ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO
DIREITO CONSTITUCIONAL
Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional
UNIDADE IV – HERMENÊUTICA JURÍDICA E NEOCONSTITUCIONALISMO
Profa. Germana Parente Neiva Belchior
Agosto / 2011
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
1. O DIREITO POR REGRAS E PRINCÍPIOS: DIFERENÇAS ESTRUTURAIS E
QUALITATIVAS SEGUNDO RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY
NORMAS-REGRA
X
NORMAS-PRINCÍPIO
1) Em sua estrutura deôntica, há relatos
objetivos com a definição de determinadas
condutas. Âmbito de incidência delimitado.
1) Relatos com maior grau de abstração, não
apontando uma conduta específica a ser
seguida. Âmbito de incidência amplo e até
indeterminado.
2) Manifestam valores, só que em menor
proporção.
2) Manifestam valores em alta proporção.
3) Os direitos previstos são garantidos de
forma definitiva por meio da subsunção.
3) Os direitos são prima facie, não tendo grau
de definitividade. Utiliza-se a otimização.
4) Todas as regras são expressas. Rol
taxativo.
4) Nem todos os princípios estão expressos.
Rol exemplificativo, pois não se tem como
engessar a sociedade.
5) Dedução – Lógica formal – Segurança
jurídica – Estado de Direito.
6) Antinomias – Conflito – Mandamento de
validade (tudo ou nada). Critérios hierárquico,
cronológico e da especialidade.
5) Indução – Lógica material – Justiça –
Estado Democrático.
6) Inexistência de antinomias – Colisão –
Mandamentos de otimização – Necessidade
de técnicas hermenêuticas específicas.
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REGRA X REGRA = MANDAMENTO DE VALIDADE
PRINCÍPIO X PRINCÍPIO = MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO
REGRA X PRINCÍPIO = ?
- Apesar de inúmeras correntes doutrinárias, a maioria segue Virgilio
Afonso da Silva ao defender que se deve procurar o princípio que deu
origem à regra, pois é mais amplo. Logo, aplica-se a otimização.
- CUIDADO! Segundo a maioria da doutrina, não existe hierarquia entre
regras e princípios. Paulo Bonavides, no entanto, defende que os
princípios têm status superior às regras.
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2. DA INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL (KONRAD
HESSE E CANOTILHO)
- Não há dúvida de que interpretar a Constituição é diferente de
interpretar as normas infraconstitucionais, não sendo suficientes os
métodos expostos pela Hermenêutica Jurídica Clássica.
- Neoconstitucionalismo como uma característica do pós-positivismo.
Normatividade dos princípios.
- Hesse elabora uma principiologia (sete princípios) clássica de
interpretação especificamente constitucional, posteriormente também
adotada por Canotilho.
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1) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: Trata-se do princípio
mais importante o qual determina que se observe a interdependência das
diversas normas da ordem constitucional, de modo que forme um
sistema integrado à luz da fórmula política do Estado Democrático de
Direito.
- Não existem antinomias reais na Constituição, pois todas as normas
têm a mesma hierarquia, em virtude da democracia e do pluralismo.
2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: Associado ao princípio da
unidade, determina que na solução dos problemas jurídicoconstitucionais deve ser dada a preferência à interpretação que mais
favoreça a integração social, reforçando a unidade política.
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3) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE: Na interpretação constitucional,
deve ser atribuído à Carta Magna o sentido que lhe confie a maior
eficácia social possível, principalmente quando a doutrina vem
caminhando no sentido de não reconhecer mais as normas
programáticas, como Paulo Bonavides, Canotilho, Virgílio Afonso da
Silva e Willis Guerra Filho.
- ATENÇÃO! Efetividade x Eficácia. Toda norma constitucional tem
eficácia jurídica, mas isso não significa a sua eficácia social (efetividade).
4) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: Divergência
entre Hesse e Lassale. A CF não é uma simples folha de papel ou carta de
intenções. Ela tem o poder e a força de se impor, entendimento diverso
de Lassale, que entende a valorização dos fatores reais de poder
(concepção sociológica da CF).
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5) PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA JUSTEZA –
CANOTILHO): Estabelece obediência pelo intérprete constitucional da
repartição de funções entre os “poderes”estatais. A teoria da tripartição
de poderes deve ser estudada de forma conjunta com o princípio dos
freios e contrapesos (checks and balances).
- Discussão do ativismo judicial. Quando um “poder” não cumprir com a
sua função típica, caberá a intervenção do outro “poder”, desde que haja
autorização constitucional e desde que seja para efetivar direitos
fundamentais. Exemplo: controle jurisdicional de políticas públicas.
6) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO:
Afasta interpretações contrárias a algumas das normas constitucionais
ainda que favoreça o cumprimento de outras. Há a conservação de
norma inconstitucional sem redução de texto quando seus fins possam
se harmonizar com os preceitos constitucionais.
- É aplicado com muita frequência no controle de constitucionalidade e
em mutações constitucionais.
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- ADI 4277 – Reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar.
Trecho do voto do relator Min. Carlos Ayres Britto: “[...] dou ao art. 1.723 do
Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como
sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva”.
CÓDIGO CIVIL / Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se
aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
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CONSTITUIÇÃO FEDERAL / Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e
a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
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6) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: Devese buscar no problema a ser solucionado em face da CF, confrontar os
bens e valores jurídicos colidentes de forma a efetivar ao máximo
aqueles que prevaleceram, evitando o sacrifício total. Mandamentos de
otimização. É a mesma lógica do princípio do sopesamento.
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3.
A NORMA JURÍDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL E A SUA
INTERPRETAÇÃO
3.1 O status formal e material dos direitos fundamentais
- Direitos fundamentais, de uma forma objetiva, são todos aqueles
declarados e assegurados pela CF e que são imprescindíveis para a
dignidade da pessoa humana.
- O status formal se refere a todos os direitos fundamentais que estão
expressos na Constituição.
- A natureza material se trata do conteúdo da norma, uma vez que está
vinculado à dignidade da pessoa, conforme o parágrafo 2º, do art. 5º, da
CF/88.
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3.2 A natureza jurídica dos direitos fundamentais e o seu conteúdo
essencial
- Há muita discussão na doutrina acerca da natureza dos DF: 1) sistema
binormativo (regras e princípios, defendido por Ronald Dworkin e Robert
Alexy, sendo a majoritária) ou 2) modelo puro de princípios (Jane Reis
Pereira e Wilson Steinmetz).
- Independente da posição adotada, os critérios clássicos de antinomia
de regras não são suficientes para os DF, principalmente quando vem se
fortalecendo a corrente do conteúdo essencial que deve ser preservado
em uma colisão.
- Referido conteúdo é relativo, um conceito emoldural que será
preenchido com as condições do caso concreto, vinculado à dignidade
da pessoa humana e ao valor justiça.
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3.3 A Hermenêutica dos direitos fundamentais
1ª FASE – Princípio da ponderação e do sopesamento
Hierarquia relativa para sopesar bens, valores e interesses envolvidos
numa colisão entre direitos fundamentais.
2ª FASE – Princípio da proporcionalidade
Após a aplicação do sopesamento, uma vez verificado qual ou quais os
direitos fundamentais priorizados, passa-se a buscar uma medida e um
meio proporcional para efetivar ao máximo aquele que prevaleceu,
evitando o sacrifício total dos demais.
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3.3.1 O princípio do sopesamento, da ponderação e do balanceamento
- Diante de uma colisão real dentre DF, em um primeiro momento, o
intérprete deverá utilizar o princípio da ponderação para tentar
harmonizar os bens, os valores e os interesses envolvidos no caso
concreto.
- É utilizada a otimização, sugerida por Alexy, no intuito de que referidos
princípios sejam realizados na maior medida possível e diante das
possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
- Embora não haja hierarquia entre os DF no campo dogmático (teórico),
haverá uma ordenação relativa no caso concreto a partir das relações de
precedência.
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- A doutrina é praticamente unânime em defender uma hierarquia relativa,
pois, caso contrário, haveria violação do princípio da unidade da
Constituição.
- Como se vê, a ponderação é realizada em um momento anterior ao
princípio da proporcionalidade ao buscar balancear os interesses, os
valores e os interesses envolvidos.
- Os princípios vão tomando forma, concretizando-se de acordo com as
particularidades dos fatos. Após dar um peso específico ao que for
relevante, encerra-se a fase do balanceamento e parte-se para a
utilização do princípio da proporcionalidade.
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- Não há dúvida de que referida técnica vem sofrendo críticas por parte
da doutrina por entender que a mesma padece de racionalidade, dando
margem a subjetivismo e a arbitrariedade por parte do julgador.
- No entanto, o balanceamento está submetido a um controle racional,
apesar de que é inevitável uma margem de subjetividade do intérprete em
virtude dos fundamentos filosóficos da hermenêutica.
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ESTUDO DE CASO: ADI 3934/SP – USO DE AMIANTO NO MEIO
AMBIENTE DO TRABALHO (Competência legislativa concorrente)
DIREITO À PROPRIEDADE E DIREITO AO
PLENO EMPREGO
- Interesses individuais e coletivos
- Bens e valores: Iniciativa privada,
desenvolvimento econômico, propriedade,
trabalho, etc.
DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO E
DIREITO À SAÚDE
- Interesses difusos e coletivos
- Bens e valores: sadia qualidade de vida,
sustentabilidade, meio ambiente, saúde,
vida, etc.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO:
Quais os bens, os valores e os interesses envolvidos que devem
prevalecer?
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3.3.2 O princípio da proporcionalidade
- Embora não esteja explicitado de forma individualizada na ordem
jurídica constitucional, referido princípio é uma exigência inafastável da
fórmula política do Estado Democrático de Direito, assim como corolário
do princípio do devido processo legal.
- Originada do direito alemão, a proporcionalidade é utilizada para
auxiliar o intérprete na escolha de um meio e de uma medida
proporcional que seja menos sacrificante para aquele direito que não
prevaleceu (respeitando o conteúdo essencial) e otimizar ao máximo o
direito que foi priorizado. É um princípio instrumental.
- Como se vê, a ponderação se dá entre bens, valores e interesses,
enquanto a proporcionalidade ocorre entre meios e medidas. Trata-se da
grande diferença entre as duas técnicas.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
SUBPRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE:
ADEQUAÇÃO
NECESSIDADE
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
1) ADEQUAÇÃO: Exige que a regulação dada a determinado DF seja a
mais adequada para se alcançar a finalidade pretendida pelo legislador.
Questiona-se: quais as medidas adequadas?
2) NECESSIDADE (OU EXIGIBILIDADE): Objetiva a menor ingerência
possível do DF que não prevaleceu, sendo a medida menos gravosa ao
direito em questão. Pergunta-se: quais das medidas adequadas que são
também necessárias?
3) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: Exige uma relação de
racionalidade, de equilíbrio entre a medida escolhida e a finalidade
pretendida. Indaga-se: quais os meios adequados e necessários que
também são aptos a uma relação custo-benefício?
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
- Extrai-se, portanto, que ao desenvolver os subprincípios, as medidas
vão se afunilando até chegar a um meio que o intérprete entenda ser
mais proporcional para o caso concreto.
- Nunca é demais lembrar que, por mais que o intérprete siga todas as
orientações expostas, sempre haverá possibilidade de existir mais de
um meio para efetivar um DF.
- Além dos princípios de interpretação especificamente constitucional,
verifica-se que os princípios do sopesamento e da proporcionalidade
são bastante utilizados no controle jurisdicional de políticas públicas, ao
relacionar a reserva do possível (alocação orçamentária) e o mínimo
existencial.
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4. HERMENÊUTICA E TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS
4.1 Interpretação do § 3º, art. 5º, CF/88 (após a EC 45/2004)
- Com a inclusão do referido dispositivo, abriu-se a possibilidade de que
os tratados de DH sejam submetidos a um procedimento diferenciado de
incorporação igual ao das emendas constitucionais.
- Após a nova redação, segundo Flávia Piovesan e Cançado Trindade,
passam a existir duas categorias de TDH: os materialmente
constitucionais (§2º do art. 5º, CF) e os material e formalmente
constitucionais (§§ 2º e 3º, do art. 5º, CF).
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4.2 Posicionamento do STF
- O entendimento do STF, desde 1977, não fazia qualquer distinção entre
os TDH e os demais, tendo todos status de lei ordinária (ADI 1840/DF,
Rel. Min. Celso de Mello).
- No entanto, ante a nova formação da Corte, o STF vem modificando
seu entendimento ao procurar conferir máxima efetividade dos DH e DF.
Tal discussão se dá nos processos de prisão civil do depositário infiel
(art. 5º, LXVII, CF) em relação a aplicabilidade ou não do Pacto de San
Jose da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos,
ratificada pelo Decreto Legislativo n. 27/1992).
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
- O voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP manifesta o
entendimento no sentido que os TDH passam a ser considerados acima
das leis ordinárias e abaixo da CF, tendo status de supralegalidade.
- O Min. Celso de Mello, quando do julgamento do HC 87.580, modificou
seu entendimento anterior ao reconhecer que os TDH se revestem de
hierarquia constitucional.
- Em 23.12.2009, foi publicada a Súmula Vinculante n. 25 que assim
dispõe: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade de depósito”.
POR QUE O STF UTILIZOU O TERMO “ILÍCITA” E NÃO
“INCONSTITUCIONAL” OU “ILEGAL”? HOUVE VIOLAÇÃO DA
TRIPARTIÇÃO DOS PODERES?
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5. Hermenêutica, STF e Súmula Vinculante
- O enunciado de súmula com efeito vinculante foi inaugurado no
ordenamento jurídico brasileiro pela EC 45/2004 que introduziu o art.
103-A, CF e regulamentado pela Lei 11.417/2006.
- A súmula vinculante, influenciada pelo sistema da common law, nasceu
em um ambiente de constantes críticas à morosidade dos processos
judiciais e à baixa eficácia de suas decisões.
- O efeito vinculante, segundo o art. 103-A, caput, CF, é em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário (exceto o STF) e à administração
pública federal, estadual e municipal. Não vincula o Poder Legislativo,
uma vez que sua função típica é legislar.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
Requisitos materiais cumulativos para edição, criação ou cancelamento
a) matéria constitucional;
b) reiteradas decisões do STF sobre essa matéria;
c) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
Administração Pública;
d) insegurança jurídica e processos idênticos.
- Além dos requisitos materiais, é importante verificar as condições
formais previstas na lei, tais como: iniciativa e participacão do PGR.
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Outras características:
- Possui generalidade, abstração e imperatividade, impondo-se com
força cogente sobre os seus destinatários. Por conta disso, há
discussão em relação à sua natureza jurídica.
- FUNÇÃO NORMATIVA X FUNÇÃO LEGISLATIVA. Enquanto as demais
súmulas teriam uma natureza processual, a súmula vinculante possui
natureza constitucional. Segundo Eros Grau e Celso de Mello, a súmula
vinculante é uma norma de decisão e não uma lei propriamente, pois
não emana do Legislativo.
- Há quem entenda, como Lenio Strek, que a súmula vinculante tem
função legislativa. José de Albuquerque Rocha entendia que a súmula
vinculante tem superioridade hierárquica em relação à lei, pois o não
cumprimento da súmula vinculante dá margem à reclamação
constitucional (julgada pelo STF), enquanto que o não cumprimento de
uma lei, pelo juiz, segue o rito processual normal.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
- A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o STF
poderá restringir seus efeitos vinculantes e temporais em razão de
segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Quanto às
sumulas atuais, elas poderão produzir efeito vinculante desde que
confirmadas pelo menos quorum.
ASPECTOS POSITIVOS:
- Celeridade processual;
- Segurança jurídica por conta da
uniformização do entendimento;
- Previsibilidade das decisões
judiciais.
ASPECTOS NEGATIVOS:
- Atinge a independência do juiz, em especial o
de 1º grau, que é o mais próximo da coletividade;
- Viola a inesgotabilidade do sentido da
interpretação, que é o fundamento filosófico da
hermenêutica;
- Macula a tripartição dos poderes;
- Riscos em relação ao ativismo judicial;
- (I)legitimidade do STF (ingresso, exercício e de
controle) para a guarda da Constituição.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA O MAGISTRADO DIANTE DA SÚMULA
VINCULANTE
1ª) Julgar conforme a súmula vinculante;
2) Julgar expressamente contra a súmula, mas correria o risco do
ajuizamento de uma reclamação constitucional contra sua decisão;
3) Omitir a existência da súmula, mas também há possibilidade de
reclamação constitucional;
4) Julgar conforme a súmula, mas como a mesma se trata de um
objeto cognoscível (cultural), buscaria captar o sentido que fosse
conveniente com sua predisposição de julgar. Utilização dos
fundamentos filosóficos da hermenêutica.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
FIM!!
Obrigada pela atenção! 