ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GAB. DESEMB - SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
5 de dezembro de 2011
RECURSO Nº 100110036876 - COMARCA DA CAPITAL - JUÍZO DE VITÓRIA
RECORRENTE :JORGE RALPH BARRETO SILVA
RECORRIDO : PODER JUDICIARIO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR DES. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
R E L A T Ó R I O
VOTOS
O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA (RELATOR):-
PROCESSO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA Nº 100110036876
RECORRENTE: JORGE RALPH BARRETO SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso para o Conselho da Magistratura interposto por JORGE RALPH
BARRETO SILVA contra a r. decisão proferida pelo Eminente Desembargador
Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 46/52), que indeferiu o pedido de
pagamento de diferença salarial decorrente do exercício das funções de Conciliador,
bem como as repercussões sobre férias, 13º salário e vantagens.
É o relatório.
Vitória (ES), 22 de novembro de 2011.
DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
RELATOR
PROCESSO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA Nº 100110036876
RECORRENTE: JORGE RALPH BARRETO SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso para o Conselho da Magistratura interposto por
JORGE RALPH BARRETO SILVA contra a r. decisão proferida pelo Eminente
Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido
de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício das funções de
Conciliador, bem como as repercussões sobre férias, 13º salário e vantagens.
Conforme se observa na decisão de fls. 46/52 o requerente aduz que passou a
exercer as funções de Conciliador por determinação da própria Administração, razão
pela qual a negativa de pagamento da diferença salarial importaria em afronta ao
princípio da igualdade, sendo verdadeiro locupletamento ilícito, vedado pela
Administração.
De acordo com informações prestadas pela Egrégia Corregedoria Geral de Justiça (fl.
45), o servidor ocupa o cargo de Auxiliar Judiciário - Serviços Gerais - da Comarca de
São José do Calçado.
A Presidência deste Tribunal destacou que as atribuições dos servidores ocupantes
deste cargo se relacionam à execução de rotinas simples, de copa, zeladoria,
ascensorista, manutenção, contínuo, vigilância, portaria e reprografia.
Salientou que se o recorrente é efetivo no cargo de Agente de Serviços Básicos, não
há o porquê de se falar na sua lotação, em desvio funcional, para o exercício de cargo
no qual a natureza e complexidade são totalmente diversas daquele.
É de bom alvitre ressaltar, acerca do tema, o item 3.29 da Resolução n° 20/98 que
assim dispõe:
“ - Compete ao diretor do Fórum:
LOCALIZAR PROVISORIAMENTE de acordo com o cargo, as aptidões e a
conveniência dos serviços, os serventuários nas diversas escrivanias, comunicando
a respeito à Corregedoria-Geral da Justiça.”
A decisão supramencionada destaca que conforme os termos desta Resolução, em
momento algum o Juiz Diretor do Fórum está autorizado a lotar servidores em desvio
de função.
Acrescenta ainda que o Egrégio Conselho da Magistratura decidiu reiteradamente pela
impossibilidade de pagamento de diferença salarial de servidor ocupante de cargo
efetivo de Serviços básicos que exerceu atribuições de Escrevente Juramentado.
Pelas razões acima expostas o E. Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal
de Justiça indeferiu o pleito do servidor e por conseguinte o seu pedido de
reconsideração formulado às fls. 55/72.
Intimado, apresentou suas razões recursais aduzindo em síntese que no desvio de
função aproveita uma “falsa sensação” de vantagem, por exercer um cargo
hierarquicamente superior ao seu. Isto ocorre pois a Administração não lhe paga o
valor da diferença salarial, gerando-lhe um lucro real, obtido em virtude do prejuízo
que lhe causa.
Ora, a situação em testilha tem o objetivo de determinar se o recorrente teria direito a
diferença em seus vencimentos pelo desvio de função, porque a despeito de seu
cargo ser de agente de serviços exercia a função de conciliador por determinação da
própria Administração
É certo que a Resolução n. 20/1998 desta Egrégia Corte de Justiça autoriza o
Magistrado Diretor do Fórum, atendendo às peculiaridades locais, “ provisoriamente
de acordo com o cargo, as aptidões e a conveniência dos serviços, os serventuários
nas diversas escrivanias” (item 3.29), o que por si só não respalda lotação de servidor
público com desvio de função, como bem salientado na decisão recorrida.
Todavia, os Tribunais Superiores pacificaram entendimento que demonstrado o
desvio de função faz jus o servidor público às diferenças salariais dele decorrentes,
sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Assim é o entendimento
jurisprudencial:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ART. 87 DA LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 46/94. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA.
REGULAMENTADA PELA RESOLUÇÃO N.º 14/01 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXERCÍCIO, EM DESVIO DE FUNÇÃO, DAS
FUNÇÕES ATINENTES AO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PLEITO
RELATIVO À "INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE". DIREITO À PERCEPÇÃO DAS
DIFERENÇAS SALARIAIS.
1. O art. 87 da Lei Complementar Estadual n.º 46/94 é norma de eficácia contida, a
qual somente foi regulamentada quando da edição da Resolução n.º 14/01 do Tribunal
de Justiça do Estado do Espírito Santo. Precedente.
2. O desvio de função não implica direito ao reenquadramento ou à reclassificação,
mas em face do exercício de funções alheias ao cargo que ocupa, o servidor faz jus
ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.
(RMS 27.831/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
06/09/2011, DJe 27/09/2011)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 375/STJ.
1. Jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de que a ocorrência de desvio de
função por servidor público, importa no reconhecimento do direito às diferenças
salariais decorrentes.
Entendimento ratificado pela Terceira Seção do STJ, ao editar a Súmula n. 378/STJ,
in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes".
2. Recurso especial provido.
(REsp 1249455/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011)
Citado entendimento não discrepa do precedente do Tribunal Pleno deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
EMENTA: CONSELHO DA MAGISTRATURA. RECURSO ADMINISTRATIVO.
SUPOSTO DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL.
DESPESA. PRELIMINAR EX OFFICIO. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE
JULGADORA. DECISÃO ANULADA. REMESSA À PRESIDÊNCIA. 1. Ao Presidente
do Tribunal de Justiça, compete, além de autorizar as despesas, elaborar a proposta
orçamentária e exercer a administração financeira do Poder Judiciário, na forma
prevista no art. 58, XXXV e XLI, do RITJES; 2. Compete ao Presidente do Tribunal de
Justiça apreciar o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício
de cargo em suposto desvio de função; 3. Decisão anulada. Remessa dos autos à
Presidência. (TJES, Classe: Recurso, 100100025889, Relator : ARNALDO SANTOS
SOUZA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 13/09/2010, Data
da Publicação no Diário: 29/09/2010)
Desta feita não há que se falar se a designação do recorrente padeceu de erro ou que
o mesmo não foi aprovado em concurso público para desenvolvimento da função em
desvio, uma vez que o servidor realmente ocupou função diversa, o que já é
fundamento suficiente para ser apto a receber a diferença existente entre sua função
originariamente ocupada e a função que ocupa.
Perfilhando entendimento sedimentado no acórdão nº 100100025889, ressalto, que o
servidor deve retornar às funções para as quais foi investido por concurso público
(CF; art. 37, II), consoante determinação da Presidência deste Egrégio Tribunal de
Justiça (fl. 52).
Por fim, nos pedidos em que o servidor busca o pagamento de diferenças devidas a
título de desvio funcional, prescrevem as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores
a formulação do pedido, nos termos da Súmula n. 85/STJ; sendo certo que deve
também ser observada a disponibilidade orçamentária deste Egrégio Tribunal de
Justiça, diante das determinações contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n.
101/2000).
Diante do exposto, CONHEÇO DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL
PROVIMENTO, para reformar em parte a decisão do Eminente Desembargador
Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, a qual indeferiu o pedido de pagamento
de diferença salarial decorrente do exercício das funções de Conciliador, bem como
as repercussões sobre férias, 13º salário e vantagens.
Determino que seja efetuado o pagamento da diferença salarial entre os cargos de
agente de serviços e conciliador em razão do desvio funcional nos últimos cinco anos
trabalhados, observando-se a prescrição quinquenal e a disponibilidade orçamentária;
devendo o servidor público retornar às suas funções originárias.
É COMO VOTO.
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O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA :-
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O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL :-
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O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS :-
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DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, RECURSO Nº 100110036876 , em que são as
partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
(Conselho da Magistratura), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão,
que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR
PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO
EMINENTE RELATOR.
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