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OS EFEITOS DA APELAÇÃO DE SENTENÇA CONCESSIVA DE
SEGURANÇA
Manaus
2012
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RESUMO
A proposta desta tese consiste na demonstração de que, a lém das hipóteses previstas no art. 14, §
3º, in fine, c/c Art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009, a apelação interposta contra sentença que
concedeu a segurança deverá ser recebida no duplo efeito quando a natureza da obrigação não
comportar execução provisória, mas apenas definitiva, sob pena de violação aos princípios do
duplo grau de jurisdição, obrigatório em sede de ação mandamental (art. 14, § 1o), e do acesso
à justiça.
PALAVRAS-CHAVE: mandado de segurança; sentença; apelação; efeito suspensivo; duplo
grau de jurisdição; execução provisória; e acesso à justiça.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 4
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
5
2. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 14 DA LEI 12.016/2009
3. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
4. REEXAME NECESSÁRIO
5. ACESSO À JUSTIÇA
10
11
16
20
6. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE ARGUIÇÃO
22
CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 24
4
INTRODUÇÃO
Todos os recursos dispõem do efeito de obstar o trânsito em julgado ou a
preclusão, conforme seja interposto, respectivamente, em face de uma sentença ou de uma
decisão interlocutória. Além desse efeito inerente a todos os recursos, a doutrina reconhece,
de forma unânime, outros dois efeitos, quais sejam, o devolutivo e o suspensivo.
Nesta tese, verificar-se-á que em alguns casos somente o efeito suspensivo do
recurso é capaz de garantir o efeito devolutivo e, por conseguinte, o efeito que obsta a
definitividade da lide discutida em juízo, vale dizer, o próprio trânsito em julgado, aqui
entendido como instituto mais material do que meramente formal.
Quando o ente público é punido com a definitividade da lide antes que o mérito
do seu recurso seja efetivamente julgado por uma segunda instância ocorre violação de muitos
princípios, em especial, do acesso à justiça.
Este trabalho refere-se às ações de mandado de segurança e almeja demonstrar
que além das hipóteses previstas no art. 14, § 3º,, in fine, c/c Art. 7º, § 2º , da Lei 12.016/2009,
a apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança deverá ser recebida no duplo
efeito quando a natureza da obrigação não comportar execução provisória, mas apenas
definitiva, sob pena de violação aos princípios do duplo grau de jurisdição, obrigatório em
sede de ação mandamental (art. 14, § 1o), e do acesso à justiça.
Trata-se de tese complementar as já existentes para em determinadas ações
mandamentais requerer, com base na ameaça de violação ao §§ 1º e 3º do art. 14 da Lei
12.016/2009, o efeito suspensivo da apelação contra sentença concessiva, uma vez somente é
permitida a execução provisória e não definitiva, sob pena de restar prejudicado o reexame
necessário.
5
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Conforme ressaltado no intróito desta, o efeito de obstar o trânsito em julgado ou
a preclusão é inerente a todos os recursos da processualista civil. Além desse, a maioria da
doutrina também reconhece os efeitos devolutivo e suspensivo, os quais se referem,
respectivamente, à transferência do exame da matéria impugnada ao órgão jurisdicional
hierarquicamente superior e à produção imediata das consequências e dos resultados da
decisão recorrida.
Diferente do procedimento das ações ordinárias regido pelo Código de Processo
Civil, no mandado de segurança, a apelação que ataca sentença concessiva do pleito do
Impetrante é, em regra, recebida apenas no efeito devolutivo.
A sentença proferida no mandado de segurança é doutrinariamente reconhecida
como injuntiva ou mandamental, encerrando uma ordem expedida contra uma autoridade ou
agente público. Segundo Leonardo Carneiro da Cunha: Dada sua feição mandamental, tal
sentença deve ser executada imediatamente, ainda que desafiada por recurso próprio (...)1
A Lei que atualmente rege a ação mandamental deixa isso relativamente claro no
§3º do seu Art. 14, ao enunciar que concedida a segurança, a sentença poderá ser executada
provisoriamente.
Art. 14
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada
provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
Diz-se que o dispositivo transcrito é relativamente claro, justamente porque se
buscará, neste trabalho, desenvolver argumentação extensiva das hipóteses de concessão de
efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença concessiva de segurança.
1 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 10ª edição. São Paulo: Dialética, 2012, pág. 559
6
O fato é que atualmente predomina na doutrina o entendimento de que, salvo nos
casos em que vedada a liminar, concedida a segurança, a apelação deve ser recebida apenas
no efeito devolutivo. Vide as palavras de Leonardo Carneiro da Cunha2:
Concedida a segurança, a apelação deve ser recebida apenas no efeito
devolutivo, salvo nos casos em que vedada a liminar em mandado de segurança (cf.
Item 10.4 supra). Em tais hipóteses, vedada a liminar, não se admite execução
provisória, devendo o recurso da apelação ser recebido do duplo efeito (Lei n.
12.016/2009, art. 14, parágrafo 3º). Denegada a segurança, a apelação deve ser
recebida apenas no efeito devolutivo, porquanto “é remansosa a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o recuso de apelação em mandado de
segurança, contra sentença denegatória, possui apenas efeito devolutivo, não tendo
eficácia suspensiva, tendo em vista a auto-executoriedade da decisão proferida no
writ”3
Realmente, o parágrafo 3º do art. 14 da Lei 12.016/2009 estabelece que,
concedida a segurança, a sentença poderá ser executada provisoriamente,
significando dizer que a apelação terá apenas efeito devolutivo, nada dispondo
quanto à hipótese de denegação da segurança. (…) grifos nossos
No mesmo sentido, pronuncia-se Eduardo Sodré4:
Em relação ao recurso voluntário, a sentença proferida em sede de mandado
de segurança desafia apelação, em linha de princípio, desprovida de efeito
suspensivo (art. 14, caput, e § 3º, da Lei nº 12.016/2009). Deve-se notar,
entrementes, que a exegese do §3º do art. 14 c/c §2º do art. 7º, ambos da Lei nº
12.016/2009, impede a execução provisória da sentença mandamental, atribuindo
efeito suspensivo ao apelo, nas hipóteses em que o comando sentencial tenha
determinado “a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a
concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza.
2
Ob. cit., pág. 570
3
Nesta parte o Autor faz remissão ao seguinte julgado: Acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, EDcl no Ag. 622.012/RJ,
rel. Min. José Delgado, j. 3/2/2005, DJ de 21/3/2005, p. 248.
4
DIDIER JR., Fredie (coord). “Mandado de Segurança Individual”. Ações Constitucionais. 5ª edição. Bahia: Editora Jus
Podivm, 2011. pág. 145.
7
Realmente, numa análise simplória da Lei 12.016/2009, a apelação somente teria
efeito suspensivo quando a execução da sentença implicasse compensação de créditos
tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza (art. 7º, §2º, da Lei n. 12.016/2009).
Esses limites à concessão da liminar já existiam na legislação anterior à vigente. A
vedação para concessão de liminar destinada à liberação de bens e mercadorias de
procedência estrangeira estava prevista na Lei n. 2.770/1956 e a restrição à concessão de
liminares objetivando a reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou à concessão
de aumento ou extensão de vantagens estava prevista nas Leis n. 4.348/1964 e 5.021/1966.
Desde a criação desses limites, a Doutrina e a Jurisprudência entendem que tais
restrições reclamam exegese restritiva5 e vem implementando uma verdadeira mutação dessa
norma, cujo texto apenas transitou de um repositório legal para outro. A norma que veda a
liminar e ao mesmo tempo prevê as hipóteses de deferimento do efeito suspensivo à apelação
contra sentença concessiva, está sendo paulatinamente esvaziada. Vejamos.
O esvaziamento das normas que limitam a concessão de liminar e, por
conseguinte, a execução provisória da sentença concessiva, atualmente previstas no parágrafo
2º do art. 7º da Lei 12.016/2009, começa no próprio julgamento da ADC nº 4, na qual o STF
declarou a constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº. 9.494/97, que fazia remissão à
legislação anterior à Lei 12.016/2009, o qual previa as mesmas restrições em relação à tutela
antecipada em face da Fazenda Pública.
Lei n. 9.494/97
Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código
de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348,
de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966,
e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado constitucionais as
restrições, o fez de forma circunstancial, ou seja, a vedação da liminar/cautelar/tutela
5
Ob. cit., pág. 240
8
antecipada pode ser constitucional em caso de equiparação de servidores, adiantamentos da
parcelas
indenizatórias,
compensação
tributária
e
etc,
contudo
será
totalmente
inconstitucional, exempli gratia, no caso de pedido de remédios ou UTI para pessoas
hipossuficientes.
Posteriormente, o STF editou a Súmula 729 para excluir das restrições em
comento as causas previdenciárias: “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de
tutela em causa de natureza previdenciária”
O STF, ainda, decidiu: que se da liminar concedida surgir efeito financeiro
indireto ou secundário, igualmente não estará sendo afrontada a decisão proferida na ADC 4,
a exemplo de ordens de nomeação de candidato e de reintegração de servidor6; e que se a
decisão concessiva de tutela antecipada se apoiar em entendimento já consolidado no STF
também não ofende o julgamento da ADC 47.
Em face da unificação do sistema de tutelas de urgência, os demais Tribunais
têm aplicado todos esses entendimentos do STF ao parágrafo 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009.
Não se ignora o fato de que o julgamento da ADC 4 refere-se ao artigo 1º da Lei
nº. 9.494/97, que, por sua vez, fazia remissão à legislação anterior8. Tampouco se desconhece
6
Ob. cit., pág. 271, Leonardo Carneiro da Cunha indica os Acórdãos unânimes do Pleno do STF: Rcl-AgR 5.983/PI, rel.
Min. Cezar Peluso, j. 3/12/2008, Dje de 5/2/2009; Rcl-AgR 6.468/SE, rel. Min. Cezar Peluso, j. 3/12/2008, Dje de
5/2/2009; e Rcl 7.402 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 9/12/2010, Dje-026 de 8/2/2011.
7
Acórdãos unânimes do Pleno do STF: Rcl-AgR 5.163/CE, rel. Min. Cezar Peluso, j. 27/11/2008, Dje de 6/2/2009; RclAgR 4.628/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 27/11/2008, Dje de 5/2/2009
8
Lei 4.348/1964
Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.
Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado
a respectiva sentença.
Art. 7º O recurso voluntário ou "ex officio", interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe
outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.
Lei n. 5.021/66
Art. 1º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de
segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal,
somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
§ 4º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.
9
que o texto da Lei 12.016/2009 é mais abrangente. Vide o alerta de Leonardo Carneiro da
Cunha9:
A Lei nº 12.016/2009 contém previsão mais ampla, proibindo, no mandado
de segurança, a concessão de liminar que imponha o pagamento de qualquer
natureza, aí inclusa, evidentemente, qualquer vantagem previdenciária. Ademais, a
Lei nº 12.016/2009 é posterior à edição daquela Súmula 729 do STF, de forma a ser
afastada a aplicação de tal enunciado sumular em favor da norma legal. Vale dizer
que o parágrafo 2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 veda expressamente a concessão
de medida liminar em mandado de segurança, para pagamento de vantagem de
qualquer natureza. E, nos termos do parágrafo 5 do art. 7 da Lei 12016/2009, tais
vedações estendem-se para os casos de tutela antecipada previstos nos arts. 273 e
461 do CPC.
A despeito dessas ponderações, o fato é que os Tribunais têm balizado a
interpretação do parágrafo 2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 pelos entendimentos do
Supremo Tribunal Federal relativos à ADC n. 4.
Dentre outros motivos, esse esvaziamento do parágrafo 2º do art. 7º da Lei nº
12.016/2009 tem feito com que a advocacia pública busque outros fundamentos para requerer
que a apelação seja recebida no duplo efeito.
Com esse intuito, buscam-se fundamentos fora da lei do Mandado de Segurança,
uma vez que o ordenamento jurídico é um sistema, cujas normas, obedecidas as regras de
hermenêutica, comunicam-se.
Nesse sentido, fora das hipóteses do parágrafo 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009,
para conseguir o efeito suspensivo à apelação contra sentença concessiva, tem-se alegado,
tanto nas próprias razões da apelação como em sede de agravo de instrumento, periculum in
mora inverso, violação ao art. 520, caput, do CPC.
Concomitante a esse movimento da advocacia pública, o próprio legislador,
buscando conciliar a sumariedade do procedimento do mandado de segurança com a
necessidade de retirar a eficácia de sentenças que trazem grandes prejuízos aos entes públicos,
estendeu o cabimento do pedido de suspensão aos efeitos das sentenças.
9
Ob. cit., pág. 270
10
Foi a regra da execução provisória da sentença concessiva que fez com que o
legislador permitisse, nos termos do art. 15 da Lei 12.016/2009, o pedido de suspensão dos
efeitos das sentenças e não apenas das liminares.
Dessa forma, fora do âmbito do agravo de instrumento, tem-se o pedido de
suspensão de segurança, cujo cabimento, todavia, é limitado às hipóteses em que a execução
da sentença acarreta grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
A tese aqui oferecida tanto pode ser complementar aos argumentos já utilizados,
como pode ser utilizada sozinha, nos casos em que não seja possível alegar violação ao art. 7º,
§2º, da Lei nº 12.016/2009, ao periculum in mora inverso (art. 273, §2º, CPC ) ou ao art. 520,
CPC.
Dado o caráter especial do procedimento da ação de mandado de segurança,
regido por lei específica, o pedido de duplo efeito à apelação, interposta contra sentença
concessiva, com fundamento apenas na violação ao art. 520 do CPC mostra-se frágil e de
difícil provimento.
Ressalte-se que esta tese assemelha-se em alguns pontos ao argumento do
periculum in mora inverso, contudo se diferencia dele na medida em que se alicerça na
interpretação sistemática de dispositivos da própria Lei 12.016/2009.
2. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 14 DA LEI 12.016/2009
A interpretação de um dispositivo legal deve ser realizada com base em toda a
norma ou no conjunto de normas em que ele se encontra inserido. Trata-se da interpretação
sistemática, a qual, segundo Reis Friede10, tem o propósito de resolver eventuais conflitos de
normas jurídicas, examinando-a sob a ótica de sua localização junto ao direito que tutela.
O resultado da interpretação somente é válido se restar preservado o sentido e a
utilidade dos demais dispositivos, desde que sejam todos contemporâneos. Dessa forma, os
mandamentos de uma lei devem ser analisados de forma integrada e não isoladamente,
evitando, assim, contradições.
10
D FRIEDE, Reis. Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2002, pág. 163.
11
Se um dispositivo possuir uma pluralidade de sentidos, irá prevalecer aquele que
preserve a eficácia dos demais.
Essas premissas devem ser aplicadas na interpretação da Lei 12.016/2009, para
solucionar o problema relativo à perda do objeto da apelação em virtude do cumprimento
involuntário da obrigação constante da sentença.
Inobservadas essas regras de hermenêuticas, o § 3º do art. 14 da Lei 12.016/2009,
que prever a execução provisória da sentença concessiva, pode retirar totalmente a eficácia do
§1º, que, por sua vez, prever o duplo grau de jurisdição, certo que não raro o cumprimento da
obrigação inserta em uma sentença concessiva encerra, materialmente, a demanda.
Dessa forma, se é possível pela própria redação do § 3º do art. 14 da Lei
12.016/2009, que prever execução provisória e não definitiva, extrair que não sendo o caso de
execução provisória, deve o recurso de apelação ser recebido no efeito devolutivo e
suspensivo, essa é a interpretação mais coerente.
3. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
No processo sincrético, em que a execução não é um processo, mas uma fase, dizse, na Doutrina, que a ação é mandamental, se a execução for indireta, ou executiva em
sentido amplo, se a execução for direta. A execução indireta ocorre com a participação do réu
e a direta sem a sua participação.
Em regra, a execução provisória e a definitiva são diferenciadas: i) por um aspecto
formal consistente na espécie do título executivo, uma vez que o suporte da primeira é uma
decisão judicial precária e o da segunda é uma sentença com trânsito em julgado ou um título
extrajudicial; e ii) e um aspecto material referente à possibilidade de ocorrência de todos os
atos de expropriação.
Os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni consignados no artigo Mandado de
Segurança. Execução Provisória são importantes para compreensão da tese aqui defendida11:
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Mandado de Segurança – Execução Provisória. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 543,
jan/1981, p. 25 e 26
12
O tempo é inimigo do processo e o seu decurso destempera a boa qualidade
do provimento jurisdicional, quando a demora deste traz prejuízos, sofrimentos,
ansiedades e quando, quantas vezes, o provimento tardo acaba por se tornar
dispensável ou, quiçá, inútil. Por isso é que o Direito Processual, em sua disciplina
positiva e na interpretação correta que se espera dos Tribunais e demais
destinatários, há de ser um sistema equilibrado entre dois ideais: de um lado, o zelo
pela perfeição e boa qualidade dos resultados do processo; de outro, a preocupação
pela celeridade. Não importa que , em nome desta, algum risco se corra de
imperfeição na prestação jurisdicional, desde que o sistema ofereça, em
compensação, meios idôneos para a correção de eventuais erros. As normas
processuais hão de equilibrar adequadamente a exigência de certeza com o
risco de errar, contentando-se, às vezes, com a mera probabilidade da
ocorrência de certos fatos ou da existência de um direito, para que se possa
sempre extrair do processo o melhor resultado útil possível. É assim que o bom
instrumento deve servir aos fins a que se destina.
Nesse quadro é que situam as normas institucionalizadoras da execução
provisória, complexo de medidas autorizadas segundo um critério de mera
probabilidade (e não de certeza) da existência do direito declarado em sentença
pendente de recurso (e justificadas, às vezes, também por um critério axiológico
fundado na natureza do direito) sem que tenha o Poder Judiciário proferido sua
última palavra sobre esse direito e sob o risco de vir a ser este depois declarado
inexistente, autoriza-se, mesmo assim, a agressão executiva ao patrimônio do
(aparente) devedor, com a consciência de que tudo poderá ser desfeito mais
tarde, no caso de provido o recurso e responsabilizado o exeqüente pelos danos
acaso sofridos injustamente pelo adversário (CPC, art. 588, I e III). (grifo
nosso).
O objeto próprio da ação mandamental é a invalidação de atos de autoridades
ofensivos de direito individual líquido e certo. A execução de um pedido feito em sede de
mandado de segurança desencadeia meios de coação e não meios de sub-rogação. Essas
características fazem com que não seja possível a aplicação desses institutos (execução
provisória e definitiva) com o mesmo formato das ações ordinárias.
Além disso, o efeito financeiro da ação mandamental pode não existir, e quando
existente ostenta feição secundária, de modo que o aspecto material que diferencia as espécies
de execução, consistente na possibilidade de ocorrência de todos os atos de expropriação,
sofre adaptações.
13
Dessa forma, para averiguar se é possível a execução provisória na ação
mandamental deve-se verificar sempre se é possível o retorno ao statu quo ante e o que resta a
fazer, quando ocorre a reforma da sentença concessiva.
Perceba-se que pelas próprias características da ação mandamental, na maioria
dos casos, a prestação de caução para garantir o executado não é exigível ou é inócua e de
nenhuma relevância.
Mesmo nos casos em que o efeito financeiro se faz presente, sendo o principal
intento do Impetrante, há muito tempo a Doutrina vem afirmando a inexigência de
contracautelas processuais, como a caução. É o caso deste trecho do já mencionado artigo de
Luiz Guilherme Marinoni, publicado na RT 543, de janeiro de 198112:
A “execução” do mandado de segurança é, na maior parte dos casos
destinada à realização de uma obrigação de fazer, como é no caso concreto. Nem por
isso ela se faz, todavia, mediante as formas ditadas pelo Código de Processo Civil
para a execução das obrigações de fazer (arts. 632-641) (…)
Ora, a natureza do mandado de segurança e o papel que lhe cumpre
representar no cenário das instituições jurídicas e políticas do Pais estão a indicar
que a exigência de caução, se não pode ser “a priori” descartada, ao menos haverá
de sofrer algumas limitações (havendo em doutrina quem a exclua por completo,
com respeitáveis fundamentos).
A execução provisória foi estendida à sentença concessiva da segurança pela Lei
n. 6.071/1974 e a legislação atual também a prever. Entretanto, em regra, ela não se processa
da forma prevista no art. 475-O do CPC.
Nesse sentido, transcreve-se parte das considerações sobre o tema execução
provisória contidos na obra Mandado de Segurança e Ações Constitucionais13:
A Lei n. 12.016/2009, em seu art. 14, §3, trata da possibilidade de se executar
provisoriamente a sentença que conceder a segurança, ressalvando os casos em que
é vedada a concessão da liminar. Daí não se pode concluir que essa provisoriedade
exija a caução e a carta de sentença referidas no art. 588 do CPC. E assim já
decidiu, pois se liminar normalmente é executada independentemente desses
12
Ob. cit., pág. 33
13 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações
Constitucionais. 32ª edição. Com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 111 e
112
14
requisitos, ilógico seria exigi-los para execução da decisão do mérito, ainda que
sujeita a recurso.
Atualmente, no que tange à execução provisória da sentença concessiva da
segurança, o entendimento prevalecente é o de que não são disponibilizadas contracautelas e,
mesmo com a reforma da sentença, em alguns casos é negado o direito de ressarcimento à
Fazenda Pública.
É o caso da execução provisória de benefício previdenciário, que, a despeito de
representar o pagamento vedado pelo §2º do art. 7º da Lei 12.016/2009, vem ocorrendo com
amparo na Súmula 729 do STF. Nesses casos, mesmo sobrevindo reforma da sentença, o
Poder Judiciário não tem permitido o ressarcimento do erário.
Nas palavras de Leonardo José Carneiro da Cunha14:
A partir do julgamento proferido por sua 3ª Seção, no Recurso Especial
991.030/RS, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a necessidade de
retorno ao statu quo ante não se aplicaria às demandas previdenciárias.
Após esse precedente, essa orientação tem prevalecido no STJ e nas instâncias
inferiores.
Ressalte-se, ainda, que restam pacíficos estes dois entendimentos dessa Corte
Superior: Não é necessário caução para execução provisória de crédito de natureza
alimentar15; incabível a restituição de valores indevidamente pagos, quando as vantagens
percebidas possuem natureza alimentar, pelo que se afigura a irrepetibilidade desses
pagamentos.16
A depender da obrigação, a inexigência de caução, corrobora para a perda do
objeto da apelação recebida sem efeito suspensivo.
14
Ob. cit., pág. 267
15 AgRg no REsp 507974/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ
19/06/2006 p. 210: “É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não é necessário caução para execução
provisória de crédito de natureza alimentar”
16
AGRESP 200300023924, Rel. Ministro OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, Julgado em 11/12/2009, DJE DATA:
01/02/2010.: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS
PREVIDENCIÁRIAS. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA-FÉ PELA PARTE SEGURADA.
IRREPETIBILIDADE. 1. Na forma dos precedentes desta Corte, incabível a restituição de valores indevidamente recebidos
por força de erro no cálculo, quando presente a boa-fé do segurado. 2. Somado a tal condição, há de ser considerado que as
vantagens percebidas pelo segurado possuem natureza alimentar, pelo que se afigura a irrepetibilidade desses importes. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento.
15
Em casos como esse em que o direito à restituição é ignorado e, ainda, nos casos
em que cumprida a obrigação de fazer determinada na sentença não é possível o retorno ao
estado anterior das coisas, a negativa de efeito suspensivo à apelação e, consequentemente, a
execução provisória das sentenças concessivas, perdem seu principal suporte, pois, conforme
bem frisado por Luiz Guilherme Marinoni, em trecho, citado e grifado, de seu multicitado
artigo, é possível acelerar o processo, desde que o sistema ofereça, em compensação, meios
idôneos para a correção de eventuais erros.
O entendimento segundo o qual a sentença concessiva da segurança repele o
efeito suspensivo de qualquer recurso, independentemente do caso concreto, privilegia o
impetrante de forma incondicional, partindo do princípio de que ele sempre teria razão.
Ocorre que são inúmeros os casos em que não assiste razão ao impetrante e o ato
impugnado é legal e, mesmo assim, a segurança é concedida na primeira instância. Basta
considerar essa possibilidade, que nada tem de remota, para verificar a injustiça desse
entendimento, que vem propiciando a execução de decisões não transitadas em julgada, que
dão o direito a quem não o titulariza.
Voltando aos ensinamentos de Marinoni, acima citados, o rumo que a
Jurisprudência tem traçado, em relação à ação de mandado de segurança, para os efeitos da
apelação, a execução provisória e a possibilidade de correção do erro judicial, não estão
equilibrando adequadamente a exigência de certeza com o risco de errar.
Citem-se os casos de benefícios previdenciários não vitalícios, em que se paga todas as
prestações na pendência de recurso que é posteriormente julgado prejudicado, em face de todas as
prestações já terem sido pagas e do entendimento da irrepetibilidade da verba de natureza alimentar.
Nesses casos, o pagamento de tais verbas, que não serão restituídas, na hipótese de reforma da
sentença, deve depender da comprovação de que o Impetrante não dispõe de qualquer outra fonte de
renda.
Podemos citar, ainda, obrigações de fazer relacionadas a cirurgias eletivas de alto custo,
de eficiência não comprovada, não disponibilizadas pelo Sistema Único de Saúde, que oferece
tratamento alternativo. Obviamente, quando se trata de procedimento que envolva tratamento de saúde
urgente de pessoa hipossuficiente, não se verifica hipótese de dano ao Poder Público, pois o dever do
Estado de promover o direito à saúde é inquestionável.
A solução está em um Judiciário mais célere e não na retirada de garantias do adversário
do impetrante.
16
4. REEXAME NECESSÁRIO
O § 1o do art. 14 da Lei 12.016/2009 estabelece que, concedida a segurança, a
sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
O princípio do duplo grau de jurisdição possibilita à parte submeter matéria já
apreciada e decidida a novo julgamento, por órgão hierarquicamente superior.
Quando o tema é a natureza constitucional do princípio do duplo grau de
jurisdição não existe consenso na doutrina brasileira.
A doutrina que nega a natureza constitucional do princípio ora debatido chama
atenção para o fato de que o inciso LV do art. 5º não menciona expressamente o principio do
duplo grau de jurisdição, mas sim os instrumentos inerentes ao exercício da ampla defesa,
razão esta que vem levando uma grande corrente doutrinária a defender a tese de que o
referido princípio não está erguido à categoria dos princípios constitucionais. Luiz Guilherme
Marinoni defende essa tese.
Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier entendem pelo caráter
constitucional:
(...) Sem embargo de não vir expresso no texto constitucional, o princípio do
duplo grau de jurisdição é considerado de caráter constitucional em virtude de estar
umbilicalmente ligado à moderna noção de Estado de Direito, entretanto advertem
que o princípio, conquanto de cunho constitucional, comporta limitações, cujo
exemplo está no § 3º do artigo 515, do CPC, que permite ao Tribunal, no julgamento
de apelação interposta contra sentença terminativa, conhecer diretamente do mérito,
dês que a causa verse exclusivamente sobre questão de direito e esteja pronta para
julgamento; nesse caso mesmo não havendo apreciação da matéria meritória pelo
primeiro grau, é permitido que o órgão ad quem análise o mérito, intocado por
aquele17.
Diversas leis infraconstitucionais estabelecem o duplo grau de jurisdição
obrigatório. Dessa obrigatoriedade surge o reexame necessário, também denominado de
remessa oficial e recurso ex officio.
17 WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentários à 2ª Fase da Reforma do Código
de Processo Civil. 2ª edição. São Paulo: RT, 2002, p. 140.
17
O art. 475 do CPC dispõe que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida
contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e
fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à
execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
Nesses casos, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não
apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
Os parágrafos 2º e 3º do art. 475 do CPC, respectivamente, ressalvam que não se
aplica o disposto no caput do artigo sempre que: a condenação, ou o direito controvertido, for
de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de
procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor; a
sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em
súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Nos termos do mencionado artigo do CPC, o reexame necessário constitui
exigência da lei para dar eficácia às sentenças nele mencionadas. Consiste na necessidade de
que tais sentenças sejam confirmadas pelo Tribunal ainda que não tenha havido nenhum
recurso interposto pelas partes. Assim, enquanto não sujeito ao reexame necessário, tais
sentenças não poderão ser executadas.
Com a palavra Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart18:
Como é evidente, diante do disposto no art. 475, caput e §1º, a sentença, nas
situações acima narradas, não produz efeito senão depois de confirmada pelo
tribunal, pouco importando a ausência de recurso de apelação. Se o recurso não é
interposto, o juiz deve ordenar a remessa dos autos ao tribunal, ou, em caso
negativo, o tribunal deve avocá-los.
Portanto, a hipótese contida na norma que acaba de ser transcrita nada tem a
ver com recurso. Trata-se de condição para eficácia da sentença. Ou melhor, a
norma deixa claro que, em certos casos, a sentença – embora válida – não produz
efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal. (grifo nosso).
18
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, V. 2, Processo de Conhecimento. 9ª
edição. São Paulo: RT, 2011, pág. 623.
18
Relembradas as características do duplo grau de jurisdição e do reexame
necessário, volta-se ao § 1o do art. 14 da Lei 12.016/2009, que estabelece que, concedida a
segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, e se
verifica que o disposto nesse parágrafo aparentemente conflita com os mandamentos do §3º
do mesmo artigo, uma vez que este prescreve que a sentença concessiva pode ser executada
provisoriamente. Explica-se.
Se o duplo grau de jurisdição obrigatório, invariavelmente, resulta na aplicação do
reexame necessário e este não é recurso, mas uma condição de eficácia da sentença, como
pode a sentença concessiva da segurança ser ao mesmo tempo objeto de reexame necessário e
de execução provisória?
O conflito é apenas aparente, certo que, aplicando as normas de hermenêutica
debatidas alhures - o dispositivo de uma determinada lei deve ser interpretado de modo a não
retirar a eficácia dos demais, conclui-se que o reexame necessário do mandado de segurança
não tem os mesmos contornos do reexame necessário do CPC. Assim se afirma porque a
aplicação dos mesmos conceitos e efeitos do art. 475 do CPC ao §1º do art. 14 da Lei
12.016/2009 resultaria em negativa de eficácia ao §3º desse dispositivo. Daí concluir-se que o
exercício do duplo grau de jurisdição obrigatório no mandado de segurança, em regra, não
impede o cumprimento da sentença concessiva, apenas impede o trânsito em julgado.
Por outro lado, existem causas que por sua própria natureza não comportam
execução provisória, mas apenas definitiva, de modo que se a sentença concessiva for
imediatamente executada, tanto o recurso de apelação como o reexame necessário perderão
seu objeto.
Nesses casos, pelo mesmo motivo acima comentado – interpretação sistemática
para evitar que uma disposição negue vigência a outra que lhe é contemporânea e pertence à
mesma lei - é óbvio que o disposto no §3º do art. 14 deve ceder ao disposto no §1º do mesmo
artigo. Considerando que o duplo grau de jurisdição é obrigatório nas ações de mandado de
segurança, a imediata execução da sentença concessiva ofende de forma direta o §1º do art.
14, mas este não ofende o §3º, uma vez que este fala em execução provisória e não definitiva.
Na jurisprudência prevalece o entendimento de que o duplo grau de jurisdição na
ação mandamental não comporta exceção: não importa a condição da parte que ocupa o polo
19
passivo da demanda19; tampouco se aplica as restrições previstas nos parágrafos 2º e 3º do art.
475 do CPC.
Sobre o tema, Leonardo Carneiro da Cunha leciona em seu magistério20:
No mandado de segurança, haverá reexame necessário, não porque a sentença
foi proferida contra a União, o Estado, o Município, o Distrito Federal ou qualquer
outro ente público, mas porque se trata de sentença concessiva da segurança.
Concedida a segurança, ainda que se trate de sentença contra empresa pública ou
sociedade de economia mista, haverá o reexame necessário.
Quanto à aplicação das restrições previstas nos parágrafos 2º e 3º do art. 475 do
CPC, o referido autor não concorda com a Jurisprudência firmada no âmbito do STJ, segundo
a qual essas hipóteses não se aplicam ao processo do mandado de segurança.
De forma correta a Corte Superior de Justiça entende que o mandado de segurança
é regido por legislação especial, aplicando-se as regras do CPC apenas subsidiariamente, ou
seja, quando houver omissão na lei de regência. Como a Lei nº 12.016/2009 estabelece o
reexame necessário sem qualquer hipótese de dispensa não se aplicaria o CPC no particular,
prevalecendo a norma especial frente a geral.
Nesse sentido os seguintes Acórdãos unânimes do STJ: da 1ª Turma: REsp
739.684/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 5/12/2006, DJ de 1/2/2007, p. 404; da 2ª Turma:
REsp 604.050/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 24/5/2005, DJ de 1/7/2005, p. 471; REsp
655.958/SP, rel. Min. Castro Meira j. 9/4/2004, DJ de 14/2/2005, p.185; da 5ª Turma: Edcl no
REsp 575.649/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 12/4/2005, DJ de 1/7/2005, p. 597; REsp
684.356/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 26/4/2005, DJ de 23/5/2005, p. 336; REsp
619.074/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 28/9/2004, DJ de 8/11/2004, p. 281.
Ao julgar, em 15/10/2008, o EREsp 654.837/SP, a Corte Especial do STJ exarou
Acórdão unânime, com a seguinte ementa, da relatoria do Min. Hamilton Carvalhido,
confirmando esse entendimento:
19 Nesse sentido os seguintes Acórdãos Unânime da 5ª Turma do STJ: REsp 278.047/PR, rel. Min. Felix Fischer, j.
13/3/2002, DJ de 8/4/2002, p. 263; REsp 254.063/PR, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 13/3/2002, DJ de 29/4/2002,
p. 274.
20 Ob. cit., pág. 555
20
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 475,
PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM FACE DA ESPECIALIDADE
DA REGRA DO ARTIGO 12 DA LEI Nº 1.533/51.
1. A regra especial do artigo 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51, que submete ao reexame
necessário as decisões concessivas de mandado de segurança, afasta a incidência do disposto
no artigo 475, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº
10.352/01. 2. Precedente da Corte Especial. 3. Embargos de divergência acolhidos.
Isso posto, demonstrado que o reexame necessário da sentença concessiva do
mandado de segurança não comporta exceção, deve o Juízo a quo receber a apelação também
no efeito suspensivo ou o Tribunal, em sede de agravo de instrumento, concedê-lo, quando
houver perigo de perda do objeto recursal, sob pena do Poder Judiciário incidir em verdadeira
deslealdade processual, na medida em que é desleal o Judiciário que nega o efeito suspensivo
ao recurso de apelação, permitindo a execução da sentença, e posteriormente julga
prejudicados, por falta de objeto, o reexame necessário e o recurso de apelação.
Tudo em conformidade com o próprio §3º do art. 14 da Lei 12.016/2009, que
autoriza a execução provisória e não a definitiva.
5. ACESSO À JUSTIÇA
A tese aqui defendida é no sentido de que se a execução da sentença concessiva
da segurança acarretar perda do objeto da apelação e da remessa oficial, o recebimento do
referido recurso voluntário apenas no efeito devolutivo nega vigência ao art. 14, § 1º, segundo
o qual, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdição.
Trata-se de aplicação de um dos princípios mais básicos do direito: princípio do
acesso à Justiça.
As hipóteses impeditivas da execução provisória, expressamente previstas no art.
7º, informam casos em que o legislador entendeu que não se fariam presentes os requisitos
para a concessão da liminar, ou porque esta seria irreversível ou porque ausente o periculum
in mora. Com a palavra Leonardo Carneiro da Cunha:
21
(…) O legislador, em exame prévio, já descartou a possibilidade de
concessão de liminar para situações em que não se revela presente o risco de dano
de grave lesão ou de difícil reparação. Se o servidor público, por exemplo, pretende
obter vantagem que agregue valores a seus vencimentos, não há, evidentemente,
qualquer periculum in mora. Os demais casos não são igualmente admitidos, ou
porque ausente a situação de perigo, ou porque a medida se revela irreversível.21
Ocorre que a existência de previsão legal não pode ser um impeditivo para
aplicação do efeito suspensivo a outros casos igualmente irreversíveis, mas que não foram
relacionados pelo legislador, em face da impossibilidade material deste prever todas as causas
que não comportam execução provisória, mas somente definitiva.
Caso a jurisprudência adotasse o entendimento aqui defendido, não seria a
primeira, nem a última vez, que por medida de acesso à Justiça, o Poder Judiciário procederia
interpretação da lei conforme as circunstâncias do caso concreto, de modo a não permitir que
a aplicação dela resulte numa inconstitucionalidade circunstancial.
A inconstitucionalidade circunstancial ocorre quando um enunciado, que na
maioria das vezes é válido, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas
produz uma norma inconstitucional.
Foi o que ocorreu com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que sucedeu
o julgamento da ADC 4, uma vez que após declarar constitucional o art. 1º da Lei 9.494/1997,
o STF vem conferindo interpretação restritiva ao referido dispositivo, diminuindo seu alcance
para negar reclamações constitucionais em algumas hipóteses em que lhe pareceu cabível a
liminar, mesmo para o pagamento de soma em dinheiro.
Em cada caso concreto, para se alcançar a justiça, deve haver uma ponderação de
interesses. O Poder Judiciário não pode simplesmente aplicar o dispositivo legal que permite a
execução da sentença concessiva sem verificar qual das partes, apelante ou apelado, terá mais
prejuízo com o cumprimento imediato ou não da sentença.
Se o direito do impetrante pode ser plenamente exercido após o trânsito em
julgado e, por outro lado, a execução da sentença concessiva prejudicará o próprio direito do
apelante demonstrar que a sentença deve ser reformada, é possível, com base nos próprios
dispositivos da Lei nº 12.016/2009 (art. 14, §§ 1º e 3º), tanto ao magistrado, quanto ao
21 Ob. cit., pág. 239
22
Tribunal, ao julgar o agravo de instrumento interposto contra a decisão de primeiro grau que
recebeu a apelação apenas no efeito devolutivo, dar o pretendido efeito suspensivo.
Não se discute que haverá hipóteses em que o exercício de ponderação dos
interesses, revelará que o do apelado deve ser preservado em detrimento do interesse do
apelante. O que se requer é que o magistrado se proponha a verificar qual interesse deve
prevalecer, sob pena de se instaurar a ditadura do suposto direito líquido e certo, oferecendose, aqui, os fundamentos principiológicos e legais para uma decisão justa.
6. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE ARGUIÇÃO
Quando se verificar que as circunstâncias do caso concreto se amoldam aos
requisitos desta tese, esta pode ser arguida no próprio recurso de apelação, na parte
direcionada ao juízo de primeiro grau.
Não logrando êxito, as razões podem ser submetidas ao Tribunal por meio da
interposição de agravo de instrumento, com fulcro no art. 522 do CPC, que permite a
interposição do citado recurso nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.
Embora este julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região não tenha
fundamentado a concessão do efeito suspensivo nos princípios e dispositivos legais aqui
propostos, transcreve-se a sua ementa para demonstrar o cabimento do agravo de instrumento
e para que se verifique que suas razões de decidir demonstram a viabilidade dos argumentos
aqui expendidos, na medida em que o TRF da 2ª Região assumiu a postura aqui reclamada de
ponderação dos interesses do apelante e do apelado.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO.
SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM. FUNDAMENTAÇÃO RELEVANTE.
1. A disposição da Lei nº 1.533/51, segundo a qual a sentença concessória da ordem
possui eficácia imediata e pode “ser executada provisoriamente” (art. 12, parágrafo
único), vem sendo temperada para permitir a atribuição de efeito suspensivo à
apelação, nos casos em que a execução provisória da sentença possa acarretar danos
de difícil ou impossível reparação.
2. No caso dos autos, entendo que ocorrem os requisitos autorizadores da atribuição
excepcional de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto em face da
sentença concessiva da ordem.
(...)
23
5. Sem embargo, há situações excepcionais que autorizam o recebimento da
apelação também com efeito suspensivo, tais como a possibilidade de configuração
de grave dano. 6. Precedentes do STJ. 7. A execução provisória da sentença pode
causar graves danos irreparáveis ou de difícil reparação, caso a sentença venha a ser
reformada. A existência do elevado risco inerente à execução provisória da sentença
autoriza a concessão de efeito suspensivo à apelação. 8. Agravo de instrumento
provido.
Agravo
interno
prejudicado.
(AG 200702010058359, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2
- QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::16/02/2009 - Página::122.)
Considerando o teor desse julgado, aproveita-se para ressaltar que esta tese assemelha-
se em alguns pontos aos já conhecidos argumentos do grave dano irreparável ou de difícil
reparação e do periculum in mora inverso, contudo se diferencia deles porque se alicerça na
interpretação sistemática de dispositivos da própria Lei 12.016/2009 (§§ 1º e 3º do art. 14).
24
CONCLUSÃO
Considerando tudo que foi aqui arrazoado, as conclusões extraídas são as
seguintes:
1. Nos dias atuais, tem prevalecido o entendimento segundo o qual a sentença
concessiva da segurança, em regra, repele o efeito suspensivo de qualquer
recurso. Nesse sentido, as restrições à execução provisória expressamente
previstas na Lei 12.016/2009 (§2º do art. 7º) vem sendo paulatinamente
mitigadas.
2. A interpretação de um dispositivo legal deve ser realizada de forma
sistemática, com base em toda a norma ou no conjunto de normas em que ele
se encontra inserido. O resultado da interpretação somente é válido se restar
preservado o sentido e a utilidade dos demais dispositivos, desde que sejam
todos contemporâneos. Dessa forma, os mandamentos de uma lei devem ser
analisados de forma integrada e não isoladamente, evitando, assim,
contradições. Se um dispositivo possuir uma pluralidade de sentidos, irá
prevalecer aquele que preserve a eficácia dos demais.
3. Não observadas essas regras de hermenêuticas, o §3º do art. 14 da Lei
12.016/2009, que prever a execução provisória da sentença concessiva, pode
retirar totalmente a eficácia do §1º, que, por sua vez, prever o duplo grau de
jurisdição, certo que não raro o cumprimento da obrigação inserta em uma
sentença concessiva encerra, materialmente, a demanda, fazendo com que o
recurso de apelação e a remessa oficial percam o seu objeto.
4. Da própria redação do §3 do art. 14 da Lei 12.016/2009, que prever execução
provisória e não definitiva, extrair-se que, não sendo o caso de execução
provisória, deve o recurso de apelação ser recebido no efeito devolutivo e
suspensivo, essa é a interpretação mais coerente.
5. Para averiguar se, no caso concreto, a sentença concessiva comporta execução
provisória deve-se verificar se é possível o retorno ao statu quo ante e o que
restará a fazer na hipótese da sentença ser reformada.
25
6. Prevalece o entendimento de que o duplo grau de jurisdição na ação
mandamental não comporta exceção: não importa a condição da parte que
ocupa o polo passivo da demanda; tampouco se aplica as restrições previstas
nos parágrafos 2º e 3º do art. 475 do CPC.
7. Em cada caso concreto, para respeitar o princípio do acesso à Justiça, deve
haver uma ponderação de interesses. O Poder Judiciário não pode
simplesmente aplicar o dispositivo legal que permite a execução da sentença
concessiva sem verificar qual das partes, apelante ou apelado, terá mais
prejuízo com o cumprimento imediato ou não da sentença.
8. Se o direito do impetrante pode ser plenamente exercido após o trânsito em
julgado e, por outro lado, a execução da sentença concessiva prejudicará o
próprio direito do apelante demonstrar que a sentença deve ser reformada, é
possível, com base nos próprios dispositivos da Lei nº 12.016/2009 (art. 14, §§
1º e 3º), tanto ao magistrado, quanto ao Tribunal, ao julgar o agravo de
instrumento interposto contra a decisão de primeiro grau que recebeu a
apelação apenas no efeito devolutivo, dar o pretendido efeito suspensivo.
9. Haverá hipóteses em que o exercício de ponderação dos interesses, revelará
que o do apelado deve ser preservado em detrimento do interesse do apelante.
10. O movimento que privilegia o Impetrante de forma incondicional, partindo do
princípio de que ele sempre tem razão requer um contramovimento que
retome o equilíbrio, certo que são inúmeros os casos em que não assiste razão
ao impetrante e o ato impugnado é legal e, mesmo assim, a segurança é
concedida na primeira instância.
11. Nas ações mandamentais, não raro somente o efeito suspensivo do recurso de
apelação é capaz de garantir o efeito devolutivo e, por conseguinte, o efeito
que obsta a definitividade da lide discutida em juízo.
12. Nessas hipóteses, o magistrado e o Tribunal são obrigados a exercitar um
juízo de ponderação de interesses, para verificar: se é justo punir o ente
público com a definitividade da lide antes que o mérito do seu recurso seja
efetivamente julgado; se o adimplemento definitivo do suposto direito do
impetrante realmente justifica a violação aos princípios do duplo grau de
26
jurisdição, obrigatório em sede de ação mandamental (art. 14, §1º), e do
acesso à justiça.
13. Verificadas que as circunstâncias do caso concreto se amoldam aos requisitos
desta tese, esta pode ser arguida no próprio recurso de apelação, na parte
direcionada ao Juízo de primeiro grau. Não logrando êxito, as razões podem
ser submetidas ao Tribunal por meio da interposição de agravo de
instrumento, com fulcro no art. 522 do CPC, que permite a interposição do
citado recurso nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.