DO ATO DE COMÉRCIO
À TEORIA DA EMPRESA
Carlos Jorge Sampaio Costa
Advogado
I
INTRODUÇÃO
1.
2.
3.
O novo Código Civil (CC de 2002), inspirado pelo
Código Civil Italiano de 1942, promoveu a unificação
do Direito Privado, anteriormente dividido em Direito
Civil e Direito Comercial, e consagrou entre nós a
teoria da empresa.
O denominado Direito de Empresa veio então
substituir o antigo Direito Comercial.
O conceito de empresa não está definido nem no CC
de 2002 nem no Código Civil Italiano.
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CONCEITO DE EMPRESA
4. Empresa: organização estruturada por
empresário(s) com risco e com fins de
lucro, onde são produzidos ou
intermediados bens e serviços que
atendem às necessidades do mercado.
5. Os empresários que dirigem as empresas
articulam os fatores de produção (capital,
mão de obra, insumo e tecnologia.
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DIREITO EMPRESARIAL
6. O Direito Empresarial ou Comercial estuda as normas jurídicas que
regem as atividades da empresa e dos empresários como tais.
7. Inspirado no Código Civil Italiano de 1942, o novo Direito de
Empresa está disciplinado no Livro II da Parte Especial do CC de
2002, o qual revogou expressamente em suas disposições finais e
transitórias a primeira parte do Código Comercial de 1850, este por
sua vez inspirado na doutrina francesa dos atos de comércio. Foi o
jurista Sylvio Marcondes que escreveu o projeto do referido Livro II.
8. A segunda parte do Código Comercial de 1850 que trata do
comércio marítimo, continua em vigor.
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REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
ANTERIOR
9. A chamada Lei Comercial (legislação referente a comerciantes
individuais ou a sociedades comerciais, assim como a atividades
comerciais) continua em vigor no que não conflita com o CC de
2002 (Art. 2.037 do CC de 2002.)
10. Aplicam-se, portanto, aos empresários individuais e às sociedades
empresárias as normas que não colidirem com o CC de 2002 e que
dispõem sobre, inter alia: o registro público de empresas mercantis
(Lei n° 8.934/94 e seu regulamento, Decreto n° 1.800/96), os
direitos relativos à propriedade industrial (Lei n° 9.279/96) e as
sociedades anônimas (Lei n° 6.404/76).
11. Cabe ao interprete decidir quais são as normas das leis comerciais
extravagantes que não foram revogadas pelo CC de 2002 e que
estão em vigor.
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A FIGURA DO COMERCIANTE
DESAPARECEU!
12. A figura clássica do comerciante estaria com o novo Código absorvida, em boa
medida, pela do empresário. Entretanto, em termos conceituais, a definição de
empresário abrange campo de maior amplitude do que a do comerciante do Código
de 1850. Fábio Ulhoa Coelho: de acordo com a legislação em vigor, agora há
comerciantes que não são empresários. (Segundo Fábio Ulhoa Canto, é corrente
definir-se empresa como atividade cuja marca essencial é a obtenção de lucros com
o oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados estes mediante a
organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria prima, capital e
tecnologia). (Ver parecer no site http://www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm .)
13. De acordo com o Direito Comercial clássico, são comerciantes “aqueles que
praticam atos de comércio e deles fazem profissão habitual” (Art. 1° do Código
Comercial Francês de 1807.)
14. Assim, para a compreensão do conceito de comerciante era necessário definir ato de
comércio ou mercancia (mercancia = ato de comerciar e também mercadoria.) O Art.
19 do Regulamento 737, de 1850 definia, no Brasil, mercancia ou ato de comércio,
na ausência de uma conceituação apropriada no Código Comercial do mesmo ano
de 1850.
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A FIGURA DO COMERCIANTE
DESAPARECEU! (continuação)
15. Dizia o referido Art. 19, ora revogado:
“Considera-se mercancia:
§ 1°. a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou
semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma
espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
§ 2°. as operações de câmbio, banco e corretagem;
§ 3°. as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de
expedição, consignação e transporte de mercadorias, de
espetáculos públicos;
§ 4°. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos
relativos ao comércio marítimo;
§ 5°. a armação e expedição de navios.
16. Hoje o conceito de comerciante no nosso direito foi, de certa
maneira, substituído pela idéia de empresário.
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DO ATO DE COMÉRCIO À
TEORIA DA EMPRESA
17. Lista de atos de comércio: ausência da
prestação de serviços.
18. A teoria dos atos de comércio seria
insuficiente para conceituar o Direito
Comercial.
19. Surgiu então a teoria da empresa.
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Quem é o empresário?
20. O Art. 966 e § único do CC de 2002 definem a figura do
empresário assim:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou circulação de bens e
serviços. § único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
21. O novo Código Civil, que unificou o Direito Privado, inspira-se no
Código Civil Italiano de 1942, que reuniu em uma única lei normas
de Direito Civil e Direito Comercial.
22. A unificação do Direito Privado, obviamente, não modifica a
autonomia do Direito de Empresa que tem normas próprias, que
devem ser estudadas separadamente daquelas próprias do direito
civil.
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Fontes do Direito de Empresa
23. Fontes materiais e formais do direito. As materiais são as idéias
e/ou acontecimentos que contribuem para a formulação do direito.
As formais são as normas propriamente ditas.
24. As fontes formais do Direito de Empresa dividem-se em fontes
primárias ou diretas e as secundárias ou indiretas.
25. As fontes primárias do Direito Empresarial são as normas jurídicas
escritas que regulam a atividade empresarial: normas
constitucionais, tratados e convenções internacionais, normas
legais como o Código Civil e legislação extravagante etc..
26.As fontes secundárias são principalmente os usos e costumes (que
não sejam contra lege), a analogia, os princípios gerais de direito
(ver Art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil), a doutrina
(também chamada de fonte intelectiva) e a jurisprudência.
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Costume
27. Não pode ser contra lege.
28. Pode ser local (restrito a uma praça), regional,
nacional e internacional.
29. Pode ser provado por certidão passada pela
Junta Comercial, a quem incumbe o seu
assentamento (Lei 8934/94, Art.8°, VI e Decreto
1.800/96, Arts. 87 e 88).
30. Pode também ser provado por qualquer outro
meio lícito de prova (ver Art. 332 do CPC).
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II
A EMPRESA E O EMPRESÁRIO
1.
2.
3.
O conceito de empresa não está definido no CC de 2002 (nem no
código brasileiro nem no italiano). É o fruto da ação intencional do
empresário de promover uma atividade econômica de forma
organizada (Rubens Requião). Manifesta-se como uma
organização técnico-econômica, ordenando o emprego de capital
e trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma
atividade produtiva (Sérgio Campinho, O Direito de Empresa à
Luz do Novo Código Civil).
A atividade economicamente organizada comandada pelo
empresário é exercida por meio do estabelecimento (fundo de
empresa).
Com base no Art. 966 do CC de 2002, acima transcrito, podemos
definir o empresário como a pessoa natural ou jurídica que exerce
com habitualidade (profissionalmente – conceito fundamental ) a
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou serviços.
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II
A EMPRESA E O EMPRESÁRIO
(CONTINUAÇÃO)
4.
5.
Segundo Fábio Ulhoa Canto, é corrente definir-se empresa como
atividade cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o
oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados estes
mediante a organização dos fatores de produção (força de
trabalho, matéria prima, capital e tecnologia). (Ver Manual de
Direito Comercial de sua autoria.)
O Código Civil Italiano classifica os empresários em comerciais e
não-comerciais sendo que as sociedades simples são reservadas
para os empresários não-comerciais. No Brasil não existe esta
distinção entre empresários.
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O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
7. Dentro do contexto do Art. 966 do CC de 2002, o
empresário individual é a pessoa natural titular da
empresa.
8. O exercício da empresa individual faz-se através de
uma firma (que é a assinatura do empresário individual)
constituída por seu nome completo ou abreviação,
podendo ao nome ser aditada designação mais precisa
da atividade. No Brasil a responsabilidade da firma
individual é sempre ilimitada, respondendo o patrimônio
pessoal de seu titular pelas obrigações da empresa.
9. Empresário individual ≠ sócio de uma sociedade
empresária.
10. A atividade empresarial pode, portanto, ser exercida
pelo empresário individual (pessoa natural ou, como se
diz agora, pessoa física) ou pela sociedade empresária.
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O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
(continuação)
11. O empresário (seja individual ou uma sociedade empresária), para ser
regular, deve inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis da
sede, hoje a cargo das Juntas Comerciais dos Estados. (Art. 968 CC de
2002: - É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. O
empresário ou sociedade empresária que exerça a atividade mercantil e
que não seja registrado será um empresário irregular, mas não deixará de
ser empresário.)
12. Apesar da inspiração inicial fascista, é inegável que o sistema italiano, ou
seja, a teoria da empresa criou um novo modelo de disciplina privada da
economia mais adequado à realidade do capitalismo superior. Como diz
Fábio Ulhoa Coelho no parecer acima indicado: “O sistema italiano de
disciplina privada da atividade econômica, sintetizado pela teoria da
empresa, acabou superando o francês, baseado na teoria dos atos de
comércio; ou seja, legislações de direito privado, nos países de tradição
românica, sobre matéria econômica, a partir dos meados do século XX, não
têm mais dividido os empreendimentos em duas categorias (civis e
comerciais), para submetê-los a regimes distintos. A isso, têm preferido os
legisladores criar um regime geral para a disciplina privada da economia,
excepcionando algumas atividades de menor expressão econômica.”
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O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
(continuação)
10.Caso o empresário estabeleça sucursal, filial ou agência em
jurisdição de outra Junta Comercial, nesta outra deverá também
proceder ao registro. A nova inscrição deverá ser averbada na
Junta da respectiva sede.
11. O empresário individual deverá ainda arquivar na Junta Comercial
os acordos e declarações antenupciais que tenha pactuado, os
títulos de doação, herança ou legado de bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade, sem prejuízo dos registros
já efetivados no Registro Civil (Art. 979 Do CC de 2002).
12. Também, a sentença que decretar ou homologar a separação
judicial do empresário ou o ato de reconciliação deverá ser
arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, sob pena de
não serem opostos a terceiros.
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PROFISSÃO INTELECTUAL, DE
NATUREZA CIENTÍFICA,
LITERÁRIA
OU
ARTÍSTICA
13. Algumas atividades de cunho econômico foram excluídas do
âmbito das profissões de natureza empresarial.
14. § único do Art. 966 do CC de 2002: “Não se considera empresário
quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
15. A expressão elemento de empresa é misteriosa. Uma sociedade
de advogados nunca será empresarial porque a profissão de
advogado é extensivamente regulamentada por leis especiais.
Ainda que tenha elementos de empresa, nunca uma sociedade de
advogados será uma empresa. Diferentemente a lei trata a
profissão médica. Uma casa de saúde, um hospital pode vir a ser
uma empresa assim como um casa de profissionais de alta costura
que tenha elementos de empresa.
16. Típicos elementos de empresa são: investimentos em marketing,
desenvolvimento de uma marca, título do estabelecimento, técnicas
de administração etc.
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O EMPRESÁRIO RURAL E O
PEQUENO EMPRESÁRIO
17. Art. 969 do CC de 2002: “A lei assegurará tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno
empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”
18. Art. 170 da Constituição Federal (adiante CF): “A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
..................................................................................
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
.................................................................................................”
14. Art. 185 da Constituição Federal: “São insuscetíveis de
desapropriação para fins de reforma agrária:
I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde
que seu proprietário não possua outra;
II – a propriedade produtiva
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PEQUENA EMPRESA
• 19. Em atendimento ao preceito constitucional
consubstanciado no inciso IX do Art. 170 da CF, foi
editada a Lei Complementar 123/2006 (Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte), que qualificou, em seu Art. 3°, como
microempresas ou empresas de pequeno porte a
sociedade empresária, a sociedade simples e o
empresário, devidamente registrados no Registro de
Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, conforme o caso, desde que:
• .
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PEQUENA EMPRESA
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa
jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada anocalendário, receita bruta igual ou inferior a R$
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário,
a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada
ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$
2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
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O EMPRESÁRIO RURAL E O
PEQUENO EMPRESÁRIO (Cont.)
.
20. Por outro lado, a Lei 8.171/91, ao fixar os princípios da política agrícola,
passou a atender o preceito constitucional do Art. 185 da CF.
21. O empresário rural está submetido ao direito civil e não ao direito
empresarial. Assim, o empresário rural não está normalmente sujeito à
falência nem tem o privilégio de requerer a recuperação extrajudicial e está
dispensado de manter escrituração especial. Não é, portanto, considerado
empresário nos termos do Art. 966 do novo CC.
22. Entretanto, o empresário rural pode requerer a inscrição da firma na Junta
Comercial. Se o fizer será equiparado pelo nosso direito positivo ao
empresário de que trata o Art. 966 do CC de 2002. (cfr. Art. 971 do CC de
2002.) Neste caso, o empresário rural desfrutará do privilégio de requerer a
recuperação extrajudicial, quando necessite e, obviamente, estará sujeito à
falência.
23. Os pequenos empresários estes já gozam do benefício de simplificação de
suas inscrições.
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DA CONDIÇÃO JURÍDCA DE
EMPRESÁRIO
24. A qualificação de empresário decorre do efetivo exercício profissional da
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou
serviços (Art.966 do CC de 2002).
25.Atenção: Como explica Fábio Ulhoa Coelho, “a atividade típica do
empresário não se define por sua natureza, mas pela forma com que é
explorada.”
26. O exercício profissional da atividade empresarial terá de ser assumido por
pessoa capaz (natural ou jurídica.)
27. Evidentemente, o menor emancipado pode ser empresário. Pode falir,
embora seja inimputável quanto à crime falimentar. “Porque diversas as
órbitas jurídicas, civil e penal, permite a lei que o menor emancipado se
qualifique como empresário, apesar de encontrar-se imune a qualquer
responsabilidade penal”. (Sérgio Campinho.) Não poderá requerer a
recuperação judicial ou extrajudicial (a Lei 11.101/2005, em seu Art. 48,
exige o exercício regular da atividade empresarial por mais de 2 anos.)
28. Os interditos não podem exercer a atividade empresarial.
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CONTINUAÇÃO DA EMPRESA
PELO INCAPAZ
29. O caput do Art. 974 do CC de 2002 estipula: “Poderá o incapaz, por meio
de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes por
ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança”.
30. Em todas as hipóteses, será necessária autorização judicial para a
continuação da empresa. A autorização será concedida em caráter
precário. O parágrafo 2° do Art. 974 cujo o caput foi acima transcrito,
preserva os bens do incapaz dos resultados da empresa.
31. A prova da autorização judicial ou de sua eventual revogação deverão ser
levadas a registro na Junta Comercial (Art. 976 do CC de 2002).
32. Será nomeado, com a aprovação do juiz um ou mais gerentes para
administrar a empresa pelo representante ou assistente do incapaz quando
estes estiverem impedidos de comerciar (Art. 975 do CC DE 2002.)
Entretanto, o representante ou o assistente do menor ou do interdito serão
responsáveis pelos atos do gerente ou gerentes nomeados, apesar da
aprovação do juiz (§ 2° do Art. 975 supra mencionado.)
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OS IMPEDIDOS DE EXERCER A
ATIVIDADE EMPRESARIAL
33. As pessoas naturais ou jurídicas impedidas de exercer atividades empresárias são
considerados empresários irregulares ou de fato, se o fizerem. Estão sujeitos à
falência (Art. 1° da Lei 11.101/2005) e não farão jus à recuperação judicial, além de
incorrerem em crime falimentar (Art. 178 da Lei 11.101/2005.)
34. A proibição para certas pessoas de exercer atividades comerciais, ou melhor
empresariais, está prevista na Constituição Federal e em vários diplomas legais. Não
podem ser empresários: governadores de Estado, funcionários públicos, militares,
magistrados, corretores, leiloeiros, os cônsules, os médicos em farmácias, drogarias
ou laboratórios farmacêuticos etc.. Em alguns casos a proibição se restringe a que
sejam titular de firma individual ou sócio administrador de sociedade empresarial,
podendo ser quotistas ou acionistas da mesma.
35. A partir da decretação da falência, o falido também está interditado para a condição
de empresário. Os efeitos se estendem até que se verifique o trânsito em julgado da
sentença extintiva de suas obrigações. Entretanto, se foi condenado por crime
falimentar, é possível que sua inabilitação perdure até cinco anos após a extinção da
punibilidade ou até a reabilitação penal (inciso I do Art. 181 da Lei 11.101 de 2005 e
Art. 94 do Código Penal.
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O REGISTRO É DECLARATÓRIO
36. O registro é declaratório e não constitutivo da qualidade de
empresário. O arquivamento dos atos constitutivos das firmas
individuais ou das sociedades na Junta Comercial não assegura,
pelo só efeito do registro, a condição de empresário que se verifica
pelo exercício profissional da atividade que lhe é própria, tal qual
definida no Art. 966 do CC de 2002.
37. Uma sociedade empresarial registrada na Junta Comercial que não
tenha aberto as suas portas não é empresarial e, portanto, não
pode falir. O registro é uma obrigação imposta por lei ao
empresário, mas não um pressuposto para a aquisição desta
qualidade.
38. Entretanto, o registro torna o empresário ou a sociedade
empresária regular, com os privilégios de poder falir e requerer a
recuperação judicial. O Empresário (ou sociedade empresária)
irregular (não registrado) pode ir a falência, mas esta será sempre
fraudulenta. Não pode também alcançar o privilégio da
recuperação.
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OBRIGADO
CARLOS JORGE SAMPAIO COSTA
Advogado
email: [email protected]
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DIREITO EMPRESARIAL - Instituto dos Advogados Brasileiros