18º ENCONTRO ESTADUAL DE NOTÁRIOS E
REGISTRADORES DE MINAS GERAIS –
BELO HORIZONTE – 20 A 22 DE AGOSTO DE 2.009
OS TÍTULOS PARTICULARES NO REGISTRO DE
IMÓVEIS
EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA
DECLARAÇÃO DE LIMA
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Um sistema registral moderno, eficaz, ágil e flexível, deve
contar com os seguintes requisitos básicos: a) A utilização
do documento público como continente dos atos
destinados a serem inscritos no Registro, de forma que a
ele acedam somente títulos notariais, judiciais e
administrativos em virtude da fé pública que deles dimana.
A autenticidade dos documentos públicos
coadjuva a segurança jurídica dos Registros.
A FORMA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS IMOBILIÁRIOS
- O sistema jurídico brasileiro se fundamenta na liberdade de
forma para a contratação dos negócios jurídicos.
- A regra geral - não existe obrigatoriedade de forma para a
contratação.
- Voluntariedade
- Consensualismo
- Princípio da liberdade das formas.
- Existem casos em que a lei excepciona a regra geral. A lei
civil impõe forma em determinados tipos de negócios
jurídicos.
- O descumprimento da forma invalida o negócio jurídico.
Art. 104 - A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei. (grifo
nosso)
– O negócio jurídico é nulo quando não revestir a
forma prevista em lei (art. 166, IV, do C.C.)
(Código Civil)
POR QUE A ESCRITURA PÚBLICA?
O instrumento particular favorece a clandestinidade, a evasão fiscal e a
lavagem de dinheiro, dentre outros problemas.
Por seu turno, o
instrumento público, lavrado nas notas do tabelião, instrumentaliza nos
negócios imobiliários a fase obrigacional, contribuindo para a segurança
final que se espera do sistema notarial e registral. O duplo controle,
tabelião/registrador, certamente é um dos pontos principais nos
quais nos apoiamos para afirmar que o sistema registral imobiliário
brasileiro é bastante seguro. Temos, na qualificação notarial e
posteriormente na registral, duas fases presididas por profissionais do
direito a afastar as possibilidades de nulidade.
HIPÓTESES DE EXIGIBILIDADE DE ESCRITURA
PÚBLICA (exemplos)
a) para a constituição, transferência, modificação ou renúncia
de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País (art.108 do
C.C.); b) na lavratura de pactos antenupciais (art.1.653 do
C.C. – será nulo se não se observar a forma); c) na cessão
de quinhão hereditário (art.1.793 do C.C.); d) na aquisição
de imóvel rural por estrangeiro (art.8º e art.15 da Lei 5.709);
e) nos atos de interesse de analfabeto (art.215, §2º; art.221
e art.654 do C.C.); f) na lavratura de testamento de cegos
(art.1.867 do C.C.); g) na celebração de negócios jurídicos
com a cláusula de não valer sem instrumento público
(art.109 do C.C.); h) na outorga de mandato quando o ato a
ser praticado exige escritura pública – atração de forma
(art.657 do C.C.); i) na instituição de bem de família
(art.1.711 do C.C.); j) na emancipação (art.5º, parágrafo
único, I, do C.C.); l) na constituição de renda (art.807 do
C.C.).
VANTAGENS DA ESCRITURA PÚBLICA (PROF. JOÃO
TEODORO DA SILVA)
1. Quanto à autoria. O instrumento produzido pelo tabelião de
notas é uma das espécies de documento de cunho oficial e,
por força da lei, tem presunção de veracidade, ou seja, faz
prova não só de sua formação, mas também dos fatos que o
tabelião declarar que ocorreram em sua presença (Código
de Processo Civil, art. 364). É, pois, verdadeiro enquanto
não for decretada, por sentença judicial, a sua falsidade. A
escritura pública, especificamente, tem autor declarado, o
tabelião, responsável pelo que nela se contém, inclusive
pelos erros. (...) 2 – Quanto à fé pública. Se o documento
público em geral merece fé por força de lei, o que é
produzido por tabelião goza de fé num sentido muito mais
amplo.
A escritura notarial é dotada de uma fé pública personalizada. (...)
3 – Quanto ao lugar. A escritura pública dá certeza do lugar de sua
realização, necessariamente no território de competência do
tabelião de notas. (...) 4 – Quanto à data. A escritura pública dá
certeza da data de sua realização. Já o instrumento particular pode
omitir a data, ser pré-datado ou pós-datado. A lei processual
assinala essa precariedade (art. 370 CPC). (...) 5 – Quanto à
identidade das pessoas. A escritura pública dá certeza, pela fé de
conhecimento do tabelião, de que é a própria e não outra a pessoa
que se apresenta. 6 – Quanto à capacidade das pessoas. A
escritura pública dá certeza quanto à capacidade jurídica de quem
dela participa, por ser inerente à função notarial essa prévia
verificação. 7 – Quanto à personalização jurídica da parte. A
escritura pública dá certeza quanto à existência legal da parte que é
pessoa jurídica.
8 – Quanto à legitimidade da representação. A
escritura pública dá certeza de que o representante de
uma pessoa natural ou jurídica tem poderes ou
atribuições bastantes para a prática do ato, conforme
verificação prévia do tabelião. Há certeza da legitimidade
do mandato, da identidade e da capacidade do
procurador. (...) 9 – Quanto à expressão da vontade. A
escritura pública dá certeza de ter sido outorgada por
alguém no domínio de sua vontade, isto é, lúcido, livre
de constrangimento ou ameaça. (...) 10 – Quanto ao
consentimento. A escritura pública dá certeza de que a
pessoa que a tiver assinado o fez conscientemente,
porquanto, ao lavrá-la, o tabelião tem o dever de dar
esclarecimento às partes sobre o significado e as
conseqüências do ato que pretendem praticar. (...) 11 –
Quanto ao conteúdo. A escritura pública dá certeza do
seu conteúdo imutável e plenamente conhecido do
signatário, mediante a obrigatória leitura que este faz ou
lhe é feita pelo tabelião.
12 – Quanto à titularidade e à disponibilidade. A
escritura pública dá certeza da titularidade dos direitos
negociados e da disponibilidade do objeto, uma vez que,
para lavrá-la, o tabelião exige a comprovação desses
direitos, examinando o título ou os títulos de modo a não
deixar dúvida. (...) 13 – Quanto à licitude do objeto. A
escritura pública dá certeza de ser lícito o objeto da
negociação, porque é de autoria de um técnico que a
lavra em conformidade com a lei. (...) 14 – Quanto às
obrigações fiscais. A escritura pública dá certeza do
cumprimento das obrigações tributárias concernentes ao
negócio jurídico realizado, porque o tabelião é fiscal
rigoroso na exigência do pagamento dos tributos. 15 –
Quanto à redação. A escritura pública dá certeza de
estar redigida com técnica adequada, em linguagem
clara, concisa e precisa, que não deixa dúvidas.
16 – Quanto à conservação. A escritura pública dá certeza
de perenidade, porque o tabelião é zeloso depositário dos
livros que a contêm. (...) 17 – Quanto à publicidade. A
escritura pública, como sua designação já indica, dá certeza
de sua publicidade e de ser acessível, via de regra, em
qualquer tempo. (...) 18 – Quanto à orientação das partes.
O autor da escritura pública é jurista especializado que
orienta as partes com imparcialidade. (...) 19 – Quanto ao
custo. Na escritura pública, a remuneração do seu autor é
conhecida e fixada em lei. (...) 20 – Quanto à comodidade.
Para a escritura pública, o tabelião, via de regra,
providencia a documentação necessária. (...) 21 – Quanto
ao registro. Se a eficácia do negócio depende do registro
da escritura pública, o tabelião pode incumbir-se de
promovê-lo. Caso seja obstado o registro por erro, o
tabelião providencia a retificação. Tudo sem custos
adicionais.
A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO PARTICULAR
NO BRASIL
- Ordenações Manoelinas, promulgadas em 1521
- Ordenações Filipinas, que vigoraram a partir de 1.603
- Código Civil Português de 1.867
- Brasil - Código Civil Brasileiro de 1.916
- Lei Hipotecária de 20 de junho de 1774
- Decreto 482, de 1846 - Sistema registral hipotecário brasileiro
- Alvará de 30 de outubro de 1793
- Lei 840, de 15 de setembro de 1840
- Decreto 482, de 14 de novembro de 1846
- A Lei 1.237, de 24 de setembro de 1864
- Decreto 3.453, de 26 de abril de 1865
- Decreto 169-A, de 19 de janeiro de 1890
- Decreto 370, de 2 de maio de 1890
- Código Civil Brasileiro de 1916
- Decreto 18.542, de 24 de dezembro de 1928
- O Decreto 4.857, de 9 de novembro de 1939
- Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973- Registros Públicos
- O Código Civil de 2002.
- Decreto-lei 167 de 14 de fevereiro de 1967 - Financiamento Rural
- Decreto-lei 413 de 9 de janeiro de 1.969 - Financiamento Industrial
- Lei 6.313 de 16 de dezembro de 1975 – Financiamento Exportação
- Lei 6.840 de 03 de novembro de 1980 - Financiamento Comercial
- Lei 8.929 de 22 de agosto de 1994- Financiamento rural – M. futuro
- Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994 – Juntas Comerciais
- Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1.976 – Sociedades Anônimas
- Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937 – Loteamentos rurais
- Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979 - Loteamentos urbanos
- Lei 4.591 de 16 de dezembro de 1964 - Condomínios e
Incorporações imobiliárias
- Decreto 59.566 de 14 de novembro de 1966 - Estatuto da Terra
- Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 - Arbitragem
- Lei 9.636, de 15 de maio de 1998 - Caixa Econômica Federal
- Lei 10.188 de 12 de fevereiro de 2001 - arrendamento residencial
- Lei 10.931 de 02.08.2004 - Patrimônio de afetação de
incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de
Crédito Imobiliário e Cédula de Crédito Bancário
- Lei 10.998 de 2004 - Programa de Subsídio à Habitação de
Interesse Social – PSH
- Lei 4.380 de 21 de agosto de 1964 - O SFH – Sistema Financeira
da Habitação,
Na legislação brasileira o documento público é a regra e é
essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à
constituição, transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes
o maior salário mínimo vigente no País (art. 108).
Contudo, o documento particular vem sendo utilizado nas
hipóteses em que a lei o admite, excepcionalmente,
convivendo com o documento público.
O que ocorre é que as disposições especiais referentes aos
documentos particulares se baseiam em razões diversas das
que conduziram o legislador de 2.002 a exigir o documento
público como regra. São outros o objeto, o espírito e fim das
disposições especiais.
Para exemplificar podemos citar a legislação relativa aos
parcelamentos do solo (Decreto-lei 58/37 e Lei 6.766), que exige
o depósito de um memorial no Registro de Imóveis, do qual
consta o contrato-tipo (Dec.-lei 58) ou o exemplar do contratopadrão de promessa de venda (Lei 6.766), tendo esta
enumerado no art. 26 indicações obrigatórias do contrato,
visando a proteção do comprador. Qualquer pessoa pode
examinar o processo de loteamento e os contratos depositados,
livre de emolumentos (art. 24). O contrato-padrão rege as
relações entre as partes quando o devedor não cumpre a
obrigação (art. 27). Como se vê, há uma proteção à parte
teoricamente mais fraca na relação, que se sujeita a um
contrato-padrão que passou pela qualificação do registrador,
consta de acervo público e que, como contrato de adesão que é,
merece interpretação mais favorável ao aderente, nos termos da
Lei 8.078 (Código do Consumidor) e dos arts. 423 e 424 do
Código Civil.
ACESSO DOS INSTRUMENTOS PARTICULARES AO
REGISTRO IMOBILIÁRIO
Escritura Pública
Executivo
Públicos
Escritura lavrada
em consulado
Legislativo
Documentos
Judiciário
Autoridades
brasileiras
Autoridades
estrangeiras
Particulares
Lei 6.015/73 - art. 221, II - são admitidos a registro os
“escritos particulares, autorizados em lei, assinados
pelas partes e testemunhas, com as firmas
reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando
se tratar de atos praticados por entidades vinculadas
ao Sistema Financeiro da Habitação”.
O dispositivo estaria revogado quanto à exigência do
reconhecimento de firma?
Art. 194 da Lei 6.015/73: “o título de natureza
particular apresentado em uma só via será arquivado
em cartório, fornecendo o oficial, a pedido, certidão do
mesmo”.
A SEGURANÇA JURÍDICA FORTALECIDA PELO
INSTRUMENTO PÚBLICO
Não obstante se possa afirmar que o instrumento
público tem convivido pacificamente com o
instrumento particular no Brasil, tal convivência
decorre da permissividade imposta pela legislação,
ao admitir a contratação por instrumento particular
sem avaliar suas conseqüências. A convivência
pacífica, entretanto, não significa que os
instrumentos particulares contribuam para a paz
social e a segurança jurídica no mesmo patamar
que os instrumentos públicos. À evidência não têm
como fazê-lo.
PATOLOGIA JURÍDICA DOS CONTRATOS PRIVADOS –
SÉRGIO JACOMINO
- São contratos volantes, que não encontram repouso num livro público.
Estarão nos lugares mais insólitos. Ou perdidos nalgum escaninho
esquecido – justamente quando deles mais necessitamos. Alguns
estão em sites protegidos em algum lugar imponderável do cyberspace, prática que se tornou comum depois das violências perpetradas
pela Polícia Federal em algumas bancas renomadas.
-São formados na obscuridade e para a opacidade. São como espíritos
que muitos crêem não existirem. Atormentam a vida do Fisco e
encarnam para obrar a maravilhosa lavanderia invisível dos trópicos.
- São contratos ‘partiais’ – i.e., representam uma das partes, já que se
fazem sob a cura de um advogado ou de um simples corretor de
imóveis que em regra são patrocinados por uma das partes
contratantes. Imagine o interesse da corretagem na concretização do
negócio.
- São contratos clandestinos e imperfeitos. São chamados a Juízo
quando devem produzir seus efeitos.
- São contratos que acabam criando um pernicioso efeito de
tropismo judicial. Chamado a resolver os intrincados problemas
deles decorrentes, o Judiciário acaba relevando e socorrendo o
contratante e de quebra criando uma jurisprudência leniente com
a informalidade, desídia e clandestinidade jurídicas. Vale mais
um contrato particular, do que uma hipoteca registrada. Esse
fenômeno ocorre nestas plagas e certamente é motivo de
escândalo internacional, embora se compreenda o sentido social
ínsito.
- O contrato privado é muito mais caro. Não há controle público;
os preços não são fixados por Lei. Quando muito, quando
lavrados por advogados, os honorários são fixados em tabelas
corporativas, onde impera a livre negociação, com fixação de
piso que culmina píncaros da tabela notarial. O exemplo da
contratação imobiliária assistida por advogados em São Paulo é
assaz eloqüente: 2% do valor do imóvel”
Se a exigência de forma for eliminada, nem por isso o cidadão
comum passará, subitamente, a saber redigir contratos.
Conseqüentemente, passará a recorrer a outros juristas –
solicitadores, advogados, assistentes, professores das faculdades
de direito, etc. –, juristas esses que, esperamos, não aceitarão
redigir contratos contrários à lei, continuando, assim, o duplo
controle da legalidade. A função será mantida, o agente que a
desenvolve é que passará a ser outro. Sendo assim, quem
pretende a desformalização, caso pretenda que se continuem a
redigir negócios conformes à lei, deve assumir que apenas
quer mudar o agente. O que colocará a questão de saber por
quê. Sobretudo quando se sabe que a função só é verdadeiramente
desempenhada por alguém que seja imparcial em face das partes e
que não tenha interesse perante um eventual conflito futuro” (grifo
nosso).
Mestra Mónica Jardim.
A indagação da Dra. Mónica Jardim ecoa: por que querem
mudar o agente? A quem interessa? Com certeza não interessa
à sociedade. Os cidadãos não têm qualquer benefício com o
instrumento particular, mais caro, menos técnico, parcial, sem
a segurança da conservação, sem o amparo da fé pública,
instrumentos de evasão fiscal e lavagem de dinheiro, mais
suscetíveis a demandas judiciais, enfim, desvantajosos em
todos os sentidos com relação à escritura pública.
Por fim, reafirmamos que a conclusão da declaração de Lima
está correta, o instrumento público coadjuva a segurança
jurídica dos registros; e que os instrumentos particulares,
ao acessarem o registro imobiliário exigem uma
qualificação mais cautelosa, por todas as vicissitudes
apontadas.
MUITO OBRIGADO!
EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA
CAM