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PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA*
Orlando Teixeira da Costa **
SUMÁRIO:
1. A participação nos lucros e os propósitos do direito moderno;
2. A origem do instituto;
3. Princípios básicos da participação nos lucros;
4. Diferenças entre lucros e resultados;
5. Modalidades de participação nos lucros e resultados;
6. O caso brasileiro;
7. As Medidas Provisórias.
1 . A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E OS PROPÓSITOS DO DIREITO MODERNO.
A superação dos antagonismos, das desigualdades econômicas, e a criação de um verdadeiro incentivo como
contribuição para a melhoria do desempenho dos trabalhadores constituem preocupações do direito moderno e particularmente
do direito do trabalho contemporâneo. Portanto, o direito laboral hodierno não quer ser apenas um instrumento de proteção
social, mas pretende, também, voltar-se para a promoção social do trabalhador.
Com esse propósito, a Convenção Internacional do Trabalho nº 158, que acaba de ser promulgada pelo Decreto nº
1.855, de 10 de abril de 1996, do Poder Executivo, limita o anterior arbítrio do empregador ao término da relação de trabalho,
jungindo-o a uma motivação socialmente justificada, relacionada com a capacidade ou o comportamento do trabalhador ou
baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Assim, o contrato de trabalho não mais
pode ser olhado como um vínculo frágil, submetido à vontade absoluta do empregador, pois ele agora está sujeito a uma
argüição de nulidade do despedimento, se não puder opor a ela um motivo que justifique a despedida.
Com a mesma finalidade procura-se moderar os poderes de decisão e de direção do empregador, fazendo com que eles
não mais sejam exercidos unilateralmente, mas repartidos com o trabalhador, como integrante da ordem jurídica e econômica
da sociedade a que pertence. De súdito do empregador, o trabalhador, por essa tendência, está sendo elevado à condição de
cidadão de uma sociedade organizada.
Finalmente, o direito moderno esforça-se por associar o trabalhador aos lucros e resultados da empresa, como uma
forma de flexibilizar a remuneração, que deve estar ligada ao sucesso do empreendimento, e de criar um incentivo para os
obreiros, de modo a relacionar parte da sua remuneração a indicadores de desempenho.
Nesta exposição vou debruçar-me apenas sobre este último aspecto - a promoção do trabalhador através da sua
participação nos lucros e resultados da empresa - procurando desvendar-lhe a origem, identificando os seus princípios básicos,
enumerando os diversos programas de participação e suas principais diferenças e, se possível, incursionando sobre a Medida
Provisória que se encontra no Congresso Nacional.
2 . A ORIGEM DO INSTITUTO.
Os institutos jurídicos, como qualquer instituição social, são tanto melhor compreendidos quanto mais bem
identificada a motivação da sua origem. Por isso, tentaremos precisar o que levou a sociedade a criar a participação dos
trabalhadores nos lucros e resultados da empresa.
A palavra lucro possui uma compreensão mais ou menos ao alcance de todos, mas se quisermos apreender
cientificamente o seu conceito, poderemos nos valer da escola econômica inglesa, que define o vocábulo como sendo “a parte
do produto, que, em cada indústria, cabe ao capitalista, em remuneração do concurso prestado pelo seu capital na produção”. A
nosso ver, um pouco mais exato, Jean Baptiste Say, no seu Traité d’Economie Politique, conceitua lucro como sendo “a parte
que cada produtor ganha do valor de um produto criado, em troca do serviço com que contribuiu para a criação desse produto”.
A ser verdadeira a definição de Say, como o produtor não é apenas o capitalista, mas também o trabalhador, em
princípio deveria caber a ele uma parte do lucro. Diz-se, porém, que o trabalhador recebe salário e este corresponde à parte que
lhe cabe na criação do produto. Representa, porém, o salário tudo o que resulta de sua contribuição na criação da produção?
De acordo com a Doutrina Social Cristã, “o regime salarial só é justo se, além de assegurar ao empregado e à sua
família tudo o que precisarem para viver dignamente, lhe entregar toda a sua parte na criação do produto” (BIGO, M. Thiéfry,
S.J., apud MESQUITA, José Luiz de. As encíclicas sociais de João XXIII - MATER ET MAGISTRA; comentários
atualizados com a PACEM IN TERRIS, v. 1, p. 104).
Daí por que José Maria Guix Ferreres, interpretando textos pontifícios, diz que “o Papa quer que o salário percebido
pelo obreiro expresse toda a parte de criação por ele proporcionada ao produto; a não ser assim, o salário pago pela empresa ainda que suficiente para manter dignamente uma família normal - é injusto” (apud op. cit., mesma página).
Portanto, o regime salarial é, no mínimo, criticável. E é criticável porque dificilmente satisfaz às exigências do
pagamento de uma remuneração justa ao trabalhador. Esta, uma das razões pela qual se tenta superá-lo, mormente tendo em
vista que ele igualmente deve considerar, na fixação do quantum, a situação da empresa e, também, a situação econômica geral.
Em face dessas circunstâncias, o problema salarial sempre gerou antagonismos, quando não, conflitos entre
trabalhadores e empregadores, levando a uma situação permanente de oposição entre eles.
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Por outro lado, dois fenômenos recíprocos, de efeitos estreitamente conjugados, provocaram distorções consideráveis
no aparelho produtivo dos países: o autofinanciamento e a concentração, ou seja, o enriquecimento pelo autofinanciamento.
Essa realidade foi detectada em relação às médias e grandes empresas e consiste, fundamentalmente, na “inversão econômica
sem recorrer a meios financeiros de terceiros, isto é, pelo aproveitamento das rendas líquidas (lucros e reservas) da própria
empresa” (op. cit., p. 209), que atua como poderoso fator de concentração da riqueza e favorece dispêndios suntuosos, inúteis,
despropositados e, por vezes, até displicentemente errôneos. No final da década de cinqüenta, quando esses fenômenos
passaram a ser detectados, Jacques Germain registrava que o autofinanciamento se elevava na França a 67%, na Europa
Ocidental entre 65% e 80% e nos Estados Unidos atingia 84% da composição do capital produtivo (apud op. cit., p. 209).
Com a nova revolução tecnológica e com a perda de consistência do comunismo no âmbito internacional, o
neoliberalismo financiado pelos grandes interesses mundiais passou a divulgar uma constatação que já vinha há muito tempo
sendo evidenciada: se os empregados participarem do resultado das empresas em que trabalham, este procedimento poderá
contribuir para incentivar a produtividade do trabalhador e elevar o rendimento das empresas.
Ante este relato é possível concluir que a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados constitui um instituto
motivado por tríplice necessidade: evitar dissidências, operar uma melhor distribuição das riquezas acumuladas naturalmente e
contribuir para incrementar a produtividade dos operários e o conseqüente aumento do rendimento das empresas. Como vemos,
essas três necessidades são as mesmas que caracterizam os propósitos do direito moderno e, em particular, do Direito do
Trabalho contemporâneo.
3 . PRINCÍPIOS BÁSICOS DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
A participação nos lucros - expressão genérica que usarei mais freqüentemente - tem o propósito de melhorar o poder
aquisitivo dos trabalhadores, através de um ganho adicional que favoreça, principalmente, aqueles que possuam rendas
modestas. É da natureza do instituto, portanto, obter a distribuição do resultado financeiro da empresa, proporcionalmente à
importância do fator trabalho no valor agregado total, conforme ensina Andres Marinakis, do corpo técnico da Organização
Internacional do Trabalho, procurando precisar um dos postulados filosóficos desse tipo de participação obreira.
Os sistemas jurídicos que adotam a participação obrigatória baseiam-se nesse princípio, a exemplo do que ocorre na
França, que adota dúplice forma de distribuição: a) a participação efetiva, real ou verdadeira, que funciona como forma imposta
de incentivo para o trabalhador e b) a modalidade diferida, com a finalidade de constituir uma forma de poupança, que,
normalmente, goza benefícios ou vantagens instituídas pelo Estado.
É, ainda, da essência da participação nos lucros a flexibilização das remunerações. Por esse postulado, a remuneração
oriunda da participação deve estar necessariamente vinculada ao êxito do empreendimento, sucesso esse que deve funcionar
como fator de ajuste automático de custos, de modo a acompanhar as oscilações dos resultados da empresa.
A participação nos lucros, em tais casos, é de natureza efetiva, isto é, o seu pagamento é realmente feito, não podendo
ser adiado para amanhã. É o princípio informador dos programas ligados aos lucros, em prática na Grã-Bretanha.
Finalmente, orienta-se, também, a participação nos lucros no sentido de criar um incentivo para os trabalhadores,
relacionando as remunerações dela decorrentes a indicadores selecionados do desempenho dos obreiros. Em suma, busca-se
motivar os trabalhadores a solucionar ou melhorar aspectos fundamentais da organização empresarial em que eles se acham e
devem achar-se integrados.
Nenhum desses postulados funcionará, entretanto, se o incentivo participação não for representado por pagamento
afinal efetivo, freqüente e em quantitativos que não sejam exageradamente insignificantes, a fim de que não se desperdisse o
interesse que deve estimular aqueles que trabalham.
4 . DIFERENÇAS ENTRE LUCROS E RESULTADOS.
O Direito Comparado e a nossa Carta Magna vigente relacionam a participação não apenas com os lucros, mas
também com os resultados. Convém diferenciar os programas de participação baseados nos lucros daqueles que se vinculam
aos resultados, pois, quer numa hipótese como na outra, existem diversidades de objetivos, de fator remuneratório, de unidade a
remunerar, de freqüência e de disponibilidade para o pagamento.
Mas existe uma distinção conceitual preliminar a fazer. O que diferencia, essencialmente, lucros de resultados?
Valendo-se da legislação sobre o imposto de renda, Arnaldo Süssekind conceitua lucro, do ponto de vista jurídico,
dizendo que “é aquele auferido pela empresa depois de deduzidas as reservas e as despesas operacionais, nas quais se inclui a
participação concedida aos empregados, além dos reajustes patrimoniais e deduções autorizadas”. Já os resultados, para ele,
correspondem a “metas que podem estar relacionadas com a produtividade, com a produção, com a renda bruta, índice de
venda, qualidade, numa empresa de exportação de bens, com o volume total, o valor em dólar da exportação, etc” (Participação
dos empregados nos lucros ou nos resultados da empresa. Genesis, n. 35, nov. 1995, p. 558).
Arion Sayão Romita também distingue lucros de resultados, dizendo, inicialmente, que não se trata de sinônimos. E
explicita: “Há empregadores cuja atividade não visa a lucros. Os chamados ‘empregadores equiparados’ (denominação
imprópria) a que se refere o art. 2º, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho não auferem lucros. Mas a atividade apresenta
resultados financeiros, dos quais os empregados podem participar” (Os direitos sociais na Constituição e outros estudos, p.
73).
Entendemos, porém, que a melhor maneira de distinguir lucros de resultados consiste em diferenciar os programas
neles baseados.
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Valendo-nos de Andres Marinakis diremos que lucros e resultados diferenciam-se, inicialmente, em razão dos seus
objetivos. O lucro tem por finalidade relacionar as remunerações ao êxito do empreendimento; promover a identidade dos
trabalhadores com a preocupação da empresa em aumentar o lucro. Já os resultados podem ter como caracterização
predominante o estímulo ao esforço individual, a melhora da qualidade do produto, a economia do uso de recursos, o estímulo
à cooperação.
A participação nos lucros visa remunerar em razão do lucro obtido, enquanto a participação nos resultados objetiva
remunerar a produtividade. Outras distinções: a participação nos lucros remunera os empregados de uma empresa como um
todo, enquanto a participação nos resultados remunera individualmente ou por grupos de trabalho. Em termos de freqüência, a
primeira é normalmente anual ou semestral, enquanto a segunda costuma remunerar mensalmente, trimestralmente ou
semestralmente. No que diz respeito à disponibilidade da retribuição, é ela imediata ou mediata na participação nos lucros e
sempre imediata na participação nos resultados. Nos períodos recessivos, a participação nos lucros se reduz automaticamente,
enquanto, na outra hipótese, os trabalhadores têm maior influência e controle sobre o resultado, muito mais do que nos planos
de participação nos lucros.
5 . MODALIDADES DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E NOS RESULTADOS.
Encontramos várias modalidades de participação nos lucros e resultados no Direito Comparado, quer quanto à
definição do que seja ela, quer no que diz respeito ao seu objetivo. A maneira como funciona o instituto da participação é
diferente nos diversos países e continentes.
Quando se visa estimular a poupança dos trabalhadores com baixo risco e mediante baixo custo para o empregador,
uma parte da remuneração à qual se adiciona uma contribuição dos empregadores é depositada em uma conta de investimento
durante um certo período de tempo antes de estar à disposição dos obreiros. Esse plano pode ser sinteticamente caracterizado
pela acumulação de ativos.
Outra modalidade é a participação diferida nos lucros. Nesta hipótese, a participação nos lucros é depositada em um
fundo financeiro e não fica à disposição imediata do trabalhador. Há casos em que existe isenção fiscal quer para o empregado,
quer para os empregadores. Quando isso ocorre, o plano de participação deve ser registrado perante as autoridades. Este
sistema é freqüentemente usado nos Estados Unidos.
Diferentemente da maneira anterior, existe a participação nos lucros que se distribui em dinheiro e em períodos
relativamente próximos. É a participação dos lucros em espécie. Esse tipo de participação normalmente não goza de benefícios
fiscais nem depende de aprovação prévia das autoridades. É fácil de estabelecer e de administrar. Por isso, é muito comum nos
países da Europa.
Modalidade diversa é aquela que consiste na distribuição de ações aos empregados. Assemelha-se à distribuição
diferida e ajuda a capitalização da própria empresa. A possibilidade de fazer uso das ações é retardada no tempo. Geralmente
goza de benefícios fiscais que atingem tanto os empregados como os empregadores. Graças a esse mecanismo é crescente a
sua importância nos Estados Unidos.
Finalmente existe a distribuição de benefícios por resultados. Diferentemente das modalidades anteriores de
participação, constitui um incentivo direto visando à melhoria do desempenho dos trabalhadores. Nesse caso, os benefícios são
distribuídos em razão direta da melhoria da produtividade, da qualidade, do melhor uso dos recursos à disposição do operário,
procedimentos esses que nem sempre estão relacionados com a obtenção de maior lucro. Toda a estrutura desse programa é
organizada em função das unidades de produção e possibilita o uso de uma diversidade de comportamento na mesma empresa,
tendo em vista atingir variados objetivos.
Essas diferentes modalidades de participação, ora são da iniciativa dos empresários, ora da iniciativa das autoridades.
A iniciativa empresarial é mais usada nos Estados Unidos, enquanto a iniciativa oficial, através de lei, é mais comum na GrãBretanha e na França.
6 . O CASO BRASILEIRO.
A Constituição de 5 de outubro de 1988 enumera a participação nos lucros, ou resultados, entre os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, inciso XI).
Embora o instituto tenha sido constitucionalmente previsto desde 1946, seu registro mais remoto encontra-se na
Consolidação das Leis do Trabalho, onde se lê, no Capítulo “Da Duração do Trabalho”, artigo 63, a seguinte disposição: “Não
haverá distinção entre empregados e interessados, e a participação em lucros ou comissões, salvo em lucros de caráter social,
não exclui o participante do regime deste Capítulo”.
Em que pese a inserção desse preceito no Título “Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho”, a alusão a “participação
em lucros” serve para demonstrar que, mesmo nos albores da legislação social no Brasil, o instituto já era aqui conhecido e
praticado.
Segundo o Conselheiro José Ferreira Borges, a figura do interessado é oriunda do Direito Comercial Marítimo
português, pois esse termo servia para designar o co-proprietário, o quinhoeiro, o parceiro, o comparte de um navio. Nessa
relação, ele tinha o seu quinhão, participando, pois, dos lucros do empreendimento. No âmbito do direito luso-brasileiro, o
instituto da participação nos lucros apareceu, portanto, inicialmente no Direito Comercial e não no Direito do Trabalho.
De qualquer maneira, o importante é que se delimite, no momento, as características constitucionais desse instituto
jurídico. Com esse propósito, é necessário lembrar que o inciso XI do artigo 7º não é o único prevendo a participação. Ao
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versar sobre Ciência e Tecnologia, a Lei Maior também prescreveu a participação nos ganhos econômicos resultantes da
produtividade do trabalho, dizendo que a lei apoiaria e estimularia as empresas que pratiquem esse sistema de remuneração.
Em qualquer hipótese, a participação deve ser desvinculada da remuneração (art. 7º, XII) ou do salário (art. 218, § 4º),
pois essa imposição facilitará enormemente, assim entendo, a implantação em definitivo e generalizada desse instituto jurídico
em nosso País.
Antes de 1988, em face das controvérsias existentes, a jurisprudência pacificou-se através do Enunciado nº 251 do
TST, que assim lecionava: “A parcela de participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para
todos os efeitos legais”. Com a promulgação da Constituição vigente, esse enunciado teve que ser cancelado, e assim ocorreu
através da Resolução nº 33/94, ao tempo em que eu presidia o Tribunal Superior do Trabalho.
A implementação do instituto necessita, porém, de lei ordinária que o definirá. Consta do texto constitucional:
“conforme definido em lei”. Cabe à lei, portanto, definir e não impor. Desse modo, o nosso sistema não pode ser nem
inteiramente impositivo, nem exageradamente generalizado.
Acho que uma lei inteligente haverá apenas de fixar os parâmetros para o seu funcionamento, que, nos detalhes e
particularização, deverá muito mais depender da autonomia das partes, pois a participação, principalmente quando baseada nos
lucros, levará em consideração a empresa que se obrigará ao pagamento desse benefício. Não é compreensível, outrossim, que
o instituto abarque também, necessariamente, as micro e pequenas empresas, pois a sua destinação natural foi as médias e
grandes empresas.
Por tudo isso, é que o legislador ordinário deve revestir-se da máxima cautela, equilíbrio e sabedoria, para, ao definir a
participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, não ultrapassar os limites do bom senso, necessário a todo
e qualquer instrumento do direito escrito. Vejamos se esta cautela está sendo observada no momento.
7 . AS MEDIDAS PROVISÓRIAS.
A Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, inaugurou uma legislação soluçante, que a cada mês se
repete, para assegurar a continuidade dessa legislação, regulando a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º,
inciso XI, da Constituição.
As Medidas Provisórias só podem ser editadas “em caso de relevância e urgência”, pois assim preceitua o art. 62,
caput, da Lei Fundamental. Embora esteja imbuído da convicção de que é conveniente a promoção do trabalhador, que o
processo de integração trabalhador-empresa já se faz retardar no Brasil, não estou convencido de que a Medida Provisória nº
794 e as que a seguiram, embora possuam natureza relevante, detenham, igualmente, o caráter de urgente.
Desde a Constituição de 1946, o Brasil aguarda lei ordinária que regule a participação nos lucros, mas as altas
indagações que se fazem a respeito ainda não conseguiram liberar o tema para que ele assuma eficácia legal. Apressar, agora,
despropositadamente, atribuindo a Medidas Provisórias sucessivas natureza urgente, parece-me desarrazoado, inconveniente,
inoportuno, desnecessário e em afronta ao Estado Democrático de Direito.
Por isso, se a Medida ou Medidas Provisórias editadas não são urgentes e possuem o vício da inconstitucionalidade
desde a sua origem, o assunto nelas versado deve esperar mais um pouco. Trata-se de inconstitucionalidade formal, que despe
de toda eficácia as normas até aqui baixadas, objeto de tanta controvérsia em razão do texto mal redigido e mal concebido.
O seu art. 2º, caput, já foi até motivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.361-1/600, ajuizada pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura, tendo sido razão de liminar que mandou suspender, até a decisão
final da ação, a expressão “por meio de comissão por eles escolhida”, porque permitia às empresas convencionar com seus
empregados a forma de participação nos lucros, sem a intervenção dos sindicatos, conflitando gritantemente com o art. 8º,
inciso VI, da Constituição.
Ora, esses tropeços todos me levam a recordar uma história da minha cidade natal, que, adaptada às circunstâncias,
bem pode induzir ao resultado das reflexões que aqui estão sendo feitas.
Conta-se, na capital do meu Estado, que, tendo se aposentado por implemento de idade um notável desembargador do
Tribunal de Justiça, foi ele convidado por um de seus irmãos mais novos, advogado, a trabalhar no seu escritório profissional.
Como primeira incumbência, recebeu um processo em que deveria recorrer contra a decisão de primeiro grau, que havia sido
desfavorável ao cliente do irmão.
Passados alguns dias, nada de ser apresentado o arrazoado recursal pelo desembargador aposentado, agora exercendo
a advocacia. Como se aproximasse o termo final do prazo recursal, o irmão advogado resolveu interpelar o desembargador
aposentado a respeito do trabalho que lhe atribuíra.
Tranqüilamente retrucou o novel advogado ao proprietário do escritório: - Sabes, li o processo e verifiquei que teu
cliente não tem razão, por isso não vou preparar nenhum recurso.
Valho-me desse exemplo para dizer o seguinte: depois das considerações gerais que teci a respeito do tema, os
senhores talvez estejam esperando a minha opinião sobre o texto das Medidas Provisórias que se encontram no Congresso
Nacional procurando regulamentar o tema. Sim, eu as li, mas, ante a gritante inconstitucionalidade formal de que são eivadas,
não merecem o estudo analítico que os senhores talvez de mim estivessem esperando neste final. E assim procedo, pautandome no procedimento do septuagenário desembargador, porque é melhor conhecer o que deve ser feito para obter uma boa lei
sobre a matéria do que ficar refletindo sobre um texto eivado de inconstitucionalidade e, portanto, natimorto.
Com isso, eu não estou sendo deselegante com os senhores. Pelo contrário, quero poupá-los de ouvir dissertações
sobre um tema sem eficácia legal. Quero, enfim, que os senhores se juntem a mim para manifestar inconformação diante dessas
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legislações soluçantes, que só servem para carcomer as raízes do Estado Democrático de Direito e a estrutura do sistema
jurídico vigente.
(*) Conferência de abertura do 2º Congresso de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho no Rio de Janeiro (2º
CONTRAB), realizado nos dias 19 e 20 de abril de 1996, pela Academia Nacional de Direito do Trabalho e TOGA Estudos
Jurídicos.
(**) O autor é Ministro Togado de Carreira do Tribunal Superior do Trabalho, seu ex-Presidente e Presidente da Academia
Nacional de Direito do Trabalho.