MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE SERGIPE
EXMO(a). SR(a). JUIZ(a) FEDERAL DA ____ VARA-SEÇÃO JUDICIÁRIA
DO ESTADO DE SERGIPE
O
MINISTÉRIO
PÚBLICO
FEDERAL,
pelo
Procurador da República que a esta subscreve, com atuação no Ofício do Consumidor
e do Patrimônio Público, vem perante V. Exa., com fulcro nos artigos 5º, XXXII, 127
e 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988, nos artigos 5º, inciso VI, artigo 6º,
inciso VII, alínea "c" e 39, inciso III, da Lei Complementar nº 75/93 e artigo 1º da Lei
nº 7347/85 e nos artigos 6º e 82, inciso I, da Lei nº 8.078/90, ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em desfavor da:
I - UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público,
com representação legal na pessoa do Procurador-Chefe da Advocacia Geral da União
em Sergipe, situada na Av. Beira-mar, n° 53, Bairro Treze de Julho, CEP 49020-010,
Aracaju/SE;
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Av. Beira Mar, 1064, Praia Treze de Julho, Aracaju-SE, 49020-010
PABX: (0xx79)246-1810 - FAX: (0xx79)246-3689
II
-
AGÊNCIA
NACIONAL
DE
TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, entidade integrante da Administração
Pública Federal Indireta, vinculada ao Ministério das Comunicações, sob Regime
Autárquico Especial, CNPJ/MF 02.030.715/0001-12, na pessoa de seu presidente,
Guilherme Luis Schymoura, com sede na SAS, Qd. 06, Bloco H, Sérgio Motta, CEP
70313-900, em Brasília/DF;
III – TELEGIRPE CELULAR S/A, pessoa jurídica de
direito privado, na pessoa de seu representante jurídico, com endereço na Av.
Francisco Porto, nº 386, Bairro 13 de Julho, CEP 49020-120, Aracaju/SE;
IV – MAXITEL S/A, pessoa jurídica de direito privado,
na pessoa de seu representante jurídico, com endereço na Av. Geraldo Barreto Sobral,
n° 215 – Lojas 51/53, Aracaju-SE;
V – TNL PCS S.A., conhecida como “OI”, pessoa
jurídica de direito privado, com sede na Rua Jangadeiros, n° 48, Bairro Ipanema, Rio
de Janeiro/RJ,
VI – VESPER S.A, pessoa jurídica de direito privado,
endereço R. Capela, 385, sala 23, Galeria Francisco Vieira Bonfim, Aracaju – SE;
VII- TELEMAR NORTE LESTE S.A, Rua Siveira
Martins, 355, Cabula, CEP 41.156-900, Salvador/ BA;
VIII – INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA,
situada à praia de Botafogo, 370, 13º andar, CEP 22250-909, Rio de Janeiro-RJ;
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2
IX – EMBRATEL S.A, Av. Presidente Vargas, 1012, 9 º
andar-P3, Centro 20157-900, rio de Janeiro/RJ;
pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:
1. DO OBJETIVO DA AÇÃO
A presente ação busca defender a coletividade de
consumidores que faz uso dos Serviços de Telefonia Móvel e Fixa no Estado de
Sergipe, objeto de concessão da União (CF, art. 21, XI), em função do repasse direto
dos valores referentes às contribuições para o financiamento da Seguridade Social –
COFINS e para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do
Servidor Público – PIS/PASEP, nas faturas de cobranças dos consumidores, por ser
tal cobrança ilegal e inconstitucional, uma vez que a lei não obriga aos consumidores
pagarem esses tributos, obrigando as concessionárias dos serviços de telefonia.
2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
O Ministério Público, elevado à categoria de Instituição
permanente e indispensável à função jurisdicional do Estado, nos termos do art. 127
da Constituição de 1988, tem como funções precípuas a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Cumpre destacar que a defesa do consumidor é obrigação
do Estado, elevado pela Carta Magna ao nível de direito e garantia fundamental, in
verbis:
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“Art. 5.º (...) XXXII – O Estado promoverá, na forma da
lei, a defesa do consumidor;” (destacamos)
No caso dos autos, a defesa do consumidor está sendo
efetuada pelo Ministério Público Federal, tanto por dever constitucional, como legal,
por força dos art. 129, inciso III, da C.F; arts. 5º, 6º e 39 da Lei Complementar nº
75/93; art. 1º da Lei nº 7347/85; e arts. 6º e 82, inciso I, da Lei nº 8078/90.
3. DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL E DA ANATEL
A Constituição Federal, em seu art. 21, inciso XI, com
redação dada pela EC nº 08/95, dispõe que compete à União "explorar, diretamente
ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações,
nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais".
Em
regulamentação
ao
dispositivo
constitucional
supramencionado, foi publicada a Lei nº 9.472/97, que, ao dispor sobre os serviços de
telecomunicações, enfatizou o fortalecimento do papel regulador do Estado e o
respeito aos direitos dos usuários, in verbis:
"Artigo 1º - Compete à União, por intermédio do órgão
regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos
Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração
dos serviços de telecomunicações.
Parágrafo único. A organização inclui, entre outros
aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução,
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comercialização e uso dos serviços e da implantação e
funcionamento de redes de telecomunicações, bem como
da utilização dos recursos de órbita e espectro de
radiofreqüências.
Artigo 2º - O Poder Público tem o dever de:
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
Artigo 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem
direito:
IV - à informação adequada sobre as condições de
prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
(...)
XII - à reparação dos danos causados pela violação de
seus direitos.
Artigo 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor
de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os
princípios constitucionais da soberania nacional, função
social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrência, defesa do consumidor¸ redução das
desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do
poder econômico e continuidade do serviço prestado no
regime público.
Artigo 19. À Agência (Nacional de Telecomunicações)
compete adotar as medidas necessárias para o atendimento
do interesse público e para o desenvolvimento das
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telecomunicações brasileiras, atuando com independência,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade,
e especialmente:
(...)
XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;
Artigo 38 - A atividade da Agência será juridicamente
condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade,
finalidade,
impessoalidade,
razoabilidade,
igualdade,
proporcionalidade,
devido
processo
legal,
publicidade e moralidade." (destacamos)
Dessa forma, em primeiro lugar, figura a União Federal no
pólo passivo da presente ação, na qualidade de Poder Concedente do serviço público
de telefonia.
Vale transcrever a lição de Hely Lopes Meirelles, a fim de
afastar qualquer dúvida quanto à legitimidade passiva ad causam da União Federal:
“O fato de tais serviços serem delegados a terceiros,
estranhos à Administração Pública, não retira do Estado
seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los,
exigindo sempre a sua atualização e eficiência, a par com
o exato cumprimento das condições impostas para a sua
prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço, que
revele inaptidão de quem os presta ou descumprimento de
obrigações impostas pela Administração, ensejará a
intervenção imediata do Poder Público delegante para
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regularizar o seu funcionamento, ou retirar-lhe a
prestação”.
(...) O fim precípuo do serviço público ou de utilidade
pública, como o próprio nome está a indicar, é servir
ao público e, secundariamente, produzir renda a quem
o explora. Daí decorre o dever indeclinável de a
concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no
serviço concedido sempre que não estiver sendo
prestado a contento do público a que é destinado."1
(destacamos)
A ANATEL, por sua vez, tem legitimidade passiva para
responder aos termos da presente ação, em face da sua condição de órgão regulador
das telecomunicações, devido à sua inércia na elaboração de providências para
proteção dos direitos dos consumidores de serviços telefônicos e pelas
regulamentações indulgentes para com as concessionárias do serviço de telefonia.
Do mesmo modo, ingressam no pólo passivo da demanda,
na qualidade de concessionárias do serviço móvel celular no Estado de Sergipe, as
empresas TELERGIPE CELULAR S/A, MAXITEL S/A, TNL PCS S.A. - “OI” e
VESPER S.A, co-autoras da
irregularidade
combatida pelo Ministério Público
Federal na presente ação: a cobrança ilegal de valores dos COFINS e PIS/PASEP
diretamente nas faturas dos consumidores de serviços de telefonia móvel e fixo no
Estado de Sergipe.
4. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS
CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
1
Direito Administrativo Brasileiro, 12 ª Edição, RT, págs. 277/278.
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Aplica-se às concessionárias de serviços públicos as
normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), in verbis:
“Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços. (...)
§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art. 4.º A Política Nacional de Relações de Consumo tem
por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transferência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (...)
VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;
Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: (...)
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos
em geral.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer
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serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total
ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão
as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste
Código.” (destacamos)
A participação do Poder Público dá-se, inclusive, para
racionalizar e melhorar os serviços públicos, conforme lição da jurista Ada Pellegrini
Grinover, in verbis:
“(8)
RACIONALIZAÇÃO
E
MELHORIA
DOS
SERVIÇOS PÚBLICOS – Já que em muitos setores
produtivos torna-se imprescindível à participação do Poder
Público, sobretudo na prestação de serviços, tais como
transportes coletivos, produção de energia elétrica,
telefonia, correios etc., há que se exigir dele a mesma
garantia de qualidade, segurança, desempenho, que se
exige da iniciativa privada.” (GRINOVER, Ada
Pellegrini [et al]. Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4.ª
edição, Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária,
1995, p. 294.) (destacamos)
A relação de consumo, no caso dos autos, é evidente,
residindo no binômio prestador de serviço telefônico – usuário (destinatário final do
serviço prestado).
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Portanto, a atuação do MPF dá-se no controle da
legalidade e da constitucionalidade do caso concreto, como demonstra a
jurisprudência do TRF/4ºRegião, in verbis:
"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM. ABRANGÊNCIA. REAJUSTE
DE 28,86%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ
RECEBIDOS.
1. É cabível o ajuizamento de Ação Civil Pública para
defesa de direitos individuais homogêneos mesmo fora
das hipóteses previstas nos três primeiros incisos do
artigo 1º da Lei nº 7.347/85, uma vez que com o
advento da Lei nº 8.078 o âmbito de abrangência da
Lei da Ação Civil Pública foi ampliado. 2. A eventual
procedência
da
ação
não
significa
usurpação
da
competência do STF, tendo em vista que esta somente
levará à aplicação no salário dos servidores atingidos do
percentual de aumento que lhes fora inconstitucionalmente
suprimido, não retirando do ordenamento jurídico
qualquer norma legal. 3. O Ministério Público está
legitimado para a defesa de direitos individuais
homogêneos, ainda que disponíveis, sempre que estiver
presente o interesse público, como no presente caso. 4.
Tendo o artigo 6º da Lei nº 8.622/93 vulnerado o princípio
constitucional da isonomia, previsto no artigo 37, inciso X,
da Constituição Federal, ao atribuir exclusivamente aos
oficiais-generais o aumento de 28,86%, deve tal reajuste
ser estendido aos demais servidores. 5. Somente deverão
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ser compensados os aumentos decorrentes da aplicação da
Lei nº 8.622/93 em conjugação com a Lei 8.627/93."(TRF/
4.ª Região, AC n.º 1998.04.01.025353-4/RS, 3.ª Turma,
Rel. Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, v.u., DJU,
Seção II, de 25.11.1998, p. 483) (destacamos)
Ressalte-se que tal controle, exercido pelo órgão
ministerial, possui reflexos que atingem toda a coletividade usuária do serviço público
de telefone fornecido pela requerida, como demonstra o seguinte julgado, in verbis:
"Voto-condutor do Ministro Maurício Corrêa, no RE nº
163231-3/SP:
19. Quer se afirme na espécie interesses coletivos ou
particularmente interesses homogêneos, stricto sensu,
ambos estão nitidamente cingidos a uma mesma
relação jurídica-base e nascidos de uma mesma origem
comum,
sendo
coletivos,
explicitamente
dizendo,
porque incluem grupos, que conquanto atinjam as
pessoas isoladamente, não se classificam como direitos
individuais, no sentido do alcance da ação civil pública,
posto que sua concepção finalística destina-se à
proteção do grupo. Não está, como visto, defendendo o
Ministério Público subjetivamente o indivíduo como
tal, mas sim a pessoa integrante desse grupo. Vejo,
dessa forma, que me permita o acórdão impugnado,
gritante equívoco ao recusar a legitimidade do postulante,
porque estaria a defender interesses fora da ação
definidora de sua competência. No caso agiu o Parquet
em defesa do grupo, tal como definido no Código
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Nacional de Defesa do Consumidor (art. 81, incisos II e
III) e pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público
(Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), cujo artigo 25,
inciso IV, letra a, o autoriza como titular da ação,
dentre muitos, para a proteção de outros interesses
difusos,
coletivos
e
individuais
indisponíveis
e
homogêneos.
20. E a respeito dessa nota que caracteriza os interesses
difusos
e
coletivos,
a
transindividualidade
e
indivisibilidade, anotou J.C. Barbosa Moreira que os
interessados nessa relação, tal qual a dos autos, “se põem
na mesma espécie de comunhão tipificada pelo fato de
que a satisfação de todos, assim como a lesão de um só
constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”. (A
Legitimação para a Defesa dos Interesses Difusos no
Direito Brasileiro, Revista Ajuris 32/82), aduzindo, a
propósito, Ada Pellegrini Grinover, acerca dos interesses
coletivos, no círculo protegido pela tutela estatal, que “a
satisfação de um interessado implica necessariamente a
satisfação de todos, ao mesmo tempo em que a lesão de
um indica a lesão de toda a coletividade”. (A
Problemática dos Interesses Difusos, editora Max
Limonard, p. 31)." (STF, RE n.º 163231-3/SP, julg.
26.02.1997, Informativo do STF n.º 62, p. 314)
(destacamos)
5. DOS FATOS
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5.1. Da investigação no âmbito do Ministério Público Federal
Devido às informações divulgadas na rede interna da
Procuradoria República, dando conta de ações ajuizadas em outros Estados da
Federação em favor dos consumidores de telefones fixos e móveis, que estariam
sendo lesados pela cobrança ilegal de COFINS e PIS/PASEP nas faturas a eles
enviadas, instaurou-se o procedimento administrativo DIT 049/2002 – DIF, nesta
Procuradoria da República, visando a apurar a pratica de tal fato nesse Estado de
Sergipe.
Em
seguida,
foram
requisitadas
informações
à
Procuradoria da República em Pernambuco que através do ofício nº 30/2002
PR/PE/COJUR/GAB enviou cópia de Petição Inicial da Ação Civil pública n º
2002.83.0015203-9, bem como Decisão da 5 ª Câmara Federal referente a supracitada
Ação civil Pública.
Ainda foram requisitadas informações à ANATEL –
Agência Nacional de Telecomunicações a fim de enviar lista detalhada das empresas
de telefonia fixa e móvel do Estado de Sergipe contendo suas denominações,
endereços, informações a cerca das tarifas cobradas com discriminação dos tributos
incidentes e quantos são os beneficiários das referidas tarifas.
A ANATEL informou que as empresas concessionárias
de serviço de telefonia móvel são a TELEGIRPE CELULAR S/A, MAXITEL S/A,
TNL PCS S.A., conhecida como “OI” e a VESPER S.A, e as de telefonia fixa que
figuram no pólo passivo da presente ação são a TELEMAR NORTE LESTE S.A,
INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA, EMBRATEL S.A e a VESPER S.A,
mas não prestou a ANATEL informações suficientes sobre quais os impostos e
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percentuais cobrados nas faturas dos consumidores de cada empresa concessionária,
concernentes às cobranças ilegais de PIS e COFINS.
A ANATEL informou também que os destinatários das
tarifas são todos os consumidores que optarem por planos da sua conveniência e que
os tributos incidentes nos serviços de telefonia móvel e fixa são o PIS, a COFINS e o
ICMS, cujas alíquotas incidentes são de 0,65 % para o PIS, 3,00 % para a COFINS e
o valor fixado pelo governo do Estado-membro Federado para o ICMS.
Foi juntada cópia de Agravo de instrumento n°
2001.01.00.041043-0/MG, que tem por objeto a cobrança dos referidos tributos pela
concessionária que presta serviço de telefonia no Estado de Minas Gerais. Em tal
processo foi concedida a tutela antecipada, que sustentou:
TRIBUTÁRIO
E
CONCESSIONÁRIOS
PROCESSUAL
DE
CIVIL.
SERVIÇOS
TELEFÔNICOS. PIS E COFINS. REPASSE AO
CUSTO
DOS
SERVIÇOS.
LITISPENDÊNCIA.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
“...È relevante (verossímil) a alegação de ilegalidade do
repasse do PIS e da COFINS, pelas empresas
concessionárias dos serviços de telefonia, aos seus
usuários, de forma destacada na nota fiscal, tendo em
vista que esses tributos são exigíveis diretamente das
prestadoras desses serviços e não dos consumidores
seus clientes. Se a prestadora, questionando ordem
judicial que obstaculiza o repasse direto, admite e
justifica (legalidade) a sua prática, de forma direta, ou
mesmo indireta, como item componente do preço dos
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serviços (repercussão econômica), é de dar-se o
presente, no plano da antecipação dos efeitos da tutela,
o requisito da prova inequívoca dos fatos da causa de
pedir
(art.273-
CPC).
Os
valores
cobrados
indevidamente dos usuários (repasse direto), em tais
situações, porque individualmente pouco expressivos,
desencorajam-nos à defesa judicial dos seus direitos,
em face da relação custo-benefício, circunstância que,
para fins de antecipação de tutela, traduz dano de
difícil reparação...”
(TRF 1 ª região, AG 20010100041043-0 MG. Rel. Juiz
Olindo Menezes, 3 ª turma em 09/10/2002).
Por
sua
vez,
a
empresa
TELEMAR
(fls.65
do
procedimento da PR-SE) não informou de forma esclarecedora os impostos cobrados
aos consumidores dos serviços de telefonia, apresentando documento que
descriminava apenas o tipo de ligação telefônica (local, interurbana se de horário
reduzido ou acrescido) não apresentando claramente o valor percentual cobrado aos
consumidores e apenas representando um item denominado “valor sem imposto”.
Ainda informou a TELEMAR que as bases legais ou administrativas que respaldam a
cobrança de qualquer tributo estão acessíveis por meio dos seguintes sítios da
Internet,
a
saber:
www.planalto.gov.br;
www.receita.fazenda.gov.br, expressando
www.anatel.gov.br
e
TELEMAR uma maneira irônica de
responder a este Parquet Federal sobre qual a lei ou regulamento que prevê
especificamente as cobranças de PIS/PASEP e a COFINS diretamente ao consumidor
de serviços de telefonia.
Informa a empresa TNL PCS S/A às fls.69 do
procedimento já referido DIT 049/2002- DIF que o assunto “centraliza-se na
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legalidade do preço efetivamente cobrado do usuário nas contas telefônicas”,
atribuindo a responsabilidade dos tributos incidentes sobre os valores cobrados aos
assinantes ao Poder Concernente, ou seja, à ANATEL afirmando a TNL que é esta
agência reguladora que regula e fiscaliza as prestadoras de telecomunicações.
Vale ressaltar que a empresa TNL adota a tese de a
cobrança de PIS e COFINS é repasse do encargo financeiro referente ao custo fiscal
assumido pela empresa como contribuinte de tributos, dizendo que “não há de se falar
de qualquer relação jurídico tributária envolvendo os usuários dos serviços de
telecomunicações”; entretanto, assume que há uma “repercussão econômica nos
preços praticados” às fls. 70 dos autos do procedimento da PR-SE.
Por fim, às fls.71 a empresa TNL argüi que a lei não prevê
sejam destacados os valores dos tributos em questão nas notas fiscais faturas de
serviços de telecomunicações (NFST).
Em resposta ao ofício expedito pela a Procuradoria da
República em SE (Of. 0007/2003) a EMBRATEL informa que “todos os
encargos/custos que venham a onerar as atividades desta empresa, incluindo tributos,
são considerados pela ANATEL quando da formação do valor tarifário, sob pena de
se ver quebrado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão” (fls77
do DIT 049/2002). Desse modo, o que se extrai é que a Embratel atribui a
responsabilidade de cobrança ilegal dos tributos aos consumidores de serviços de
telefonia à ANATEL como fizeram as outras concessionárias em suas respostas.
A empresa INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA
informa, às fls.82 do DIT 049/2002 da PR-SE, que é empresa autorizatária do serviço
telefônico fixo comutado na modalidade longa distância nacional e internacional, ou
seja, presta serviço público em regime de direito privado.
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A referida empresa ainda afirmou que “a determinação dos
custos a serem repassados aos usuários do serviço se dá de modo privado... tendo por
base a discricionariedade da própria prestadora de serviço, pois não há tarifa e sim
preço”. A respeito da resposta da Intelig ao ofício enviado pelo MPF de nº006/2003
DIT 049, esta foi quem mais claramente prestou informações tendo contemplado em
seu texto o princípio da transparência na prestação dos serviços de telefonia aos seus
clientes, citando que essa é uma exigência do art.54 da Resolução nº 85/98 aprovada
pela ANATEL.
Apesar da detalhada resposta da Intelig, chamamos
atenção à expressa a menção do percentual cobrado aos consumidores dos seguintes
tributos: 25 % de ICMS; 0,65% do PIS e 3 % da COFINS, demonstrando que esses
dois últimos tributos estão sendo cobrados aos consumidores segundo regulamentação
da ANATEL. Ainda às fls.84 do DIT 049/2002 da PR-SE a empresa Intelig afirma
que: “...Considerando que o preço final pago pelo consumidor é 100% temos que
28,65% (somatório do ICMS, PIS e COFINS, nos casos em que o ICMS é igual a 25,
como em Sergipe até 31.dez.2002) seriam os tributos a serem repassados ao Fisco.
Assim sendo, apenas 71,35% do valor pago pelo consumidor constituem receita desta
empresa...”
Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, em
especial das respostas enviadas pelas empresas que figuram no pólo passivo dessa
ação, há demonstração da efetiva cobrança dos valores dos tributos PIS/PASEP e
COFINS aos consumidores de serviços de telefonia. Por esses motivos, diante dos
prejuízos causados aos usuários do Serviço Móvel Celular de Telefonia, bem como
aos usuários do Serviço Telefônico Fixo Comutado, tornou-se imprescindível o
ajuizamento da presente ação, para ver respeitado e garantido os direitos da imensa
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gama de consumidores, usuários dos serviços de telefonias móvel e fixa no Estado de
Sergipe.
O enorme prejuízo causado aos consumidores deste
Estado Federado causado pela cobrança ilegal dos tributos PIS/PASEP e COFINS em
suas faturas, de telefone pelas concessionárias do serviço de telefonia em Sergipe
implicam, necessariamente, na omissão da ANATEL em fiscalizar essas condutas.
6. DOS FUNDAMENTOS
6.1. As cobranças diretas do PIS e da COFINS aos consumidores caracterizando
prática abusiva das prestadoras dos serviços de telefonia.
A lei não permite que se exija do consumidor vantagem
manifestamente indevida, ou que se eleve sem justa causa o preço dos produtos e
serviços, pois estas condutas constituem práticas abusivas, é o que diz o Código de
Defesa do Consumidor (Lei n º 8078/90) em seu art. 39, incisos V e X:
Art.39 “É vedado ao fornecedor de produtos
ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de
serviço ao fornecimento de outro produto ou
serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos
consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes;
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III - enviar ou entregar ao consumidor, sem
solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer
qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do
consumidor, tendo em vista sua idade, saúde,
conhecimento ou condição social, para impingirlhe seus produtos ou serviços;
V
exigir
do
consumidor
manifestamente excessiva;
vantagem
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de
orçamento e autorização expressa do consumidor,
ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores
entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente
a ato praticado pelo consumidor no exercício de
seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer
produto ou serviço em desacordo com as normas
expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação
Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade
credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial
(Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de
serviços, diretamente a quem se disponha a
adquiri-los mediante pronto pagamento,
ressalvados os casos de intermediação
regulados em leis especiais; (Redação dada
pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos
ou serviços. (Inciso acrescentado pela Lei nº
8.884, de 11.6.1994)
XI - Dispositivo incorporado pela MPV nº
1.890-67, de 22.10.1999, transformado em
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inciso XIII, quando da converão na Lei nº
9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o
cumprimento de sua obrigação ou deixar a
fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
critério. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.008,
de 21.3.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste
diverso do legal ou contratualmente
estabelecido. (Inciso acrescentado pela Lei nº
9.870, de 23.11.1999)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os
produtos remetidos ou entregues ao consumidor,
na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às
amostras grátis, inexistindo obrigação de
pagamento.
A lesão ao consumidor se mostra ainda maior quando se
verifica que a fixação das cobranças dos tributos PIS/PASEP e COFINS ao mesmo
se deram por intermédio da própria ANATEL, o que autoriza toda e qualquer
concessionária a adotá-los, deixando o usuário cercado de todos os lados por essa
medida abusiva e ilegal.
6.2. Dos princípios da eficiência e da razoabilidade
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu
artigo 37, dispõe:
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"Art.37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência (...)" (destacamos)
Hugo Nigro Mazzilli reitera tal aplicação de princípios à
Administração Pública Direta e Indireta em sua obra "A defesa dos interesses difusos
em juízo", in verbis:
“Como a Emenda Constitucional nº 19/98 incluiu-se a
eficiência como um dos princípios da Administração
Pública, se houver desvio dessa meta, sujeita-se o
administrador a controle até mesmo jurisdicional”.
Com efeito, "a Administração Pública não pode se
afastar dos princípios expressos e implícitos da
Constituição Federal com ênfase aos previstos no seu
art.37:
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência. Resulta de tais princípios, em
especial com a inclusão, através da Emenda Constitucional
nº 19/98, do princípio da eficiência, o dever jurídico de
boa
gestão
administrativa
(princípio
constitucional
implícito). O dever jurídico de boa gestão administrativa
consiste na obrigação do agente público, observando os
princípios constitucionais que regem a sua atuação,
direcionar sua ação para a medida mais adequada e
eficiente
para
atender
o
interesse
público.
A
discricionariedade implica na liberdade de atuação do
agente público, conferida pela lei ou em face de conceitos
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jurídicos
indeterminados
de
valor
(de
significado
impreciso), em certas situações, mas sempre vinculada ao
dever de boa gestão. A atuação discricionária está
limitada, externamente, à lei, e, internamente, ao dever
jurídico de boa gestão administrativa. Os princípios
constitucionais expressos e implícitos que regem a
Administração Pública constituem o limite interno da
atuação discricionária do agente público e sua violação
pode constituir ato de improbidade administrativa.
Além
do
princípio
da
eficiência,
a
nortear
a
Administração, a doutrina também aponta o princípio
implícito da razoabilidade, como mera decorrência dos
princípios da legalidade e da finalidade. Caso os atos
administrativos,
afastem-se
vinculados
desses
ou
parâmetros,
discricionários,
poderão
ser
questionados perante o Poder Judiciário. Como bem
anotou Celso Antônio Bandeira de Mello, "não haverá
nisto invasão do mérito do ato, isto é, do campo da
discricionariedade administrativa, pois discrição é margem
de liberdade para atender o sentido da lei e em seu sentido
não se consideram abrigadas intelecções induvidosamente
desarrazoadas." (págs.134 e 135, 14 ª edição, ed. Saraiva)
(destacamos)
Está evidente que estabelecer cobrança de PIS/PASEP e
COFINS aos consumidores dos serviços de telefonias móvel e fixa do Estado de
Sergipe não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da eficiência. Normas
razoáveis e eficientes são as que atendem tanto o interesse do fornecedor quanto
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o do consumidor, harmonizando-os, e nunca onerando uma das partes,
principalmente quando esta se trata da mais fraca na relação de consumo. É
inadmissível que o consumidor, sob o pretexto de funcionamento eficiente do
serviço de telefonia, fique submetido a regras opressoras que beneficiam
empresas cujo grande pecado foi ingressar mercado sem o devido preparo para
atender a uma grande demanda de clientes.
Aceitar semelhante situação é simplesmente tolher os
mínimos direitos do consumidor, deixando-o à mercê de normas abusivas e, o que é
pior, sem transparência, que muito mais confundem do que esclarecem os direitos e
deveres do usuário.
Asseverando o exposto, temos o art. 4º da Lei nº 8.078, de
11 de Setembro de 1990, in verbis:
Art. 4º - "A Política Nacional de Relações de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo. (...)
" (destacamos)
6.3. Dos Princípios da legalidade e da finalidade
José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito
Constitucional Positivo, explicita a importância dos princípios da legalidade e da
finalidade para a Administração Pública direta e indireta, como vemos:
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"O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de
Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar
do Estado Democrático de Direito, porquanto é da
essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e
fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império
da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da
justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da
igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda
a sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão
da vontade geral, que só se materializa num regime de
divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente
criado pelos órgãos de representação popular, de acordo
com o processo legislativo estabelecido na Constituição.
(...)
Na verdade, o regime de garantias constitucionais
condiciona a atividade administrativa, prescrevendo uma
série de normas que procuram dar efetiva consistência ao
princípio da legalidade, desde sua expressa e específica
previsão no art. 37 em relação a toda e qualquer
Administração Pública, direta, indireta ou fundacional,
correlacionado
aos
princípios
da
impessoalidade,
moralidade e publicidade, que o reforçam, até a afirmação
dos princípios do "devido processo legal" (art. 5º, LIV) e
do contraditório "em processo administrativo". (art. 5º,
LV) (...)
O princípio da finalidade administrativa não foi
referido no art. 37 porque, certamente, o legislador
constituinte o entendeu como um aspecto da legalidade.
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Hely Lopes Meirelles destaca-o deste, para lhe dar
consideração especial, para mostrar que ele impõe que
o administrador público só pratique o ato para o seu
fim legal, que a finalidade é inafastável do interesse
público, de sorte que o administrador tem que praticar
o ato com finalidade pública, sob pena de desvio de
finalidade, uma das mais insidiosas modalidades de
abuso de poder." (págs. 423, 430, 431 e 651, 19ª edição,
Malheiros Editores) (destacamos)
Em atenção aos princípios da legalidade e da finalidade, as
normas, leis e atos da Administração Pública direta ou indireta devem se
compatibilizar com o interesse público, satisfazendo a coletividade bem como cada
pessoa que dela faça parte. Comprovadamente, a atitude nas empresas concessionárias
de serviços de telefonia e da ANATEL divergem do interesse público na medida em
que atribui ao consumidor uma obrigação que não lhe é própria, porque o devedor dos
tributos PIS/PASEP e COFINS á a empresa concessionária de telefonia.
6.4. Dos direitos básicos do Consumidor
O artigo 6º da Lei 8.078/90, in verbis, lista os direitos
básicos do consumidor:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e
serviços considerados perigosos ou nocivos;
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II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado
dos produtos e serviços asseguradas a liberdade de escolha
e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais, e morais individuais, coletivos ou difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos,
com vistas à prevenção ou reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência.
IX - Vetado
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X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos
em geral.
Está claro que as empresas concessionárias de telefonias
móvel e fixa vêm agindo abusivamente quando não informam de modo expresso aos
consumidores que nas faturas de seus serviços eles estão pagando tributos como o
PIS/PASEP e a COFINS quando não são devedores desses tributos, há violação do
inciso III, 6º da Lei 8.078/90, constituindo em prática abusiva das referidas empresas
ferindo o inciso IV, art. 6 º do mesmo Diploma Legal.
Não existe qualquer respaldo legal ou constitucional sobre
o repasse da COFINS e do PIS/PASEP aos usuários dos serviços de telefonia, sob a
alegação de que tais exações repercutem necessariamente nos custos dos serviços.
Entretanto, o art. 9º, § 3 ° da Lei 8.987/95 exige a efetiva comprovação de tal
repercussão para efeitos de eventual aumento da tarifa, não se admitindo o simples
repasse dos tributos a quem não é seu contribuinte.
É dever do MPF requerer modificação das cláusulas
contratuais que admitam as cobranças ilegais dos supramencionados impostos aos
consumidores, constituindo ainda obrigação deste Órgão solicitar a reparação dos
danos patrimoniais causados aos consumidores, especialmente quando, como no caso
versado, há dano grave e de difícil reparação por ser indeterminado o número de
consumidores lesados com as cobranças ilegais pelas empresas de telefonia. Sobre o
dano
de
difícil
reparação
opinou
desembargador
e
relator
do
AG
n°
2001.01.00.041043-0/MG da 3 ª Câmara do TRF da 1 ª região, datado de 30/10/2002:
“...Quanto ao risco de dano irreparável ou de difícil
reparação, tenho que resta presente, sobretudo em se
tratando de consumidores de modesto poder aquisitivo,
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em relação aos quais as quantias cobradas, mesmo
pequenas em termos absolutos, não o sendo no nível da
sua aptidão econômico-financeira...”.
Vislumbramos que tanto a ANATEL quanto as empresas
concessionárias de telefonia feriram o conteúdo do artigo 6º da Lei 8.078/90, inciso
X, que impõe a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Houve infração ao dispositivo supra pela ANATEL e
pelas empresas figurantes do pólo passivo dessa ação porque ao oferecer serviços de
telefonia à coletividade a incluiu como devedora de tributos pelos quais não responde,
vejamos também o art. 2° da Lei 9.718/98, que dispõe:
“As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS,
devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão
calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta
lei”.
A Constituição Federal, em seu art.155, § 3 º veda a
incidência de qualquer tributo sobre serviços de telecomunicações, à exceção do
ICMS e dos impostos de importação e exportação, nos termos seguintes:
“Á exceção dos impostos de que tratam o inciso II do
caput deste artigo e o art.153, I e II, nenhum outro tributo
poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica,
serviços de telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País”.
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6.5. Da Lei Geral de Telecomunicações
A prestação do serviço público mediante concessão
também deve ser executada segundo os estreitos limites preestabelecidos pela Lei nº
9.472/97:
“Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem
direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com
padrões de qualidade e regularidade adequados à sua
natureza, em qualquer ponto do território nacional; (...)
III - de não ser discriminado quanto às condições de
acesso e fruição dos serviços; (...)
IV- à informação adequada sobre as condições de
prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
V- à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação,
salvo
nas hipóteses e condições constitucional e
legalmente previstas; (...)
VII – à não suspensão do serviço prestado em regime
público, salvo por débito diretamente decorrente de sua
utilização
ou
por
descumprimento
de
condições
contratuais; (...)
IX- ao respeito de sua privacidade nos documentos de
cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela
prestadora de serviço;
X- de resposta às suas reclamações pela prestadora do
serviço;
XI – de peticionar contra a Prestadora do serviço perante o
órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;
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XII – à reparação dos danos causados pela violação de
seus direitos. (...)
Art. 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor
de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os
princípios constitucionais da soberania nacional, função
social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrência, defesa do consumidor, redução das
desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do
poder econômico e continuidade do serviço prestado no
regime público." (destacamos)
6.6. Dos danos morais coletivos
A Constituição Federal de 1988 instituiu a indenização dos
danos morais sem qualquer restrição, não cabendo ao Estado diminuir o alcance de
tão relevante direito fundamental. Seguindo o disposto na Carta Magna, ilustrou tal
direito o Supremo Tribunal Federal, através do ministro Francisco Rezek (RT
740/205), que assim se pronunciou:
"Por isso, como regra ampla e geral, onde existir o
desconforto, o transtorno, o incômodo, etc. haverá lugar
para a indenização por dano moral. Logicamente, como
exceção, os abusos (a patologia) deverão ser extirpados e
combatidos, sem preconceitos e sem preocupação com
uma "indústria do dano moral", pensamento, "data venia",
sem qualquer fundamento jurídico"
A ANATEL causou e ainda está a causar, com suas
resoluções, danos morais coletivos aos usuários dos serviços de telefonias fixo e
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móvel, que estão obrigados a pagar tributos que não lhes são devidos. Tal prática,
além de injustificável é contrária a vários princípios constitucionais, como o do
respeito ao consumidor.
Nesses termos, é inadmissível que se prejudique o usuário
com as cobranças ilegais do PIS e a COFINS, transtornando-o em seu sustento, pois
tem que retirar importância mensal de seu salário para pagar tributos ilegais cobrados
pelas empresas de telefonia. Assim sendo, deve-se responsabilizar a ANATEL e as
concessionárias acionadas no presente feito, nos termos do artigo 1º da Lei da Ação
Civil Pública, in verbis:
"Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem
prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;”(destacamos)
Sobre o tema já discorreu o ilustre Procurador da
República André de Carvalho Ramos, cujos fundamentos merecem ser transcritos, por
pertinentes ao caso sub judice, pois o dano moral ora tratado é coletivo que possui
previsão legislativa pátria, o que afasta todo argumento de que não possa ser
apresentado o pedido relativamente à toda coletividade, que serão apurados na
presente ação ou em liquidação de sentença, e devidamente revertidos ao fundo de
que trata o artigo 13 da Lei nº 7.347/1985, in verbis:
“O Direito Brasileiro encontra-se em fase de aceitação e
ampliação da responsabilidade pelo dano moral. De fato,
vislumbra-se cada vez mais a pacificação do tema do
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cabimento de indenização por dano moral na doutrina e na
jurisprudência.
(...) Para tanto, deve-se abordar o papel da tutela coletiva
dos direitos e a dimensão indivisível de uma série de
ofensas, as quais, se não fosse pela necessidade de
reparação
coletiva,
ficariam
sem
a
resposta
do
ordenamento jurídico.
(...) Aceitar a reparabilidade de dano moral difuso ou
coletivo é aceitar o conceito de um patrimônio moral
transidividual... (destacamos).
2. O DANO MORAL COLETIVO
Com a aceitação da reparabilidade do dano moral,
verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos
chamados interesses difusos e coletivos.
Como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, fiel
à concepção de honra e dano moral, o Código de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11. 08.1990), quando
coloca, em seu art. 6º, VI, entre os direitos básicos do
consumidor (toda pessoa física ou jurídica), a efetiva
reparação de danos patrimoniais e morais individuais,
coletivos e difusos.
Tal entendimento dos Tribunais com relação às pessoas
jurídicas é o primeiro passo para que se aceite a
reparabilidade do dano moral em face de uma
coletividade, que, apesar de ente despersonalizado,
possui valores morais e um patrimônio ideal que
merece proteção. Destarte, com a aceitação da
reparabilidade do dano moral em face de entes
diversos das pessoas físicas, verifica-se a possibilidade
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de sua extensão ao campo dos chamados interesses
difusos e coletivos. (destacamos)
As lesões aos interesses difusos e coletivos não somente
geram danos materiais, mas também podem gerar danos
morais. O ponto-chave para a aceitação do chamado
dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito,
(destacamos) deixando de ser o dano moral um
equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de
pessoas físicas. Como esclarece Gabriel Stiglitz, devemos
ter em mente a ampliación del dãno moral, hacia una
concepción no restringida a la idea de sufrimiento o dolor
espiritual, sino extensiva a toda modificación disvaliosa
del espíritu.
Pelo contrário, não somente a dor psíquica que pode
gerar danos morais. Qualquer abalo no patrimônio
moral de uma coletividade também merece reparação.
Devemos
ainda
transindividual
considerar
aos
chamados
que
o
interesses
tratamento
difusos
e
coletivos origina-se justamente da importância destes
interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurídica.
Ora, tal importância somente reforça a necessidade de
aceitação do dano moral coletivo, já que a dor psíquica
que alicerçou a teoria do dano moral individual acaba
cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um
sentimento de desapreço e de perda de valores
essenciais
que
afetam
negativamente
toda
uma
coletividade. (destacamos)
Imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa
ou abusiva. O consumidor em potencial sente-se
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lesionado
e
vê
aumentar
seu
sentimento
de
desconfiança na proteção legal do consumidor, bem
como no seu sentimento de cidadania. (destacamos)
Como lembra o estudioso Carlos Alberto Bittar Filho:
Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo
menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma
certa comunidade (maior ou menor) idealmente
considerado, foi agredido de maneira absolutamente
injustificável do ponto de vista jurídico. (destacamos).
Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral
coletivo
causado
pelas
agressões
aos
interesses
transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteção
legal a estes direitos e afeta-se a tranqüilidade do
cidadão que se vê em verdadeira selva, onde a lei do
mais forte impera. (destacamos)
Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado
pelos danos morais coletivos, justamente por serem
indivisíveis, acarreta lesão moral que também deve ser
reparada coletivamente. Ou será que alguém duvida
que o cidadão brasileiro, a cada notícia de lesão a seus
direitos, não se vê desprestigiado e ofendido no seu
sentimento de pertencer a uma comunidade séria, onde
as leis são cumpridas ? (destacamos). A expressão
popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar
todos os operadores do Direito sobre a urgência na
reparação do dano moral coletivo. (destacamos)
A reparação moral deve se utilizar dos mesmos
instrumentos da reparação material, já que os pressupostos
(dano e nexo causal) são os mesmos. A destinação de
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eventual indenização deve ser o Fundo Federal de
Interesses Difusos, que será responsável pela utilização do
montante para a efetiva reparação deste patrimônio moral
lesado.
Com isso, vê-se que a coletividade é passível de ser
indenizada pelo abalo moral, o qual, por sua vez, não
necessita ser a dor subjetiva ou estado anímico negativo,
que caracterizariam o dano moral na pessoa física,
podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome
social, a boa-imagem de nossas leis, ou mesmo o
desconforto da moral pública, que existe no meio
social. (destacamos)
Há que se lembrar que não podemos opor a essa
situação
a
dificuldade
de
apuração
do
justo
ressarcimento. O dano moral é incomensurável, mas
tal dificuldade não pode ser óbice à aplicação do direito
e sua justa reparação. Deve servir, pois, de desafio ao
juiz, o qual poderá utilizar as armas do art. 5º da LICC
e do art.125 do diploma processual civil. O ‘non liquet’
neste caso urge ser afastado. (destacamos)
Como coloca o d. Luis Alberto Thompson Flores Lenz,
todo o ente moral possui um conceito social que pode
sofrer abalo moral, diferente do abalo moral que atinge os
seus integrantes, pessoas físicas. Diz o citado autor que
‘nessa situação, eventual ofensa desferida atinge em cheio
a entidade moral, afetando a honorabilidade e conceito
social que lhe são próprios, motivo pelo qual deve ser
combatida em respeito àquela e não aos seus integrantes.
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Assim, o sentimento de angústia e intranqüilidade de
toda uma coletividade deve ser reparado. Não podemos
tutelar coletivamente, então, a reparação material de
violações de interesses materiais e deixar para a tutela
individual a reparação do dano moral coletivo. Tal
situação é um contra-senso, já que não podemos confundir
o dano moral individual com o dano moral coletivo. Como
salienta Severiano Aragão, não pode o dano moral ser
limitado, qual atributo da personalidade individual, como a
associá-lo, apenas à dor e ao sofrimento anímico
individual. Tal enfoque é casuístico e inaceitável, bastando
lembrar os casos de valor de afeição ou estimação de
coisas (Código Civil), ou de afetação coletiva, como
preconizado pelas leis especiais, mencionadas (Imprensa,
Consumidor, Ecologia). (destacamos)
Portanto, a ofensa ao patrimônio moral deste Brasil,
consubstanciado na imagem, no sentimento de apreço a
nossa cidadania, deve ser reparada." (Revista de Direito do
Consumidor, n. 25, A Ação Civil Pública e o Dano Moral
Coletivo – Doutrina – Ramos, André de Carvalho Ramos,
pp. 80-89).
"3. DANO MORAL COLETIVO E A LEGISLAÇÃO
NO BRASIL
No entender de Milton Flaks, não há dúvida de que a
ação civil pública, tal como presentemente concebida e
desde que bem interpretada, destina-se a ser um dos
mais importantes – e talvez o mais eficiente –
instrumentos de defesa de interesses difusos ou
coletivos, pela abrangência de opções que oferece.
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A segurança e a tranqüilidade de todos os indivíduos –
assim como o sentimento de cidadania – são
bruscamente atingidos quando o patrimônio moral de
uma coletividade é lesado, sem que haja qualquer
direito à reparação desta lesão. (destacamos)
Assim, há expressa previsão de dano moral nas leis de
tutela coletiva do Brasil. De fato, o prejuízo moral –
que segue paralelo ao dano material – há de ser
ressarcido, na modalidade de dano moral, conforme
previsto no inc. V do art. 1º da Lei n. 7.347/85.
(destacamos).
O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno,
também contempla a indenização por dano moral, nos
incs. VI e VII do art. 6º, escudado pela previsão de
nossa Carta de 1988, na dicção do inc. V do art. 5º.
Segundo o citado artigo do Código de Defesa do
Consumidor, são direitos básicos do Consumidor,
dentre outros, a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e
difusos,
e
o
acesso
aos
órgãos
judiciários
e
administrativos, com vistas à prevenção ou reparação
de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos
ou
difusos,
assegurada
a
proteção
jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados.
O quantum que se propõe para tanto e que será
revertido para o Fundo de Bens Lesados de que trata o
art. 13 da LACP será apurado por liquidação de
sentença (...)
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Em primeiro lugar, podemos ver que o dano moral é
reparável como resposta civil pela pela agressão ao
patrimônio moral, sendo que a cumulação de
indenizações
por
fato
único,
com
repercussões
materiais e morais deve ser vista como justa e
absolutamente constitucional. (...)
Nos Estados Unidos, estruturou-se a teoria do
desestímulo. De fato, a reparação do dano moral
visaria ao desestímulo de novas agressões ao bem
jurídico tutelado. (...)
Quanto à prova, verifico que o dano moral já é
considerado
como
verdadeira
presunção
absoluta
(destacamos). Para o saudoso Carlos Alberto Bittar,
em exemplo já clássico, não precisa a mãe comprovar
que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua
honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão; ou o
autor provar que ficou vexado com a não inserção de
seu nome no uso público da obra, e assim por diante.
O ataque a valores de uma comunidade, além dos danos
materiais que gera, acarreta indiscutível necessidade de
reparação moral na ação coletiva. Isso porque, tal qual o
dano coletivo material, o dano moral coletivo só é tutelado
se inserido nas lides coletivas. Configurando-se o dano
moral coletivo indivisível (quando gerado por ofensas aos
interesses difusos e coletivos de uma comunidade) ou
divisível (quando gerado por ofensa aos interesses
individuais homogêneos), em todos os casos somente a
tutela macro-individual garantirá uma efetiva reparação do
bem jurídico tutelado. (destacamos)
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Do exposto, observamos que, também como o dano
coletivo material, o dano moral coletivo implica em uma
necessidade de reparação por instrumentos processuais
novos. Se estes instrumentos não forem aplicados, o dano
moral coletivo não será reparado e a violação dos valores
ideais da comunidade diminuirá o sentimento de autoestima de cada um dos indivíduos dela componentes, com
conseqüências funestas para o desenvolvimento da nação.
(destacamos)
As dificuldades advindas da subjetividade dos parâmetros
a serem fixados não devem constituir motivo para a
inexistência do direito, em face desse fundamento. Por
outro lado, a finalidade da reparação dos danos extrapatrimoniais não se assenta em fatores de reposição,
senão de compensação.
Em face das tradicionais críticas quanto à valoração do
prejuízo moral, cabe ao magistrado estimar o valor da
reparação de ordem moral, adotando os critérios de
razoabilidade, proporcionalidade e, principalmente, o
fator de desestímulo que a indenização por dano moral
acarreta. (...)
As
indenizações
por
dano
moral
coletivo
serão
fundamentais para demonstrar ao brasileiro o verdadeiro
valor do seu patrimônio moral, que merece proteção
judicial. Nas palavras de Oscar Dias Corrêa, a reparação
do dano moral enfatiza o valor e a importância desse bem,
que é a consideração moral, que se deve proteger tanto
quanto, senão mais do que bens materiais e interesses que
a lei protege. (destacamos) (...)
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Dessa forma, deve o magistrado levar em consideração
que a reparação do dano moral coletivo representa para a
coletividade um reconhecimento pelo Direito de valores
sociais essenciais, tais quais a imagem do serviço público,
a integridade de nossas leis e outros, que compõem o já
fragilizado
conceito
de
cidadania
do
brasileiro.
(destacamos)
Só com o reconhecimento da reparação do dano moral
coletivo que poderemos recompor a efetiva cidadania de
cada um de nós. (destacamos)" (Revista de Direito do
Consumidor, n. 25, A Ação Civil Pública e o Dano Moral
Coletivo – Doutrina – Ramos, André de Carvalho Ramos,
p. 80-89).
7. DA TUTELA ANTECIPADA
Requer-se a tutela antecipada para que a Resolução 85/98
da ANATEL seja declaradas inconstitucional e ilegal, bem como a fim de que as
concessionárias do Serviço de Telefonia Móvel e Fixa sejam impedidas de prosseguir
cobrando dos consumidores os tributos indevidos acima especificados.
7.1. Do fumus boni iuris
A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, conferiu
nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil, no sentido de possibilitar a
antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, in verbis:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
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pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação;
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.” (destacamos)
Os dois critérios gerais eleitos pelo legislador para a
antecipação de tutela são, portanto, como dispõe a lei processual: prova inequívoca e
verossimilhança do alegado. Comentando esses requisitos, o eminente Juiz Federal,
Dr. Teori Albino Zavascki, pondera que:
“Atento, certamente, à gravidade do ato que opera
restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador,
como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer
das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova
inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus
boni
iuris
deverá
estar,
portanto,
especialmente
qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base
na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.
Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no
processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto
ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a
antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança
quanto ao fundamento de direito, que decorre de
(relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse
aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos
da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da
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liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da
relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada
nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige
não é, certamente, prova de verdade absoluta, que
sempre será relativa, mesmo quando concluída a
instrução, mas uma prova robusta, que, embora no
âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura
medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade.”
(Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997,
fls. 75-76, destacamos).
No caso ora posto sub judice, todos os requisitos exigidos
pela lei processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se reunidos. A
verossimilhança das alegações decorre da própria certeza dos fatos, bem como dos
argumentos jurídicos anteriormente deduzidos.
Mais cristalina se apresenta a plausibilidade do direito
invocado na medida em que as cobranças do PIS/PASEP e da COFINS afeta
diretamente o usuário, que acaba sendo obrigado a pagar tributos que não lhe são
devidos, segundo os estreitos limites impostos pela ANATAL, fato que caracteriza o
abuso da poder e legalidade praticados pelo pólo passivo dessa ação.
Desta feita, não se pode conceber que sejam os tributos
cobrados indevidamente aos consumidores. Ademais, a Constituição Federal, o
Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral de Telecomunicações vedam a
existência de dispositivos legais que prejudiquem os cidadãos nos seus direitos
fundamentais, o que se tornou corriqueiro com a implantação da Resolução 85/98 da
ANATEL.
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Além disso, imprescindível se torna a intervenção judicial
diante do fato de que os consumidores estão sendo submetidos a restrições ilegítimas
e desprovidas de bases constitucionais.
7.2. Do periculum in mora
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação consubstancia-se no fato de que, em detrimento dos consumidores, tanto a
ANATEL quanto as concessionárias de Telefonia Celular Móvel e Fixa têm dado
interpretação
equivocada
à
Norma
nº
03/98
da
Agência
Nacional
de
Telecomunicações e à Resolução n° 85/98, também, dessa Agência. Tal situação, de
fato, não encontra aparato no ordenamento jurídico, devendo ser imediatamente
interrompida pelo Direito.
Dessa forma, a Ação Civil Pública com pedido de tutela
antecipada é o instrumento mais eficaz para promover com celeridade a coibição de
tais práticas abusivas. De outro lado, o Poder Judiciário é o único com aptidão para
acatar causas que visem defender a coletividade e reparar danos a ela causados.
Logo, a reparação sem a proteção liminar, resta
extremamente difícil, pois os danos causados pela ANATEL, juntamente com as
concessionárias TELEGIRPE CELULAR S/A, MAXITEL S/A, TNL PCS S.A.,
conhecida como “OI”, VESPER S.A,
TELEMAR NORTE LESTE S.A,
INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA e EMBRATEL S.A a milhões de
usuários e consumidores, não só já se deram, como vêm se protraindo no tempo,
agravando seus efeitos e causando prejuízos atuais e futuros, tudo a revelar o
periculum in mora. Em última análise, a concessão de Tutela Antecipada não só
atenderá os interesses da sociedade como inibirá a adoção de práticas similares às
combatidas pela presente ação.
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8. DO PEDIDO
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL:
a) a oitiva da União Federal, através de mandado de
citação, e da ANATEL, por Carta de Intimação com A.R. (art. 2º da Lei nº
8.437/92), para pronunciarem-se no prazo de 72 (setenta duas) horas e,
posteriormente, acompanhar a ação em todos os seus trâmites até o seu julgamento
final;
b) a citação das empresas TELERGIPE CELULAR S/A,
MAXITEL S/A, TNL PCS S.A., conhecida como “OI”, VESPER S.A,
TELEMAR NORTE LESTE S.A, INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA e
EMBRATEL S.A , nos endereços constantes nesta inicial, para, querendo, contestem
a presente ação, e acompanhem-na em todos os seus trâmites até o seu julgamento
final;
c) seja confirmada a tutela antecipada pleiteada;
d) seja a presente ação julgada procedente, condenando as
concessionárias acionadas não mais cobrar os tributos em questão aos consumidores.
e) seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da
Norma nº 03/98 da Anatel e da Resolução 85/98, também, da Anatel, pelos
fundamentos de fato e de direito já demonstrados;
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f)
que
se
determine
à
Agência
Nacional
de
Telecomunicações (obrigação de fazer) que, no prazo de 15 (quinze) dias, altere a
Norma nº 03/98, bem como a Resolução 85/98, retificando os pontos, itens e subitens,
bem assim, os artigos suscitadores de dúvidas aos consumidores, de forma a impedir
qualquer possibilidade de interpretação que force o usuário a pagar tributo que não
lhe é devido;
g) se determine às Rés desta ação a promover ampla
divulgação na imprensa e aos usuários de telefonia móvel e fixa acerca do
cumprimento da medida liminar ou da sentença, no prazo de 30 (trinta) dias;
h) que se comine a multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) a todas as Rés do presente feito pela não comprovação do cumprimento da
medida liminar ou da sentença, no prazo de 30 (trinta) dias, tendo em vista os
prejuízos causados aos usuários e consumidores do serviço de telefonia, sem prejuízo
das sanções penais decorrentes de eventual desrespeito à ordem judicial;
i) que as Requeridas sejam condenadas ao pagamento de
indenização de danos morais coletivos, causados ao grupo social composto pelos
consumidores das concessionárias dos Serviços de Telefonia Móvel e Fixa, que serão
apurados na presente ação ou em liquidação de sentença;
j) condenar as Requeridas no ônus da sucumbência e
demais consectários legais.
Termos em que, dando à causa o valor de R$ 100.000,00
(cem mil reais), protesta pela produção de provas por todos os meios em direito
admitidos e pede deferimento, com expresso requerimento de concessão do direito de
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inversão ao ônus da prova a favor do consumidor, nos termos do artigo 6º, inciso VIII
do CDC.
Em Aracaju, 13 de fevereiro de 2003.
João Bosco Araújo Fontes Júnior
Procurador da República
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