preenchidos, a aposentadoria ocorrerá pela média, não sendo exigido o tempo de carreira,
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Processo nº:
Classe - Assunto
Impetrante:
Impetrado:
fls. 2
reduzindo-se para 10 anos o efetivo exercício no serviço público. Além disso, a educação infantil
ao ser inserida no sistema formal de educação passou a exigir um novo profissional, com formação
específica para magistério (art. 62 da Lei no. 9394, de 20 de dezembro de 1996). Ocorre que,
somente com o advento do Decreto no. 40.268/01 foram efetivadas as diretrizes de integração das
creches ao Sistema Municipal de Ensino. O cargo de auxiliar de desenvolvimento infantil surgiu
com a denominação PAJEM, criado pela Lei no. 8361/76, e permaneceu até 1982 no Quadro de
Pessoal de Natureza Operacional e para o qual era exigido, como requisito básico, idade de 18
anos, 1º. Grau incompleto e experiência anterior, se possível. Pela Lei no. 10.430, de 29 de
fevereiro de 1988, teve a denominação alterada para Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, de
Nível Básico. Com a transferência das creches para a SME, foi editada a Lei no. 13.754/03, que
transformou os cargos vagos de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil em Professor de
Desenvolvimento Infantil, passando a ser exigida, para provimento, Nível Médio de Magistério ou
habilitação específica em Pedagogia. Assim, somente se apresentada a habilitação para o
magistério e se for procedida à transformação do cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil
em Professor de Educação Infantil é que o servidor passará a integrar a carreira do magistério,
retroagindo à data da opção pela transformação.
Houve manifestação do Ministério Público às fls. 290/291.
O impetrante anexou aos autos cópia de parecer da
Previdência Social sobre o tema (fls. 293/317), bem como memoriais.
É o relatório.
FUNDAMENTO E DECIDO.
Segundo o art. 40, “caput”, § 1º da Constituição Federal,
para a aposentadoria dos servidores públicos são necessários os seguintes requisitos:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que
trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos
a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao
tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em
serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou
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incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez
anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo
efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes
condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se
homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de
contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº
20, de 1998)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de
idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)”.
Em relação ao professor, desde que comprovado,
exclusivamente, tempo de efetivo exercício das funções na educação infantil, ensino fundamental
e médio, o § 5º do citado art. Da Constituição Federal estabeleceu uma redução de 5 anos no
tempo de contribuição e no requisito de idade:
“§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão
reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a",
para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exercício das funções de magistério na educação infantil e no
ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98).”
É certo que num primeiro momento a jurisprudência
reconhecia apenas como função exclusivamente de magistério a exercida por professor em sala de
aula.
Contudo, com o entendimento do STF, em 2008, que julgou
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ( Adin n°3.772), foram incluídas na função de
magistério, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e
assessoramento pedagógico. Vale transcrever:
“Informativo no. 526 do STF:
“O
STF
concluiu
julgamento
de
Ação
Direta
de
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II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
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Inconstitucionalidade de n° 3.772, ajuizada pelo ProcuradorGeral da República em que se objetivava a declaração de
inconstitucionalidade da Lei 11.301/2006, que acrescentou ao art.
67 da Lei 9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) o § 2º
("Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art.
201 da Constituição Federal, são consideradas funções de
magistério as exercidas por professores e especialistas em
educação no desempenho de atividades educativas, quando
exercidas em estabelecimento de educação básica em seus
diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da
docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e
assessoramento pedagógico.")
Assim, as atividades de direção de unidade escolar e as de
coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde que exercidas por
professores.
Em relação à educação infantil, cujos professores fazem jus
à aposentadoria especial, cumpridas as exigências legais, a Lei no. 9394, de 20 de dezembro de
1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), elenca os objetivos:
“...
Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica,
tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até
seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico,
intelectual e social, complementando a ação da família e da
comunidade.
Art. 30. A educação infantil será oferecida em:
I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três
anos de idade;
II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.
Art. 31. Na educação infantil a avaliação far-se-á mediante
acompanhamento e registro do seu desenvolvimento, sem o
objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino
fundamental.”
A citada lei também dispõe sobre os requisitos necessários
para o professor atuar na educação infantil e permite àqueles formados em nível médio e superior,
em cursos reconhecidos, o exercício da docência:
“...
Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica
os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados
em cursos reconhecidos, são: (Redação dada pela Lei nº 12.014,
de 2009)
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II
trabalhadores em educação portadores de diploma de
pedagogia, com habilitação em administração, planejamento,
supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com
títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; (Redação
dada pela Lei nº 12.014, de 2009)
III trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso
técnico ou superior em área pedagógica ou afim. (Incluído pela
Lei nº 12.014, de 2009)
Parágrafo único. A formação dos profissionais da educação, de
modo a atender às especificidades do exercício de suas atividades,
bem como aos objetivos das diferentes etapas e modalidades da
educação básica, terá como fundamentos: (Incluído pela Lei nº
12.014, de 2009)
I
a presença de sólida formação básica, que propicie o
conhecimento dos fundamentos científicos e sociais de suas
competências de trabalho; (Incluído pela Lei nº 12.014, de 2009)
II
a associação entre teorias e práticas, mediante estágios
supervisionados e capacitação em serviço; (Incluído pela Lei nº
12.014, de 2009)
III o aproveitamento da formação e experiências anteriores, em
instituições de ensino e em outras atividades. (Incluído pela Lei nº
12.014, de 2009)
Art. 62. A formação de docentes para atuar na educação básica farse-á em nível superior, em curso de licenciatura, de graduação
plena, em universidades e institutos superiores de educação,
admitida, como formação mínima para o exercício do
magistério na educação infantil e nas quatro primeiras séries
do ensino fundamental, a oferecida em nível médio, na
modalidade Normal. ” (g.n.).
No âmbito do Município de São Paulo, com a edição do
Decreto no. 41.588, de 28 de dezembro de 2001, os Auxiliares de Desenvolvimento Infantil, cargo
que integrava o quadro da Secretaria Municipal de Assistência Social, foram transferidos para a
Secretaria da Educação, denominados os Centros de Educação Infantil da rede municipal direta
(antigas creches).
Após, diante da entrada em vigor da Lei Municipal no.
13.574, de 12 de maio de 2003, os cargos dos antigos profissionais dos Centros de Educação
Infantil
CEIs foram transformados em cargos de Professor de Desenvolvimento Infantil,
Coordenador Pedagógico e de Diretor de Escola, respectivamente, na medida da habilitação
exigida, “in verbis”:
“
Art. 2º - Ficam transformados 4000 (quatro mil) cargos vagos de
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I professores habilitados em nível médio ou superior para a
docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e
médio; (Redação dada pela Lei nº 12.014, de 2009)
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Parágrafo único - Os cargos ora transformados passam a integrar a
Classe II, da carreira do Magistério Municipal, do Quadro dos
Profissionais de Educação.
Art. 3º - O desempenho das atribuições dos titulares dos cargos de
Professor de Desenvolvimento Infantil dar-se-á exclusivamente
nos Centros de Educação Infantil, da Secretaria Municipal de
Educação.
Art. 4º - O provimento dos cargos de Professor de
Desenvolvimento Infantil será na conformidade do Anexo I,
integrante desta lei, mediante concurso público, de provas ou de
provas e títulos.
(...)
Art. 10 - Os cargos de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, de
Pedagogo e de Diretor de Equipamento Social do Quadro dos
Profissionais da Promoção Social, titularizados por servidores
lotados nos Centros de Educação Infantil da rede direta, que foram
transferidos da Secretaria Municipal da Assistência Social para a
Secretaria Municipal da Educação por meio do Decreto nº 41.588,
de 28 de dezembro de 2001, serão transformados, nos termos desta
lei, em cargos de Professor de Desenvolvimento Infantil,
Coordenador Pedagógico e de Diretor de Escola, respectivamente,
à medida em que seus titulares comprovarem possuir a habilitação
exigida e o preenchimento das exigências específicas para o
provimento desses cargos.”
O art. 16 dispôs que o tempo de exercício no cargo de
Auxiliar de Desenvolvimento Infantil será considerado como de exercício no novo cargo de
Professor de Desenvolvimento Infantil (“Art. 16. Em decorrência das transformações a serem
operadas, o tempo de exercício no cargo atual será considerado como de exercício no novo cargo
para todos os efeitos legais, nos termos da legislação em vigor.”).
Verifica-se que o tempo de Auxiliar, quando o professor
infantil integrava o quadro da Secretaria da Promoção Social, antes do Decreto no. 41.588, de 28
de dezembro de 2001, deve ser computado, para todos os fins, sem qualquer exceção, como de
exercício no novo cargo de Professor de Desenvolvimento Infantil e, para tanto, não houve
qualquer interrupção no exercício da função, não ocorreu quebra do vínculo funcional, pois a
legislação municipal teve que se adequar à Lei no. 9394/96 e não criou outro cargo, mas apenas
alterou a denominação daquele já existente.
Neste meio tempo, antes da edição da Lei Municipal no.
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Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, do Quadro dos Profissionais
da Promoção Social, organizado pela Lei nº 11.633, de 1994, em
Professor de Desenvolvimento Infantil, na conformidade do
Anexo I, desta lei, que passam a integrar o Anexo I - Tabela B, da
Lei nº 11.434, de 1993.
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“O tempo de efetivo exercício das funções de magistério na
educação infantil e no ensino fundamental e médio poderá ser
cumprido pelo professor, independentemente de ter ou não
habilitação específica, nos termos da decisão normativa fixada no
processo administrativo no. 2000-0.219.048-2.”
Como mencionado anteriormente, o Auxiliar de
Desenvolvimento Infantil, para cujo provimento era necessário apenas o ensino médio (Normal),
mesma exigência para o atual Professor Infantil (Lei no. 9394/96), não teve que se desligar do
quadro funcional do Município de São Paulo para passar a integrar outra Secretaria (saiu da
Secretaria da Promoção Social para a Educação), ou seja, a transformação de cargo não anula o
tempo anterior exercido na mesma função (somente mudou o nome do cargo), que deve ser
considerado para efeito de implemento de tempo na carreira e no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, consoante o art. 28 do referido decreto.
Sendo assim, em que pesem as alegações do Município de
São Paulo (e das autoridades impetradas), deve ser reconhecido ao Professor de Desenvolvimento
Infantil, que exerce as funções de magistério na educação infantil, o direito à aposentadoria
especial, visto que sempre executou as mesmas funções relativas ao ensinamento e
desenvolvimento da criança até seis anos de idade.
É totalmente insubsistente a afirmação segundo a qual o
Auxiliar de Desenvolvimento Infantil que optou pelo cargo de Professor de Desenvolvimento
Infantil não exercia funções de docência, era mero “pajem”.
Na verdade, respeitada a idade da criança é óbvio que a
forma e os métodos de ensino infantil são distintos daqueles utilizados para os alunos que já foram
alfabetizados e têm mais idade.
Contudo, não deixa de ser função docente, com suas
particularidades, considerando o grau de desenvolvimento da criança.
Ademais, em nada altera a sua subordinação à Secretaria de
Assistência Social SAS atual Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social,
nos termos da Lei Municipal no. 11.633, de 1994, uma vez que com o advento da Lei Nacional de
Diretrizes e Base da Educação Nacional, no. 9394, de 20 de dezembro de 1996, a educação infantil
passou a fazer parte da educação básica e o Município de São Paulo somente conseguiu se adequar
à tal norma, com o Decreto 40.268, de 31 de dezembro de 2001.
Com efeito, o entendimento do Município de São Paulo
sobre tal tema é discriminatório, trata com descaso o professor de educação infantil que,
independentemente do nome dado ao seu cargo e função (auxiliar, professor de desenvolvimento e
outros) sempre exerceu a docência, de forma peculiar e voltada as necessidades da criança de até 6
anos de idade.
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14.660/07, que transformou o cargo de Professor de Desenvolvimento Infantil em Professor de
Educação Infantil, foi editado o Decreto Municipal no. 46.861, de 27 de Dezembro de 2005, que
estabeleceu regras para a concessão de aposentadorias e pensões dos servidores públicos do
Município de São Paulo, cujo art. 30 reza o seguinte:
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Custas nos termos da lei. Sem condenação em honorários de
advogado, conforme Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Oportunamente, ao reexame necessário.
P.R.I.
São Paulo, 27 de fevereiro de 2013.
Simone Gomes Rodrigues Casoretti
Juíza de Direito
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME
IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação,
concedo a segurança, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil,
reconheço o direito à aposentadoria especial dos representados da impetrante, que preencham os
requisitos mínimos dispostos no art. 40, § 5º. Da Constituição Federal, reconhecendo que exercem
funções de magistério desde o início da carreira, reconhecidos os direitos determinados pelo art.
16 da Lei Municipal no. 13.574/03, como postulado.