A EVOLUÇÃO DO ESTADO ATRAVÉS DA HISTÓRIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, O NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME DIFERENCIADO
DE CONTRAÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRO – RDC
Rui Magalhães Piscitelli 1
RESUMO: O presente artigo visa a demonstrar a evolução dos direitos fundamentais, e,
assim, da relação Estado-cidadão. Como consectário, demonstrar a evolução das Escolas
de Administração Pública. Ainda, pretende-se demonstrar a teoria dos princípios, como
base à apresentação do Novo Direito Administrativo, no qual o Direito como um todo deve
ser tomado pelo intérprete. Por fim, o novo Regime Diferenciado de Contratações Públicas
– RDC é analisado sob a jurisprudência do Tribunal de Contas da União brasileiro, como
forma de demonstrar a aplicação desse novo Direito Administrativo.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Evolução estatal. Regime Diferenciado de
Contratações Públicas – RDC.
ABSTRACT: This article aims to demonstrate the evolution of fundamental rights, and thus
the state-citizen relationship. How consectário, show the evolution of Schools of Public
Administration. Still, it is intended to demonstrate the principles of the theory, based on the
presentation of the New Administrative Law, in which the law as a whole should be taken by
the interpreter. Finally, the new and unusual Procurement Regime - DRC is analyzed under
the case law of the Court of Audit Brazil, as a way to demonstrate the application of this
new Administrative Law.
1
Especialista em Processo Civil e Mestre em Direitos Fundamentais. Procurador Federal da Advocacia-Geral da União.
Professor de graduação e pós-graduação em Direito. Membro de Bancas de Seleções Públicas e de Comitês Editoriais.
Palestrante. Autor de diversas publicações na área do Direito Público.
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KEY WORDS:
Administrative Law. State evolution. Differential scheme Procurement -
DRC.
1. INTRODUÇÃO
Já desde a sua criação, em 2011, muito material bom já foi produzido sobre o novo
regime de contratações públicas, o RDC.
Todavia, é necessário, ao intérprete do Direito, não ler o Direito aos “retalhos”,
senão pelo conjunto da Ciência Jurídica.
Desde a edição da lei que criou o RDC, temos palestrado muito Brasil afora, do quê
seguimos a metodologia, nessas palestras, seguida neste artigo, ou seja, primeiramente
localizando o leitor nos prolegômenos necessários ao entendimento do surgimento do novo
regime licitatório e contratual da Administração Pública, e, após, analisando a
jurisprudência do TCU, observando nela o impacto daqueles prolegômenos necessários.
Esse é o nosso método, sem qualquer crítica aos vários Doutrinadores que já escreveram
e discursaram sobre o tema.
Nesse sentido, vamos, sim, analisar o RDC, com viés na jurisprudência do TCU,
mas, primeiramente, discorreremos sobre a evolução da relação do Estado com o cidadão,
através da História dos direitos fundamentais.
Logo após, localizaremos as Escolas da Administração Pública, a fim de dar
subsídios de como o “braço” operacionalizador do Estado se comportou através dos
tempos, na sua missão de operacionalização das políticas públicas.
Também necessário, é o discurso sobre a teoria dos princípios, na qual as regras, e,
também os princípios, são espécies das normas jurídicas, propiciando uma leitura
contemporânea do Direito Adminsitrativo, conhecido como Novo Direito Administrativo.
Ao final, então, analisaremos o RDC sob a jurisprudência do TCU, e, então, teremos
oportunidade de localizar a matéria especírica das novas contratações públicas dentro do
Direito como um todo, tendo, assim, condições de entendê-lo mais intimamente.
Esse é o nosso desiderato, sem qualquer pretensão de exaurir quaisquer dos
objetivos acima postos.
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2. A EVOLUÇÃO DO ESTADO E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATRAVÉS DA
HISTÓRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Inicialmente, é mister tecermos uma breve retrospectiva da evolução do fenômeno
estatal, na medida em que eles retratam o momento histórico os direitos fundamentais a
que corresponderam à cada época, e, assim, da relação cidadão-Estado.
Nesse sentido, temos que, se os direitos fundamentais são os direitos de maior
envergadura dos cidadãos em relação ao Estado (hoje não somente mais em relação ao
Estado, como também, frente aos particulares, como veremos adiante), entendendo a
evolução daqueles podemos compreender a posição do Estado para garanti-los.
E,
nesse
cenário,
a
Administração
Pública,
como
permanente
braço
operacionalizador das políticas estatais, desse modelo extrairá as suas características;
políticas essas traçadas pelo Governo, este transitório, em respeito ao princípio
republicano. Assim, temos o que denomino de “triângulo amoroso”, ou seja, Estado,
Governo e Administração Pública.
Com isso, temos o desenho do objeto do Direito Administrativo, qual seja, a
Administração Pública. Já, o Direito Constitucional, ato inaugural da estrutura de um
Estado, tem como objeto as funções políticas do Estado, para o nosso estudo, o Governo.
São, assim, Administração Pública e Governo complementares à feição do Estado;
contudo, não se confundem. Enquanto aquela tem como operacionalizadores servidores e
empregados públicos, mão-de-obra permanente, sendo o regime dos seus atos de
natureza vinculada, ou seja, de realização obrigatória, o Governo tem como Membros os
políticos, pela definição do regime republicano, de passagem temporária, e, na maioria dos
casos, elegíveis pelo voto popular, sendo o regime de seus atos de natureza discricionária,
os quais têm um espaço de juízo de conveniência e oportunidade: o mérito político.
De pronto, tenha-se que a figura dos Estados Nacionais vem consolidada com a
Idade Moderna. A ela é ínsita a idéia de soberania de um governo sobre uma população.
Nesse sentido, trazemos os ensinamentos Moreira Neto 2 na diferenciação histórica da
formação entre o Direito Público e o Privado:
2
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
15-16.
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As relações de coordenação, típicas do Direito Privado, bem como as relações de
subordinação não-estatais, quase não sofreram transformações apreciáveis com o
passar dos séculos, conformando sistemas normativos relativamente estáveis.
Diferentemente, as relações travadas entre os indivíduos e o Estado destacam-se
com as que mais evoluíram em direção ao sucessivo reconhecimento e proteção da
liberdade e da dignidade individuais.As primitivas formas de organização política
originaram o chamado Estado religioso, no qual a autoridade se fundava na
vontade divina revelada; as raras normas de subordinação se apresentavam com
caráter negativo, consistentes numa série de proibições, como tabus jurídicos, e as
atividades do Estado concentravam-se na manutenção da segurança, dos
costumes e dos cultos. Esse quadro permaneceu relativamente estável até o
Renascimento, quando surgiu na Europa o Estadonação, como organização política
dominante, já apresentando alguma autonomia em relação à religião; não obstante,
como o poder estava fortemente centralizado no monarca, não existia ainda espaço
para o desenvolvimento de um Direito Público.
Essa primeira etapa na história da formação do Estado-nação redundou em um
Estado absolutista, o qual se resume na frase “O Estado sou eu”, atribuída a Luís XIV, o
qual representou todo o pensamento político absolutista da Época moderna.
Nesse momento, como uma fase necessária do desenvolvimento social, o Estado,
esse “grande e robusto homem artificial”3, é-nos apresentado personalizado nos Estados
Nacionais. é-nos apresentadopersonalizado nos Estados Nacionais.
Em face do auge do absolutismo, o descontentamento leva à organização de
diversos movimentos sociais, tendo a Revolução Francesa como ápice, na qual esse
modelo de organização político-estatal foi, literalmente, enforcado.
Nesse cenário, a Revolução Francesa, teve por meta enfraquecer o Estado (que, na
verdade era forte somente no sentido absolutista, não um Estado forte no sentido de
presente na sociedade), baseada que estava na idéia absolutista do quê os Reis faziam do
poder. Assim, então, a Revolução Francesa inaugurou a 1ª dimensão dos direitos
fundamentais4.
Nessa fase, tão melhor seria o Estado quanto menos se fizesse sentir na sociedade.
Como contextualização, tomemos “a mão invisível do Estado”5. É a conhecida fase da
liberdade. Alexy bem retrata os desejos dos cidadãos de então: “Los derechos de defensa
3
Descrição de Thomas Hobbes, na sua obra “O Leviatã”.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
5
Vide, dentre outras publicações de pensadores da época, “A riqueza das Nações”, de Adam Smith.
4
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del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del
Estado”6.
No entanto, a sociedade foi se reorganizando após a queda da Monarquia, sob o
comando da classe burguesa, que, inicialmente, compreendia os comerciantes individuais
(o povo da pré- Revolução Francesa), mas, com o tempo, a organização econômica foi
ficando mais complexa. Ou seja, as imperfeições econômicas à concorrência perfeita
foram se tornando cada vez mais visíveis e sentidas pela massa da população. Massa,
essa, que agora passou a se constituir dos trabalhadores que não detinham os meios de
produção, senão sua própria força de trabalho. Os movimentos sindicais, os emigrantes
europeus em busca de trabalho na América e o surgimento do socialismo contribuíram
para que passássemos a ingressar na denominada 2ª dimensão dos direitos fundamentais,
que muito reflexo teve na construção de uma nova estrutura do Estado.
Nessa estrutura, não mais se admitia um Estado passivo, senão exigiam os
movimentos populares que tivéssemos um Estado que interviesse nas relações
trabalhistas, previdenciárias e sociais como um todo.
A Encíclica Papal Rerum Novarum, do Papa Leão XIII (que ficou conhecida como a
“certidão de nascimento” do Direito do Trabalho, visto, até então, as relações laborais
serem reguladas pelo Direito Civil), em muito contribuiu nesse processo, ao denunciar ao
mundo a condição subumana a que milhares de trabalhadores estavam submetidos,
servindo a Revolução Industrial no sentido de propiciar a acumulação de capital nas mãos
dos detentores de fatores de produção outros que não o trabalho. A Constituição Mexicana
e de Weimar foram marcos nesse processo social, no início do século XX. É a conhecida
fase da igualdade. Esse momento social é bem retratado por Moreira Neto7:
Com efeito, como o liberalismo clássico havia pretendido manter o Estado como
simples espectador dos fenômenos econômicos e sociais, se havia aberto um
crescente espaço anômico, o que permitiu o aumento de pólos irrefreados de poder
na sociedade, que passaram a causar distorções econômicas e sociais e a
comprometer a igualdade de oportunidades entre os indivíduos. Nessas condições,
o Estado foi chamado a intervir para coibir os excessos e, simultaneamente, para
suprir lacunas abertas pela iniciativa privada, ausente ou insuficiente, para garantir
e, posteriormente, dirigir o desenvolvimento econômico.
6
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales,
2002, p. 419.
7
MOREIRA NETO, p. 17.
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Mas a sociedade continuou a evoluir. E bem assim o Estado e a Administração
Pública, consequentemente.
As duas grandes guerras mundiais, sobretudo suas consequências para a
população mundial, fizeram com que houvesse um sentimento de que era preciso
desenvolver mais a solidariedade entre os habitantes de nosso planeta. O Plano Marshall,
de reconstrução da Europa no pós 2ª Guerra Mundial, muito bem ilustrou esse cenário.
Assim, então, a Constituição Portuguesa de 1976 trouxe em um texto escrito a
possibilidade de transição para um Estado socialista, com a consequente estatização dos
fatores de produção.
Surgia a 3ª dimensão dos direitos fundamentais. É a conhecida fase da fraternidade
dos direitos fundamentais. Anote-se, ainda, que Sarlet nos noticia a categoria da 4ª
dimensão dos direitos fundamentais, mas alerta: “(...) no entanto, ainda aguarda sua
consagração na esfera do direito internacional e das ordens constitucionais internas”8.
Direito à informação e à participação popular direta, dentre outros, marcam essa
nova dimensão, na qual o ponto realmente diferenciador é a garantia de capacitação dos
indivíduos para fazerem parte de uma sociedade globalizada9.
Acerca da evolução desses modelos, Gonçalves 10 assim se manifesta:
O que se pode afirmar, após extensa reflexão, é que os modelos de Estado devem
complementarse, não havendo uma receita específica para todos os países. No
Brasil, é preciso levar em conta os aspectos e características culturais, econômicos,
políticos, e principalmente sociais, para que se possa criar um modelo brasileiro
próprio de Estado Pós-social, adaptando-o aos reclames de um país em
desenvolvimento.
Por fim, a despeito de contarmos com direitos fundamentais de dimensões
elevadíssimas, não podemos nos esquecer de lhes emprestar efetividade, busca que é
bem assinalada por Cléve11, em face de que, desde o início dos anos 90, o Brasil passou a
8
SARLET, Ingo Wolfgang. p. 59.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 526.
10
GONÇALVES. Cláudio Cairo. Contrato Administrativo. Tendências e exigências atuais. Belo Horizonte: Fórum,
2007, p. 45.
11
CLÉVE, Clemerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmática constitucional
emancipatória. In: Uma vida dedicada ao Direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. São Paulo: RT, 1995,
p. 33-53.
9
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conhecer uma nova geração de constitucionalistas, com o propósito de efetivar os
princípios e valores do texto da Carta para o mundo real.
O Direito Administrativo, nesse cenário, é um produto da Idade Moderna, na medida
em que tende a harmonizar a operacionalização do Estado para que passe a atuar mais
ativamente na sociedade, ao mesmo tempo, com a sua limitação necessária para que os
direitos fundamentais da 1ª dimensão não fiquem obnubilados. E esse é o grande desafio
da contemporaneidade, que colhemos de Moreira Neto12, que, para resolvê-lo, tem o
Estado o ordenamento jurídico:
É inegável que o atual modelo de Estado – colhido nesse processo de mudança
acelerada, como responsável pela regência dos destinos de sociedades cada vez
mais conscientes de seus interesses bemcomo da importância de garanti-los,
sempre mais demandantes de serviços e organizadas para exigilos – tornou-se
uma instituição problemática. Mais uma crise a superar, mas, diferentemente das
crises históricas que o acossaram, há cada vez melhores condições para resolvê-la,
como, de resto, qualquer outro conflito, não importa de que natureza, desde que se
o faça com os próprios instrumentos de ordem jurídica e, para tanto, quanto mais
dúctil e flexível esta for, melhor e mais rapidamente serão superadas as crises que
advirão.
Nesse contexto, a Administração, como braço operador das políticas traçadas por
um Governo, deve acompanhar a evolução dos direitos fundamentais13. Assim sendo, préjuízos como a estrita legalidade, a supremacia absoluta do interesse público sobre o
interesse privado, o caráter exclusivamente unilateral do ato administrativo e a
indisponibilidade do interesse público, ainda que em se tratando do secundário, vêm sendo
substituídos, num cenário de busca verdadeira em direção a um Estado Democrático de
Direito (e não somente de legislação) por outros, como a interpretação
sob o viés do sistema jurídico integral, a compatibilização dos direitos fundamentais com o
interesse estatal, a participação popular na elaboração das políticas públicas e a restrição
da indisponibilidade ao interesse público primário, no qual se entende a defesa
12
MOREIRA NETO, p. 18.
Acerca da constitucionalização da Administração Pública Brasileira, consultar artigo que produzimos para o II
Congresso Brasileiro de Carreiras Jurídicas de Estado, ocorrido em Brasília – 2010, disponível em: http://www.
carreirasjuridicas.com.br/downloads/dia07oficina10texto1.pdf .
1313
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intransigente do interesse da sociedade, dessa idéia, pois, descolando-se os interesses
meramente patrimoniais do Estado. Na doutrina, isso é sintetizado por Otero14:
Um sistema tendencialmente fechado de legalidade substituído por um sistema
predominantementeaberto: a legalidade administrativa, à semelhança do que
sucede com o sistema constitucional, torna-se predominantemente principialista em
certos sectores de actividade.
No entanto, sabemos que a praxis não se modifica somente pelo texto legal. No
Brasil, ainda temos uma forte crise de aplicação desse novo Direito Administrativo, que,
nesse espectro, não mais se contenta com a legalidade dos atos administrativos, senão
anseia pela matriz constitucional de fundantes políticas públicas sociais.
E, nesse desiderato, o Judiciário é convocado a colaborar na formação de uma
Administração Pública constitucionalizante.
A propósito, destacamos o julgado abaixo, do Supremo Tribunal Federal,
interpretando o desejo constitucional de manter o controle prévio da legalidade sob os
auspícios de uma Administração Pública profissionalizada, efetiva, com compromissos
mais sólidos com o Estado, e não sob a guarda de cargos comissionados, os quais,
conforme o governo do momento, ditam uma diretiva estatal. Ora, o controle prévio da
legalidade é função de Estado, não de governo.
Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do
inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material
quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico
do Poder Executivo dos Estados é de
ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de
concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal.
Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e
independência funcional desses especiais agentes públicos. 3.É inconstitucional
norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das
atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo.
15
Precedentes. 4. Ação que se julga procedente .
14
OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 167.
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão nº 4261/2010. Plenário. Relator: Ayres Britto. Sessão de 2/8/2010.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=613544 >. Acesso em: 22 jan.
2013 .
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No âmbito do Direito Administrativo, nosso palco diário de atuação, temos a mesma
evolução acima, que afetou os direitos fundamentais. Claramente identificamos na
Administração Pública três fases, quais sejam, a do tipo patrimonialista, a burocrática e a
gerencial.
Ressalva importante a fazer é que, dificilmente, um País tem somente um modelo
em vigor, senão tende a ter um precípuo, em face de, na Administração, termos agentes
públicos, e cada qual trazendo suas cargas próprias de experiência e níveis de
desenvolvimento pessoal, além, claro, da influência do Governo do momento.
Da Administração patrimonialista podemos exemplificar características como a
pessoalidade, a inexistência de fronteira entre a coisa pública e os interesses pessoais dos
governantes e a praticamente ausência de controle. Predominantemente, a escola
patrimonialista poderia ser associada aos antecedentes da 1ª dimensão dos direitos
fundamentais.
Da Escola burocrática, podemos trazer a introdução dos controles nos negócios
públicos, a segregação entre os interesses privados dos públicos e o respeito aos
princípios da impessoalidade e moralidade; todavia, para isso, em face das agruras
experimentadas pelo modelo anterior, acaba centralizando os negócios administrativos.
Max Weber, sociólogo alemão, inaugura o termo burocracia no início do século XX.
Com isso, analisando o quadro histórico anterior, Max Weber não vê outra forma de a
Administração Pública acompanhar tais mudanças senão se reorganizando, e esta
reorganização passa pela implementação do sistema burocrático.
Como marco inicial, toma Weber a estrutura funcional do exército prussiano de
meados do século XIX.
Na sua gênese, a burocracia visa a dotar o Estado- Administração Pública de
racionalidade. Nesse viés, não há como dispensar de seguir alguns de seus princípios,
quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da publicidade, o da hierarquia, o da
especialização de funções, com a alta capacitação da Administração Pública, que passa a
ser profissional, e o do controle dos atos estatais, visto que não mais toleraria a sociedade
do início do século XX a não-transparência da coisa pública.
No entanto, até os dias de hoje, quando se quer falar de uma máquina
administrativa emperrada, a primeira crítica que se faz é que isso se deve à burocracia.
Muitas críticas são feitas, dentre elas, a quantidade de procedimentos e de controle
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estatais bem como o desrespeito à legitimidade popular; todavia, não devemos, em
absoluto, tomar o sistema burocrático como prejudicial à sociedade, senão como um passo
no seu desenvolvimento, aproveitando-se da burocracia todas as suas virtudes, e são
muitas!
Assim, a 2ª dimensão dos direitos fundamentais estaria, de regra, associada
temporalmente a essa Escola burocrática, na medida em que o Estado, para poder intervir
na sociedade (como reclamo desta pelos exageros da fase predecessora liberal), precisa
de uma máquina administrativa profissionalizada.
No Brasil, o Presidente Getúlio Vargas foi o responsável pela introdução de
mudança no perfil administrativo, fazendo com que o descontrole e pessoalidade
patrimonialistas cedessem, pouco a pouco, espaço a uma administração pública
profissional, com a introdução de controles de pessoal, incluindo a seleção impessoalizada
dos agentes a prestarem serviços ao Estado.
Registre-se que o Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP e as
primeiras regras sistematizadas sobre as aquisições públicas com os primeiros desenhos
de regras licitatórias foram criados nesse cenário16.
Contudo, a Administração Pública precisava acompanhar a evolução ainda maior da
sociedade, do que, com o final da 2ª e início da 3ª dimensão dos direitos fundamentais, a
escola gerencial foi sendo introduzida nos temas do Estado.
No Brasil, o conhecido Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, readequou
vários conceitos até então praticados.
Tomemos o controle, que, na visão burocrática era voltado aos meios, o qual se
transformou em medição de resultados. Ademais, a Administração Pública ganhou cinco
novos princípios, quais sejam, o planejamento, o controle, a coordenação, a
descentralização e a delegação de competência17. Notadamente com esses dois últimos,
a Administração passou a delegar funções altamente especializadas às entidades que iam
sendo criadas, componentes da Administração Indireta, o que visava a que os
procedimentos fossem feitos cada vez de forma menos centralizada na Administração
Direta.
16
BRASIL. Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922. Organiza o Código de Contabilidade da União. Rio de Janeiro,
1922. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dpl/dpl4536.htm> Acesso em: 22
janeiro 2013.
17
Descentralizar é atribuir competência a entidades públicas; desconcentrar (outro instituto) é o reordenamento
administrativo dentro da própria estrutura do órgão público, sem atribuição de nova competência.
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Veja-se, a propósito que a execução indireta das atividades propriamente internas
da Administração Pública bem como a colaboração com outros entes políticos,
administrativos, e, mesmo, entidades privadas sem fins lucrativos, já vêm, desde o DL 200,
de 1967, informados pelo princípio da descentralização18.
Ademais, aquela norma veio a introduzir no Estado Brasileiro uma primeira visão
gerencial, do que a descentralização e os controles submetidos ao custo benefício,
passando estes da espécie a priori para a posteriori, dentre outras características, só
agregaram valor à burocracia então vigente.
No final da década de 70 e início da década de 80, no Mundo, assistimos a uma
necessidade de reformulação do Estado em nível mundial.
A manter aquele nível de
atuação, certamente, a sociedade passaria a perder cada vez mais espaço, avizinhandose, mesmo, uma socialização na Economia.
É a época em que, nos Estados Unidos, Ronald Reagan e, na Inglaterra, Margareth
Tatcher, desenham um novo Estado mundial: o Estado gerencial. Um Estado em que a
sociedade passaria a assumir as atividades até então públicas, algumas por transferência
de titularidade, e, outras, na mera delegação de exercício.
Aí a Escola gerencial de Administração Pública é gestada, devendo a atividade
estatal não mais focar a intervenção econômica, tampouco a prestação de serviços
públicos (esses devendo continuar prestá-los ao menos minimamente), mas as funções de
fomento e de regulação econômica passaram a ser fundamentais.
Assim, cria-se a tecnocracia. Mais recentemente, com a Emenda Constitucional
nº 19, de 04 de junho de 1998, introduzindo aos quatro princípios constitucionais da Carta
de 88 (legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade) o lume da eficiência, a
possibilidade de demissão, mesmo dos servidores estáveis por insuficiência de
desempenho, e, ao que nos toca mais diretamente, a possibilidade do controle popular
sobre a Administração Pública, de forma mais detalhada do que o previsto no texto
originário de 88, vê-se, pouco a pouco, a consolidação do modo gerencial de administrar a
coisa pública19.
18
19
Vide os arts. 6º e 10 do DL 200, de 1967.
Nesse sentido, destacamos o recente Decreto federal nº 6.932, de 2009, notadamente os seus arts. 11 e 12.
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Assim de Moreira Neto acerca da eficiência, esse princípio basilar da Escola
Gerencial, e, consequentemente do Novo Direito Administrativo
20
:
Realmente, com o desenvolvimento dos conceitos da administração pública
gerencial, que revelam rande influência do pragmatismo do direito público anglosaxônico, passou-se a reconhecer não ser o bastante a prática de atos que,
simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele
esperados, ou atendendo apenas ao conceito clássico de eficácia. Exigiu-se mais:
que esses atos fossem praticados com tais qualidades intrínsecas de excelência,
de modo a possibilitarem o melhor atendimento possível das finalidades para ele
previstas em lei.
Essas exigíveis qualidades intrínsecas de excelência são, por certo, numerosas e
diferenciadas, sendo, assim, imprescindível defini-las através de parâmetros
objetivos previamente fixados, que se destinam à aferição dos resultados
alcançados pela ação administrativa. Esses parâmetros tanto poderão ser
fixados pela lei, como pelo ato administrativo, pelo contrato administrativo ou
pelo ato administrativo complexo, sob critérios de tempo, de recursos utilizados,
de generalidade do atendimento ou de respostas de usuários (feed-back), tendo
sempre em linha de conta que o conceito jurídico de eficiência jamais poderá ser
subjetivo, pois de outro modo, chegar-se-ia ao arbítrio no controle.
Entendida, assim, a eficiência administrativa, como a melhor realização
possível da gestão dos interesses públicos, posta em termos de plena
satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela
se apresenta, simultaneamente, como um atributo técnico da administração, como
uma exigência ética a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e,
coroando a relação, como uma característica jurídica exigível, de boa administração
dos interesses públicos. (grifo aposto)
Como corolário ao princípio da eficiência, Moreira Neto disserta sobre a sua íntima
correlação com o princípio da economicidade. Bem assim21:
Neste sentido, em parte é corolário do princípio da eficiência, acima estudado,
porque se volta à observância de uma relação, que aqui é especificamente
financeira, portanto, mensurável ou estimável, entre insumos e produtos, pois, tanto
quanto nas hipóteses aplicativas daquele princípio matriz, a economicidade
tampouco prescinde de parâmetros objetivos, claros e previamente conhecidos,
para que, em cotejo com eles, seja possível chegar-se a conclusões, juridicamente
válidas, sobre sua eventual violação, não podendo decorrer, portanto, de uma
apreciação livre e, muito menos, subjetiva dos atos da Administração, daí a
necessidade de motivação quando de sua aplicação.
20
21
MOREIRA NETO, p 117
MOREIRA NETO, p 118.
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Assim, a boa administração gerencial é efetivada, sobretudo com a leitura
harmônica das normas, enquanto princípios e regras, tendo como parâmetro a eficiência.
Esse o farol que nos é dado por Moreira Neto22:
No plano normativo, na Constituição de 1988, o dever da boa administração
decorre diretamente do comando do art. 37, caput, que consagra a obrigatoriedade
da eficiência, que se complementa pelos comandos, ainda mais específicos, do art.
70, caput, que instituem a obrigatoriedade tanto da legitimidade quanto da
economicidade da gestão administrativa.
Portanto, a boa administração tem como parâmetros gerais os conceitos de
eficiência e de resultado de gestão: a eficiência, como a otimização da aplicação
dos meios administrativos disponíveis e o resultado, como a idoneidade do fruto da
gestão realizada para atender satisfatoriamente aos interesses públicos visados.
Esses parâmetros-mestre são necessários e suficientes para a devida vinculação
jurídico-administrativa, própria ao regime de juridicidade do Estado Democrático de
Direito, através do desdobramento legal sob a forma de especificações, de metas e
de indicadores gerais, comuns a toda ação administrativa, bem como sob a forma
de especificações, de metas e de indicadores específicos, que deverão estar
claramente expressos bem antes da execução da gestão adminsitrativa, ou seja:
desde a formulação, planejamento e orçamentação ao nível político-administrativo.
Não podemos deixar de trazer, aqui, a eficiência sob o olhar de Di Pietro23, como,
em duplo sentido, porém convergente, da exigência ao agente público de apresentação do
melhor desempenho possível sob os olhos dos cidadãos. Bem assim:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser
considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera
o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores
resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores
resultados na prestação do serviço público.
Trata-se de idéia muito presente entre os objetivos da Reforma do Estado. No
Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em 1995, expressamente se afirma
que ‘reformar o Estado significa melhorar não apenas a organização e o pessoal do
Estado, mas também suas finanças e todo o seu sistema institucional-legal, de
forma a permitir que o mesmo tenha uma relação harmoniosa e positiva com a
sociedade civil. A reforma do Estado permitirá que seu núcleo estratégico tome
decisões mais corretas e efetivas, e que seus serviços – tanto os exclusivos, quanto
22
23
MOREIRA NETO, p 119.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo – Atlas, 2011, pp 83-84.
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os competitivos, que estarão apenas indiretamente subordinados na medida que se
transformem em organizações públicas não estatais – operem muito
eficientemente.’
Por fim, a eficiência passa despercebida também da apreciação de Carvalho Filho24,
no sentido do necessário aumento de produtividade e economicidade por parte do EstadoAdministração:
O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é
mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que
impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento
funcional.
(...)
Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não se alcança
apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário,
deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das
pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas.
Significa que a
Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje
adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo,
criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais
e a competência dos agentes que devem exercê-las.
Tais objetivos é que ensejaram as recentes idéias a respeito da administração
gerencial nos Estados modernos (public management) , segundo a qual se faz
necessário identificar uma gerência pública compatível com as necessidades
comuns da Administração, sem prejuízo para o interesse público que impele toda a
atividade administrativa. (grifo aposto)
Pois bem, esse Estado Gerencial não visa a acabar com a burocracia, senão
aprimorá-la (o alvo, desde a Escola burocrática é o patrimonialismo, que representa a
intromissão do privado no público, com suas formas próprias de corrupção e cooptação).
Institutos como a participação popular via consultas e audiências públicas, concessão de
serviços públicos, terceiro setor, parcerias com a iniciativa privada, busca da eficiência e
da economicidade, dentre outros, são a tônica do Estado gerencial. Daí, então, ele se volta
para aquilo que a gente chama das Novas Formas do Direito Administrativo.
24
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo. Editora Atlas, 2012,,
pp 29-30.
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A propósito de outra característica marcante da Escola Gerencial, qual seja, a
participação popular na gestão pública, de forma entusiasta (encarecendo, todavia, aos
Gestores, para que o implantem, o que já fizemos em manifestações jurídicas), recebemos
a edição do Decreto Federal nº 6.932, de 11 de agosto de 2009, do que destacamos a
obrigação de a Administração Federal instituir mecanismos de avaliação de satisfação dos
serviços prestados pelos usuários dos mesmos 25.
Assim, evoluiu a aplicação da participação popular prevista no texto constitucional
originário de 88 para a Emenda constitucional nº 19, de 199826.
Repise-se que, da mesma maneira que a evolução dos direitos fundamentais, as
escolas administrativistas não se substituem uma à outra, senão se complementam, nunca
desprezando a escola burocrática que, se isoladamente aplicada, certamente se
transformaria em uma forma de engessamento estatal, porém, teve o grande mérito de
romper com as práticas patrimonialistas imperiais da Administração Pública27.
Nesse cenário burocrático-gerencial, temos, então, a
evolução do pensamento
administrativo, saindo-se do escopo enviesado do ato unilateral administrativo para o
conceito de processo administrativo, e, mais recentemente, para o de política pública 28,
destacando-se a previsão da participação popular em audiências públicas, como na Lei da
Responsabilidade Fiscal (arts. 48 e 49 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de
2000) e na Lei geral de licitações e contratos.
Assim, hoje, o grande objeto do Dreito Administrativo passou do ato administrativo
para política pública. Por quê? Por que, nesse novo cenário de política pública, não só o
Estado é, isoladamente, o grande guardião dessa política pública, mas toda a coletividade.
Ou seja, num conceito de política pública, o Estado coordena, sim, as atividades para a
realização dessas políticas, mas ele tem que contar muito com os parceiros da iniciativa
privada.
25
A propósito, vido o art. 12 do referido Decreto Federal.
A respeito de Ouvidorias Públicas, ver nosso artigo em parceria com o Ouvidor-Geral da Advocacia-Geral da União,
Dr. Gabriel Felipe de Souza, intitulado “Fala, AGU! O papel das Ouvidorias”, publicado na Revista do Procurador
Federal, da Associação Nacional dos Procuradores Federais – ANPAF. Ano VIII, nº 05, dez., 2008, p. 106-107.
27
Para maior aprofundamento sobre as Escolas da Administração Pública, consultar publicação deste Autor, “A
burocracia como uma fase necessária”. Repertório de Jurisprudência IOB – Tributário, Constitucional e
Administrativo. N° 15, v. I, ago., 2007, p. 643-640.
28
Acerca da evolução do Direito Administrativo contemporâneo parao viés da política pública, ver artigo intitulado
“Políticas Públicas e Direito Administrativo”, de Maria Paula Dallari Bucci, na Revista de Informação Legislativa. Ano
34, nº 133, jan./mar., 1997, p. 89-98.
26
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Sim, é verdade que o decreto lei 200, de 67 quando dispôs sobre a descentralização
assim o preconizou: o Estado deve se concentrar nas atividades finalísticas, quanto às
atividades meios, ele deve se valer do princípios da descentralização, quer via contratos
administrativos (para entidades privadas, com prévia licitação, posto atividades de
interesses opostos), quer via convênios (para outros entes públicos ou entidades privadas
sem fins lucrativos, para atividades de mútua colaboração).
Mas, realmente, sem sombra de dúvida, foi a Emenda constitucional 19, de 1998,
que consolida esse Estado - Administração gerencial, no qual o Estado passa não mais a
ser o ator principal da sociedade, senão como leciona Diogo Figueiredo Moreira Neto,
sobre o Princípio da Subsidiariedade, o Estado passa a ser um ator subsidiário na
sociedade (e a Ordem econômica na Constituição, nos seus arts. 170 a 175 enfoca isso,
devendo o Estado priorizar a atividade de polícia administrativa e fomento).
Nesse sentido, então, para implementação das políticas pública, o Estado não pode
mais coercitivamente se valer do ato administrativo, ele tem de se valer das políticas
públicas, em harmonia com os demais agentes da sociedade.
No que concerne às suas origens, o Direito administrativo brasileiro tem forte origem
francesa. Devido a essa origem, contudo, houve um abrasileiramento. Isso porque uma
das características daquele sistema é que a jurisdição administrativa convive em paralelo
com a jurisdição comum. O Conselho de Estado Francês tem sua jurisdição administrativa
consolidada, tanto no controle prévio da constitucionalidade dos projetos de lei e decretos
executivos, exercendo, assim, sua função consultiva, quanto na solução das lides
envolvendo o Estado francês, nesse viés, sob o ângulo contencioso 29.
Sobre esse modelo misto adotado que deu origem ao direito administrativo
brasileiro, Bucci:30
O Brasil tem uma realidade histórica e social própria, e entre nós não foi adotado o
modelo francês na sua totalidade, não tendo sido utilizado o sistema de dualidade
de jurisdição, que atribui a matéria administrativa à competência da jurisdição
administrativa, regida por um direito próprio. Além disso, foram plasmadas no
modelo francês outras influências, especialmente a norte-americana, a partir da
Constituição republicana de 1891, e mais recentemente as agências reguladoras,
resultando o direito administrativo brasileiro num modelo híbrido cuja aplicação é
bastante particular, em vista das características peculiares do Estado e do povo e
de sua história colonial.
29
30
Para maior aprofundamento, consultar: http://www.conseil-etat.fr/cde/
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 41.
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E, ainda, Bucci:31
O direito administrativo é uma criação francesa, que influenciou profundamente os
direitos administrativos do continente europeu, em particular o da Itália, da
Alemanha e mais recentemente o da União Européia. Para as Administrações
Públicas dos países latino-americanos, foram transpostos modelos, ou partes deles,
da Espanha e de Portugal, todos eles de inspiração basicamente francesa.
Por que foi importante fazer esse retrospecto? Para que a gente possa entender o
regime diferenciado de contratações trazido pela lei nº 12.462, de 2011, posto termos de
passar por uma análise, talvez não só literal, que é a mais restrita que a gente conhece no
Direito, mas temos de evoluir para uma interpretação sistemática e teleológica das regras
e licitações de contratos administrativos.
Quando a lei nº 12.462 traz princípios outros que não os clássicos princípios da lei
8666, de 1993, como eficiência e economicidade, temos de interpretar que se está
implementando esse novo Estado – Administração Pública gerencial, de um Estado
subsidiário que não tem mais estrutura para, sozinho, praticar atos unilaterais
administrativos. Esse estado subsidiário precisa cada vez mais de outros agentes para
formulação e implementação das políticas públicas.
3. A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E O NOVO DIREITO ADMINISTRATIVO
Quando nos referirmos aos princípios, devemos atentar para a teoria dos direitos
fundamentais, de Alexy 32, o qual dá força normativa, tanto para as regras quanto para os
princípios (normas são as regras e os princípios). Logo, também são os princípios
cogentes.
31
32
BUCCI, , p. 41.
ALEXY, Robert. Op. Cit..
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Ponto necessário de entender é como o intérprete deve proceder, em havendo
conflito de regras e colisão entre os princípios. No caso de conflito entre as regras, temos
que uma regra simplesmente elimina a outra. Em sendo ambas as regras válidas
juridicamente, outras formas de eliminação devem ser aplicadas.
Assim, temos a regra de que lei posterior revoga lei anterior, a hierarquia dos
ordenamentos, com a lei de status diferenciado se sobrepondo à regra inferior, e a
especialidade da lei, sendo que a específica sobre determinado assunto prevalece quando
em confronto com uma de caráter geral sobre a mesma matéria.
No ordenamento jurídico brasileiro, na Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro são previstas essas regras (Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942,
com a nova denominação conferida pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010).
Por seu turno, quando da colisão de princípios, diferentemente, temos que eles não
se excluem mutuamente. O que ocorre é que, em determinada situação, um princípio
prepondera sobre o outro; já, em outra, este princípio pode ceder àquele.
Isso significa que, caso a caso, os princípios têm pesos diferentes. E os Tribunais,
diariamente, têm-se defrontado com direitos fundamentais em colisão, tendo, então, para
aquele caso específico, fundamentadamente, de afastar um deles para que o outro reine,
através do que se denomina condição de precedência.
Steinmetz nos traz o escólio de Larenz sobre a origem das colisões entre os
princípios33:
Por que há colisões? Além de todos os argumentos expostos - já na introdução
(supra) desta investigação - para explicar por que os direitos fundamentais não são
absolutos e ilimitáveis, é oportuno citar Larenz: Os direitos, cujos limites não estão
fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida são abertos, móveis, e,
mais precisamente, esses princípios podem, justamente por esse motivo, entrar
facilmente em colisão entre si, porque sua amplitude não está de antemão fixada.
Alexy nos ensina a chegar à solução para resolvermos o problema da colisão entre
os princípios34:
33
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. de José Lamego. 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 575. Apud: STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
34
ALEXY, p. 161.
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Pone claramente de manifiesto que el peso de los principios no es determinable en
sí mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan solo de pesos
relativos... Con la ayuda de curvas de indiferencia, tales como las que se usan en
las ciencias económicas, pueden ilustrarse las ideas que se encuentran detrás de la
ley de la ponderación...
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.
Alexy muito bem nos retrata a conexão entre a teoria dos princípios e a regra da
proporcionalidade. Como nos sintetiza:
Como la aplicación de princípios válidos, cuando son aplicabels, está ordenada y
como para la aplicación em el caso de colisión se requiere uma ponderación, el
carácter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran
em colisión con principios opuestos, está ordenada una
35
ponderación.
Alguns princípios, assim, são-lhe fundamentais para que o próprio Estado possa
continuar exercendo sua grande função, qual seja, garantir a pacificação social; todavia,
esses princípios devem guardar a relação de ponderação com os direitos fundamentais.
Do
Direito
Administrativo,
podemos
extrair
os
clássicos
princípios
da
indisponibilidade do interesse público e o da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado.
Ressalte-se que o princípio do interesse público a ser buscado no Direito
Administrativo é guindado à estatura constitucional, bem assim no ensinamento de Mendes
e outros36:
Muito embora os princípios expressos no art. 37, caput, da CF/88 sejam de
evidente importância, tanto que aí estão inseridos, existem também princípios
implícitos, como o do interesse público, também chamado de finalidade pública, que
merece destaque, nesse contexto, por ser fundamental para toda discussão
administrativoconstitucional.
O interesse público deve guiar a atividade administrativa do Estado Democrático de
Direito, tendo em vista que, especialmente no paradigma do Estado constitucional,
o Estado deve ser movido por interesses que transcendam o plano dos direitos
35
ALEXY, p. 112.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito
Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 875-876.
36
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subjetivos envolvidas nas relações de que toma parte. A noção de bem-estar
coletivo apresenta-se primordial, porquanto a história do Estado de Direito e de sua
intrínseca ligação com as dimensões dos direitos fundamentais revelam que os
interesses individuais se coletivizam ou se tornam transindividuais para as
sociedades contemporâneas. O sistema constitucional da Administração Pública
brasileira foi estabelecido como um conjunto de princípios, subprincípios e algumas
regras, considerados necessários à garantia de sua ordem e unidade internas, a fim
de que as entidades e órgãos possam atuar, na maior harmonia
possível, para a consecução dos seus fins.
Nessa linha, Moreira Neto muito bem elucida a essência do princípio da
ponderação, no âmbito do Direito Administrativo, como necessário juízo do intérprete
jurídico, a fim de alcançar a solução mais efetiva ao ordenamento como um todo,
passando-se, para isso, pelo critério da proporcionalidade entre os princípios em aparente
colisão. Assim, a saber37:
Ao se tratar da aplicação dos princípios jurídicos, houve uma referência à
ponderação, como método para se solucionar os aparentes conflitos
principiológicos, daí este princípio da ponderação ou da ponderabilidade.
Aparentes, diz-se, porque, distintamente dos preceitos, a colidência entre princípios
antagônicos não leva à derrogação de nenhum deles, mas a um dever jurídico do
aplicador de bem harmonizá-los, o que também se ressaltou na apresentação do
instituto.
Ora, se existe este dever de ponderação, tem-se aqui muito mais do que de um
método ou de um resultado de sua aplicação, mas de um autêntico princípio
jurídico, tão importante quanto qualquer outro de natureza instrumental, pois sua
função é a de concorrer tanto para conduzir o legislador à formulação do melhor
preceito em abstrato, quanto para orientar o aplicador para atingir a mais perfeita
observância da ordem jurídica no caso concreto.
O objeto da ponderação está mais no nível dos processos interpretativos, onde se
situam os valores, os interesses, os bens, as liberdades e, coroando-os, os direitos
fundamentais (...)
Digno de nota é, no Direito Administrativo Contemporâneo, com os valores trazidos
pela Constituição Federal de 88, a substituição do princípio da legalidade pelo da
juridicidade, esposado no já citado Parecer nº 1.087 da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, de 19 de julho de 200438.
Ou seja, a juridicidade, substituindo a legalidade, na verdade, incorpora-a, mas,
além desta, incorpora, também, os princípios, dando, assim, a noção de um verdadeiro
sistema jurídico de normas, composto por princípios e regras, ambos cogentes, tudo em
37
38
MOREIRA NETO, p 94
Aprovado por Despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, de 17/08/2004 – DOU de 23/08/2004.
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observância à leitura principiológica da Administração Pública, o que se retira pela leitura
do caput do art. 37 da Carta Federal vigente:
26. Na magistral lição de Germana de Oliveira Moraes, acerca da ‘substituição da
ideia nuclear de legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade da
Administração Pública’, a constitucionalização dos princípios gerais de Direito
ocasionou o declínio da hegemonia do princípio da legalidade, que durante muito
tempo reinou sozinho e absoluto, ao passo em que propiciou a ascensão do
princípio da juridicidade da Administração, o que conduziu à substituição da ideia
do Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade, não sendo mais
possível solucionar os conflitos com a Administração Pública apenas à luz da
legalidade estrita.
27. De acordo com a ilustrada autora, distinguem-se as esferas da juridicidade - o
domínio amplo do Direito, composto de princípios e de regras jurídicas, ou seja, de
normas jurídicas, e da legalidade circunscrita às regras jurídicas. Na sua visão, a
noção de legalidade reduz-se ao sentido estrito de conformidade dos atos com as
Leis, ou seja, com as regras - normas em sentido estrito. Já a noção de juridicidade,
diz ela, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige
que sua produção (a desses atos) observe –não contrarie - os princípios gerais de
Direito previstos
explícita ou implicitamente na Constituição.
28. No Brasil, para o Professor Paulo Bonavides, citado por Germana de Oliveira
Moraes, “não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de
normatividade, as normas compreendem regras e princípios, (a distinção relevante
não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre
regras e princípios), sendo as normas o gênero e as regras e os princípios a
espécie”. De fato, nas palavras de Germana de Oliveira Moraes, para esse
eminente constitucionalista, os princípios são, na ordem constitucional dos
ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a
organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com
os valores.
E, notadamente, no âmbito do Direito Administrativo, percebemos novos princípios,
como os da eficiência, o da economicidade, dentre outros, a, conjuntamente com os
demais já pré-existentes bem como com as regras, colmatar este que é um princípio vetor
do novo Direito, qual seja, a juridicidade, com uma leitura harmônica de todo o
ordenamento jurídico, regras e princípios.
Assim, os princípios cumprem a sua função, qual seja, de informar a aplicação das
regras.
Ao
final,
magistralmente
Moreira
Neto aponta
as
tendências
do
Direito
Administrativo Contemporâneo, em nossa atual sociedade e estágio de evolução jurídica39:
39
MOREIRA NETO, p 146
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As mais recentes e robustas tendências hoje apontam a afirmação do princípio da
eficiência, transcendendo a mera exigência da eficácia, bem como, adiante, a sua
afirmação plena no meio social, como efetividade, o que leva à conclusão de que a
boa administração é dever do Estado e direito do administrado – este, antes de
tudo, o cidadão e o destinatário da função administrativa.
Nesse contexto, esse Direito Administrativo contemporâneo passou a trabalhar com
a principiologia como vinculação à sua aplicação, ou seja, a constitucionalização do Direito
Administrativo.
A legalidade é substituída pela juridicidade, a segurança jurídica vem
sobrepujar a legalidade, proibindo a anulação dos atos, ainda que ilegais, após o decurso
decadencial de 5 anos, a proporcionalidade passa a ser dever do Administrador público na
aplicação do caso concreto. E mais: toda a principiologia administrativa aplicada pelo
gestor passa pelo crivo do Judiciário que, agora não mais se restringe à formalidade
jurídica, senão avança à avaliação da essência do ato, e, mesmo, do cotejo dos
parâmetros da discricionariedade com os princípios aplicáveis ao Direito Administrativo.
Nesse cenário, gestor e Judiciário ampliam sua esfera de atuação.
4. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS - RDC
Isso posto, nos últimos anos, surgiu a expressão “Novo Direito Administrativo” ou
“Direito Administrativo Contemporâneo”.
Esse processo redunda que alguns dos Institutos dos quais classicamente
utilizávamos no Direito Administrativo, como o ato administrativo, tiveram de ser
paulatinamente transformados, ajustados, de uma perspectiva unilateral-estatal para uma
nova realidade, na qual a sociedade participa e exige muito mais da Administração Pública.
Feitos esses esclarecimentos, adentro ao tema para fazer uma apresentação do
novo Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC), inicialmente, para os Jogos
Olímpicos, Copa das Confederações e Copa do Mundo. Grandes eventos esses que serão
realizados de 2013, no caso a Copa das Confederações, até 2016, quais sejam, Jogos
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Olímpicos e Para-olímpicos no Brasil, dando destaque à jurisprudência do Tribunal de
Contas da União - TCU.
Inicialmente, porque a Lei nº 12.462, de 2011 já sofreu diversas inclusões no que diz
respeito ao seu objeto.
E, diga-se de passagem, essas novas inclusões não foram feitas somente no texto
da referida Lei, no seu art. 1º. Nele, foram adicionadas as ações integrantes do Programa
de Aceleração do Crescimento (PAC) (mediante a Lei nº 12.688, de 2012), as licitações e
contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos
sistemas públicos de ensino (por força da Lei nº 12.7222, de 2012). as obras e serviços de
engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS (via Lei nº 12.745, de 2012), e,
recentemente, as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (por intermédio da
Medida Provisória nº 630, de 2013).
Mas está-se incluindo outras hipóteses a tornarem aptas a utilização do RDC, senão
vejamos, autorizando a Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB para a
contratação de todas as ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou
construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e
conservação de produtos agropecuários em ambiente natural, por força da Lei nº 12.873,
de 2013.
Isso nos preocupa na medida em que, tendo-se em conta que o RDC é um
regime de licitação e contratação pública de exceção, como se vê do texto expresso de
sua Lei instituidora, no seu art. 4340, ainda criar outras hipóteses, e fora da sua lei de
regência, provoca falta de sistematização no ordenamento da matéria.
A propósito da natureza do regime de exceção da Lei do RDC, veja-se
entendimento esposado pelo TCU 41:
40
“Na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, os contratos celebrados pelos entes
públicos responsáveis pelas atividades descritas nos incisos I a III do art. 1o desta Lei poderão ter sua vigência
estabelecida até a data da extinção da APO.” (grifo aposto)
41
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1324/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 30/05/2012. Disponível em:
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO108204&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313332342b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133323425
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22 jan. 2013.
Revista Eletrônica do TCE-RS | Porto Alegre | Nº 1 V. 1 | 68 de 128 |
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Revista Eletrônica do TCE-RS | nº 1 V. 1 | CDU 336.126.55(816.5)(05)
Existe, na verdade, um regime de exceção para a viabilização plena dos eventos
Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Embora o princípio da
celeridade não esteja explícito da Lei 12.462/2011, avalio que se trate de um valor
implícito. (grifo aposto)
Mais, a Lei do RDC tanto é considerada como temporária pelo TCU que há uma
cobrança muito grande em seus acórdãos pelo cumprimento dos prazos das obras para os
grandes jogos.
Isso porque os financiamentos concedidos por instituições financeiras
federais, como o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e
Caixa Econômica Federal – CEF, aos Estados e Municípios, não serão computados para
fins de endividamento daqueles entes federativos, mas, desde que, haja o cumprimento
dos prazos das obras objeto do RDC. Veja-se, a propósito, um dos diversos acórdãos do
TCU sobre essa premência da conclusão das obras a tempo, sob pena de
desenquadramento dos empréstimos concedidos pelas instituições financeiras federais aos
Estados e Municípios, sob pena, caso contrário de comporem o limite de endividamento
posto na Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal 42:
alertar o Ministério das Cidades, o Ministério do Esporte, bem como os estados e
municípios-sede da Copa do Mundo de 2014, com base no art. 179, § 6º, do
Regimento Interno do TCU, sobre o risco da paralisação das obras de mobilidade
urbana financiadas pela Caixa Econômica Federal, iniciadas com recursos próprios
daqueles entes da federação, em que ainda subsistam questões atinentes à
viabilidade dos empreendimentos como condição de desembolso, tais como
requisitos ambientais e desapropriatórios, em face da eventual incapacidade no
prosseguimento das intervenções unicamente com recursos próprios dos
tomadores de recursos, além da possibilidade de "desenquadramento" das
operações financeiras em situações de término das obras posteriormente ao
Mundial de Futebol, o que implicará na obediência dos limites da dívida pública
estabelecidos na Resolução-Senado nº 43/2001.
42
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 08/11/2012. Disponível em:
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO111403&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333031312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413330313125
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22 jan. 2013.
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Ainda, o TCU aponta para a necessidade de fiscalização efetiva na execução do
contrato sob o pálio do RDC, também a fim de evitar o desenquadramento das operações
de empréstimo recebidas pelos Estados e Municípios, e, consequentemente, o
enquadramento daqueles valores nos limites de endividamento postos na Resolução
Senatorial acima mencionada43:
(...) existência de descompasso físico-financeiro entre as estimativas editalícias e o
cronograma realmente executado até a data da inspeção realizada pela equipe de
fiscalização, em arrepio ao art. 66 da licitação, o que pode comprometer o
adimplemento do objeto anteriormente à Copa do Mundo de 2014.
Certo é, todavia, que o TCU flexibilizou, mais uma vez priorizando a economicidade,
que as obras que, ao menos parte esteja concluída para os grandes eventos esportivos,
acaso resulte do parcelamento de parte da obra pelo RDC e outra pelo regime da Lei geral
licitatória um custo maior, sejam concluídas pelo RDC. Bem assim44:
(...) determinar a Infraero, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do
TCU que, nos casos de obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 - ou
às Olimpíadas de 2016, somente utilize o Regime Diferenciado de Licitações
Públicas (RDC), conforme o caso - nas situações em que ao menos fração do
empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos
esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade
técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem
concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III;
39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.
43
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2224/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde 21/08/2013. Disponível em:
116271&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341323232342b4f522b4e554d52454c4143414f2533413232323425
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22 jan. 2013
44
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1324/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde
30/05/2012.
Disponível
em:
108204&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313332342b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133323425
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22 jan. 2013.
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Interessante que, quando analisando o prazo de cumprimento das obras pelo
regime do RDC, o TCU também recomendou que critérios técnicos sejam utilizados nas
licitações, quanto à definição do prazo das obras públicas, o que, com certeza, deve ter
aplicação nas licitações que não sejam pelo RDC. A saber45:
determinar ao Ministério das Cidades que, com base no art. 157, caput, do
Regimento Interno do TCU, se manifeste, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar
da ciência, quanto à viabilidade de aferição técnica dos prazos apresentados
pelos estados e municípios nas obras de mobilidade urbana constantes da
matriz de responsabilidades, utilizando-se de critérios objetivos de análise,
como o diagrama PERT-CPM e outros meios de engenharia de custos
disponíveis. (grifo aposto)
É bom registrar que já tivemos a oportunidade de fazer parte de um Grupo
Executivo, no âmbito da Advocacia-Geral da União, o GECOPA, que acompanha
diuturnamente toda a realização das ações para os grandes jogos, e já pudemos constatar
que os agentes governamentais também justificam essas grandes obras, que serão feitas
em face desses jogos, como as arenas multiuso, os aeroportos, as obras de infraestutura,
as obras de mobilidade, não somente para a Copa do Mundo, senão que esses grandes
eventos estão propiciando que essas grandes obras sejam feitas também para ficarem no
patrimônio permanente de nosso País, isto é, terão um efeito em termos de Produto interno
bruto - PIB muito grande para a sociedade brasileira. Ou seja, não só durante a realização
dos jogos, mas em decorrência dessas obras que ficarão e serão utilizadas
posteriormente, busca-se a justificação para esse regime especial de contratação pública,
objeto da Lei nº 12.462, de 2011 (Regime Diferenciado de Contratação Pública - RDC).
Pois bem, a matéria de licitações e contratos administrativos vem posta na
Constituição Federal em dois tópicos: o artigo 22, inciso XXVII e o artigo 37, inciso XXI.
45
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde
08/11/2012.
Disponível
em:
111403&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333031312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413330313125
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22 jan. 2013.
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No nível legal, a Lei Geral de Licitações de Contratos Administrativos no Brasil
continua sendo a Lei nº 8.666, de 1993, esta editada na competência privativa da União
referentemente a disposições de normas gerais acerca da matéria, aplicando-se,
consequentemente, aos demais entes, Estados e municípios.
Pois bem, a Lei nº 12.462, de 2011, na verdade, foi fruto de emendas
parlamentares, posto que a Medida provisória 527, originariamente, tratou sobre a
Secretaria Nacional de Aviação Civil.
Anunciamos, preliminarmente, que pendem no Supremo Tribunal Federal o
julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade -Adins, a de nº 4645 e a de nº
4655, sobre vários artigos dessa nova Lei nº 12.462 (Regime Diferenciado de Contratação
Pública). Os autores dessa lei foram, respectivamente, os partidos políticos, e o Ministério
Público Federal e, sequer, a cautelar de ambas foi ainda apreciada, remetendo o Relator
ao julgamento conjunto com o mérito, nos termos do art. 12, da Lei nº 9.868, de 1.999 (o
que, particularmente, nos causa apreensão na medida em que matéria de tão alta
relevância às políticas públicas não terá, com muita dose de certeza, o seu julgamento até
o final do objeto de sua aplicação, qual seja, os grandes eventos esportivos que o Brasil
sediará, até 2.016, causando, assim, insegurança jurídica).
Adentrando em alguns pontos específicos da lei, veja-se que, além dos princípios já
trazidos na Lei 8666, de 1993, novos princípios no seu artigo 3º, do que destacamos a
eficiência e a economicidade (razão pela qual tratamos, na melhor Doutrina, desses dois
princípios, retro, neste artigo).
Iniciaremos a exposição do RDC pela visão do TCU, no âmbito do Novo Direito
Administrativo, da aplicação da juridicidade, que, preteritamente, poderia ser vista como
“ilegal”. A saber46:
A determinação para anulação de um certame licitatório, notadamente quando já há
contrato em vigor, é medida que deve ser cuidadosamente avaliada, ante os
impactos que causam na administração, uma vez que geram custos administrativos
46
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2081/2013. Segunda Câmara.. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.
Sessão de 30/04/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO113801&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341323038312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413230383125
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22 jan. 2013.
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adicionais, privam o órgão de contar com os serviços por um determinado tempo
e/ou exigem que se façam contratações emergenciais (normalmente mais caras).
Neste caso, em que pese a irregularidade caracterizada, ante a ausência de
evidências de que a contratação tenha sido desvantajosa para a administração,
considero que determinar a anulação da licitação e do contrato dela decorrente não
é a medida mais adequada, tendo em vista o interesse público.
Logo, trata-se de um regime de licitação e contratação pública com assento
marcantemente da Escola gerencial da Administração Pública, uma evolução, pois, ao viés
de quando da edição da Lei nº 8.666, de 1993, que primava quase que exclusivamente
pela legalidade absolutamente restrita, inclusive, vindo o princípio da eficiência a ser
incluído no texto constitucional somente nos idos de 1.998, por ocasião da edição da
Emenda Constitucional nº 19, da Reforma da Administração Pública brasileira.
Registre-se que vários institutos da Lei do RDC já foram objeto de projetos de lei
para alteração da Lei nº 8.666, de 1.993, e, infelizmente, não foram concretizados. Daí
uma crítica inicial que fazemos à Lei do RDC, qual seja, a de que precisamos,
especialmente em uma matéria de tão grande vulto como licitações e contratações
públicas, de estabilidade jurídica, de uma lei permanente,
e, isto, galgaríamos com
alterações na própria Lei nº 8.666, de 1.993, não criando-se uma lei de exceção, nos
próprios termos utilizados pelo TCU.
Reconhece-se que há alguns problemas que
lei do RDC tentou resolver, mas,
repetimos, o locus adequado deveria ser a lei geral de licitações e contratos, a Lei nº
8.666, de 1993, com alterações, com certeza que se fazem necessárias, em seu texto .
Veja-se, só a título de reflexão de alguns institutos polêmicos que vamos trazer aqui
da lei do RDC. O Brasil foi anunciado como escolhido para sediar a Copa do Mundo, pela
FIFA no ano de 2007 ! A lei do RDC é de 2011, e pegou “carona” numa Medida Provisória,
MP nº 527, também de 2011, que tratava sobre outro assunto totalmente diferente.
Nossa impressão é de que, no início de 2011, se vislumbrou na integralidade para
esse problema das grandes obras, que vão ter de ser feitas de 2012 a 2016. Então, com
aquela legislação não seria mais possível cronologicamente fazer essas grandes obras,
tendo-se de criar um novo instrumento jurídico. E esse instrumento jurídico veio, a lei do
RDC.
Ocorre que administração pública brasileira, definitivamente, não estava preparada
para essas grandes obras que têm de, compulsoriamente, ser feitas para esses jogos. E
aqui nós constatamos que, na grande maioria dos órgãos e entidades públicos federais, a
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falta de planejamento é quase que a tônica.
Contratações “emergenciais”, falta de
monitoramento sistemático do prazo de vigência dos contratos de serviços contínuos
(provocando aditivos de prorrogação de vigência de “última hora”),
análises técnicas
prejudicadas pela falta de tempo hábil, fiscalização ainda muito incipiente dos contratos
adminsitrativos, dentre outros pontos, demonstram essa realidade administrativa no dia-adia.
Ou seja, há muitos institutos que já poderiam ter sido adaptados, de há mais tempo,
pelo menos de 2007 para cá, a essas grandes obras dos jogos. Por exemplo, a lei da
Parceria Público Privada (PPP), é uma lei de 2004, (lei nº 11.079), sendo que, inclusive,
algumas obras estão se valendo do instituto da PPP, que já significa um novo Direito
Administrativo, porque essa parceria não trabalha naquela visão de ato administrativo
unilateral, ela concebe já no âmbito de política pública, inclusive, dando contornos
específicos para os contratos da PPP. Então, já tínhamos alguns instrumentos desse novo
Direito Administrativo, e permanentes, que poderiam dar vazão a essas grandes obras,
desde que tivessem sido usados com maior tempo e com maior planejamento.
Ademais, os princípios gerenciais, na grande maioria dos órgãos e entidades
públicos, ainda não se fazem sentir. Medição de resultados, cálculo de custos, controles
finalísticos, dentre outros institutos, infelizmente, ainda não adentraram na cultura
administrativista brasileira.
Verdade é, e isto precisa ser dito, a década de 90 marcou, praticamente, o fim do
Estado Brasileiro. Os governos que iniciaram o novo milênio tiveram de reconstruí-lo (vide
a substituição dos terceirizados por concursados, criação de estatais, consolidação do
modelo regulatório, etc...). Uma comparação sempre fazemos: a “Revolução Francesa”
ocorreu no Brasil , especialmente na reorganização do Estado e da Administração Pública,
na década de 90 do século passado.... Com isso queremos dizer que a década de 90
praticamente desmontou o Estado brasileiro.
Um dos objetos dessas Adins (4645 e a 4655, que nem análise das cautelares ainda
tiveram), é quanto à forma. As emendas parlamentares que redundaram na lei nº 12.462
foram todas inseridas no ambiente parlamentar de uma Medida Provisória que veio do
Poder Executivo (a de nº 527), que tratava exclusivamente da criação da Secretaria
Nacional da Aviação Civil. Então, nenhuma dessas matérias da MP tratavam de
especificações do regime de licitações e contratos públicos para esses grandes jogos. Ou
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seja, todas vieram por emenda no processo legislativo, já no âmbito do Congresso
Nacional. E esse é o primeiro ataque que as Adins (4645 e 4655) fazem: o vício de
pertinência formal, não tendo vindo na origem da medida provisória esses dispositivos
especiais sobre a licitações e contratações públicas.
Avançando, no mérito, queremos destacar alguns pontos mais problemáticos da lei,
por exemplo, o inciso 2º de seu art. 7º, que traz a questão das amostras já passíveis de
exigência na pré-qualificação das propostas. Visa-se a dar celeridade ao processo
licitatório porque agora não pode-se perder mais nenhum segundo no procedimento (ou as
obras não serão entregues a tempo dos grandes jogos), na medida em que antecipa-se a
apresentação das amostras, o que, de regra, até então, pela jurisprudência do TCU, eram
aceitas somente do licitante classificado em primeiro lugar (sob a argumentação de,
eventualmente, restringir a competitividade, acaso exigida antes).
Essa é a mesma tônica do procedimento auxiliar da pré-qualificação permanente,
tratada no art. 30 da Lei do RDC. Veja-se que, a despeito de haver previsão do instituto na
própria Lei nº 8.666, de 1993, nesta lei geral, no seu art. 114, somente o admite, nas
concorrências, ao passo que, no RDC, essa pré-qualificação fomenta essa pré-qualificação
permanente.
Ou seja, no mesmo sentido das amostras, há, aqui, um aparente conflito entre os
princípios da celeridade e o da competitividade.
De um lado, pré-qualificar acelara o
processo licitatório, pois retira do mesmo os “aventureiros”; todavia, pode diminuir a
competitividade (e, assim, prejudicar a seleção da proposta mais vantajosa à
Administração) pelo fato de que licitantes que poderiam disputar o processo não tenham, à
época da pré-qualificação, os requisitos necessários à participação no futuro processo
licitatório, ainda que possam a vir a ter posteriormente.
Ademais, a Constituição Federal, no inciso XXI de seu art. 37, prevê que as
exigências de qualificação serão as estritamente necessárias, justamente em prol do
aumento da competitividade, a saber:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
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econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo
aposto)
Mais uma vez, haverá de ter uma ponderação entre os princípios aplicáveis à
matéria.
O artigo 8º da Lei do RDC traz uma novidade em relação ao regime da lei geral
licitatória, e, inclusive, é um dos objetos das Adins (4645 e 4655), que é o Regime de
Contratação Integrada.
Registre-se, todavia, que a contratação integrada não é novidade no ordenamento
jurídico brasileiro, já tendo, o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da
Petróleo Brasileiro – S/A - PETROBRÁS agasalhado tal instituto, como se vê do item 1.9
do Anexo ao Decreto nº 2.745, de 1.998. Ou seja, é uma prática de mercado já, o que,
mais uma vez, faz aproximar-se a Lei do RDC aos ditames do gerencialismo, de
aproximação das práticas estatais às do mercado:
Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da
contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou
detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, préoperação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega
final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.
Mas, afinal, o que é o Regime de Contratação Integrada? A definição vem no artigo
9º da própria lei. Ele permite que, com base num anteprojeto a ser fornecido pela
Administração (conceito novo na legislação licitatória), com os elementos mínimos que
devem nele constar, o mesmo contratado forneça para a administração o projeto básico, o
projeto executivo e o objeto principal da contratação. Veja-se que, no âmbito da lei nº
8666, já se permite que o projeto executivo possa ser contratado junto com o objeto
principal da licitação47, mas nunca o projeto básico. A administração pode até não ter
condições técnica de fazer o seu projeto básico no âmbito da lei nº 8666, mas ela deve
fazer o processo de licitação distinto para sua aquisição.
Mas qual é o grande argumento aqui? É que a Administração não teria condição de
fazer nesse exíguo prazo todos os projetos básicos necessários, ou licitações próprias
47
Vide, a propósito, o contido no parágrafo segundo do seu art. 9º.
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diferenciadas do objeto principal, para a realização desses projetos básicos. Lembre-se, a
propósito, da crônica falta de planejamento da Administração...
Pois bem, a grande justificativa para a criação de tal regime, aliado ao que já
noticiamos acima, da falta de estrutura a que foi levada a Administração Pública, é a
expertise da iniciativa privada para executar tal projeto básico. Afinal, essa é sua atividade
diária, isso é o que vendem as empresas de engenharia estão acostumadas a fazer, e
podem investir livremente na qualidade de seus serviços, sem as “amarras” impostas à
Administração Pública, como, por exemplo, a fixação de tetos remuneratórios, a existência
de orçamentos contingenciados, a necessidade de licitação, etc...
Ademais,
as vedações
de
celebração de
aditivos, salvo nas condições
excepcionalmente trazidas na Lei do RDC 48, são apregoadas como incentivo à
economicidade nos contratos públicos.
Um problema vai ser aqui, eminentemente, a fiscalização desses contratos
administrativos, porque o projeto básico é justamente aquele instrumento no qual a
Administração explicita o quê vai contratar, faz a especificação do objeto, etc.
Mas,
veja-se,
a
Administração
não
se
“descarrega”
simplesmente
a
responsabilidade da integridade técnica do projeto básico ao parceiro privado. Deve, isto
sim, ter condições, pelo seu quadro funcional próprio, de observar critérios técnicos na
elaboração do anteprojeto e, posteriormente, atestar aquele projeto básico.
Afinal de
contas, não é ela a contratante ? Como não saber-se o quê se quer comprar ? Nesse
sentido, o TCU já alertou a Administração49:
(...) envide esforços para que os anteprojetos utilizados nas contratações
integradas sejam sempre analisados e criticados pelo setor técnico competente em
projetos da Autarquia.
48
Vide o contido no parágrafo quarto do seu art. 9º.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1310/2013. Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Sessão de 29/05/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAOLEGADO114582&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313331302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133313025
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22 jan. 2013.
49
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Aliás, o próprio TCU já recomendou regras técnicas a serem observadas nos
projetos básicos, a saber50:
determinar à Segecex que dê conhecimento às unidades jurisdicionadas ao
Tribunal que as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto
Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (Ibraop), passarão a ser observadas por
esta Corte, quando da fiscalização de obras públicas.
Recentemente, ainda, o TCU tem exigido ainda mais rigor no regime de contratação
integrada, no sentido de a Administração prever os riscos a quê o contratado estar
submetido, uma vez que, em sendo os aditivos uma excepcionalidade nesse regime, não
dever a Administração “cegamente” celebrar o contrato administrativo.
Bem assim,
exigindo uma matriz de risco no âmbito do próprio Edital licitatório:
(...) preveja doravante, nos empreendimentos licitados mediante o regime de
contratação integrada, conforme faculta o art. 9º da Lei 12.462/2011, "matriz de
riscos" no instrumento convocatório e na minuta contratual, para tornar o certame
mais transparente, fortalecendo, principalmente, a isonomia da licitação (art. 37,
XXI da Constituição Federal; art. 1º, §1º, IV da Lei nº 12.462/2011) e a segurança
51
jurídica do contrato .
(...) a "matriz de riscos", instrumento que define a repartição objetiva de
responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida
em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das
respectivas responsabilidades contratuais, como também essencial para o
dimensionamento das propostas por parte das licitantes, é elemento essencial e
obrigatório do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no art. 9º, § 2º,
50
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 632/2012. Plenário. Relator: Ministro José Jorge . Sessão de
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO21/03/2012.
Disponível
em:
96994&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413633322b4f522b4e554d52454c4143414f2533413633322532392
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03132253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAOLEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
51
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1310/2013. Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Sessão de 29/05/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAOLEGADO114582&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313331302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413133313025
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22 jan. 2013.
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inciso I, da Lei 12.462/2011, como ainda nos princípios da segurança jurídica, da
52
isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta.
Ou seja, a despeito de a lei do RDC pautar pelo gerencialismo, com o quê Moreira
Neto denomina de “Estado subsidiário”, e, também da vocação nitidamente regulatória (e
não executória), posta no próprio art. 173, caput, da Constituição Federal, isso, em
hipótese alguma, significa estarmos incentivando o (novo) desmonte do Estado, senão o
direcionamento de sua capacidade para a função regulatória e de fomento (e não de
exercício da atividade econômica).
Fato importante é, de outra banda, que o próprio TCU, evoluindo em sua posição,
vem elastecendo a possibilidade de aplicação do regime de contratação integrada, a saber:
(...) tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega
em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou
tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a
utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego
de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei
12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem de sua
utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, §
53
1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011. (grifo aposto)
Assim, é o regime de contratação integrada, sem dúvida, um dos pontos mais
polêmicos da lei, ao permitir que o executante do objeto principal da licitação, também no
mesmo contrato, seja contratado para fazer o projeto básico, o projeto executivo e a
execução do projeto principal.
52
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1510/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde
19/06/2013.
Disponível
em:
115014&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313531302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413135313025
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22 jan. 2013.
53
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1510/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde
19/06/2013.
Disponível
em:
115014&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341313531302b4f522b4e554d52454c4143414f2533413135313025
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22 jan. 2013.
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Um outro ponto muito polêmico da lei é a questão do sigilo das pesquisas prévias de
mercado, também alvo das Adins 4645, 4655). O quê ocorre?
No procedimento licitatório clássico, temos as fases interna e externa. Na fase
interna, dentre vários procedimentos, devem ser feitas pesquisas prévias de mercado, com
várias finalidades: elas delimitam o valor máximo de contratação, dão suporte para
averiguar se há dotação orçamentária própria, propiciam que a Administração busque
propostas cada vez mais vantajosas em relação a essa média de mercado, etc. Também
o RDC segue, em grande parte, os procedimentos clássicos das fases interna e externa.
A propósito, a observância da fase interna, exemplificativamente na pesquisa prévia
de mercado, deve seguir rigor, a fim de não prejudicar a isonomia entre os licitantes.
Assim o TCU já deixou assentado54:
é ilegal a revisão do orçamento fechado durante a fase externa da licitação sem a
tempestiva disponibilização à equipe de auditoria, o que contraria os preceitos
estabelecidos pelo art. 6º, § 3º, da Lei 12.462/2011, e capítulo II - da fase interna - e
art. 9º, § 1º, do Decreto 7.581/2011, alertando-a que todas as revisões necessárias
devem, em regra, ser feitas na fase interna da licitação.
Ocorre qu a lei do Regime Diferenciado de Contratação traz que, com exceção aos
órgãos de controle, essas propostas prévias de preços, colhidas na fase interna, que
redundam num valor estimado, hoje públicas e com a média publicada nos Editais, não
sejam divulgadas, senão ao final do procedimento licitatório. Assim localiza o momento
temporal da divulgação o art. 9º do Decreto nº 7.581, de 2.011, regulamentador da Lei do
RDC:
O orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público
apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto, sem prejuízo da divulgação
no instrumento convocatório do detalhamento dos quantitativos e das demais
informações necessárias para a elaboração das propostas.
54
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3366/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde 05/12/2012. Disponível em:
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22 jan. 2013..
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Qual é a argumentação para a lei do RDC ter trazido isso? A de que, se os licitantes
souberem desse valor estimado, isso pode não redundar em propostas suficientemente
mais vantajosas e melhores do que essa para a Administração.
economicidade como argumento.
Novamente, aqui, a
Dentro da lógica gerencial de administrar a coisa
pública.
Verdade é que, hoje, na modalidade pregão, que é o que mais se tem utilizado em
número de procedimentos (pelo Decreto 5.450, de 2005, inclusive o pregão já é obrigatório
para a aquisição de bens e serviços comuns da Administração pública Federal), a
publicação do valor estimado já não vem, necessariamente, quando da publicação do
Edital (a despeito de as propostas prévias estarem franqueadas a quem interessar no
corpo do processo adminsitrativo licitatório próprio).
Todavia, deve-se fazer uma reflexão interessante: o processo administrativo, no
inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, assim como o processo judicial, é público.
E o sigilo de documentos só encontra guarida na Lei de Acesso à Informação, Lei nº
12.527, de 2011, nos casos de ameaça à segurança da sociedade ou do Estado, nos
casos trazidos nos incisos do seu art. 23. Poderíamos enquadrar as licitações nessa
tipificação ?
Mas, veja-se, na linha do quê discorremos na primeira parte deste artigo, de que o
Novo Direito Administrativo não se prende à legalidade restrita (preferimos utilizar essa
denominação a legalidade estrita, uma vez que o “restrita” bem denota a fraqueza que
muitos intérpretes dão aos textos normativos, somente apegando-se, no seu dizer “à letra
fria da lei”), o próprio TCU já vem admitindo, em homenagem ao princípio da juridicidade,
ou seja, com a leitura integral do Direito, dos princípios e das regras, que essa divulgação
do preço estimado possa se dar antes da adjudicação, ou seja, já na fase final de
negociação55:
55
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 306/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão de
27/02/2013.
Disponível
em:
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO112768&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413330362b4f522b4e554d52454c4143414f253341333036253239
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22 jan. 2013..
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Feita a digressão, se tomada a condição de o orçamento sigiloso ser uma
plausibilidade, pode-se questionar se o fato de todas as propostas terem sido
superiores ao paradigma não seriam condição para abertura dos preços. No caso
concreto, afinal, existe uma meta de tempo a ser atingida, que é o término
tempestivo da obra para a Copa do Mundo. Se mesmo após a abertura do
orçamento na fase de negociação não restar proposta classificada (dentre as
licitantes chamadas à negociação), a próxima licitação poderia ser feita com
orçamento público.
Em arremate, não obstante a letra do Decreto 7.581/2011 regulamentar que
somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a Lei
estabelece a adjudicação como condição), para fazer valer a real
possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente
justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de
negociação.
(...)
Não obstante sua utilização cada vez mais ampla para as contratações
públicas, não se pode olvidar que o RDC é um modelo ainda em experiência,
que poderá ser aperfeiçoado à medida que a prática da Administração trouxer à luz
suas imprecisões, falhas ou outros aspectos merecedores de aprimoramento.
Nesse passo, penso que este Tribunal também tem um papel importante no
aperfeiçoamento do RDC, uma vez que as fiscalizações realizadas pelas equipes
técnicas permitem evidenciar falhas ou impropriedades e, consequentemente,
apontar possíveis soluções. (grifo aposto)
Talvez esse, o “orçamento sigiloso” seja o terceiro ponto mais combatido: o primeiro
é a questão formal da MP 527, que originariamente não trazia nenhum artigo sobre o
Regime Diferenciado de Contratação, sendo todas essas emendas feitas no processo
parlamentar; o segundo, é o regime de contratação integrada que permite que seja feito
uma licitação só para a contratação do projeto básico, executivo e do objeto principal; por
fim, o terceiro, trata do “sigilo” das propostas até a adjudicação do objeto licitatório ao
vencedor do certame..
Ainda, o seu artigo 13 traz a preferência pela forma eletrônica, o que, desde o
pregão, prestigia a transparência, beneficiando o controle popular56.
Nesse sentido, a Lei do RDC traz muitas vantagens, mas com alguns institutos que
já tinham sido trazidos na lei do pregão. A questão da forma eletrônica do processo
licitatório e a questão da inversão de fases são exemplos disso.
Sobre a inversão de fase (primeiro julga-se a proposta, para, somente após habilitarse o licitante), já prevista na legislação do pregão, tem as vantagens de economicidade e
56
Vide, a propósito, o comprasnet, disponível em: www.comprasnet.gov.br
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da celeridade, princípios notadamente gerenciais.
Destaque-se que, se a proposta
vencedora não for habilitada, habilita-se a segunda licitante, e assim sucessivamente.
Repito, os instrumentos da preferência pela forma eletrônica e a inversão de fases
são vantagens que já deveriam ter sido trazidos permanentemente à Lei nº 8666, de 1.993,
a lei geral de contratações públicas.
A propósito, aliás, das muitas vantagens da Lei do RDC, registre-se entusiasmo do
próprio TCU, a saber57:
Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria
licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única,
disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um
arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para
contratações que mais atendam o interesse público. Delinearam-se outros meios
para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de
possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos
gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos,
aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais
adequada a ser seguida. O sigilo do orçamento, como optativo, é uma dessas
portas a serem devidamente motivadas. Orçamento aberto ou fechado, basta
sopesar, em cada caso, a melhor escolha. O que ora apresentamos, deste modo, é
que a extrema urgência no término da obra é um dos fatores a serem ponderados,
em face do risco de licitações fracassadas. (grifo aposto)
Por outro lado, questão grafada no Acórdão acima é justamente o contraponto do
aumento da discricionariedade administrativa trazida pela Lei do RDC (aliás, a própria
escolha pelo novo regime é facultativa) é a motivação pelo gestor, que deve, se ainda não
o tem, criar em si o dever de motivação verdadeira de seus atos, e não somente como
obrigação de forma.
É a motivação que, inclusive, ajudará aos Órgãos de controle
reprovar ou não a conduta do gestor, dado que o Novo Direito Administrativo, valendo-se
da juridicidade, abandonou a legalidade - restrita.
Acerca dos contratos administrativos, a Lei do RDC remete ao disciplinamento
contido na Lei geral licitatória (salvo o tratamento diferenciado próprio58); isso ao contrário
57
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 08/11/2012. Disponível em:
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das regras do processo licitatório (as quais a Lei do RDC afasta expressamente as
contidas na Lei nº 8.666, de 199359).
Registre-se que a lei do RDC também privilegia bastante as atas de registro de
preços próprias para as licitações sob o seu rito, é bom destacar, como celeridade e como
economicidade, mas não só, também os “caronas” ficam bem mais elastecidos em relação
à leitura tradicional dos Órgãos de controle, tanto em quantitativo quanto em relação à
possibilidade para o registro de preços e a adesão em o objeto sendo obra, a saber do
contido no parágrafo terceiro do art. 102 do Decreto nº 7.581, de 2.011, com redação
conferida pelo Decreto nº 8.080, de 2013:
A quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser contratados pelos
órgãos aderentes e gerenciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes
a quantidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser
superior a três vezes. (grifo aposto)
A possibilidade dos “caronas”, desde que já fixado no Edital o quantitativo a que se
possa aderir da ata, pensamos, é uma forma de ganho de escala à Adminsitração, em
homenagem, mais uma vez, à economicidade, em prol do interesse público. Não entender
a estimativa dos aderentes por ocasião da publicação do Edital, de outro lado, poderá
levar a que mais licitantes viessem a participar da licitação, se em maior quantidade,
reduzindo, assim, os preços finais.
A lei do RDC, no seu art. 10, também traz outra questão interessante que é a da
remuneração variável do contratado, sendo outro ponto, também, combatido nas Adins
4645 e 4655, na qual no transcorrer do contrato, se o contratado economizar insumos da
sua planilha de custos, prevista inicialmente, poderá a Administração conceder uma
remuneração variável a esse contratado, conforme o retorno econômico que ele der para a
Administração.
Isso é um típico instrumento bem gerencial. Se recordarmos da Emenda
constitucional nº19, de 1998, quando ela criou os contratos de gestão, que pouco foram
58
“Art. 39. Os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei.”
59
Art. 1º (...) § 2º: “A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos
nesta Lei.“
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operacionalizados na Administração federal, temos também a questão do direcionamento
dos resultados positivos para os órgãos e entidades que tivessem aderido àqueles
contratos. Recorde-se que esse recurso economizado poderia reverter, em parte inclusive,
até como forma de gratificação para os servidores daqueles órgãos e entidades públicos.
Repita-se é um instrumento gerencial, absolutamente novo no ordenamento de
licitações brasileiras, onde o equilíbrio econômico financeiro é fixado no início do contrato,
podendo ser mudado, no caso da Lei do RDC, se o contratado, conforme o dispositivo
específico, economizar insumos da sua planilha de custos apresentada no processo onde
ele sagrou-se vencedor na licitação, passando a fazer jus a uma remuneração adicional
em face dessa economia que ele faça para o contratante público.
Aqui, voltamos à reflexão inicial: é o reconhecimento de que o Estado brasileiro já
não ocupa, e não pode ocupar, pela complexidade da sociedade brasileira, o papel central
na Economia, e, claro, pela própria vedação contida no art. 173 da Constituição Federal.
Temos, aqui, o princípio da subsidiariedade, trazido pelo professor Moreira Neto. Só temos
dúvidas de como é que vai-se introduzir isso na cultura da Administração pública brasileira.
Mas, veja-se a regulação deve, nesse estágio do Estado subsidiário, ser a tônica da
função estatal.
A propósito dos grandes eventos esportivos, assim recomendação do
TCU 60:
recomendar ao Ministério do Turismo, com base no art. 250, inciso III, do
Regimento Interno do TCU, que empreenda estudos tendentes à adoção de
estratégias para evitar excessiva disparidade entre oferta e demanda de leitos nos
hotéis para a Copa, acionando, inclusive e se necessário, os órgãos próprios
do estado brasileiro de regulação e defesa da ordem econômica, de modo a
evitar um legado negativo para a imagem das cidades-sede após o Mundial
decorrente do preço abusivo dos leitos nos hotéis. (grifo aposto)
Gize-se: devem-se estabeleçer critérios objetivos no edital, sob pena de ferir-se o
princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e, em última análise, a isonomia entre
60
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3011/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão
de 08/11/2012. Disponível em:
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO111403&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341333031312b4f522b4e554d52454c4143414f2533413330313125
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22 jan. 2013.
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os licitantes, ambos princípios licitatórios, tanto da lei geral licitatória, quanto da própria lei
do RDC.
Nesse sentido, o TCU já vem recomendando critérios, já fixados desde o Edital,
para aferir-se um padrão mínimo para a entrega do objeto pelo futuro contratado, padrão
que também poderá ser utilizado, se superado, para que se fixe, mas também no Edital,
um patamar de remuneração variável ao contratado. Bem assim61:
Nesse sentido, mostra-se necessário determinar ao Dnit que apresente ao Tribunal
documento técnico contemplando estudo sobre a inclusão de parâmetros mínimos
de aceitabilidade de obras de construção, adequação e restauração de obras
rodoviárias. Esse estudo deverá contemplar parâmetros relacionados a dados
deflectométricos e de irregularidade longitudinal, porém não deve se restringir
somente a eles, podendo incluir outros parâmetros que julgar pertinentes.
Vale lembrar que, além dos benefícios já destacados, esses parâmetros podem ser
utilizados para a definição dos critérios a serem adotados no pagamento da
remuneração variável vinculada a padrões de qualidade. Essa possibilidade está
prevista para as contratações que adotem o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC), estabelecido no art. 10 da Lei 12.462/2012.
Espero, neste curto espaço. ter mostrado, sob à luz da diretriz do quê se procurou
demonstrar na primeira parte deste artigo, como o Novo Direito Administrativo, aquele que
prima pela juridicidade, pela leitura integral do Direito em prol do interesse público, alguns
pontos, os mais específicos da lei RDC, o ambiente em que
eles se inserem, as
dificuldades que os operadores do Direito vão ter para entender esses novos institutos,
institutos esses novos que, na forma ordinária, vinham recebendo resistências dos Órgãos
de controle, mas vejo a parceria, inclusive do TCU, instrumento de grande valia, mormente
no controle prévio e concomitante de muitas dessas obras.
Todavia, o maior instrumento para a fiscalização dessa lei vai ser a publicidade,
instrumento necessário que os Poderes constituídos devem maximizar para que o controle
popular também possa exercer o seu papel, tão necessário à sociedade brasileira.
Nesse cenário constitucionalizado do Direito Administrativo, então, a publicidade
ganha contornos de garantia fundamental a toda a sociedade, como meio de divulgação
61
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 328/2013. Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro.
Sessão de 27/02/2013. Disponível em:
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO112738&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413332382b4f522b4e554d52454c4143414f253341333238253239
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303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAOLEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
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dos atos administrativos a fim de que o controle, inclusive social, possa ocorrer, em relação
ao cumprimento dos princípios, sobretudo, da legalidade, da moralidade e da
impessoalidade, a saber de Moreira Neto62:
O Direito, por definição, é um sistema de normas de conduta social que devem ser
gerais, abstratas e previamente conhecidas, o que está a indicar que sua
publicidade é tanto um requisito lógico, como uma condição para a sua execução
de ofício pelo Estado, com vistas à produção derivada de quaisquer outros atos,
abstratos ou concretos, uma vez que só a abertura do conhecimento a todos
permitirá que se tenha deles ciência, bem como aferir-se se tais atos obedeceram
ao que em abstrato para ele se prescreveu, destarte possibilitando submetê-los a
controle de juridicidade.
Por isso, no Direito Público e no Administrativo, em particular, o princípio da
publicidade assoma como importante princípio instrumental, indispensável para a
sindicabilidade da legalidade, da legitimidade, e da moralidade da ação do Poder
Público, pois será pela transparência dos seus atos, ou, como mais
adequadamente ainda pode se expressar - por sua visibilidade - que se tornará
possível constatar a sua conformidade ou desconformidade com a ordem jurídica,
daí sua aplicação sobre as várias modalidades de controle nela previstas.
Sob outro aspecto, a publicidade, no Direito Público, constitui-se também
como um direito fundamental do administrado, extensivo às entidades de sua
criação, uma vez que, sem que se tenha acesso aos atos praticados pelo
Poder Público, tornar-se-ia impossível controlar a ação estatal, e, em última
análise, inviabilizaria a sustentação dos direitos fundamentais e tornaria uma
falácia o próprio Estado Democrático de Direito.
No Direito Administrativo, a publicidade, como elemento essencial da ação do
Estado, rege-lhe a forma, sempre vinculada à lei que a prescreva, com aplicação
em praticamente todas as suas expressões: atos, contratos, atos complexos e
processos de todo o gênero. (grifo aposto)
É a transparência o grande aliado da sociedade para o exercício do controle
popular, tão almejado, também, pela Escola Gerencial. Vide, a propósito, a criação das
Ouvidorias Públicas pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998; a avaliação dos serviços
públicos pelos usuários, no âmbito federal, através do Decreto nº 6.932, de 2009, etc.
Nesse sentido, recomendamos acesso pela sociedade do Portal da Transparência
da Controladoria-Geral da União – CGU referido aos grandes eventos esportivos63, bem
como acesso aos acórdãos do TCU sobre o tema.
62
MOREIRA NETO, p. 90.
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A propósito, o TCU também desenvolveu muito o sentido da fiscalização dos gastos
públicos, priorizando não a via punitiva, mas de acompanhamento concomitante e de
orientação aos gestores públicos. Mais um bom legado do RDC, ocasião que fez todos
aprenderem juntos 64.
dar ciência ao Presidente da Infraero que foram encontrados os seguintes indícios
de irregularidade no edital RDC Presencial 003/DALC/SBGL/2011, todos
devidamente reconhecidos e corrigidos pela estatal, alertando-o de que a
recorrência de tais impropriedades nos próximos certames poderá ensejar a
aplicação de sanções aos gestores direta ou indiretamente responsáveis pelas
ditas irregularidades, nos termos do art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92. (grifo
aposto)
Por fim, em homenagem à leitura principiológica do Direito, de que não só as regras,
mas também os princípios são cogentes, todos no gênero norma jurídica, o TCU vem
agasalhando a referida aplicação da teoria dos princípios, expressamente, em prol do
interesse público65:
A identificação de circunstância potencialmente lesiva ao erário autoriza o Tribunal
a expedir determinação saneadora fundamentada no princípio constitucional da
economicidade, não havendo necessidade de embasar sua deliberação em
dispositivos legais específicos.
O interesse público agradece ao Novo Direito Administrativo.
63
Vide: http://www.portaltransparencia.gov.br/copa2014/home.seam
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 163/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão de
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO01/02/2012.
Disponível
em:
112738&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413332382b4f522b4e554d52454c4143414f253341333238253239
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303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAOLEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
64
65
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 410/2013. Plenário. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Sessão
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADOde 06/03/2013. Disponível em:
112885&texto=2b2532384e554d41434f5244414f2533413431302b4f522b4e554d52454c4143414f253341343130253239
2b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323031332b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f25334132
303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAOLEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0 Acesso em:
22 jan. 2013.
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5. CONCLUSÕES:
Esperamos, no presente artigo, inicialmente, ter buscado demonstrar a evolução dos
direitos fundamentais, e, através dela, a evolução do modo com quê o Estado se relaciona
com o seu cidadão
Assim, desde uma fase em que o não-Estado era o desejo social, até o Estado do
bem-estar social, no qual o Estado é requerido cada vez mais pela sociedade, para
entregar-lhe os bens meritórios. Daí, poderíamos partir para outra reflexão, qual seja, a
discussão sobre a teoria da reserva do possível, na qual os limites financeiros do Estado
são testados. Mas isso demandaria um outro artigo.
Posteriormente, analisaram-se as escolas da Administração Pública, desde a
patrimonialista, na qual os interesses públicos e privados são confundidos, passando pela
fase burocrática, de procedimentalização da Administração, e seguindo para o
gerencialismo, no qual o Estado, cônscio de suas limitações, prioriza a regulação e o
fomento, buscando na política pública, na parceria com a sociedade, o que, anteriormente,
era objeto de um ato administrativo unilateral.
Após, como não podia deixar de ser, discutiu-se sobre a importância da teoria dos
princípios, que, no âmbito do Novo Direito Adminsitrativo, pauta a interpretação do Direito.
Regras e princípios, como espécies do gênero norma jurídica, são lidos conjuntamente. A
juridicidade, a interpretação jurídica de todo o ordenamento, e não só de um ponto restrito,
é que pauta essa nova fase, que só trouxe ganhos ao interesse público.
E, localizadas essas premissas, passou-se à análise do Regime Diferenciado de
Contratações Públicas, o regime de licitação e de contratação pública que buscou assimilar
os conceitos gerenciais, trazendo o Novo Direito Administrativo à aplicação de seus
institutos, o que, também, só fez o interesse público ganhar.
A jurisprudência do TCU foi prestigiada, por sua competência constitucional,
demonstrando a adesão progressiva da mesma ao Novo Direito Administrativo, em um
novo viés de controle, no estilo gerencial.
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Como reflexão final, deixamos que, sem dúvida, o Direito Administrativo evoluiu,
mas, registre-se, não significa dizer que o Estado enfraqueceu, ou deva dimininuir, não.
Aliás, isso é uma opção democrática, que o povo, nas eleições deve tomar.
Quero dizer, isto sim, o Estado deve se reformar, visar ao interesse público não
significa ser restrito na interpretação jurídica, significa, sim, intepretar todo o ordenamento
jurídico em prol da coletividade.
Bem vindo Novo Direito Administrativo !
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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Políticos y Constitucionales, 2002.
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Saraiva, 2002.
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dogmática constitucional emancipatória. In: Uma vida dedicada ao Direito: homenagem
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Livraria do Advogado, 2001.
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Gonet, Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
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MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de
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OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed., Porto Alegre:
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