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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS E MÓVEIS DOS TRIBUTOS
Por: José Carlos Nunes Falcometa
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS E MÓVEIS DOS TRIBUTOS
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Empresarial
Por: José Carlos Nunes Falcometa
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AGRADECIMENTOS
....a companheira, meus pais e amigos, que sempre me
apoiaram durante a elaboração desse projeto, assim como
em toda minha carreira na advocacia e aos colegas de
trabalho, por todo o material fornecido para a pesquisa,
bem como pelas necessárias críticas com o intuito de
aprimorar o trabalho.
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DEDICATÓRIA
.....dedico esse trabalho, em especial, a minha mãe e atual
companheira presentes em todos os momentos da minha
vida; a meu avô, que apesar da distância, de alguma forma
sempre esteve presente; e a meu pai, que mesmo que
distante, fez-se presente quando necessário.
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RESUMO
A monografia tem como objetivo inicial, analisar uma das fases do
procedimento executório da execução fiscal, como a garantia garantir uma
execução fiscal, quando não se tem os numerários para garantir o Juízo,
fugindo da gradação legal do Art. 655, do CPC, para definir, de forma clara, a
natureza jurídica deste novo procedimento, assim como examinar sua
constitucionalidade e aplicabilidade, bem como o modo menos gravoso para o
devedor, em atento ao Art. 620, do CPC e o pagamento da dívida fiscal.
A referida medida causou inúmeras questões para a doutrina e para os
operadores do Direito acerca de sua legalidade, não obstante sua óbvia
eficácia e celeridade dentro do procedimento executivo, mas podendo em
certos casos, acabando inviabilizando as atividades comerciais de várias
empresas, levando-as às falências.
O trabalho iniciará abordando a evolução do tributo, dos conceitos da dação
em pagamento (“datio in solutum”), penhora, sua evolução, ou a garantia do
Juízo entre outras questões, sua correta denominação, seus requisitos e sua
legalidade, assim como o modo menos gravoso para o devedor, na forma do
Art. 620, do CPC e o pagamento da dívida do Devedor.
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METODOLOGIA
O processo de coleta de base dados a monografia teve várias fontes, como
por exemplos: a leitura e análise de doutrina e jurisprudência autorizada,
traduzindo-se em livros e decisões judiciais sobre o tema da penhora e o modo
menos gravoso, assim como dos institutos do processo executivo relacionados
diretamente à monografia.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO - 08
CAPÍTULO I – Dação em Pagamento, Natureza Jurídica - 13
CAPÍTULO II – Natureza Jurídica da Penhora e Seus Efeitos - 15
CAPÍTULO III – Conceito de Direito Tributário e da sua Extinção - 23
CAPÍTULO IV – Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso - 33
CAPÍTULO V – Dos princípios da execução - 35
CONCLUSÃO - 51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA - 53
ÍNDICE - 55
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INTRODUÇÃO
Antes de conceituarmos dação em pagamento de bens imóveis e móveis dos
tributos e o procedimento da penhora
e da garantia do Juízo, faz-se
necessário passarmos pela sua evolução histórica do direito tributário, para
que, ao final, seja definido de forma clara a dação em pagamento de bens
imóveis e móveis dos tributos.
É impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento
humano. Daí surgir o Direito como um conjunto de normas gerais e positivas,
disciplinadoras da vida social.
A correlação entre a sociedade e direito. Esta determinada na função em que
o direito exercer na sociedade, isto é, a coordenação dos interesses que
manifestam na vida social, objetivando a cooperação entre as pessoas e a
compor conflitos.
A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas, tem a
capacidade de dar atribuição dos bens a elas, porém não é suficiente para
evitar os conflitos.
Dessa forma, diante da complexidade com que se travam as relações sociais, é
impossível evitar conflitos de interesses entre os cidadãos, ou entre estes e o
próprio Estado, a respeito da interpretação dos direitos subjetivos e da fiel
aplicação do direito objetivo aos casos concretos.
As regras do direito nascem antes do Estado, mediante que o homem é mau,
segundo Maquiavel, necessita de regramento para viver em sociedade.
Dessa forma, a legitimidade das regras, a criação de um organismo ou
entidade (Levictam) nasce o Estado.
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Instituída em lei, vem citar orientação a serem tomadas em todos os atos
jurídicos, impor elementos de fundo ou forma, que se tornam necessários para
que os atos se executem legitimamente. É o preceito do direito.
A norma Agendi é o preceito jurídico , é a própria lei, ou o direito em sua forma
objetiva, dos elementos da norma jurídica, tem-se a coercitividade, ou seja,
sanção para o cumprimento da obrigação, existindo a Bilateralidade, assim,
tem-se uma relação de bilateralidade, ou seja, entre duas pessoas, ex. credor
e devedor, inclusive do Estado.
No Direito romano clássico, a condemnatio era restrita à obligatio , ou seja, às
ações pessoais, todas elas com conteúdo final pecuniário. Por efeito da
litiscontestação, a obligatio originária era substituída pela condemnatio,
necessariamente em dinheiro. Dela decorria obrigação nova, a obligatio
iudicati, donde a necessidade de um tempus judicati, ou seja, de um prazo para
o cumprimento dessa nova obrigação.
A condemnatio era proferida por um judex, pessoa privada. A execução, por
isso, não se fundava na autoridade do juiz, mas no imperiumdo pretor. Era
privada, ainda que com eventual auxílio do poder público.
Cabia a manus injectio ou a missio in bona, nem uma nem outra visando ao
valor do débito (a missio in bona recaía sobre todos os bens do devedor, não
apenas sobre bens suficientes para a satisfação do credor; cumpria ao
adquirente pagar a obligatio iudicati), caso não o fizesse, pagaria com sua
liberdade.
Assim, nasce o tributo, e a palavra vem do latim tribuere, que significa dividir
por tribos, repartir, distribuir, atribuir, representando o tributum sendo o
resultado da atuação estatal, indicando o ônus distribuído entre os súditos.
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Nessa acepção bastante ampla pode-se afirmar que a noção de “tributo” se
perde no tempo e no espaço e sua noção mais primitiva não se amolda aos
contornos atuais do instituto.
O tributo pode ser considerado tão antigo quanto à própria comunidade
humana, englobando a idéia de carga pública distribuída entre o povo, que já
foi caracterizada não só através de prestações in pecunia (em moeda ou
dinheiro), como também através de prestações in natura e in labore.
Portanto, o termo tributo era os pagamentos em dinheiro ou bens, exigidos
pelos vencedores aos povos vencidos até a cobrança junto aos próprios
súditos, ora sob o disfarce de donativos, ajudas, contribuições para o soberano,
ora como um dever ou obrigação.
No Brasil, o início da atividade tributária do Estado se deu logo no início da
exploração econômica da colônia, em especial do pau-brasil. A atividade
extrativa do pau-brasil, desde logo, despertou o interesse da Coroa Portuguesa
que o considerou “bem de monopólio real” e proibiu aos particulares, sem
licença expressa, de cortar a madeira, sob pena de morte e confisco dos bens.
A partir de então somente através de contrato expresso com a Coroa
Portuguesa é que o particular poderia obter a concessão para explorar o paubrasil, sendo-lhe exigido em troca que erguesse fortificações ao longo da costa,
iniciasse a colonização da nova terra (prestações in natura e in labore) e que
entregasse a Coroa o quinto do pau-brasil, ou seja, a quinta parte do produto
da venda da mercadoria. Como em Portugal a moeda era o Real, não utilizado
no Brasil, o quinto do pau-brasil era pago em madeira (prestação in natura).
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Nasce o conceito de tributo, sendo claramente um conceito jurídico-positivo,
em torno do qual irá se formar o Direito Tributário, a fim de que o Estado possa
se manter e arrecadar para dar ao seu povo os serviços essenciais, diga-se
fins
sociais,
sendo um
dever fundamental estabelecido
nas nossas
Constituições.
No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa, ou seja, atividade econômica
é entregue à iniciativa privada, senão nos casos especialmente previstos na
Constituição, o exercício direto da atividade econômica só é permitido ao
Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional, ou em face
de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, ou seja, de acordo
com o Art. 173, da CF/88.
A tributação e o instrumento de que se tem utilizado no sistema capitalista para
que o Estado possa sobreviver, sem o mesmo não poderia realizar os seus fins
sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica.
Na atualidade, temos a executiva fiscal, ou seja, as ações Obligatio Iudicati,
tendo o seu Conceito: O poder de provocar o Estado, para que o devedor
satisfaça a obrigação por meio por meio da expropriação dos bens do mesmo,
com Natureza: Satifastiva e a Finalidade: Conferir eficácia plena visando a
satisfação do credor dos títulos judiciais e extrajudiciais.
Aduz Pontes de Miranda:
“Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o „ato‟ do juiz,
fazendo não o que devia ser feito pelo juiz „como juiz‟, sim
o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que
só o juiz pode praticar, por sua estatalidade. Na execução,
há mandados – no correr do processo; mas a „solução‟ final
é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz, „forçando‟”.
(Pontes de Miranda, Tratado das Ações, 1976, t. I, § 37, p.
211).
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Logo, nos interessa um estudo mais atento apenas na ação executória, mas
especificamente na execução fiscal, onde ocorre o ato executivo da penhora,
da garantia do Juízo e do pagamento menos gravoso para o Devedor fiscal.
Contudo, caso o Executado permaneça em inadimplente com a obrigação,
ficará o mesmo sujeito à execução forçada de seu patrimônio, até chegando ao
estado declarado de insolvência civil, podendo
o crédito do Credor seja
satisfeito, na forma do Art. 646, do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto
expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do
credor (art. 591).
A penhora tem como efeitos imediatos a individualização do bem, ou bens, no
todo ou na parte em que foram expropriados, bem como resulta na vinculação
definitiva do bem penhorado aos fins da execução para, ao final, satisfazer o
crédito do exeqüente, retirando qualquer eficácia dos atos dispositivos em
relação ao bem.
Outros efeitos importantes da penhora são o direito de preferência sobre os
bens objeto da expropriação, bem como o desapossamento ou apreensão
física, no caso de bens corpóreos.
LIEBMAN define:
“A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a
seu poder imediato determinados bens do executado,
fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do
direito
do
executório”
exeqüente.
(LIEBMAN,
Tem,
pois, natureza
Enrico
Túlio.
de
ato
Processo
de
execução. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1946, n. 56, p. 95).
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CAPÍTULO I
DAÇÃO EM PAGAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA E SEUS
EFEITOS
A dação em pagamento é uma forma
de pagamento indireto, por ser um
acordo liberatório, visando extinguir e não criar uma relação obrigacional, tendo
a mesma índole do pagamento.
É um método de satisfação de uma obrigação, quando uma pessoa física ou
jurídica deve uma determinada prestação ou quantia a ser paga em dinheiro,
mas
por impossibilidade financeira não dispõe dos recursos para efetuar o
pagamento; contudo, quando isso ocorre, o devedor propõe a entrega de um
bem ou bem móvel ou imóvel para a quitação da dívida.
Logo, sua essência é a entrega de do bem em pagamento diferentemente da
gradação legal; portanto, sendo
a dação em pagamento, um acordo de
vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em
receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é
devida.
Contudo, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais
valiosa, na forma do Art. 313, do CC, entretanto, se credor aceitar a oferta de
uma coisa por outra, caracterizada estará a dação em pagamento.
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A natureza jurídica dação em pagamento, não constitui novação objetiva ou
real, nem se situa entre os contratos, tendo o seu objetivo da dação em
pagamento é a extinção da dívida, solucionando-a em definitivo.
Temos os como requisitos, que o débito esteja vencido, uma vez que se a
dívida ainda não estiver vencida, mas as partes resolverem, de comum acordo,
alterar a forma de pagamento, isso não constituirá dação em pagamento, da
mesma forma, que haja concordância, para que o credor da dívida terá que
concordar com o pagamento por meio de coisa diversa daquela que havia sido
estipulada, e esta, poderá ser verbalmente ou por escrito, e ainda, a intenção
de solver a dívida, ou seja, de extinguir a dívida.
EFEITO
Tem como efeito a extinção da dívida, porém segundo o Art. 359 do CC, diz
que
“Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento,
restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada,
ressalvados os direitos de terceiros.”
Se quem entregou bem diverso em pagamento não for o verdadeiro dono, o
que o aceitou tornar-se-á evicto. Assim, a quitação dada ficará sem efeito e
perderá este o bem para o legítimo dono, restabelecendo-se a relação jurídica
originária, inclusive a cláusula penal, ou seja, o débito continuará a existir, na
forma inicialmente convencionada.
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CAPÍTULO II
NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA E SEUS EFEITOS
A penhora a doutrina costuma dividir em 3 correntes que debatem acerca da
natureza jurídica da penhora, a saber:
A primeira corrente defende a tese de que a penhora é ato conservativo, ou
seja, trata-se de medida cautelar a fim de assegurar o interesse no processo
executivo, uma vez que a penhora tem a função de preservar o bem, ou bens,
de subtrações e deteriorações, da mesma forma que ocorre no processo
cautelar.
A segunda corrente entende que a penhora é ato executivo, mas com efeitos
conservativos (cautelares), sendo, portanto, providência de dupla finalidade.
A terceira corrente, que é dominante em nossa doutrina e parece mais
acertada, afirma que ambas as teses não merecem serem acolhidas, uma vez
que o ato da penhora não se limita a mera preservação do bem. É cediço que
as medidas cautelares, em grande parte, caracterizam-se pela acessoriedade
e eventualidade, posto que não se busca qualquer satisfação de natureza
executiva, mas sim uma garantia da não deterioração ou perda do objeto
da medida acautelatória, bem como podem perder a sua eficácia em
inúmeros casos, se a ação principal não foi ajuizada, nos termos do Art. 806,
do CPC.
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Além disso, importante ressaltar que as medidas cautelares tem como
pressupostos o fumus boni iuris, ou aparência do bom direito, e o periculum in
mora, ou perigo na demora da prestação jurisdicional, sendo que tais requisitos
em nada se assemelham a uma ação executiva na qual se procede à penhora,
posto que nessa não há aparência, mas sim certeza de um direito.
A controvérsia persiste quando da comparação da medida cautelar nominada
de arresto com a penhora. Entretanto, o simples fato de ambas providências
possuírem índole patrimonial não é justificativa plausível para que se atribua
uma suposta natureza cautelar à penhora, ato executivo de finalidade
completamente distinta do arresto. Manoel Antônio Teixeira Filho dissipa
qualquer dúvida sobre o tema:
“O equívoco dos que classificam a penhora como medida
cautelar parece provir da particularidade de que tanto ela
quanto o arresto – que é providência acautelatória
nominada – incidem em bens, possuindo, portanto, índole
patrimonial. Essa coincidência, contudo, é insuficiente para
justificar, cientificamente, a natureza cautelar que se tem
procurado atribuir à penhora. O que se deve atender não é
ao objeto dessa apreensão e ao do arresto e sim à
finalidade dos respectivos processos de que ambos se
originam.”(Filho, Manoel Antônio Teixeira Execução no
Processo do Trabalho, 5ª Edição, LTr, p. 424.
Das técnicas executivas, temos a
técnica de coração,
quando o Estado
pressiona o devedor para cumprir a obrigação, e a técnica de natureza de subrogação, quando o Estado substitui o devedor, para realizar a pretensão do
credor, com o cabimento da penhora.
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Temos
que
estudar
os
EFEITOS
DA
PENHORA,
que
podem
ser
PROCESSUAIS E MATERIAIS.
Processuais:
1) garantir a execução (esta execução chegará a bom tempo);
2) individualizar os bens que suportarão a execução (apenas sobre o bem
penhorado);
3) gerar direito de preferência (princípio do prior tempore, potior iure) se duas
penhoras incidem sobre o mesmo bem, o pagamento será feito na ordem
da penhora.
Materiais:
1) tornar ineficazes os atos de alienação ou oneração;
2) privar o executado da posse direta do bem penhorado, sendo um ato de
apreensão, ou seja, a perda da posse direta para o estado e que dá a
posse para o exeqüente.
Tirando a penhora do dinheiro, os bens ficam com o Executado que será o
depositário fiel. Nesse caso ele não perde a pose, e sim sofre a modificação
do título da posse na qualidade de depositário, esse fenômeno se chama
intervenção na posse, pois nesse caso em que o Executado fica como
depositário, ele perde a posse direta, pois ele não guarda em nome próprio,
ele é somente o detentor da coisa. Na prática não faz diferença, somente em
concurso existe diferença entre penhora de coisa móvel e penhora de coisa
imóvel, ela pode ser feita por auto ou termo de penhora.
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Quando o Executado indica os bens a penhora, o Oficial fará por termo, se o
Executado não o fizer, o Oficial irá ao local e será lavrado pelo oficial um auto.
Nos casos dos bens imóveis ela será levada ao RGI, a função desse registro e
gerar presunção absoluta, na forma do Art. 659, e parágrafos do CPC, de
conhecimento da penhora por terceiros.
Uma vez feita à penhora o Executado é intimado e poderá oferecer embargos.
Passada a fase de embargos é feito a avaliação (toda a avaliação de bens
penhoradas deverá ter laudo do perito fundamentado informando porque e
como chegou ao valor apontado, pois caso contrário essa avaliação é nula),
caso o laudo não esteja fundamentado poderá
o advogado do executado
ganhar tempo, levando até ao STF com o fundamento que ninguém será
expropriado do seu bem sem o devido processo legal.
A Avaliação é importante para apreciar o preço vil:
1) bem penhorado tem o valor suficiente, e adequado ou seja, adequação a
penhora;
2) insuficiência da penhora – nesse caso o Juiz a requerimento do
exeqüente deverá determinar a substituição ou ampliação da penhora
(reforço da penhora);
3) excesso de penhora – penhorado apto e carro no caso de pagar
R$ 30.000,00 e os dois bens valem R$ 35.000,00 a requerimento da
parte ocorre a substituição ou redução da penhora.
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É chega a hora de levar o bem a hasta pública (publicar edital, c/duas datas –
que é uma licitação processual) e será adquirido pela maior oferta, está
havendo a expropriação. Quem adquire não está comprando, e sim
arrematando.
Na primeira hasta pública, não será admitida lanço inferior a avaliação, na
Segunda se admite o bem ser arrematado inferior a avaliação, não se admite a
arrematação por preço vil.
Não existe definição para Preço Vil no CPC, do que vem a ser preço vil, não
existindo assim um termo objetivo. O critério utilizado atualmente é o mesmo
utilizado na antiga lei de execuções fiscais, ou seja, quando o valor não
alcança 60% do valor da avaliação.
Arrematado o bem, ele é expropriado do patrimônio do executado
(expropriação liquidativa).
Liquidativa : o bem é substituído pelo dinheiro
pago
na
arrematação
e
esse
dinheiro
pertence ao executado.
EXPROPRIAÇÃO
Satisfativa:
expropria
pagamento
ao
o
exeqüente
dinheiro
(só
para
existe
dificuldade neste caso quando existe vários
credores), deverá haver um concurso de
preferência.
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Existem duas correntes referentes ao concurso de preferência:
A primeira
entende que o concurso de preferência é um processo de
conhecimento autônomo mais incidente, a decisão do Juiz é uma sentença
cabendo assim apelação.
Já a outra corrente que inclusive é a visão do TJRJ, é um mero incidente do
processo constituído, surge dentro da execução, o ato que resolve é decisão
interlocutória e neste caso caberia agravo de instrumento contra essa decisão.
Encerrado a hasta pública, chega à hora do pagamento que pode ser feito das
seguintes maneiras:
Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 :
Art. 708 - O pagamento ao credor far-se-á:
I - pela entrega do dinheiro;
II - pela adjudicação dos bens penhorados;
III - pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.
A adjudicação (pelo valor da avaliação) – entrega ao Exeqüente do próprio bem
penhorado, mas é preciso que o bem tenha sido levado à hasta pública e não
tenha havido lanço (existe um projeto para mudar essa ordem).
O CPC só fala de adjudicação de imóvel e existe grande divergência entre a
doutrina quanto à adjudicação de coisa móvel.
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A terceira hipótese de pagamento é dificilmente usada, pelas dificuldades e
morosidades. Alguns processualistas chamam de anticrese processual. O juiz
nomeia um administrador judicial (remunerado pelo Executado) e afastam os
administradores, os frutos conseguidos serão utilizados para pagar o credor. É
constituído em caráter pro-solvendo, só será extinto a execução após o
pagamento total.
A Execução contra Fazenda Pública, é uma execução diferente sem
penhora, após citado o Executado pode embargar (MP 2180/35) em 30 dias,
mas o Art. 730, do CPC diz que é 10 dias; a doutrina dominante entende ser
inconstitucional esse prazo de 30 dias, pois embargar não é ato dentro do
processo, e sim uma demanda autônoma.
Por outro lado, não podemos deixar de falar da
PATRIMONIAL, temos o Sujeito passivo
RESPONSABILIDADE
(responsável) subordinação, e
o
Sujeito ativo (Estado) – supremacia – exerce o poder, para avançarmos sobre
o patrimônio da empresa devedora e de seus sócios.
Já na obrigação existe, temos o Credor e Devedor, no direito Civil é privado,
já a relação entre o responsável e o Estado é direito público.
Sendo assim, fica claro que a responsabilidade patrimonial não é Direito Civil e
sim Direito processual que é direito público, apenas temos que identificar qual a
natureza da relação jurídica que o Estado exerce para identificarmos a que
ramo do direito público aquela relação está vinculada.
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Se expropria um bem, para satisfazer o Credor, é claro que não é um direito
administrativo, pois trata-se de uma atividade estatal substitutiva de atividade
alheia = função jurisdicional
É a realização imediata do direito objetivo no caso concreto.
Sendo assim, o conceito de RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL,
é a
possibilidade de sujeição de um patrimônio para que dele se extraiam os meios
necessários a satisfação de um crédito, nos quais encontraremos as regras
gerais no CPC a partir do Art. 591; inclusive tributário.
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CAPÍTULO III
Conceito de Direito Tributário e da sua Extinção
CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO E CARACTERÍSTICA
“Art. 3º - Tributo é toda (1)prestação (3)pecuniária
(2)compulsória, em (4)moeda ou (5)cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de (6)ato ilícito,
(7) instituída em lei e (8) cobrada mediante atividade
administrativa plenamente” vinculada.
Lançamento
(1)prestação: É uma obrigação, é o objeto, ou dever jurídico .
Voluntária
legal: imposta pela norma jurídica
Consenso das partes
(2) compulsória; Devido de ser uma obrigação legal.
(3)pecuniária: Pagamento, ou seja, uma obrigação legal em dinheiro
“Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
II - a compensação;
III - a transação;
IV - a remissão;
V - a prescrição e a decadência;
VI - a conversão de depósito em renda;
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VII - o pagamento antecipado e a homologação do
lançamento nos termos do disposto no Art. 150 e seus
parágrafos § 1 e § 4;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do
disposto no § 2 do artigo 164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida
a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser
objeto de ação anulatória;
X - a decisão judicial passada em julgado.
XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma
e condições estabelecidas em lei”.
No inciso XI, do citado artigo, temos uma das modalidades da extinção do
crédito tributário (não é taxativo, é exemplificativo, através de lei ordinária,
efeito concreto, não pode ser através de ato normativo, face ao princípio da
legalidade), ou seja, através da ação em pagamento por bens imóveis.
(4) moeda: Referiu-se a moeda nacional, como por exemplo de bens que são
importados e que foram adquiridos em outra moeda, tem que haver a
conversão para que possa quitar a obrigação tributária, e esta, tem que ser à
época do fato gerador, pois é quando nasce a obrigação tributária.
(5) cujo valor nela se possa exprimir: Qualquer coisa que possa exprimir
dinheiro para a quitação da obrigação tributária.
(6) ato ilícito: Significa que o tributo não é sanção ou penalidade, por conduta
de antijuricidade praticada pelo sujeito.
TRIBUTO = PENALIDADE (garantir a interpretação da ordem jurídica
violada.
È uma obrigação advinda de lei, violação da lei.
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Caracterização do sujeito passivo da situação abstrata prevista na norma
jurídica tributária.
Mas temos a segunda interpretação:
Não é possível e erigir com o fato gerador abstrato de uma situação
abstrata/ilícita.
Ex. O traficante Beirar Mar auferia renda/lucro (fato gerador) com o tráfico de
drogas, mas não tem previsão em lei, contudo, auferiu lucro/renda – princípio
non olet
Ricardo Lobo Torres diz que:
“o princípio do non olet” sinaliza no sentido de que o tributo
deve incidir sobre atividades ilícitas ou imorais que
possuem consistência econômica” (TORRES, Ricardo
Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e
Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 371)
Ainda, indica ele, foram Albert Hensel e Otmar Bühler, que, lembrando o
Imperador Vespasiano, criaram o princípio do Non Olet (não cheiro), dispondo
que, em matéria tributária, toda a atividade ilícita deve ser tributada.
A passagem histórica, notoriamente conhecida pelos tributaristas, de que Albert
Hensel e Otmar Bühler se utilizaram para falar do princípio do non olet, é
contada por Ives Gandra da Silva Martins.
Tendo Vespasiano criado um tributo sobre os mictórios públicos (cloacas), Tito
sugeriu-lhe a extinção do imposto. Vespasiano tomou de uma moeda e fez seu
filho cheirá-la, perguntando: “fede?”.
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Tito respondeu: “Non olet” (não fede).
Disse Vespasiano:
“está vendo, o dinheiro arrecadado com a tributação, na
sua materialização, não é acompanhado com o cheiro, o
odor do fato imponível” (MARTINS, Ives Gandra da Silva.
Teoria da Imposição Tributária. São Paulo: Saraiva, 1983,
p. 328-329).
A expressão que quer dizer o dinheiro não tem cheiro consiste em princípio de
Direito Tributário. Significa que embora o tributo só decorra de atividade lícita,
não quer dizer que atividade tida por ilícita não possa ser tributada, como por
exemplo a hipótese do traficante que prática atividade ilícita e com ela aufira
renda, e, portanto está obrigado por lei a declarar a renda e pagar Imposto de
Renda. Ocorre que auferir renda não é ilícito e sim a forma como ela é
auferida.
Portanto, quem auferir renda deverá pagar imposto de renda, tornando-se
irrelevante para o surgimento da obrigação tributária a forma como tal renda foi
auferida.
Nesse sentido é manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence no HC
77.530/RS:
EMENTA
Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa:
"non
olet".
Drogas:
tráfico
de
drogas,
envolvendo
sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos
subtraídos à contabilização regular das empresas e
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subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização,
em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a
competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o
tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita,
mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A
exoneração tributária dos resultados econômicos de fato
criminoso - antes de ser corolário do princípio da
moralidade - constitui violação do princípio de isonomia
fiscal, de manifesta inspiração ética”.
Terceira corrente:
De uma situação ilícita pode nascer uma obrigação tributária.
(7) instituída em lei: É o princípio da legalidade, de acordo Art. 150, I, da CF/88,
não podem os entes federativos exigir ou cobrar, majorar sem que lei o
estabeleça, e esta, somente através de lei ordinária.
“Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”;
É espécie legislativa que utiliza para vincular norma tributária?
Art. 146, da CF/88, inciso III, alíneas, estabelece as normas gerais através de
lei complementar.
“Art. 146 - Cabe à lei complementar:
(...).
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:
28
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em
relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a
dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e
contribuintes; Fato Gerador
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para
as microempresas e para as empresas de pequeno porte,
inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do
imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas
no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se
refere o art. 239”.
Temos como exemplo o Art. 106, do CTN, só pode ser revogado através de lei
complementar.
“Art. 106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à
infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento
de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.
Empréstimo compulsório: Através de Lei Complementar
29
(8) cobrada
vinculada.
mediante
atividade
administrativa
plenamente
Lançamento:
Lançamento: Art. 142, do CTN, verifica a Concretização do fato gerador, é
vinculado é obrigatório.
“Art.
142
-
Compete
administrativa
constituir
lançamento,
assim
privativamente
o
crédito
entendido
à
autoridade
tributário
o
pelo
procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento
é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional”.
Determinar a matéria tributária
Cálculo do tributo
Identificação do sujeito passivo
Aplicação da penalidade.
NATUREZA JURÍDICA DO TRIBUTO – Art. 4, do CTN
Art. 4º - A natureza jurídica específica do Tributo é
determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação,
sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais
adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
30
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 128-138, DO CTN
Ela é advinda de lei, expressamente, pode eximir, ou ser responsável supletiva
para pagamento do tributo ou pena pecuniária.
ESPÉCIE DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA:
1. POR SUBSTITUIÇÃO:
para frente, Art. 128, do CTN c/c 150, §7º, CF
para trás – Art. 128, do CTN c/c 150, §7º, CF
2. POR SUCESSÃO:
por atos inter vivos, Art. 130 – 134, do CTN
Por causa mortis causa, Art. 131, II e III, CTN,
vou suceder o contribuinte, pois o sócio
adquirente é co-responsável.
Responsável tributário, é aquele que não é contribuinte, não concretiza o fato
gerador; assim, somente a lei (contribuições especiais, impostos) tipifica que é
responsável.
ATOS INTER VIVOS: Quando o empresário transfere a responsabilidade,
atualmente esta pacificada que o sócio gerente é responsável.
EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL?
A partir do momento em que a sociedade é constituída através do
arquivamento dos seus atos constitutivos no órgão competente, nasce a
pessoa jurídica, que passa a ter existência própria distinta da pessoa de seus
sócios. Essa independência diz respeito sobretudo às questões patrimoniais,
ou seja, os bens, direitos e obrigações da empresa não se confundem com os
de seus acionistas.
31
O princípio da autonomia patrimonial, portanto, indica que dentro da
legalidade e observados os atos constitutivos da sociedade, a empresa, em
decorrência dos atos praticados pelos seus administradores, assume direitos e
obrigações, e por eles responde sem o comprometimento ou vinculação do
patrimônio dos sócios.
Isto quer dizer que em qualquer situação em que a sociedade seja devedora,
tanto de seus clientes, fisco como de qualquer terceiro a ela ligado, seus sócios
jamais responderão pelos atos que foram praticados em nome da sociedade,
mesmo que tenham sido eles próprios os responsáveis pelos atos que geraram
tal dívida. De acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial sempre será o
patrimônio da sociedade que responderá pelos atos desta, e não o de seus
sócios.
“Art. 131, do CTN - São pessoalmente responsáveis:
I - o adquirente ou remetente, pelos tributos relativos aos
bens adquiridos ou remidos;
II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos
tributos devidos pelo de "cujus" até a data da partilha ou
adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do
quinhão, do legado ou da meação;
III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de "cujus" até a
data da abertura da sucessão.
Art. 132, do CTN - A pessoa jurídica de direito privado que
resultar de fusão, transformação ou incorporação de
outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos
até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito
privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
32
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos
casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado,
quando
a
exploração
da
respectiva
atividade
seja
continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu
espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma
individual”.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Ela pode ser pessoal ou subjetiva, por ingerência à lei, por mora do
cumprimento da obrigação tributária, o STJ diz que não, somente quando
ocorre uma violação da lei, ex. deixou de pagar o tributo continuamente
A Responsabilidade pode ser advinda de:
Lei
Contrato: Não pode ultrapassar
as
cotas
jurídica,
partes
da
pessoa
devendo a Fazenda
acionar diretamente a PJ, caso
não
o
faça,
teríamos
a
desconsideração jurídica.
Estatuto: ex. Cooperativa, Clube
e etc.
“Art. 135, do CTN - São pessoalmente responsáveis pelos
créditos
correspondentes
a
obrigações
tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado”.
33
CAPÍTULO IV
Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso
A teoria encontra-se respaldo no próprio Estatuto Processual Civil, que no seu
Art. 620 dispõe sobre o princípio da menor onerosidade, sendo cristalino ao
especificar em seu texto que:
“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que o faça pelo
modo menos gravoso para o devedor”.
Assim,
o
Juiz
deverá,
necessariamente,
utilizar
o
princípio
da
proporcionalidade, na sua dimensão de exigibilidade, que é conhecido pelos
processualistas com o nome de "princípio da menor onerosidade", objetivando
evitar que a presente Execução sacrifique o patrimônio do Devedor/Executado
de forma tão gravosa, buscando assim, a execução equilibrada.
O E. Superior Tribunal de Justiça, em recente Acórdão, em que figura como
relatora a Ministra Eliana Calmon, entendeu que a penhora sobre o saldo de
conta corrente somente pode ser decretada como medida extraordinária e
através de decisão fundamentada, cuja Ementa segue transcrita:
"Execução fiscal. Penhora em saldos de conta corrente.
Excepcionalidade. 1 - A penhora em saldo bancário do
devedor equivale à penhora sobre o estabelecimento
comercial. 2- Somente em situações excepcionais e
devidamente fundamentada, é que se admite a especial
forma de constrição. 3- Recurso Especial provido ".
34
A Ministra relatora, no corpo do v. acórdão enfatiza:
“Permitir-se à penhora dos saldos bancários de uma
empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque
tal determinação não respeita os reais limites que deve
ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores
para possibilitar a continuidade de aquisição da matériaprima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta
pelo caráter alimentar dos salários”.
Portanto, caso seja efetivada a ordem judicial de bloqueio de contas do
Devedor, o mesmo ficará impedido der honrar com os seus compromissos
levando a ocasionar irreparável lesão que atingirá diretamente as atividades
comerciais exercidas, nos casos das empresas, e sendo, pessoa física,
acabará por deixar a míngua o
Executado no tocante aos alimentos,
desrespeitando de forma cristalina o Art. 620, do CPC, enquanto poderia incidir
a penhora em bens móveis e imóveis, a uma para garantir o Juízo, quando
então, se discutiria ou não o excesso na executiva fiscal e
a duas para
satisfazer a obrigação.
Com efeito, é dever de o Juiz acautelar os direitos do Devedor, de forma que o
mesmo não sofra limitação desproporcional e injusta em seu patrimônio. Por
outro lado, não se pode desconsiderar que a penhora on line incide sobre
dinheiro, o qual é o bem preferencial na ordem do Art. 655, do CPC.
35
CAPÍTULO V
DOS PRINCÍPOS GERAIS DA EXECUÇÃO E DO DIREITO TRIBUTÁIRO
Os princípios do processo de execução deverão observados com algumas
particularidades no momento da aplicação do instituto da penhora.
O Princípio da Realidade, segundo a Teoria de BRINZ, diz que
é a
responsabilidade patrimonial do devedor, sendo a primária.
Já a Teoria SCHULD, Haftung, diz que são responsável pessoalmente, vincula
o devedor no sentido, que cumpre pessoalmente a obrigação. Da mesma foram
a Teoria B. HALF TUNG: Patrimonial; Aquele que consiste no débito; portanto,
dispõe que o devedor responde com seu patrimônio pelo descumprimento das
execuções, submissão do bem do devedor.
Art. 591, do CPC - O devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens
presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em
lei.
A Secundária
Art. 592 - Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução
fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
II - do sócio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios,
reservados ou de sua meação respondem pela dívida;
V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de
execução.
36
O Princípio do devido processo legal, trata-se de um princípio absoluto, não
admite exceção, o Juiz não pode mudar o procedimento de um processo,
conforme estabelecido no Art. 5 incisos XXXVII e LIV da Constituição Federal e
no Art. 566 do CPC, posto que ninguém será privado de seus bens sem io
devido processo legal.
O Princípio da Execução Específica ou da Satisfação: É aquela que diz que
o Credor não esta obrigado a pactuar coisa diferente, é aquela que consta no
título, ou seja, que o princípio da Especificidade estabelece, nos termos do
Art. 615, I, do Código de Processo Civil, que a execução deve ser específica,
com o intuito de propiciar ao credor, sempre que possível, exatamente o bem
almejado, caso o devedor tivesse cumprido pessoalmente sua obrigação.
Além disso, admite-se que o Credor indique a substituição da prestação pelo
equivalente em dinheiro, por exemplo, nas hipóteses de impossibilidade de
recebimento da coisa nas obrigações de entrega de coisa certa (Art. 627,
CPC), ou ainda, na recusa da prestação de fato, em que ocorra execução de
obrigações de fazer (Art. 633, CPC). O princípio da Especificidade está previsto
da seguinte forma:
“Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
I – indicar a espécie de execução que prefere, quando por
mais de um modo pode ser efetuada;”
Na prática forense, não são poucas as situações em que o Devedor apresenta
como garantia de juízo bens sem qualquer valor ou interesse para o Credor, ou
ainda, bens que passariam por longo e burocrático processo de venda para
que, ao final, o Credor receba dinheiro. Também são muitos os casos em que o
devedor nada possui, pelo menos em seu nome, exceto por dinheiro, muitas
vezes depositado em contas bancárias.
37
O
Princípio da Utilidade para o Credor, tutelado no Art. 659, Parágrafo
segundo, do CPC, que tem como finalidade evitar a inutilidade da execução,
uma vez que, caso o patrimônio do Devedor, insuficiente para a realização do
crédito, seja completamente absorvido pelas custas processuais, ou nem
mesmo seja bastante para pagar as custas processuais, haverá apenas um
prejuízo para o Executado, sem qualquer utilidade prática para o Exequente,
constituindo tal prática em abuso de direito. Dispõe a legislação:
Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos
bastem para o pagamento do principal atualizado, juros,
custas e honorários advocatícios. {Art. 659, 'caput', com
redação dada pela Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de
2006.} {*0612104156* Duplo clique aqui para ver a antiga
redação.}
(...).
§ 2° - Não se levará a efeito a penhora, quando evidente
que o produto da execução dos bens encontrados será
totalmente absorvido pelo pagamento das custas da
execução.
Para corroborar nesse sentido, nos ensina Humberto Theodoro Júnior, afirma
de que a execução deve ser útil ao credor, e, por isso, não se permite sua
transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do devedor. Em
conseqüência, é intolerável o uso do processo executivo apenas para causar
prejuízo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor.
38
Vejamos o Princípio da Limitação Expropriatória, segundo o qual os atos
praticados com a intenção de satisfazer o Crédito do Exeqüente devem ater-se
ao valor da dívida, previsto no Art. 659, do CPC:
“Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação
válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens
quantos bastem para o pagamento do principal, juros,
custas e honorários advocatícios.”
Assim, quando o Sr. OJA praticar atos executivos, deverá penhorar tantos
bens quantos bastem para a realização do crédito, o r. dispositivo legal visa
evitar excessos na execução, limitando-se o Sr. OJA (oficial de justiça) a
penhorar até o valor exato da dívida.
O Princípio da Livre Disponibilidade, sendo no caso os Embargos adentrar
no mérito, tenho que ouvir as testemunhas.
Art. 569 - O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução
ou de apenas algumas medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o
seguinte:
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre
questões processuais, pagando o credor as custas e os
honorários advocatícios;
b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância
do embargante.
39
O Princípio da Onerosidade e da Economicidade, também conhecido como
o princípio da Não-Prejudicialidade do Devedor, ou como princípio do Meio
Menos Gravoso para o Executado ou princípio da Economia da Execução, que
se encontra previsto no Art. 620, do CPC:
“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o devedor.”
A penhora on line nas execuções fiscais, muitas empresas têm sofrido bloqueio
de valores financeiros em contas correntes ou aplicações para a garantia de
execuções fiscais. O Fisco, depois do ajuizamento destes processos, tem
buscado, com freqüência, autorização judicial para a efetivação da assim
conhecida "penhora on line" de referidos créditos tributários.
Este pleito do Fisco é embasado nos Artigos 655, inciso I e 655-A, do Código
de Processo Civil, esse com redação dada pela Lei 11.382/06.
Feito o pedido, não raro os Magistrados têm deferido a realização da penhora
on line nos executivos fiscais, sejam eles federais, estaduais ou municipais. O
deferimento deste pleito pelos juízes vem fundamentado nas disposições do
CPC, especificamente nos artigos acima citados.
40
Contudo, em execuções fiscais, certos aspectos devem ser observados antes
que seja deferido o procedimento de penhora on line pelo Juiz, com
fundamento nas normas previstas no Código de Processo Civil.
É que, antes de se cogitar da aplicação desses artigos do Diploma Processual,
é preciso observar o Artigo 185-A, do Código Tributário Nacional, lá inserido
pela Lei Complementar 118/05, o qual assim dispõe:
"Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não
pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não
serem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a
indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a
decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e
entidades que promovem registros de transferência de bens,
especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades
supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a
fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a
ordem judicial."
Tal artigo tem aplicação unicamente para o Devedor tributário, assim entendido
como aquele que se sujeita às execuções fiscais, devendo, por isso, prevalecer
diante das normas contidas na Lei Processual Civil, em face do quanto prevê o
princípio da especialidade das leis.
Nesse sentido, a redação do artigo 185-A, do Código Tributário Nacional impõe
que se cumpram certos requisitos, antes que o magistrado defira a realização
da penhora on line: é imprescindível que tenha havido citação válida do
contribuinte, que este não tenha, dentro do prazo legal, nem efetuado o
pagamento do quanto lhe é cobrado nem apresentado bens em garantia da
execução, nem tampouco sejam encontrados bens penhoráveis depois de
emissão de mandado de livre penhora. Somente depois do cumprimento
destas etapas é que deve o Juiz deferir a penhora on line, sendo de vital
relevância que todos estes requisitos estejam, sob pena de nulidade,
comprovados e certificados no processo.
41
A circunstância de ser essa norma da Lei 11.382/06 (que alterou o Código de
Processo Civil) posterior àquela do Artigo 185-A, do Código Tributário Nacional
não afasta esse entendimento. Isso porque, além do Código Tributário
Nacional, nesse artigo, ser norma especial sobre tributos, é ela formalmente
(Lei Complementar n.º 118) e materialmente complementar (trata da forma de
satisfação de créditos tributários - Constituição Federal, artigo 146, III, b), razão
também porque prevalece sobre a Lei 11.382/06, que é meramente ordinária.
Isso não bastasse, a execução deve ser promovida sempre pelo meio menos
gravoso ao executado, nos termos do Artigo 620, do Código de Processo Civil
sendo, nesse caso, tal meio aquele previsto no Código Tributário Nacional,
especificamente em seu artigo 185-A.
Assim, não obstante seja a penhora on-line meio eficaz para satisfação de
executivos fiscais, em sua regular aplicação devem ser observados
previamente os requisitos do artigo 185-A do Código Tributário Nacional,
cabendo, na hipótese de inobservância dos requisitos legais previstos no citado
preceito, a apresentação de recursos judiciais por parte do contribuinte com
vistas à preservação de seus direitos, sendo de se destacar haver significativa
jurisprudência de nossos tribunais em apoio a esse entendimento.
42
Nas palavras do Ministro Teori Albino Zavascki, acompanhado pela C. 1a
Turma do STJ no julgamento do AGA 483.789/MG:
"1. O artigo 620 do CPC expressa típica regra de
sobredireito, cuja função é a de orientar a aplicação das
demais normas do processo de execução, a fim de evitar a
prática de atos executivos desnecessariamente onerosos
ao executado. 2. Embora não tenha força para, por si só,
comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à
penhora estabelecida no artigo 11 da Lei no. 6.830/80 e no
artigo 655 do Código de Processo Civil, o princípio da
menor
onerosidade
(art.
620
do
CPC)
pode,
em
determinadas situações específicas, ser invocado para
relativizar seu rigorismo, amoldando-o às peculiaridades do
caso concreto. (...)"
O Princípio da Execução Genérica, é convertido todas as obrigações em
perdas e danos, conforme estatuído no Art. 461, do CPC:
Art. 461, do CPC - Na ação que tenha por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente
o
pedido,
assegurem
o
resultado
determinará
prático
providências
equivalente
ao
que
do
adimplemento.
§ 1° - A obrigação somente se converterá em perdas e
danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela
específica
ou
correspondente
a
obtenção
do
resultado
prático
43
O Princípio da legalidade tributária – Art. 150, I, da CF/88 – Lei Ordinária, o
texto do referido Art. 150, I da CF/88 estabelece que "é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei
que o estabeleça". É o princípio da legalidade tributária, que limita a atuação do
poder tributante em prol da justiça e da segurança jurídica dos contribuintes.
Seria temeroso permitir que a Administração Pública tivesse total liberdade na
criação e aumento dos tributos, sem garantia alguma que protegesse os
cidadãos contra os excessos cometidos.
O princípio da legalidade tributária nada mais é que uma reverberação do
princípio encontrado no Art. 5º, II da CF onde lemos que "ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", o
constituinte quis deixar bem claro a total submissão dos entes tributantes ao
referido princípio, para que não restasse dúvida de natureza alguma. A lei a
que se refere o texto constitucional é lei em sentido estrito, entendida como
norma jurídica aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo, ao
contrário da lei em sentido amplo que se entende como qualquer norma jurídica
emanada do estado que obriga a coletividade, assim os tributos só podem ser
criados ou aumentados através de lei strictu sensu.
Na própria CF/88 encontramos algumas exceções em relação ao princípio da
legalidade, o Poder Executivo tem liberdade de alterar as alíquotas dos
impostos sobre exportação, importação, produtos industrializados e sobre
operações financeiras através de decreto. É importante frisar que em relação à
criação de tributos não existem exceções, ou seja, todos os tributos devem ser
criados por lei (em sentido estrito).
O Art. 5º, II, da Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Este é o princípio da
legalidade. Já o art. 150, I, da Constituição Federal exclama que “ sem prejuízo
de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União , aos
Estados, ao Distrito Federal e Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei
44
que o estabeleça.” Este é o princípio que os autores chamam de princípio da
estrita legalidade. Porém, o STF sempre admitiu, por exemplo, o uso de
medidas provisórias para trato de todas as matérias submetidas à "reserva de
lei ordinária", já que, entende aquele pretório, as MP´s têm força de lei (Art. 61,
da CF/88), podendo, portanto, instituir, majorar, isentar, enfim, tratar de todos
os assuntos enumerados no Artigo 97, do CTN”.
O Princípio da tipicidade tributária – Art. 97, CTN, diz que a
tipicidade
tributaria é análoga á penal, quer dizer que o tributo somente será devido se o
fato concreto se enquadrar na previsão da lei tributaria, assim como o foto
criminoso tem que se enquadrar na lei penal.
Fonte:
O Princípio da isonomia tributária – Art. 150, II, da CF/88, na nossa CF/88,
no seu Caput do Art. 5º, impõe, como meio de se obter a pretendida
convivência harmoniosa, a necessidade de tratar todos de maneira igualitária,
sem qualquer distinção, perante a Lei, desde que em posição de equivalência.
O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da
isonomia jurídica, ou princípio de que todos são iguais perante a lei. Apresentase aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de
quantos se encontrem em condições iguais. Como manifestação desse
princípio temos, em nossa Constituição, a regra da uniformidade de tributos
federais em todo o território nacional.
"Segundo a doutrina pátria, o princípio da isonomia
tributária, como redigido no inciso II do art. 150 da CF,
caracteriza-se por ser um comando voltado tanto para o
legislador ordinário (igualdade na lei), como para o
intérprete, ao aplicar a norma ao caso concreto (igualdade
45
perante a lei), prescrevendo que a lei não poderá
estabelecer diferenças entre os contribuintes com base em
critérios arbitrários, ou relativos a condições inerentes às
pessoas ou seu status. Somente a Constituição pode
contrariar a literalidade do princípio da isonomia tributária,
merecendo ser concedida a ordem para assegurar ao
contribuinte o direito líquido e certo de usufruir de formas
excepcionais
de
pagamento
de
créditos
tributários
vencidos, previstas em lei estadual, demonstrada a total
ausência de pertinência lógica de certo discrimen nela
consignado, negando suas benesses, sem motivos algum,
somente a determinados segmentos comerciais" (mandado
de segurança nº 2005.014699-2, Rel. Des. ELPÍDIO
HELVÉCIO CHAVES MARTINS).
O Princípio da irretroatividade tributária – Alínea “a”, do II, Art. 150, da
CF/88 – vigência e existência, deflui da necessidade de assegurar-se às
pessoas segurança e certeza quanto a seus atos pretéritos em face da lei.
Assim, toda vez que a lei pretender agravar, ou criar encargos, ônus, dever ou
obrigação, só poderá atingir situações futuras.
Neste diapasão, preceitua o Art. 150, III, “a”, da Constituição Federal de 1988,
respeitando assim o princípio de que, "a lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito a coisa julgada."
46
O Art. 106, do CTN, traz casos excepcionais de retroatividade em situações
não gravosas para o contribuinte. "O princípio da irretroatividade tem o condão
de impedir, seja o tributo cobrado em face daquelas situações vivenciadas no
período de vacatio legis imposto pela anterioridade tributária, ou seja, entre a
publicação da lei que criou ou majorou o tributo e sua real eficácia.
O Princípio da anterioridade tributária – Alínea “b”, do II, Art. 150, da CF/88,
previsto expressamente na Constituição Federal, em seu Art. 150, inciso III,
alínea "b", estabelece que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo as exceções
constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao de início
da cobrança do tributo a que se refere. Se uma lei que institui referido tributo
for publicada no ano de 2010, apenas no ano de 2011, poderá a referida
exação ser exigida dos contribuintes, salvo as exceções previstas na Carta
Magna.
O princípio da anterioridade no direito tributário está associado ao principio da
"não-surpresa tributária", evitando que os contribuintes sejam surpreendidos
com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor
conhecer a nova legislação, e, em função dela, poderem programar-se, pois
também o contribuinte, empresário ou não, necessita de planejamento para dar
continuidade a suas atividades, empreendimentos, assim como para controle
do orçamento familiar.
O Princípio da nona zezimal - § 1º, III, do Art. 150, da CF:
§ 1º - A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos
previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a
vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos
nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da
base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e
156, I.
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O Princípio da vedação ao tributo confiscatório, Art. 150, IV, da CF/88,
conjuga garantias de ordem material e formal. Por um lado, estabelece o
respeito à capacidade contributiva e, em última análise, ao direito de
propriedade. Por outro, exige, como garantias suplementares, a legalidade e
suas normais decorrências.
Trata-se, em suma, de uma síntese dos demais princípios tributários.
A norma em apreço tem plena aplicabilidade, contrariando, assim, a antiquada
teoria que apregoava o caráter programático das constituições. Como direito
positivo, nada necessita além da mediação concretizadora do aplicador, para
que ganhe eficácia. Não há como se delimitar, através de regramento infraconstitucional, um rol de alíquotas confiscatórias, pois os limites da capacidade
contributiva são deveras pessoais e nada afeitos a padrões. Apenas a análise
caso a caso, pelo órgão aplicador do direito, pode satisfazer os ideais máximos
de justiça presentes no princípio.
O Princípio da uniformidade geográfica, Art. 151, I, CF/88, proíbe que a
União institua tributo de forma não uniforme em todo o país, ou dê preferência
a Estado, Município ou ao Distrito Federal em detrimento de outro ente
federativo.
Permite-se,
entretanto,
a
diferenciação,
se
favorecer
regiões
menos
desenvolvidas. Visa promover o equilíbrio socioeconômico entre as regiões
brasileiras. Exemplo tradicionalmente citado é a Zona Franca de Manaus.
O princípio da liberdade de tráfego, Art. 150,V,CF/88, o tráfego de pessoas
ou de bens não pode ser limitado pela cobrança de tributos, quando estas
ultrapassam as fronteiras dos Estados ou Municípios. Este princípio tributário
está em consonância com o artigo 5º, LXVIII, CF/88, direito à livre locomoção.
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A cobrança de pedágios pela utilização de vias conservadas pelo Poder
Público, é considerada pela doutrina exceção ao princípio.
O Princípio da transparência dos impostos ou da transparência fiscal,
esta no Artigo 150, § 5º, CF/88, reza que a lei determinará medidas para que
os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre
mercadorias e serviços.
As denominações deste princípio são utilizadas, respectivamente, pelos
mestres Luciano Amaro e Ricardo Lobo Torres, segundo magistério de Fábio
Periandro.
O Princípio da não cumulatividade - Arts. 155, §2º,I; art. 153, §3º,II; Art.
154,I, CF/88, este princípio refere-se a três impostos: ICMS, IPI e impostos
residuais da União. Deve-se compensar o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
O Princípio da seletividade - Art. 153, § 3º, CF/88, visa tributar mais
fortemente produtos menos essenciais. Já produtos essenciais terão alíquotas
menores. No IPI sua aplicação é obrigatória, para o ICMS e o IPVA sua
aplicação é facultativa.
O Princípio da não diferenciação tributária - Art. 152, CF/88, o texto
constitucional é auto explicativo. Os Estados, Municípios e o Distrito Federal
estão proibidos de estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de
qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
O Princípio da tipicidade, alguns estudiosos inserem este princípio dentro da
legalidade tributária.
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A tipicidade tributária, semelhantemente à penal, quer dizer que o tributo
somente será devido se o fato concreto se enquadrar exatamente na previsão
da lei tributária, assim como o fato criminoso tem que se enquadrar na lei
penal.
O Princípio da imunidade e isenção - Art. 150,VI, “a”, CF
Primeiro, é necessário estabelecermos a diferença entre imunidade e isenção,
vez que daí tem decorrido inúmeros litígios e indevidas cobranças pelo estado
às entidades sem fins lucrativos.
A imunidade é uma hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada,
que diz respeito, em regra, aos impostos. Possuem imunidade os entes
federativos reciprocamente e em relação a impostos sobre patrimônio, renda e
serviços; os templos de qualquer culto(art. 150,VI,”b”,CF); os partidos políticos,
as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação ou de
assistência social sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos
legais(art. 150,VI,”c”,CF) e os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à
sua impressão(art. 150,VI,”d”,CF).
Assim, a imunidade é a renúncia fiscal ou vedação de cobrança de tributo
estabelecida em sede constitucional, ou seja, ainda que o termo utilizado na
Constituição seja isenção, como é o caso de contribuições para a previdência
social (Art. 195, § 7º), na verdade se trata de imunidade. O que significa a
vedação da cobrança de tais tributos mediante edição de leis complementares
ou ordinárias, muito menos, como sói acontecer nestas plagas, por portarias ou
ordens de serviços de órgãos burocráticos do Estado, como por exemplo
Receita Federal, INSS, etc.
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Já a isenção é a dispensa de recolhimento de tributo que o Estado concede a
determinadas pessoas e em determinadas situações, através de leis
infraconstitucionais. Neste caso, havendo autorização legislativa, diante de
determinadas condições, o Estado pode, ou não, cobrar o tributo em um
determinado período, ou não fazê-lo em outro, diferentemente da imunidade,
que é perene e só pode ser revogada ou modificada através de processo de
emenda à Constituição.
Assim, estudar os princípios constitucionais tributários é descobrir que o Estado
sofre limitações no seu poder dever de instituir e cobrar tributos.
Não fossem essas limitações, a vida social tornar-se-ia insuportável. Com
todos esses bloqueios, a sanha fiscal estatal é voraz, imagine-se sem elas.
Enfim, estudar tais princípios é reconhecer limites à atuação estatal nesta
seara.
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CONCLUSÃO
A introdução de formas mais coercitivas para o cumprimento da obrigação de
pagar, fora introduzido em nosso ordenamento processual, com a efetivação da
penhora on line, na forma do Art. 475 – R, e o Art. 655 – A, ambos do CPC, é
uma evolução no processo de executório brasileiro, atendendo à exigência da
celeridade, mas levanta à garantia constitucional,
norteado no Art. 620, do CPC, posto que
indo de encontro ao
o Credor visa
exclusivamente
satisfação da execução, sem se importar com as conseqüências da penhora on
line nas contas das empresas, atacando de morte as suas atividades
comercias.
Entretanto, temos outras formas de extinção do crédito tributário, de acordo
com o inciso XI, do Art. 156, do CTN, ou seja, a dação em pagamento em bens
imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei, esse inciso, fora
acrescentado pela LC n.º 104/01.
A dação em pagamento implica a entrega de bens pelo contribuinte para a
quitações de seus débitos tributários, considerando a a obrigação tributária é
sempre em dinheiro, faz-se a avaliação do bem para fins de imputação na
dívida do contribuinte (Leandro Paulsen, p. 1159).
Ademais, o rol dos incisos do Artigo 156, do CTN, não é taxativo, uma vez que
a lei pode o mais, pode também menos, podendo satisfazer de outros modos
da extinção do dever de pagar tributo; inclusive, o perdão da dívida tributária.
A lei só se refere à dação de imóveis, a dação de outros bens continua não
listada, mas nem por isso se deve considerar excluída, face a confusão, que
extingue a obrigação se, na mesma pessoa, se confundem a qualidade de
credor e a de devedor (Art. 381, do CC/02), a novação (Art. 360, do CC/02).
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Dessa forma, o objeto principal da dação em pagamento é a extinção da dívida.
Nesse passo, importante apontar que se o Devedor oferecer coisa pertencente
a terceiro para saldar a sua dívida, sem que o Credor tenha conhecimento
disso, será restabelecida a condição originária entre Devedor e Credor, caso o
terceiro interessado venha a reivindicar a propriedade da coisa em juízo e seja
seu direito reconhecido por meio de sentença judicial. Ocorrendo a evicção, ou
seja, a perda total ou parcial do objeto em decorrência de sentença judicial que
conferir a propriedade da coisa ao terceiro, a quitação dada pelo Credor ao
Devedor quando do recebimento da coisa, perderá o efeito, restabelecendo-se,
então, a obrigação anteriormente existente. É nesse sentido a redação do
Artigo 359, do Código Civil.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Janeiro, Forense, 38 ed, 2007.
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de Janeiro, Forense,.
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extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 44ª ed. 2009.
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dos Tribunais, 11ª ed, 2006/2007.
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ao Professor Huberto Theodoro Junior, Revista dos Tribunais, 1ª Ed.
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NEGRÃO, THEOTONIO. Código de Processo Civil e Legislação Processual
em vigor, São Paulo, Saraiva, 39ª ed, 2007.
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Edição, Editora Saraiva.
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Saraiva.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; Curso de Direito Tributário Brasileiro,
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54
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Edição, Editora Malheiros.
PERIANDRO, Fábio; Direito Tributário, página 126, 1ª Edição, Editora Método.
PESSOA, Eduardo; Dicionário Jurídico, página 276,1ª Edição, Editora Idéia
Jurídica.
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http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=1078&pagina=13&id_tit
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http://juridicoonline.wordpress.com/2008/11/25/a-racionalidade-dos-principiossegundo-robert-alexy/
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www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/.../23422
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2062498/em-que-consiste-o-principio-donon-olet-flavia-adine-feitosa-coelho
http://www.webartigos.com/articles/6699/1/PrincipiosTributarios/pagina1.html#ix
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO - 08
CAPÍTULO I – Dação em Pagamento, Natureza Jurídica - 13
CAPÍTULO II – Natureza Jurídica da Penhora e Seus Efeitos - 15
CAPÍTULO III – Conceito de Direito Tributário e da Sua Extinção - 23
CAPÍTULO IV – Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso - 33
CAPÍTULO V – Dos princípios da execução - 35
CONCLUSÃO - 51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA - 53
ÍNDICE - 55
FOLHA DE AVALIAÇÃO - 56
56
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Título da Monografia:
DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS E MÓVEIS DOS TRIBUTOS
Autor:
José Carlos Nunes Falcometa
Matrícula K217604
Data da entrega:
10.10.2011
Avaliado por:
Conceito: