EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE
................ ESTADO DE ............
Processo nº
......................, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ/MF sob nº ............., com sede na Av. ................., no Bairro ............., CEP ............,
na Cidade de .........., Estado de São Paulo, por seus advogados que esta subscrevem (doc.
01), nos autos da Ação Ordinária Indenizatória, proposta por ......................., processo em
referência, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar CONTESTAÇÃO
consoante as seguintes razões de fato e de direito que passa a expor.
I – DOS FATOS
Alegam os Autores que no dia ..., seu filho – .....................,
foi vítima fatal de acidente rodoviário, supostamente provocado por veículo (caminhão) de
propriedade da Requerida.
Alega, ainda, que o acidente foi provocado por imprudência
do motorista do caminhão ao invadir a pista na contra mão, colidindo na lateral do veículo
onde se encontrava a vítima, causando-lhe morte instantânea.
Tal acidente e trágico falecimento da vítima ocorreu no Km
73 da Rodovia dos Tamoios, entre Caraguatatuba e Paraibuna, ambos os municípios do
Estado de São Paulo.
Com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil
pleiteiam danos materiais no montante de R$ ........ (
) e danos morais no valor de
R$ ....... (
).
Deram à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais),
II – DAS PRELIMINARES
II-A) DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
2
Segundo preconiza o inciso III, do art. 70 do CPC, a
denunciação à lide é obrigatória quando “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo
contrato, a indenizar em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.
A par disso, doutrina e jurisprudência dos Tribunais pátrios
contemporizaram a disposição legal, pacificando entendimentos, em diversas hipóteses, a
possibilidade de denunciação da lide voluntária, por parte daqueles que também poderão
ser responsabilizados, mormente nos casos de ações indenizatórias.
Dolo, é certo, não há que se falar nesse caso, de quem quer
que seja.
Mas culpa sim, ou seja, várias pessoas concorreram para o
evento danoso que culminou com o fatídico e trágico falecimento da vítima.
Nesse diapasão, imperativa a denunciação da lide das demais
pessoas que, de alguma forma, concorreram para com o evento danoso, porquanto também
deverão ser responsabilizadas e suportar a indenização pretendida pelos Autores.
Se isso não ocorrer, a Ré não terá como usar o direito de
regresso dessas pessoas, mesmo porque a culpabilidade de todas deve, também, ficar
comprovada nesse processo.
“A denunciação da lide torna-se obrigatória na hipótese de
perda de do direito de regresso prevista nos incisos I e II do art. 70/CPC, não se fazendo
presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III do mesmo dispositivo, onde tal direito
permanece íntegro” (STJ-2ª T. Resp. 151.671, rel. Min. Peçanha Martins, j. 16.3.00, não
conheceram, v.u. DJU 2.5.00, p. 130) 1 .
Cumpre destacar que a responsabilidade dos demais
denunciados não depende de dilação probatória, porquanto já está comprovado nos autos
suas respectivas participações no evento, mesmo porque um trata-se do motorista do
caminhão, outro do motorista e proprietário do veículo abalroado e a terceira irmã da
vítima.
Aliás, o motorista do veículo abalroado (Vectra) e sua
namorada, irmã da vítima, agiram negligentemente, ao permitir que a vítima viajasse
deitada no banco traseiro do veículo, e não sentada, com o cinto de segurança.
Assim é que, na esteira do entendimento do STJ, a ação de
responsabilidade civil deve ser proposta ao responsável pelo dano vinculado à vítima, a
que, se for o caso, compete denunciar à lide o terceiro, obrigado a indenizar o prejuízo
causado: “Impõe-se demandar quem se apresenta como responsável direto para suportar
possível condenação, cabendo a este, se for o caso, denunciar da lide aquele que, por
1
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa.
Ed. Saraiva, 39ª edição; 2007.
3
contrato, se obrigou a indenizar os prejuízos advindos de eventual sucumbência (art. 70,
III, CPC) (STJ-RT 693/264: 4ª T.)” 2 .
Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa citando entre as
diversas hipóteses admissíveis de denunciação da lide mencionam expressamente a do
empregado, pelo empregador, acionado por ato daquele, citando, inclusive, acórdãos
entendendo ser obrigatória tal denunciação 3 .
E no caso da Companhia Seguradora, pacífico o
entendimento jurisprudencial quanto à obrigatoriedade de denunciação da lide por parte do
segurado.
Com efeito, a Ré contratou com a ............, a apólice de nº
..........., com período de cobertura de ............. (doc. 02), pela qual referida companhia
seguradora cobriria eventuais danos causados a terceiros em que estivessem envolvidos
veículos da Ré.
Isto posto, requer a Ré a denunciação da lide de:
a) DA COMPANHIA SEGURADORA:
.........., inscrita no CNPJ/MF sob nº ........, com endereço na Rua ........, CEP ........., na
Cidade de ............
b) DO MOTORISTA DO CAMINHÃO:
..........., brasileiro, divorciado, portador da Cédula de Identidade RG nº ............, inscrito
no CPF sob nº ..........., com residência na Rua ............, na Cidade de ..., Estado de
...........
c) MOTORISTA DO VEÍCULO VECTRA:
................., brasileiro, solteiro, portador da Cédula de Identidade RG nº ............,
inscrito no CPF sob nº .............., com residência na Rua .............., Jardim ......., na
Cidade de .........., Estado de ..........
d) IRMÃ DA VÍTIMA:
................, brasileira, solteira, portadora da Cédula de Identidade RG nº ..............., com
residência na Rua ............., Jardim .........., na Cidade de ............., Estado de ..........
As provas do envolvimento dessas pessoas consistem do
Boletim de Ocorrência de fls. 08 a 13 dos autos.
2
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa.
Ed. Saraiva, 39ª edição; 2007, art. 70, nota 12b.
3
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa.
Ed. Saraiva, 39ª edição; 2007, art. 70, nota 5.
4
Requer, portanto, as citações de todos os denunciados para,
querendo contestar a presente denunciação no prazo legal.
Nas citações, requer a Ré, os benefícios do art. 172 do
Código de Processo Civil.
Para tanto, junta cópias da inicial e dos documentos
apresentados pelos Autores, cópias adicionais da presente contestação, bem como as guias
relativas às custas de citações.
II-B) DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
Entende a Ré que este Juízo é incompetente para processar e
julgar o presente feito.
Bem por isso, em exceção apartada está argüindo a
incompetência deste Juízo.
Até que referida exceção seja apreciada e julgada, a
suspensão do feito é medida que se impõe.
II-C) DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA
Os Autores deram à causa o valor de apenas R$ ......... (
), porém pleiteiam indenizações por danos materiais e morais da ordem de R$ ........... (
).
Em petição apartada a Ré apresenta Impugnação ao Valor da
Causa, impugnação esta que certamente será julgada procedente.
II-D) DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Os Autores pleitearam os benefícios da assistência judiciária,
porém, instados a comprovar a insuficiência de recursos (fls. 34 e 35) quedaram-se
silentes, ou melhor, recolheram as custas relativas à causa (fls. 36 e 37).
Portanto, houve renúncia expressa ao pedido anteriormente
formulado.
Todavia, de modo a evitar controvérsias ou tumultos
processuais seria de bom alvitre que fosse certificado nos autos que os Autores não gozam
da gratuidade judiciária, notadamente em futura condenação em despesas processuais e
honorários advocatícios.
5
III – QUANTO AO MÉRITO
Inicialmente, quer a Ré deixar registrado seu profundo pesar
com o trágico evento que resultou no falecimento do filho dos Autores.
As argumentações postas em sua defesa, por isso, não
possuem o cunho ou o condão e tampouco almejam banalizar o sofrimento suportado pelos
Autores e muito menos dar insignificância à fatalidade ocorrida.
Contudo, repetindo, embora trágico, merecem ser feitas
algumas considerações sobre as circunstâncias em que ocorreu o falecimento da vítima e
que deram causa à presente demanda.
A vítima estava deitada no banco traseiro do veículo
(Vectra), com a beça senão apoiada, no mínimo, encostada à porta traseira esquerda do
veículo, onde ocorreu o choque com o caminhão da Ré.
Ora, com o devido respeito aos sentimentos dos Autores, no
entanto, viajar deitado, ainda mais sem o cinto de segurança, certamente, não é a forma
correta e adequada para tanto.
Sem dúvida, houve choque do caminhão com a lateral
esquerda do veículo (Vectra).
- Mas teria sido tal choque a causa única, real e necessária a provocar a morte da vítima?
Pelas fotos e estado do veículo (Vectra), sem dúvida, não.
- Estivesse a vítima, sentada, pelo menos, com o cinto de segurança, do lado direito do
banco traseiro do veículo (Vectra) o impacto sofrido teria lhe causado a morte?
Certamente, não.
- Estivesse a vítima, sentada, mesmo sem cinto de segurança, do lado esquerdo do banco
traseiro do veículo (Vectra) o impacto sofrido lhe teria sido fatal? Certamente, não.
Vale destacar que os demais passageiros do veículo (Vectra),
condutor e passageira (irmã), segundo os laudos acostados, sofreram ferimentos leves.
Seguramente, estivesse a vítima se posicionado de forma
correta e como recomenda e determina as normas de trânsito, na pior das hipóteses, o
impacto sofrido lhe teria causado luxações de natureza leves, se tanto.
Importante destacar, ainda, que conforme consignado nos
laudos acostados, o caminhão da Ré trafegava na velocidade de 50 Km, no exato momento
do acidente, quando a velocidade permitida para o local é de 60 Km.
Ou seja, o caminhão da Ré estava em velocidade inferior à
permitida.
6
Portanto, não há que se falar em imprudência do motorista do
caminhão.
Outro aspecto importante consignado nos laudos diz respeito
às condições da pista, isto é, estava molhado, devido à chuva, portanto, escorregadio.
Não se pode atribuir ao motorista do caminhão, negligência
ou imprudência.
Por fim, neste contexto, deve ser relevada a negligência do
condutor do veículo (Vectra) ao permitir que a vítima viajasse na forma em que se
encontrava, ou seja, deitada no banco traseiro e sem cinto de segurança.
Com sua experiência de 31 anos deveria alertar a vítima de
que banco traseiro de veículo não se presta para deitar, ainda mais em viagens.
Não só a vítima, mas sobretudo o condutor do veículo
(Vectra) desrespeitaram as leis de trânsito 4 .
Afinal, é de conhecimento comezino que é obrigatório o uso
de cinto de segurança por todos os passageiros, inclusive por aqueles que estão no banco
traseiro do veículo, acarretando infração grave e multa para o motorista, como é previsto
no artigo 167 do Código de Trânsito Brasileiro.
Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de
segurança, conforme previsto no art. 65:
Infração: grave;
Penalidade : multa; (120 UFIR)
Medida administrativa : retenção do veículo até colocação do cinto
pelo infrator.
De mais a mais, o condutor do veículo ou o seu
proprietário são responsáveis pelos danos suportados pelos passageiros, ainda
que se trate de transporte gratuito, de favor, aplicando-se a teoria da “guarda
da coisa” na análise da responsabilidade civil decorrente de acidentes de
trânsito. 5 .
III-A) DA INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL
4
Código de Trânsito Brasileiro Art. 65. É obrigatório o uso do cinto de segurança para condutor e
passageiros em todas as vias do território nacional, salvo em situações regulamentadas pelo CONTRAN.
5
Provada a responsabilidade do condutor, o proprietário do veículo fica solidariamente responsável pela
reparação do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. (REsp 577902 / DF RECURSO
ESPECIAL 2003/0157179-2)
7
Os Autores fundamentam sua pretensão nos artigos 186 6 e
7
927 do Código Civil.
Todavia,
doutrina
e
jurisprudência
assentaram,
definitivamente, que “Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um
nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Sem essa relação de causalidade
não se admite a obrigação de indenizar”.
“O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao
atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem” 8 .
Entretanto, pela própria narração da inicial conclui-se que a
Ré não teve nenhuma participação direta no evento que deu origem aos danos
experimentados pelos Autores.
Com efeito, segundo doutrina, para haver ato ilícito “stricto
sensu” é preciso que o agente tenha agido culposamente, praticando um dano injusto para a
vítima.
Esses elementos – conduta culposa e dano injusto – não
podem se apresentar isoladamente, devem estar interligados por um vínculo de causa e
efeito, pois só assim o dano será imputável ao autor do ato culposo.
Se o prejuízo da vítima não foi efeito (conseqüência) da
conduta do agente, ainda que esta tenha sido injurídica, não lhe terá acarretado a obrigação
de indenizar.
Segundo Humberto Theodoro Júnior 9 , comentando o art. 186
em apreço, a respeito do nexo de causalidade leciona que “Dentre as várias teorias já
aventadas na doutrina, principalmente com raízes no direito penal, duas são as que maior
repercussão tiveram: a da equivalência dos antecedentes e a da causalidade adequada”.
Para a teoria da equivalência dos antecedentes (também
denominada teoria da conditio sine qua non) tudo o que concorre para que um resultado se
dê, deve ser tratado como causa.
6
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
7
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
8
9
Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 520.
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 95.
8
Pela teoria da causalidade adequada, segundo o ilustre jurista,
é a que tem sido mais aceita pelo direito civil contemporâneo.
Causa em sua ótica é o antecedente não apenas necessário,
mas também adequado à produção do resultado.
“Não se pode, segundo essa teoria, atribuir a
responsabilidade a quem se inseriu, simplesmente, no processo de desencadeamento
do fato danoso, mas apenas àqueles que atuaram com ações adequadas ao resultado;
de maneira que cada um dos diversos partícipes reparará apenas nas conseqüências
naturais e prováveis de sua ação. Nem todos, portanto, responderão pela reparação
do resultado danoso final, mas apenas os que praticaram fato naturalmente adequado
ao produzi-lo. (...) A análise da causalidade adequada não deve ser feita no momento do
ato ilícito, mas deve retroagir ao instante em que o fato indigitado ocorreu. Ali é que se
apreciará, isoladamente, sua idoneidade para produzir o ato danoso que mais tarde veio a
acontecer”. (g.n.)
Dessas lições, levando em conta as circunstâncias em que
ocorreu o falecimento da vítima, bem como a negligência do condutor do veículo no qual
se encontrava, bem assim a suposta contribuição (nenhuma) da Ré, conclui-se que este
último nenhuma responsabilidade ou culpa teve para com os danos suportados por aquela,
pois, não existe nexo de causalidade ligando a Ré ao ocorrido com a vítima.
Inaplicável, também, o art. 927 do Código Civil.
Primeiramente, há de se convir, é um tremendo exagero falar
em ato ilícito praticado pela Ré, considerando sua suposta participação (nenhuma) na
agressão e, mormente, na realização do evento.
De acordo com Enunciado 38, da Segunda Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho de Justiça Federal (Brasília, set/02),
interpretando o art. 927 do Código Civil, aduz que “a responsabilidade fundada no risco da
atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código
Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”.
(g.n.)
Bem explica Humberto Theodoro Júnior 10 , ao comentar
referido dispositivo que “A posição do novo Código corresponde a um compromisso com a
responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa,
como base do sistema normativo. Ao adotar, todavia, uma abertura maior para a introdução
da teoria da responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genéricos, deixando para a
jurisprudência a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a caso, o que pode
representar o perigo de um alargamento desmesurado da responsabilidade sem culpa,
contrariando a própria orientação de prestigiar como principal a responsabilidade derivada
da culpa. (...). Por isso, cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, “a atividade costumeira do
10
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 29
9
ofensor e não uma atividade esporádica eventual, qual seja, aquela que, por um momento
ou por uma circunstância possa ser um ato de risco”. (g.n.)
Igualmente, bem a propósito, preleciona o insigne Ministro
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Carlos Alberto Menezes Direito 11 , comentando,
juntamente com Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade civil no novo Código Civil, que
“Deverá o julgador, retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e,
com base no conhecimento das leis da natureza, bem como na situação particular em que
se encontrava o agente, emitir o seu juízo sobre a idoneidade da causa para a ocorrência do
dano”. (g.n.)
E na trilha dos ensinamentos de Carlos Alberto Menezes
Direito 12 , “Logo, o bom senso está a indicar que a obrigação de indenizar não decorrerá da
simples natureza da atividade, ainda que tenha uma periculosidade inerente. Para não
chegarmos a uma inteligência absurda, devemos entender que a expressão “por sua
natureza” não diz respeito à natureza do serviço, tampouco ao risco que ele produz, mas à
natureza da obrigação assumida por aquele que presta o serviços”.
Depois de traçar a distinção entre obrigações de resultado e
de meio, conclui que “Em nosso entender, a responsabilidade objetiva prevista no
dispositivo em exame só se configura quando a natureza do serviços (atividade
desenvolvida) gerar para o fornecedor uma obrigação de resultado, e não apenas de meio”.
Desta feita, inaplicáveis à Ré os artigos em questão, sob os
quais fundamentou os Autores sua ação.
III-B) DA CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA E DE
TERCEIROS
Conforme já demonstrado ao se discutir o mérito dessa ação,
inequívoco a culpa concorrente não só da vítima, mas também do condutor do veículo
(Vectra).
A viagem nas condições em que estava a vítima não guarda
dúvida de que concorreram sobremaneira para a fatalidade ocorrida.
Repisa-se, aqui, as alegações e argumentos postos lá.
Todavia, sobre o tema - culpa concorrente - , sempre
oportunas as lições de Humberto Theodoro Júnior 13 ao asseverar que “Verifica-se a culpa
concorrente quando, ao lado da culpa do agente, se faz presente também a culpa da vítima
11
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 81
12
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 152.
13
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 108
10
pelo resultado danoso. O prejuízo do ofendido, liga-se, por nexo causal, tanto à omissão de
cautela do agente como da própria vítima. Não se pode, portanto, atribuir o resultado
danoso, com exclusividade a nenhum dos sujeitos envolvidos no evento.
(...)
Tudo se resolve a partir do pressuposto de que “se a vítima concorreu por fato seu, para o
evento danoso, terá também de suportar os efeitos. Se não chegar a elidir totalmente a
responsabilidade do agente, a indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua
culpa em confronto com a do autor do dano”.
Se a culpa do ofendido for de tal proporção que se apresente como a única e determinante
causa do evento danoso, o nexo causal com a conduta do agente estará totalmente rompido.
Nada terá este que indenizar, porquanto a culpa exclusiva da vítima se equipara em efeitos
ao caso fortuito ou de força maior”. (g.n.)
Semelhantemente, Carlos Alberto Menezes Direito, trata do
fato da vítima, aduzindo o insigne Ministro do STJ que “Embora o Código de 1916 não
tivesse regra específica sobre o fato da vítima, a doutrina e a jurisprudência a erigiram em
causa excludente da responsabilidade, nos casos em que a conduta desta exsurge como fato
gerador do dano, absorvendo a integralidade da causalidade. O Código atual também não
tratou expressamente do tema, mas é possível extrair alguma conclusão a este respeito do
artigo 945. Se o juiz pode reduzir a indenização no caso de culpa concorrente da vítima,
pela mesma razão será possível excluir a responsabilidade do aparente responsável no caso
de culpa exclusiva da vítima, isto é, quando o resultado decorrer exclusivamente da
conduta desta”.
Neste mesmo diapasão, Silvio Rodrigues (Responsabilidade
Civil, Saraiva, 12ª ed., p. 179) e Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil,
25ª ed. Vol. 1º/279, Saraiva).
Vale ressaltar, a respeito, que o Código de Defesa do
Consumidor, também, em seus artigos 12, § 3º, III e 14, § 3º, II inclui expressamente a
culpa exclusiva do consumidor entre as causas exoneráveis da responsabilidade do
fornecedor.
Contudo, aliando-se esses fatores relevantes,
(i) conduta da vítima (culpa concorrente),
(ii) negligência do condutor do veículo (Vectra),
(iii) condições da pista (escorregadia),
(iv) velocidade do caminhão inferior à permitida,
na verdade, ocorreu um caso fortuito, uma das causas excludentes do nexo causal e de
responsabilidade.
E nesta senda, caem como uma luva as lições proferidas por
Carlos Aberto Menezes Direito 14 , ao asseverar que “Se ninguém pode responder por um
14
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 85.
11
resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do
nexo causal, também chamadas de excludentes de responsabilidade. É que, não raro,
pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder
por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada
tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de
outra causa, ou de circunstância que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam
vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento
devido, no caso concreto, não foi possível, não se pode dizer que o dever foi violado.
Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do
cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de
acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato
exclusivo da vítima ou de terceiro”.
E prossegue o ilustre Ministro do STJ, tratando das
diferenças entre caso fortuito e força maior: “Entendemos, todavia, que diferença existe e é
a seguinte: estaremos em face do caso fortuito, quando se tratar de evento imprevisível e,
por isso, inevitável. Se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato
superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as
tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome diz.
É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para
evitá-lo, ainda que previsível. A imprevisibilidade, portanto, é elemento indispensável para
a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. (...) O caso
fortuito e a força maior excluem o nexo causal por constituírem também causa estranha à
conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento”.
A excludente do caso fortuito ou força maior, não foi inserida
no rol das excludentes da responsabilidade do fornecedor, segundo o ilustre jurista Carlos
Roberto Gonçalves 15 .
Porém, no entender desse insigne Professor, constam do rol
de excludentes de responsabilidade, que rompem o liame de causalidade são: o estado de
necessidade; a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de não
indenizar e o caso fortuito ou força maior.
E sobre o caso fortuito e força maior acrescenta que “Mesmo
assim, a argüição da aludida excludente é admitida pela jurisprudência, pois o fato
inevitável rompe o nexo de causalidade, especialmente quando não guarda nenhuma
relação com a atividade de fornecedor, não se podendo, destarte, falar em defeito do
produto ou do serviço. O Superior Tribunal de Justiça assim vem decidindo: “O fato de o
art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força
maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não
significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. A inevitabilidade, e
não a imprevisibilidade, é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E
aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como
inevitável em função do que seria razoável exigir-se (Resp 120.647-SP, 3ª T., Rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJU, 15 maio 2000, p. 156)”” 16 .
15
Responsabilidade Civil, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 398.
16
Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 526.
12
E no dizer de Sérgio Cavalieri Filho 17 , “a omissão pura e
simples não pode ser havida como ato jurídico ilícito. Só adquire relevância jurídica e
enseja a configuração do ato ilícito quando quem se omite tem o dever jurídico de agir, isto
é, de praticar um ato que impediria o resultado danoso. O dever pode advir da lei, de
negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da
ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Nessas circunstâncias,
“não impedir o resultado significa permitir que a causa opere. O omitente coopera na
realização do evento com uma condição negativa, ou deixando de movimentar-se, ou não
impedindo que o resultado se concretize”. (g.n.)
IV-B) DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOS-TOS DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ
Reza o art. 333 18 do Código de Processo Civil que o ônus da
prova incumbe ao autor.
Coadunando-se com as disposições legais e doutrinárias,
arremata José Rafaelli Santini 19 :
"O direito ao ressarcimento do dano gerado por ato ilícito, funda-se no
tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente e do nexo causal
entre o referido ato e o resultado lesivo (CC, art. 159).
Portanto, em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito
indenizatório tem o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra
(CPC, art 333, I)."
Portanto, os Autores, ao contrário do que estabelece o Código
de Processo Civil e a melhor doutrina, não provaram que os danos sofridos decorreram por
culpa tão só e apenas da Ré, razão pela qual improcede o pleito.
Sempre recorrendo as lições de Humberto Theodoro Júnior 20 ,
tratando do elemento culpa, preleciona o insigne jurista que “O importante, nesse tema, é
definir qual o padrão para aferir a culpa no comportamento lesivo. A recomendação
doutrinária tradicional é que não se deve exigir de ninguém um cuidado extremo, mas
apenas aquele que usualmente observa o homem comum (homo medius ou o bonus pater
famílias). É culpado aquele que causa dano por não ter observado a cautela que uma pessoa
mediana teria adotado nas circunstâncias do evento. Não se tem como culpado, por isso,
aquele que provocou dano que só uma diligência extrema e incomum no meio social
conseguiria evitar. Ainda dentro da mesma preocupação, deve-se ter em conta a falta
possivelmente cometida não de forma abstrata, mas em razão das peculiaridades do caso
17
Programa de Responsabilidade Civil, 3ª edição, Malheiros, 2002, pág. 38.
"Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
18
19
Dano Moral", Ed. de Direito, 1997, p. 27.
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 103
20
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concreto. Assim, não se exige do agente que evite o fato perigoso apenas remotamente
previsível, mas o que, in concreto, pudesse ser desde logo previsto e, conseqüentemente,
evitado; e que, entretanto, veio a acontecer justamente por não ter cuidado o agente de
evitá-lo, como era de seu dever”. (g.n.)
"RESPONSABILIDADE CIVIL - A decisão que, considerando a
ausência de dolo ou culpa da ré e mesmo a não ocorrência de
comprovação de dano, mantém a sentença que desacolhera pedido de
indenização, não maltrata o art. 159 do Código Civil Recurso Especial
não conhecido. Unânime." (Resp nº 27.601 - STJ - Rel. Min. Fontes de
Alencar - 4' Turma - DJ 27.06.94)
E tal ausência de responsabilidade por parte da Ré está
patente nos autos, quer pela narração dos fatos pelos Autores, quanto pelos laudos e
boletins juntados.
Repisando as lições dos doutos, a caracterização do dano
moral e conseqüentemente do direito à reparação, segundo o ensinamento do saudoso
Professor Carlos Alberto Bittar 21 "depende, no plano fático, de ocorrência dos seguintes
elementos: o impulso do agente, do resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, que são,
aliás, os pressupostos da responsabilidade civil."
No caso "sub judice", esses elementos não se fazem
presentes.
Não restou evidenciado que os danos materiais e morais
suportados e alegados pelos Autores decorreram de impulso ou de qualquer ato lesivo
voluntária e deliberadamente fossem praticados pela Ré, ou tão somente pela Ré.
III-C) DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS
MATERIAIS
Os
Autores
não
comprovaram
os
danos
materiais
pretendidos.
Não juntaram um só documento a demonstrar os danos
suportados.
E com relação ao pleito de danos materiais, doutrina e
jurisprudência são unânimes quanto à necessidade e obrigatoriedade de sua comprovação.
REsp 609107 / SE RECURSO ESPECIAL 2003/0194798-5
Relator(a): Ministro CASTRO FILHO (1119)
Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento: 07/05/2007
Data da Publicação/Fonte: DJ 01.08.2007 p. 455
21
Reparação Civil por Danos Morais, Ed. RT, pág. 127
14
Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO PATRIMONIAL.
SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS
282 E 356/STF.
I - Sem a devida comprovação do prejuízo material, que não foi
identificado pelo tribunal estadual, não há como impor condenação.
Ficando assentado no acórdão recorrido, por força da análise das
circunstâncias fáticas da causa, que não houve prova de danos
materiais, não poderá a matéria ser revista no âmbito do especial, ante
o óbice do enunciado nº 7 da Súmula deste Tribunal.
II – O prequestionamento está adstrito à própria existência do recurso
especial, que exige, como pressuposto constitucional, tenha a matéria
sido decidida em única ou última instância.
Recurso especial não conhecido.
Portanto, indevidos os danos materiais pleiteados.
III-D) DO EXCESSIVO VALOR DOS DANOS MORAIS
Os Autores pleiteiam o pagamento de indenização por danos
morais no valor de R$ ......... (
.
No entanto, não está demonstrado e muito explicado as
razões do pleito de tal quantia.
Segundo Maria Helena Diniz22, "o dano moral vem a ser a
lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato
lesivo".
Doutrina e jurisprudência, por maioria, entendem que o dano
moral independe de prova, bastando, para tanto a comprovação do nexo de causalidade
entre o evento danoso e os aborrecimentos, angústias e dissabores enfrentados pela vítima.
Reconhece-se a dor e sofrimento suportados pelos Autores
com a perda do filho. Somente quem enfrentou tal trágica situação pode entender.
E reconhece-se ainda que nada fará com o que o filho retorne
á vida.
Contudo, ainda que se considere a ocorrência de dano, e
conseqüente obrigação à reparação, o que se admite apenas por amor ao argumento, a
quantia pleiteada é absolutamente improcedente.
22 Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Vol., Saraiva, 14ª ed., São Paulo, 2000, p. 73.
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Para que se conserve a credibilidade que deve ter um possível
ressarcimento econômico do dano moral, necessário agir com a indispensável prudência,
não se podendo desprezar, ao estabelecer a indenização, o comedimento que se recomenda.
Na reparação do dano moral o magistrado deverá apelar para o que lhe
parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio,
ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios,
fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve
ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo
ensejar uma fonte de enriquecimento - "Indenização por Dano Moral",
de Maria Helena Diniz, in Revista Jurídica Consulex nº 03 1997.
O pedido é excessivo e não conta com respaldo jurídico para
tanto. Nossos Tribunais, ainda que se trate de morte, não fixam a indenização em valores
como o perseguido pelos Autores.
Dano Moral - Responsabilidade Civil do Estado - Morte de menor com
nove meses de idade - Disparo de arma de fogo por Policial Militar Em
Serviço - Reparação do dano fixada em vinte salários mínimos - Súmula
49]ISTF. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Ap. Cív. 4.435-1 - Capital
- Rel. Des. Novaes de Andrade - in Jurisprudência Brasileira - vol. 157 pág. 222).
Desse modo, ainda que fosse devido algum valor a título de
indenização - o que, novamente, se admite tão somente para argumentar - não poderia ser o
pleiteado, porque excessivo e desprovido de qualquer fundamento que o justifique.
Aliás, eventual indenização por dano moral deve levar em
conta que o ofendido não pode ficar em situação melhor do que aquela que se encontrava
antes de ter sofrido o pretenso dano.
É sabido, à saciedade, que a indenização, deve situar se, o mais que
possível, dentro da razoabilidade e da realidade, evitando-se, ainda, que
a vítima de dano moral venha a enriquecer-se por conta do mesmo; não
é esta, à toda evidência, a intenção da lei; o dano moral não pode e não
deve ser causa de enriquecimento do ofendido; a indenização, em que
pese ao arbítrio do Magistrado, deve ser fixada em montante compatível
- in Lex JTJ 177/89 - Apelação Cível nº 218.449-1 - São José do Rio
Preto - Rel. Des. Antonio Manssur.
Também, deve ser considerada a culpa concorrente da vítima
e de terceiros, nos termos do art. 945 23 do Código Civil.
Sempre reiterando, ser lamentável e injustificável a tragédia
enfrentada, entretanto, não deve ser desprezada a participação da vítima e de terceiros na
geração de todo o ocorrido.
23
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
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Sem dúvida, tivessem eles atitudes ou comportamentos mais
adequados à situação, não teriam se envolvido em tamanha tragédia.
IV - CONCLUSÃO
De tudo quanto foi posto na inicial e argumentado, conclui-se
que:
- Não há nexo causal entre a conduta da Ré e o evento danoso (morte) da vítima;
- a vítima concorreu diretamente para com o evento danoso;
- terceiros também concorreram para com o evento danoso;
- os danos materiais não restaram devidamente comprovados;
- a indenização por danos morais é excessiva;
Enfim, ad argumentandum, se se levar em conta, o grau de
participação da Ré, aliada à culpa concorrente da vítima e de terceiros, pelo disposto no art.
944 24 do Código Civil, rigorosamente, a Ré nada deve indenizar.
V - DO PEDIDO
Ante todo o exposto, requer, primeiramente, sejam
denunciados à lide a ... Seguros S/A, o Sr. .........., o Sr. ..........., a Srta. ............., na forma
requerida.
De outra banda, no mérito, não merece guarida a pretensão
deduzida no libelo, devendo, pois, ser decretada a improcedência total da ação,
condenando-se os Autores nos ônus da sucumbência.
Pretende a Ré provar o alegado por todos os meios em direito
admitidos, inclusive depoimento pessoal dos Autores, oitiva de testemunhas, juntada de
outros documentos e perícia, se necessários.
N. Termos.
P. e E. Deferimento.
São Paulo, 23 de novembro de 2007.
JOÃO CHIACHIO
OAB/SP 35.082
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Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, eqüitativamente, a indenização.