DIREITO DAS
PESSOAS E DOS BENS
Produzido por Carlos Affonso Pereira de Souza
pesquisadores: bruno gazzaneo belsito e pedro mendonça cavalcante
3ª edição
ROTEIRO De CURSO
2010.1
Sumário
Direito das Pessoas e dos Bens
PROGRAMA DA DISCIPLINA..............................................................................................................................................................3
Parte I. Introdução ao Direito Civil...........................................................................................................................................4
Aula 1. Apresentação da disciplina – introdução ao Direito Civil.................................................... 4
Aula 2. O papel da pessoa humana no Direito Civil moderno......................................................... 6
Parte II: Direito das Pessoas.......................................................................................................................................................9
Aula 3. Conceitos Estruturais – A Pessoa Física............................................................................... 9
Aula 4. Conceitos Estruturais – Direitos da Personalidade............................................................. 22
Aula 5. Direitos da Personalidade – Direito à Integridade Física.................................................... 34
Aula 6. Direitos da Personalidade – Direito ao nome e à honra..................................................... 42
Aula 7. Direitos da Personalidade – Direito à Privacidade............................................................. 49
Aula 8. Direitos da Personalidade – Direito à Privacidade e Tecnologia........................................ 57
Aula 9. Direitos da Personalidade – Direito à Imagem.................................................................. 69
Aula 10. Direito à Imagem e privacidade – análise de casos........................................................... 96
Aula 11. Conceitos Estruturais – Pessoas jurídicas....................................................................... 110
Aula 12. Pessoas jurídicas – sociedade, associações e fundações.................................................... 121
Parte III: Direito dos Bens....................................................................................................................................................... 127
Aula 13. Conceitos Estruturais – Bens........................................................................................ 127
Aula 14. Bens principais e acessórios – Benfeitorias..................................................................... 135
Aula 15. Conceitos Estruturais – Bens de família........................................................................ 144
Método de Avaliação................................................................................................................................................................ 155
direito das pessoas e dos bens
PROGRAMA DA DISCIPLINA
Parte I. Introdução ao Direito Civil
Aula 1: Apresentação da Disciplina - Introdução ao Direito Civil
Aula 2: O papel da pessoa humana no direito civil moderno
Parte II. Direito das pessoas
Aula 3: Conceitos estruturais – a pessoa física
Aula 4: Conceitos estruturais – direitos da personalidade
Aula 5: Direitos da personalidade – direito ao próprio corpo
Aula 6: Direitos da personalidade – direito ao nome e à honra
Aula 7: Direitos da personalidade – direito à privacidade
Aula 8: Direitos da personalidade – direito à privacidade e tecnologia
Aula 9: Direitos da personalidade – direito à imagem
Aula 10: Direito à imagem e à privacidade – análise de casos
Aula 11: Conceitos estruturais – pessoas jurídicas
Aula 12: Pessoas jurídicas – sociedades, associações e fundações
Parte III. Direitos dos bens
Aula 13: Conceitos estruturais – bens
Aula 14: Bens principais e acessórios – benfeitorias
Aula 15: Conceitos estruturais – bem de Família
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direito das pessoas e dos bens
Parte I. Introdução ao Direito Civil
Aula 1. Apresentação da disciplina – introdução ao Direito Civil
Ementário de temas
Direito Privado – Direito Civil – Direito Civil Constitucional – Apresentação do Código Civil de 2002
Leitura obrigatória
TEPEDINO, Gustavo. “Premissas metodológicas para a constitucionalização
do Direito Civil”. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. pp. 7-22.
Leituras complementares
GIORGIANNI, Michele. “O Direito Privado e suas atuais fronteiras”. Revista
dos Tribunais n. 747.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pp. 5-27.
1. Roteiro de aula
Estudar o Direito Civil hoje significa estudar um campo do Direito que atravessa uma de suas maiores transformações. Por um lado, diversas teorias têm
sido erigidas sobre a chamada publicização, ou constitucionalização do Direito
Civil; por outro, e mais particularmente no Brasil, a recente publicação de um
novo Código ainda acarreta, e acarretará por um longo tempo, todo um trabalho
de adequação e interpretação do novo texto.
A análise dos dispositivos do Código Civil à luz da Constituição Federal marca
os estudos não apenas do Direito Civil, mas de todo o Direito Privado, nos últimos
trinta anos. Uma das premissas desse Direito Civil Constitucional é justamente a
aplicação dos princípios constitucionais nas relações travadas entre particulares.
Tomando por base o rompimento da summa divisio entre Direito Público e
Direito Privado, e a afirmação do texto constitucional como vértice axiológico e normativo do ordenamento jurídico, essa perspectiva de análise permite
compreender como esses princípios influenciam as atividades dos particulares e
podem ser exigidos na prática.
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direito das pessoas e dos bens
O Direito Civil Constitucional, ao aplicar os dispositivos constitucionais
nas relações privadas, evidencia o fenômeno da perda do papel centralizador no
ordenamento jurídico desempenhado pelo Código Civil na teoria jurídica do
século XIX.1
Com a intensa produção legislativa que caracterizou o século XX, progressivamente o Código Civil foi cedendo espaço para leis esparsas que inicialmente
eram editadas de forma extraordinária, sendo sucessivamente substituído o caráter de excepcionalidade pela prática reiterada de elaboração de leis especiais, editadas em separado do Código Civil e constituindo verdadeiros micro-sistemas.
A fragmentação extrema do Direito Civil somente pôde ser evitada com a
compreensão de que todo o ordenamento jurídico está sujeito aos preceitos
constitucionais. A Constituição Federal, com o estabelecimento de princípios
que norteiam todo o ordenamento jurídico, reunifica o ordenamento, submetendo todas as relações jurídicas ao seu poder normativo.
Nesse sentido, explicita Pietro Perlingieri que “o Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos
seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto
constitucional.”2
O reconhecimento, à luz da moderna doutrina constitucional, da normatividade dos princípios, confere à Constituição potencial transformador jamais
possuído. Sua influência espraia-se por todo o ordenamento jurídico, propondo
uma releitura dos institutos e consolidando a própria aplicabilidade da Constituição nas situações cotidianas.
Mas a discussão está longe de ser encerrada. A edição de um novo Código Civil pode fazer você se perguntar sobre a necessidade de se utilizar a Constituição
nos estudos de Direito Civil. O recurso à Constituição parecia se fazer necessário
quando o Código Civil em vigor no país era o mesmo desde 1916. Com a edição do novo Código, em 2002, pergunta-se: precisamos ainda da Constituição?
Os diversos assuntos que serão estudados durante essa disciplina fornecerão a
resposta para essa pergunta.
O papel centralizador do Código Civil
pode ser notado na seguinte passagem
de José de Alencar, escrita pelo romancista (e jurista) sobre a oportunidade
de criação de um Código Civil para o
Brasil: “Outorga-se aos povos ou eles
conquistam no dia de sua liberdade
uma Constituição, escrita ao estrepito
da batalha ou às aclamações da praça
publica, mas um Código Civil procede
uma longa gestação das idéias; ele é o
marco de um largo período no progresso da jurisprudência, e o depositário
da experiência e estudo não só de um
povo, mas da humanidade culta.” (Esboços Jurídicos. Rio de Janeiro: Garnier,
1883. p. 132).
1
Pietro Perlingieri. Perfis do Direito Civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 6.
2
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direito das pessoas e dos bens
Aula 2. O papel da pessoa humana no Direito Civil moderno
Ementário de temas
Dignidade da pessoa humana – Autonomia privada
Caso gerador
“Lançamento de anão”
Leitura obrigatória
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. pp. 81-117.
Leitura complementar
AZEVEDO, Antonio Junqueira. “Caracterização jurídica da dignidade da
pessoa humana”. In: Estudos e pareceres de Direito Privado. São Paulo:
Saraiva, 2004. pp. 3-24.
1. Roteiro de aula
A proteção da pessoa humana hoje ocupa um papel central nos estudos jurídicos. Conforme leciona Pietro Perlingieri, a personalidade humana deve ser tutelada nas múltiplas situações enfrentadas pela pessoa, resultando que o modelo
de direito subjetivo tipificado se mostrará sempre insuficiente.3
Conforme expõe o autor italiano, “[a] esta matéria não se pode aplicar o
direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ‘ter’. Na categoria do ‘ser’ não
existe a dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, e
a titularidade é institucional, orgânica. Onde o objeto da tutela é a pessoa, a
perspectiva deve mudar; torna-se necessidade lógica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que é justamente a pessoa a constituir ao mesmo
tempo o sujeito titular do direito e o ponto de referência objetivo da relação.”4
A tutela que demanda a personalidade encontra-se além da summa divisio
entre Direito Privado e Direito Público (direitos fundamentais e direitos da personalidade, respectivamente) e da discussão sobre a tipicidade ou atipicidade
dos direitos da personalidade. Importa ao Direito que a pessoa humana seja
protegida de forma integral.
3
Nesse sentido, afirma Gustavo Tepedino que: “com a evolução cada vez mais
dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer disciplina legislativa para todas as possíveis situações
jurídicas de que seja a pessoa humana
titular.” (Temas, cit., p. 36.)
Pietro Perlingieri. Perfis do Direito Civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 155.
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direito das pessoas e dos bens
Assim, perde relevância a discussão sobre o enunciado de um único direito
subjetivo ou a classificação em inúmeros direitos da personalidade, que será trabalhada mais à frente. Deve-se, sim, salvaguardar a pessoa em qualquer momento da atividade social.
As diretrizes elencadas no artigo 1º, incisos I e III, da Constituição Federal,
elegendo a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos da
República, somadas à adoção do princípio da igualdade substancial (art. 3º,
III) e da isonomia formal do art. 5º, acrescido da garantia residual constante
do artigo 5º, § 2º, condicionam todo o ordenamento jurídico. Tais diretrizes
alcançam tanto a relação do indivíduo frente ao poder público como as relações
tipicamente privadas. Na mesma direção está o entendimento de Maria Celina
Bodin de Moraes:
A rigor, portanto, o esforço hermenêutico do jurista moderno volta-se para
a aplicação direta e efetiva dos valores e princípios da Constituição, não apenas
na relação Estado-indivíduo, mas também na relação interindividual, situada no
âmbito dos modelos próprios do direito privado.5
Dessa forma, a tutela da pessoa humana não pode ser restringida por concepções estanques de relações jurídicas públicas, de um lado, e relações jurídicas privadas, de outro. A pessoa humana requer proteção integral, atendendo à
cláusula geral fixada no texto constitucional para a proteção e promoção de sua
dignidade.
Contudo, se é certa a necessidade de proteção integral da pessoa humana,
resta ainda definir o que vem a ser a chamada “dignidade da pessoa humana”.
Para trabalhar com esse conceito, leia o caso gerador abaixo.
2. Caso gerador
Leia a notícia abaixo:
Lançamento de Anão
Correio Brasiliense, 14 de março de 2002
A polícia invadiu um concurso de arremesso de anões promovido no bar
Odissey, em Long Island, no Estado de Nova Iorque (EUA). Os clientes haviam
pago US$ 10 para participar da bizarra competição, que funcionava como uma
prova de arremesso de peso. Um agente da State Liquor Authority, entidade que
fiscaliza os bares, informou que havia uma área de arremesso em que foram colocados dois colchões de ar e que os anões usavam capacete para se proteger. As
200 pessoas que haviam no local, inclusive os anões, foram liberados sem qualquer punição, mas o dono do bar, Tony Alfanom, foi multado em US$ 600. O
arremesso de anões, legalizado em alguns estados norte-americanos, é proibido
em Nova York.
Maria Celina Bodin de Moraes, “A Caminho de um Direito Civil Constitucional”, in Revista de Direito Civil nº 65, p.
28. Vide, ainda, Gustavo Tepedino. “Código Civil, os chamados micro-sistemas
e a Constituição: premissas para uma
reforma legislativa”, in Gustavo Tepedino (coord.). Problemas de Direito CivilConstitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2000; p. 12; Luiz Edson Fachin. Teoria
Crítica, cit., p. 33; e Tereza Negreiros.
“Dicotomia Público-Privado frente ao
Problema da Colisão de Princípios”, in
Ricardo Lobo Torres (org.) Teoria dos
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999; p. 363.
5
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direito das pessoas e dos bens
A notícia acima reporta a proibição, nos Estados Unidos, da prática conhecida por lançamento de anão (“dwarf tossing”). A sua proibição em território
francês gerou, nos anos 1990, um dos mais conhecidos acórdãos do Conselho
de Estado daquele país, o chamado caso “Morsang-sur-Orge”.
A Prefeitura de Morsang-sur-Orse decidiu acabar com os espetáculos de lançamento de anão naquela cidade. Para tanto, foi movimentada uma força policial para averiguar se nos bares e boates da região a prática estava sendo desenvolvida.
A Prefeitura, como Administração Pública, tem a faculdade de intervir nas
relações privadas com o chamado “poder de polícia”. Especialmente no Direito
francês, existe uma legislação especial para a utilização do poder de polícia em
eventos públicos, visando garantir a segurança dos espectadores e prevenir eventuais tumultos.
Todavia, o fundamento utilizado pela Prefeitura para comandar as incursões
nos bares e boates foi distinto. Alegou-se, à época, que a proibição da atividade
estava sendo feita em homenagem ao princípio da indisponibilidade da dignidade da pessoa humana.
Um dos anões que foi proibido de ser lançado em boates locais ingressou
então com uma ação contra a Prefeitura. Alegava o anão que a proibição baixada
era ilegal, pois violava a sua liberdade de iniciativa. Por conta de sua baixa estatura, argumentou o anão, estava difícil conseguir um emprego na cidade. Dessa
forma, ser lançado de um lado para outro na boate era o único emprego que ele
havia obtido. E agora o Estado estava lhe retirando o seu próprio sustento.
Na decisão de 27.10.1995, o Conselho de Estado francês pela primeira vez
reconheceu a dignidade da pessoa humana como elemento integrante da “ordem
pública” e, conseqüentemente, declarou ser a prática do lançamento de anão
uma atividade que atenta contra a dignidade da pessoa, não podendo, mesmo
voluntariamente, ser exercida pela mesma.
Se você fosse o juiz de um caso idêntico àquele decidido pelo Conselho de
Estado francês, qual seria a sua decisão?
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direito das pessoas e dos bens
Parte II: Direito das Pessoas
Aula 3. Conceitos Estruturais – A Pessoa Física
Ementário de temas
Pessoa física – Início e fim da personalidade – Incapacidade – Identificação
e Registro
Leitura obrigatória
RODRIGUES, Rafael Garcia. “A Pessoa e o Ser Humano no novo Código
Civil”, in TEPEDINO, Gustavo. Parte Geral do Novo Código Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004. pp. 1-34.
Leituras complementares
NONATO, Orozimbo. “Personalidade”, verb. in Repertório Enciclopédico do
Direito Brasileiro, v. 37.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2004. pp. 125-135.
1. Roteiro da aula
Antes de ingressar no estudo da personalidade, é importante remeter aos
conceitos de relação jurídica e de direito subjetivo. A relação jurídica, na conceituação de Pontes de Miranda, nada mais é do que “a relação inter-humana,
a que a regra jurídica, incidindo sobre os fatos, torna jurídica”. Assim, além da
incidência da norma, que torna determinada relação relevante ao direito, temos
que, necessariamente, a relação jurídica se desenvolve entre entes capazes de ter
direitos e deveres.
Outra consideração a que devemos nos remeter são os conceitos de direito
subjetivo e direito objetivo. O direito objetivo, norma agendi, é o direito posto, ou
seja, a norma jurídica que vigora em determinado Estado. Já o direito subjetivo,
de forma sucinta, é a prerrogativa titularizada por um indivíduo decorrente da
regular observância de norma de direito objetivo. É a facultas agendi.
A conexidade desses conceitos com o de personalidade deriva justamente do
fato que, em regra, aos entes dotados de personalidade é dado integrar algum
dos pólos da relação de direito material, seja o pólo ativo ou o pólo passivo.
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direito das pessoas e dos bens
Na tentativa de dirimir o caráter abstrato da matéria, pode-se socorrer com
exemplos derivados do Direito das Obrigações. Assim, num contrato de compra
e venda figuram, concomitantemente, o vendedor e o comprador. O primeiro,
sendo titular de um direito de crédito, é o sujeito ativo da relação; o segundo,
comprador do bem, o sujeito passivo, é aquele em virtude do qual pode ser
exigida uma ação condizente na entrega do bem. O vendedor é o devedor da
relação.
Contudo, a dinâmica da relação obrigacional suscitada não é tão simples. A
relação contratual citada, seguindo a lógica das obrigações, possui um caráter
sinalagmático, ou seja, há correspondência na exigência de condutas recíprocas
para ambas as partes.
Dessa forma, ao vendedor corresponde o direito subjetivo de receber a
importância acordada, ao mesmo tempo em que compete ao comprador o
dever jurídico de pagar-lhe o preço. Analisando sob outra perspectiva, tem-se
que, de forma concomitante, o comprador é titular do direito subjetivo de
receber a mercadoria, ao passo que o vendedor está adstrito ao dever jurídico
de entregá-la nas condições estabelecidas – dia, hora, quantidade, qualidade,
etc.
Nos direitos reais, por outro lado, a definição do sujeito passivo não é tão
clara como no exemplo acima apresentado: contra quem se pode exigir uma
prestação quando o direito titularizado é o direito, por exemplo, de propriedade
sobre um bem? No direito de propriedade, enquanto o sujeito ativo é o titular
do domínio, são sujeitos passivos da relação jurídica todas os demais terceiros,
exceto o titular do direito real.
Personalidade e pessoa natural
O Código Civil regula a personalidade nos artigos 1º a 12. A personalidade,
conforme exposto pela doutrina tradicional, traduz-se na capacidade genérica
para ser titular de direitos e deveres, sendo adquirida, a partir do que se depreende do artigo 2º do Código Civil, do nascimento com vida. Para uma crítica
desse conceito de personalidade, remete-se à leitura da aula seguinte, sobre os
chamados direitos da personalidade.
De forma clara, na configuração da personalidade do indivíduo não há que
se tecerem considerações acerca de elementos próprios de sua capacidade psíquica, tais como o tirocínio, a maturidade, a livre e consciente capacidade de
manifestar sua vontade e de comportar-se de forma condizente com essa manifestação. A personalidade, de forma peremptória, pressupõe apenas o nascimento com vida.
Como destaca Caio Mário, a personalidade não depende de consciência ou
vontade do indivíduo, pois “a criança, mesmo recém-nascida, o louco, o portador de enfermidade que desliga o indivíduo do ambiente físico ou moral, não
obstante a ausência de conhecimento da realidade, ou a falta de reação psíquica,
é uma pessoa, e por isso mesmo dotado de personalidade, atributo inseparável
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direito das pessoas e dos bens
do homem dentro da ordem jurídica, qualidade que não decorre do preenchimento de qualquer requisito psíquico e também dele inseparável.”6
A personalidade, de acordo com a redação do artigo 1º do CC-2002, iniciase com a vida. Esse é o único pré-requisito, pois o direito brasileiro não considera, conforme a legislação estrangeira prevê em alguns casos, elementos como a
viabilidade da vida ou mesmo a “aparência humana”.
Contudo, o feto, enquanto integrante do corpo da mãe, não é uma massa
amorfa desconsiderada em sua importância pelo direito. O próprio dispositivo
aqui referido, art. 2º, determina que a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro.
Nascituro, é segundo a definição clássica, o ser já concebido e que se encontra no
útero materno durante o período gestacional. Não é dotado ainda de personalidade, a qual somente surgirá no momento de seu nascimento com vida.
Não obstante essa falta de personalidade, o direito civil pátrio protege esse
ente ainda em formação. Isso decorre da tradição romanística de nosso Direito,
segundo a qual o feto, antes do nascimento, não é ainda uma pessoa, mas, se
vem à luz como um ser dotado de direitos, a sua existência, no tocante aos seus
interesses, retroage ao momento de sua concepção. Os direitos reconhecidos ao
nascituro permanecem então em estado de potencialidade até o advento do nascimento, quando só então efetivamente se aperfeiçoam.
A lógica é muito clara: se o feto não nasce, ou se não nasce vivo, a relação
de direito não chega a se formar. Nesse caso, nenhum direito será transmitido à
mãe por intermédio do natimorto. É como se nunca houvesse ocorrido a concepção.
Surge logicamente a necessidade de precisar o momento no qual se reputa,
para fins jurídicos, a regular constituição da vida. Quando temos efetivamente
esse nascimento com vida tão aludido pelo direito? Segundo a lição de Caio
Mário, “[a] vida do novo ser configura-se no momento em que se opera a primeira troca oxicarbônica no meio ambiente. Viveu a criança que tiver inalado ar
atmosférico, ainda que pereça em seguida. Desde que tenha respirado, viveu: a
entrada de ar nos pulmões denota a vida, mesmo que não tenha sido cortado o
cordão umbilical, e a sua prova far-se-á por todos os meios, como sejam o choro,
os movimentos, e essencialmente os processos técnicos de que se utiliza a medicina legal para a verificação do ar nos pulmões”.7
Não há que se falar em pré-condicionamentos de natureza temporal para o
regular aperfeiçoamento da personalidade. Tendo nascido vivo, anda que depois
pereça, constituiu-se enquanto ser, e, portanto, os direitos que se encontravam
em estado potencial se aperfeiçoaram concomitantemente.
Conforme já abordado, todo ser humano é titular em caráter genérico de
direitos, bastando para isso o seu nascimento com vida. Não obstante, não é
somente ao homem que se confere personalidade, mas o direito igualmente a
confere a outras entidades. É o caso de agrupamentos de indivíduos que se associam para a consecução de uma atividade econômica ou social (sociedades e
associações), ou que se forma com vistas à destinação de um patrimônio para um
6
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 142.
7
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 146.
FGV DIREITO RIO 11
direito das pessoas e dos bens
fim determinado (fundações). Qualquer que seja a figura de que se trate, o mais
importante é constatar que tais entes são dotados de autonomia e independência
em relação àqueles que lhe compõem.
Essa personalidade, que é conferida ao homem e aos entes por ele criados,
não se estende a outros seres vivos. Hipóteses há em que a lei trata com especial
consideração animais ou mesmo determinados objetos, contudo apenas o faz em
atenção ao homem que delas se serve. A vedação à caça ou aos maus tratos, por
exemplo, não é reflexo de uma eventual personalidade dos animais ou mesmo de
direitos que estes eventualmente titularizem. Corporifica tão-somente a idéia de
que, em determinadas situações, o sofrimento e perecimento destes são atentatórios ao direito do próprio homem.
Fim da personalidade civil
Essa mesma personalidade, que é adquirida com o nascimento com vida,
termina com o advento da morte (CC, art. 6º). Estende-se, então, durante todo
o período de vida do indivíduo. Somente com a morte, a aptidão para adquirir
direitos que se iniciou com o nascimento irá se expirar, transferindo-se seu patrimônio8 aos herdeiros.
O direito atual não prevê hipótese alguma de perda da personalidade em
vida, não constituindo exceção a previsão constitucional de cassação de direitos
políticos.9 Também não há que se caracterizar como morte a presunção inserida
no regramento da ausência, na medida em que esta se opera somente no que toca
aos efeitos patrimoniais.
De ordinário, prova-se a morte pela certidão extraída do assento de óbito.
Pode, contudo, ser provada por uma sentença declaratória do falecimento, e,
nesse caso, o ônus da prova caberá àquele que possui interesse em provar que a
pessoa esteja morta.10
Comoriência
Reputam-se comorientes aquelas pessoas que falecem na mesma ocasião, de
maneira a impossibilitar-se decifrar qual delas pré-morreu à outra. É o que pode
ser facilmente visualizado, a título de exemplo, em hipóteses de incêndio, naufrágio ou queda de uma aeronave. Logicamente, existe a necessidade de valer-se de
todos os recursos periciais possíveis no intento de descobrir o momento das mortes, e, nesse particular, o jurista recorre muitas vezes à seara da medicina legal.
É nessa hipótese de falha na apuração da precedência dos óbitos que se adotou como regra a simultaneidade das mortes. Segundo determina o art. 8º do
CC-2002:
Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos.
Patrimônio na acepção jurídica deve
ser concebido como o conjunto de
relações jurídicas de que o indivíduo
é titular. Dessa forma, transcende à
simples ótica dos bens materialmente
tangíveis.
8
9
Art. 15 C.F “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I- cancelamento da naturalização por sentença
transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto
durarem seus efeitos; IV – recusa de
cumprir obrigação a todos imposta ou
prestação alternativa, nos termos do
art. 5º, VIII.”
A necessidade de prova pode ser
exemplificada pelo art. 88 da Lei de
Registros Públicos: “Poderão os Juízes
togados admitir justificação para o
assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação,
incêndio, terremoto ou qualquer outra
catástrofe, quando estiver provada a
sua presença no local do desastre e
não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será
também admitida a justificação no
caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de
ter sido feito o registro nos termos do
artigo 85 e os fatos que convençam da
ocorrência do óbito.”
10
FGV DIREITO RIO 12
direito das pessoas e dos bens
Os efeitos dessa presunção processam-se de forma que, entre os comorientes,
não há transferência de direitos, ou seja, há uma impossibilidade de que um
suceda ao outro. Não obstante, os outros herdeiros de cada um dos comorientes
devem ser chamados à sucessão.
A questão é relevante, pois, dependendo da situação, pode implicar em uma
série de efeitos do ponto de vista sucessório. O exemplo clássico remonta à situação em que pai e filho são vitimados pelo mesmo acidente. A solução jurídica
comportará enunciados inteiramente diferentes dependendo da apuração da ordem das pré-mortes. Na impossibilidade dessa aferição, vale-se da comoriência.
Registro Civil de Pessoas Naturais
O registro civil de pessoas naturais possui suas origens na prática adotada pela
Igreja Católica na Idade Média, segundo a qual os padres registravam o batismo,
o casamento e o óbito dos fiéis. Justamente por esse motivo, o registro foi deixado a cargo da Igreja por um longo tempo.
Atualmente, os fatos atinentes ao estado das pessoas são averbados no Registro Civil. O Registro Civil de Pessoas Naturais congrega duas funções essenciais:
(i) por um lado, documenta informações de relevante interesse; e, (ii) por outro,
confere publicidade a essas informações.
A par das finalidades já destacadas, existem ainda dois princípios que devem
pautar a atividade dos registros públicos: o da fé pública e da continuidade. A fé
pública constitui-se de uma presunção de veracidade das informações constantes
dos atos registrais. O princípio da continuidade, por sua vez, pressupõe que todas as informações atinentes ao indivíduo devem constar no registro para que se
forme um histórico das situações jurídicas relevantes, sendo facultada a consulta
por eventuais interessados.
Capacidade
A capacidade, em sentido lato, congrega também a idéia de executoriedade de
direitos da pessoa, correspondendo, assim, não só à possibilidade do indivíduo
adquiri-los, mas também de os exercer de per se ou mediante a assistência de
outrem. Embora sejam conceitos distintos, existe uma complementaridade entre
personalidade e capacidade.
A capacidade subdivide-se em dois tipos distintos: a capacidade de direito,
oriunda da personalidade, e a capacidade de fato, que é a aptidão para utilizar e
exercer direitos por si mesmo. A primeira remete à idéia de capacidade de aquisi­
ção, ao passo que a segunda implica numa capacidade de exercício.11
A capacidade de direito surge concomitantemente com a personalidade, isto
é, tão logo ocorre o nascimento com vida. A vinculação entre capacidade de
direito e personalidade é bem enunciada pela doutrina clássica. Do exposto,
pode-se depreender uma conclusão: apenas da capacidade de fato decorre o pleno exercício de direitos.
11
Elucidativa também é a nomenclatura oriunda da tradição francesa, em
que a capacidade de direito corresponde à capacidade de gozo e a capacidade
de fato pressupõe a capacidade de
exercício.
FGV DIREITO RIO 13
direito das pessoas e dos bens
No estudo sobre a personalidade jurídica, devemos ter em mente que capaci­
dade é a regra e a incapacidade, a exceção. Ou seja, toda pessoa tem a capacidade
de direito ou de aquisição, sendo presumida a capacidade de fato (ou de exercício). Somente através de exceções de natureza legal o indivíduo pode ser privado
da capacidade de fato. Assim, não constitui uma faculdade do indivíduo abdicar
ou dispor de sua capacidade.
A incapacidade não denota forma alguma de restrição à personalidade ou à
capacidade de direito. Os indivíduos por ela atingidos são afetados no exercício
pessoal e direto dos direitos, e, portanto, a sua natureza nada mais é do que uma
limitação à autonomia de agir no mundo jurídico. Importante ter em mente que
essa limitação deve ser sempre interpretada de forma restrita (stricti iuris) e em
consonância com a idéia já aqui exposta de que capacidade é a regra e incapacidade, a exceção.
Qualquer restrição ao exercício de direitos que resulte de ato jurídico, seja ele
inter vivos ou causa mortis, não implica em incapacidade.
Outro preceito de grande importância que deve ser destacado na teoria acerca da incapacidade é o de que esta deriva exclusivamente da lei. É o legislador
que determina as hipóteses em que o indivíduo será privado de sua capacidade
e cabe ao intérprete visualizar essas restrições taxativamente. Esses dispositivos
têm caráter de ordem pública.
Igualmente importante é evitar confundir incapacidade com a vedação que
a lei impõe a algumas pessoas de pactuarem certos negócios jurídicos. É o caso,
por exemplo, das hipóteses em que a lei taxa como defesa a possibilidade do
tutor de adquirir bens do pupilo, ou, ainda, dos ascendentes alienarem bens a
alguns descendentes sem o expresso consentimento dos demais. A lógica dessas
vedações é a preservação da moralidade, e elas somente visam restringir, limitadamente, os atos por ela previstos.
A lógica que orienta a incapacidade é a proteção daqueles cujo discernimento
é falho. Somente aqueles eivados de deficiências juridicamente relevantes devem
ser alvo do instituto. Os incapazes são submetidos a um regime legal privilegiado, cujo principal escopo é a preservação de seus interesses.
Atentando à extensão das deficiências, o Direito gradua o nível de incapacidade. Dessa forma, sendo o déficit psíquico menos ou mais severo, temos a
possibilidade de que aquele por ele atingido seja determinado absoluta ou rela­
tivamente incapaz.
Distinção que também deve ser destacada é aquela relativa à graduação da forma de proteção, no sentido de que aos relativamente incapazes assume o aspecto
da assistência e, em relação aos absolutamente incapazes, o da representação.
Distinção entre incapacidade relativa e absoluta
O elenco dos absolutamente incapazes está previsto no artigo 3º do CC-2002,
ao passo que os relativamente incapazes encontram-se no artigo 4º do mesmo
diploma. Grosso modo, pode-se dizer que a distinção entre incapacidade absoluta
FGV DIREITO RIO 14
direito das pessoas e dos bens
e relativa é apenas de grau. As incapacidades decorrem ou da idade imatura ou
de uma deficiência física e mental determinada. O citado artigo 3º assim dispõe
sobre a matéria:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
O artigo 4º do CC-2002, por sua vez, considera relativamente incapazes
aqueles que:
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação
especial.
Atentando-se à redação da lei, pode-se observar que aos absolutamente incapazes é defesa a prática, de forma autônoma, de quaisquer atos jurídicos. A norma desconsidera a sua vontade, não sendo a mesma qualificada como elemento
válido para o aperfeiçoamento de relações jurídicas.
Se, ao arrepio da lei, o absolutamente incapaz pratica um ato jurídico, através
de sua própria manifestação de vontade, isto é, não se valendo aqui de representante legalmente constituído, este ato deve ser reputado nulo. É o definido
pelo art. 166, I, do CC-2002, que prescreve ser nulo o negócio jurídico quando
celebrado por pessoa absolutamente incapaz.
Situação distinta é a da capacidade relativa, pois nela a inaptidão físico-psíquica dos beneficiários é menos pronunciada. O julgamento da realidade nessas
pessoas não se opera com perfeição, mas também não deve ser de todo desprezado. A liberdade para agir no mundo jurídico é restringida, mas não de todo
anulada, sendo ainda condicionada, para sua regular validade, a intermediação
de um assistente. Esse assistente, pessoa plenamente capaz, é quem aconselhará
o relativamente incapaz.
Os atos praticados por relativamente incapaz são passíveis de anulação. Contudo, uma vez submetido tal ato à anuência do assistente, ele será convalidado
e terá força cogente equivalente aos atos que desde o seu início perfeitamente se
constituem.
FGV DIREITO RIO 15
direito das pessoas e dos bens
Incapacidade absoluta
Absolutamente incapazes, como visto, são aqueles que detêm direitos, podem
adquiri-los, mas são desabilitados a exercê-los. Sendo apartados de atividades
civis, não participam direta e pessoalmente de qualquer negócio jurídico.12 Contrariando-se essa vedação que a lei os imprime, o ato será nulo de pleno direito.
Os indivíduos que se encontram nessa situação valem-se de representantes
que os substituem por completo na prática de todos os atos atinentes à vida civil.
A representação pode se dar de duas formas: automaticamente, ou por nomeação
ou designação de autoridade judiciária.
A representação processa-se de forma automática quando, em virtude de relações de parentesco, ocorrem as hipóteses legais já determinadas. No caso de
nomeação, o representante adquire esse status em virtude de ato judicial.
A incapacidade absoluta ou está relacionada à idade ou à enfermidade mental.
Os preceitos legais versam exclusivamente sobre essas duas causas.
Incapacidade absoluta dos menores de dezesseis anos – A lei parte do pressuposto
de que indivíduos de pouca idade são naturalmente inaptos ao exercício de atos
da vida civil. Essa incapacidade é decorrente da falta de discernimento e maturidade que o legislador crê que somente o transcurso dos anos é capaz de dotar
o indivíduo.
Nesse particular, chama maior atenção que a fixação da idade de 16 anos para
o fim da incapacidade absoluta é inovação do CC-2002. No Direito anterior,
esse estado alongava-se até os 18 anos.
Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discer­
nimento para a prática desses atos – O inciso II do art. 3º refere-se àqueles que, ao
apresentarem problemas psíquicos, ficam impossibilitados de se autogovernar.
No entanto, a decretação da incapacidade depende de um processo de interdição, o qual é disciplinado pelos artigos 1.177 e seguintes do CPC, processo esse
em que o interditando valer-se-á dos meios legais para impedir tal provimento
jurisdicional. No processo de interdição, o juiz valer-se-á dos meios de prova,
em particular de laudo pericial médico. A participação do Ministério Público
também é necessária.
Também é relevante a questão de saber se são válidos os atos praticados pelo
amental anteriormente à sentença que declare a sua interdição. A problemática
aqui enunciada remete a dois interesses conflitantes: por um lado, encontra-se o
amental, que tendo seu discernimento maculado, pratica atos que lhe são desfavoráveis e é por conta disso, alvo de uma especial consideração por parte da lei;
por outro lado, encontra-se o interesse do terceiro de boa-fé que com ele contrata. A possibilidade de anulação do ato jurídico poderá causar o inconveniente da
falta de segurança jurídica.
A questão é controvertida tanto em campo doutrinário como jurisprudencial.
Autores e juízes demonstram inclinações diversas, e somente a análise da situação casuística representa o fator determinante para a invalidação ou não de atos
praticados pelos amentais antes de sua interdição.
12
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 169.
FGV DIREITO RIO 16
direito das pessoas e dos bens
A boa-fé do contratante que negocia com o amental consubstancia-se numa
série de condutas que devem ser necessariamente observadas. Assim, por exemplo, se o contratante tinha conhecimento do estado de afetação intelectiva da
outra parte, se a alienação era evidente, se a apuração da condição de incapacidade podia ter sido feita, ou, ainda, se as próprias condições do negócio já
induziam que o contratante não estaria procedendo de forma coerente, não há
que se falar em boa-fé.
Má-fé e boa-fé, valendo-nos aqui de uma alegoria muito utilizada, não são
campos limítrofes, separados por uma tênue fronteira. Não existe uma delimitação precisa. Existe, em verdade, uma grande “região cinzenta” que separa a boafé da má-fé. Por conseguinte, o fato de um contratante não agir deliberadamente
de má-fé não implica na necessária retidão de conduta do mesmo.
A boa-fé perpassa a idéia de não agir em desfavor da parte contrária com
o intuito de angariar vantagem, consubstanciando-se muitas vezes num atuar
positivo, diligente e que congrega elementos de ordem moral. Não obstante,
como se observa, o entendimento no sentido de tornar nulo o ato executado por
incapaz já foi diversas vezes afirmado nos tribunais: Nulidade de ato jurídico praticado por incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do
adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte.
1. A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência
da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente
de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do preço pago, devidamente
corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte.
2. Recurso especial conhecido e provido.13
Essa posição fica mais defensável quando se verifica que, na legislação processualista brasileira, a sentença proferida no processo de interdição tem efeito
declaratório. Não se trata de provimento constitutivo, não é o decreto de interdição, que cria a incapacidade, mas, sim, o pré-constituído estado de alienação
mental.
O desfazimento do negócio, quando determinado, não pode implicar em
prejuízo ainda maior para aquele que acreditava dele extrair todos os efeitos
esperados. No caso apresentado, apesar do desfazimento do ato de caráter negocial, os valores empregados na conservação e aprimoramento do imóvel alienado
pelo incapaz devem ser ressarcidos.
Contudo, a invalidação dos atos não é questão absolutamente pacífica. Julgados há que, dispondo em sentido oposto, prescrevem que, em homenagem ao
contratante de boa-fé, é imperioso não desfazer o ato jurídico celebrado antes
da sentença que decrete a incapacidade absoluta. Os autores que defendem a
continuidade do negócio, postulando a primazia da boa-fé, asseveram que essa
deve restar clara, facilmente perceptível.
STJ, Resp nº 296895/PR, Min. Carlos
Alberto Direito; j. em 29.06.2004.
13
FGV DIREITO RIO 17
direito das pessoas e dos bens
Os que, mesmo por motivo transitório, não puderem exprimir a sua vontade –
Não só a vontade deve ser livre em sua construção, fruto da perfeita elaboração
intelectiva do agente. Ela deve se pronunciar igualmente sob forma desembaraçada, deve ser livre em sua exteriorização. Se essa segunda consideração é ausente na manifestação de vontade, o ato simplesmente carecerá de seu elemento
gerador.
Incapacidade relativa
Os relativamente incapazes não são de todo privados da capacidade de fato.
O diferencial aqui não é a incapacidade de se autodeterminar, pois os relativamente incapazes possuem discernimento que não pode ser desconsiderado pelo
Direito. É por conta dessa constatação que eles se encontram a meio caminho
entre a incapacidade plena e o livre exercício de prerrogativas jurídicas.
Nos atos da vida civil, exige a lei que sejam eles assistidos por quem o Direito
Positivo encarrega desse ofício – em razão do laço de parentesco ou em virtude
de relação de ordem civil, ou ainda por designação judicial.
Como já ressaltado nas considerações gerais que versam sobre a capacidade,
os atos praticados por relativamente incapaz não são nulos de pleno direito, mas
apenas anuláveis. Uma vez ratificados pelo assistente do incapaz, nenhum outro
vício poderá ser argüido contra eles. São entendimentos que também se encontram expressos na lei, nos artigos 171 e 172 do Código Civil:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente;
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. (grifo nosso);
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito
de terceiro.
O CC-2002 considera como relativamente incapazes os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos. Aqui se admite que o indivíduo já tenha alcançado determinado desenvolvimento intelectual e que, portanto, não há que se desprezar
a sua vontade. Seguindo a lógica da incapacidade relativa, para que seus atos
sejam reputados válidos, a lei prevê a anuência de seu pai ou tutor. Contudo,
quem atua no negócio jurídico é o próprio menor, sendo a sua vontade a real
mola propulsora do negócio a ser celebrado.
Ao definir a incapacidade relativa entre dezesseis e dezoito anos, o CC-2002
harmonizou-se com as regras eleitorais e com a maioridade penal. Se o menor
púbere realiza ato jurídico sem a assistência de seu representante, esse ato será
passível de anulação, tanto pelo menor como por seu assistente legal. Contudo,
o Direito pauta-se também pela regra de que a ninguém é dado beneficiar-se
de sua própria torpeza, e, dessa forma, aquele que dolosamente age, enganando
FGV DIREITO RIO 18
direito das pessoas e dos bens
o outro contratante, não pode encontrar acolhida no direito. É o que dispõe o
art. 180:
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se
de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Além aqueles de idade superior a dezesseis e inferior a dezoito, o Código aloca entre os relativamente incapazes outras figuras. É o caso dos ébrios habituais,
dos viciados em tóxicos e daqueles eivados de deficiência mental – deficiências essas
que, ao contrário da enunciada no art. 3º, não obsta a prática de atos civis.
A norma volta-se à idéia de que os indivíduos eivados desses impedimentos
são alcançados por uma redução do seu discernimento. Contudo, é incumbência
da jurisprudência nacional estabelecer o que será, exatamente, este discernimento reduzido de que trata a norma.
Pródigo é aquele que, desordenadamente, gasta e destrói o seu patrimônio.
A proteção inspira-se no relevante interesse social de proteção de sua família e
da própria integridade patrimonial do titular, sendo a incapacidade decretada
judicialmente por requisição do cônjuge ou de outro familiar.
A sua interdição e a conseqüente necessidade de assistência não se operam em
relação à prática de todos os atos. Concernem apenas àqueles que possam implicar em redução de seu patrimônio e ao interesse de sua família representado no
mesmo. Os demais atos da vida civil poderão ser livremente praticados.
A capacidade dos indígenas, por sua vez, é regulada em legislação especial,
qual seja, o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73), o qual erige normas que atentam à especial condição das comunidades indígenas aos costumes que lhes são
próprios.
Antecipação de maioridade
A antecipação de maioridade é tão-somente a aquisição da capacidade civil
antes da idade de dezoito anos, legalmente instituída. Em regra, a capacidade de
fato só é conferida ao indivíduo a partir do momento em que este adquire dezoito anos; contudo, o art. 5º prevê determinadas situações em que há inconveniência de obstar a prática pelos menores de dezoito anos de determinadas ações.
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
FGV DIREITO RIO 19
direito das pessoas e dos bens
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
A hipótese do inciso I é a possibilidade de antecipação voluntária de maioridade, que deve contar ou com a anuência das figuras paterna e materna ou
com sentença judicial. Vale destacar que a exigência da participação de ambos
os progenitores nesse ato é obrigatória e decorrente da dicção constitucional que
prevê igualdade plena de direitos entre homem e mulher.
Os demais casos de antecipação, inseridos nos incisos II a V, são situações
expressamente consideradas por preceito legal, em que o legislador reputa como
inconveniente que ao menor seja vetada a capacidade de fato. Em qualquer dos
casos previstos nesse artigo, a revogação da capacidade de fato antecipada é impossível.
Questões de concurso
XXXVI Concurso para o Ingresso na Magistratura de Carreira do Estado do
Rio de Janeiro.
Prova Preliminar – Direito Civil
1. Agente incapaz demanda, devidamente representado, a anulação de contrato,
alegando que, quando de sua celebração, não estava apto a entendê-lo e querêlo. A contraparte comprova que o ato não causou prejuízo ao incapaz. Procede
o pedido de anulação?
Curso de Preparação à Carreira de Magistratura (EMERJ)
Prova Preliminar (outubro/1999)
3. Diz o artigo 4º do Código Civil que: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas põe a salvo desde a concepção os direitos do
nascituro.”
Pergunta: Tendo o legislador determinado que a aptidão genérica para exercer
direitos e contrair obrigações somente se inicia após o nascimento com vida,
como se explica a possibilidade de um nascituro receber uma doação já que este
não possui personalidade jurídica?
Concurso para ingresso no cargo de Advogado de Empresa – BNDES
(2002)
6. Se o menor tiver idade superior a dezoito anos, os pais podem conceder-lhe a
emancipação, dada por escritura pública ou particular, cessam a incapacidade,
(a) pela declaração de ausência dos pais.
(b) pela habilitação para dirigir veículos automotores.
(c) pela habilitação e conhecimento da língua portuguesa.
FGV DIREITO RIO 20
direito das pessoas e dos bens
(d) pelo estabelecimento, com recursos próprios, de sociedade civil ou comercial.
(e) pelo ingresso em curso superior, através de concurso vestibular.
Exame da Ordem – OAB/SP (concurso nº 126)
29. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
(a) representá-los, até os 18 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.
(b) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar, sendo impossível
o suprimento judicial nesse caso.
(c) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, fazendo uso da própria força, independente de autorização do poder judiciário.
(d) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua
idade e condição, sem prejuízo de sua formação.
Exame da Ordem – OAB/SP (concurso nº 125)
21. São absolutamente incapazes os menores de
(a) 16 anos; os ausentes; os que não puderem exprimir sua vontade, em razão
de causa permanente.
(b) 18 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para os atos da vida civil; os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo.
(c) 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem necessário discernimento para os atos da vida civil; os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.
(d) 16 anos; os ébrios habituais; os pródigos; os toxicômanos.
FGV DIREITO RIO 21
direito das pessoas e dos bens
Aula 4. Conceitos Estruturais – Direitos da Personalidade
Ementário de temas
Direitos da Personalidade – Teorias negativistas do século XIX – Afirmação
no século XX – Características dos direitos da personalidade – Classificação – O
problema da fonte dos direitos da personalidade – Teoria Monista e Pluralista –
(atividade em sala)
Atividade em sala
Análise do Capítulo de direitos da personalidade do Código Civil (arts. 12 a 21)
Leitura obrigatória
DONEDA, Danilo. “Os Direitos da Personalidade no novo Código Civil”, in
TEPEDINO, Gustavo. Parte Geral do Novo Código Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. pp. 35-58.
Leituras complementares
CAMPOS, Diogo Leite de. “Lições de Direitos da Personalidade”, In Boletim
da Faculdade de Direito, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1991, pp.
129-223.
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado, tomo VII.
Campinas: Booksellers, 2000. pp. 29-40.
TEPEDINO, Gustavo. “A Tutela da Personalidade no Ordenamento CivilConstitucional Brasileiro”, in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. pp. 23-54.
1. Roteiro de aula
Os estudos jurídicos sobre a personalidade e a conseqüente elaboração de
uma teoria dos direitos da personalidade remontam ao final do século XIX. Os
primeiros tratadistas a se debruçar sobre o tema, todavia, assim o fizeram para
refutar a possibilidade de construção de uma teoria jurídica legítima sobre um
objeto tão abstrato.
Esse panorama foi gradualmente sendo alterado pela necessidade, cada
vez mais evidente – sobretudo na primeira metade do século XX –, de doFGV DIREITO RIO 22
direito das pessoas e dos bens
tar o Direito de mecanismos eficientes para tutelar a dignidade da pessoa
humana.
Visando atingir esse objetivo, percebeu-se que seriam ineficazes apenas medidas de natureza política, econômica ou social. A coerção do ordenamento
jurídico precisava ser utilizada para que a pessoa humana fosse protegida contra violações à sua dignidade. Sendo assim, os juristas dedicaram-se ao tema,
elaborando-se uma teoria jurídica sobre a personalidade, que evoluiu do inicial
repúdio à noção de que a personalidade poderia ser objeto de direito, até a sua
mais ampla proteção.
O Direito Civil, em especial, recepcionou a matéria em estudo na “parte geral” dos Códigos, tratados e manuais. Buscando suprir a mencionada demanda
por uma tutela da pessoa pelo Direito, os civilistas reuniram-se em torno de uma
teoria geral dos chamados “direitos da personalidade”, hoje largamente sistematizada.
Todavia, cumpre se explicar – ainda que detidamente – a evolução do pensamento jurídico sobre a tutela da personalidade, iniciando-se pelas teorias que
negavam a possibilidade de um estudo jurídico sobre o tema.
Teorias negativistas dos direitos da personalidade
Apesar da consagração dos direitos humanos nas Cartas de Direitos do século XIX, a dogmática do Direito Civil encontrou dificuldades em reconhecer a
existência de direitos atinentes à personalidade humana. Surgiram, assim, questionamentos sobre a natureza e a amplitude desses direitos.
Grande parte das teorias negativistas dos direitos da personalidade sustentava
que a personalidade, entendida como a titularidade de direitos, não poderia atuar
em uma relação jurídica como sujeito e objeto desses direitos concomitantemente. Tratar-se-ia de uma confusão de papéis inadmissível para a teoria civilística.
Conforme entendimento defendido por Jellinek, a vida e a honra de um indivíduo, por exemplo, não pertenceriam à categoria do ter, mas, sim, à categoria
do ser. Dessa forma, não poderiam ser compatibilizadas com a noção de direitos
subjetivos, os quais teriam aplicação restrita à seara das relações jurídicas de
cunho patrimonial.14
O cerne da discussão sobre a existência dos direitos da personalidade remonta
à concepção de alguns autores de que esse instituto, se adotado, terminaria por
conferir ao indivíduo um poder absoluto sobre a sua própria pessoa. Em última
instância, estar-se-ia legitimando o suicídio.
Não sendo possível, portanto, conceder aos direitos da personalidade o caráter de direitos subjetivos, pois se estaria conferindo à vontade individual a
faculdade de dispor sobre características fundamentais do ser humano (como a
vida), restava apenas a proteção do ordenamento jurídico contra lesões através
do manejo da responsabilidade civil.
A presença preponderante da vontade individual na configuração dos direitos
subjetivos pode ser notada na seguinte afirmação de Andreas Von Thur:
14
Apud Gustavo Tepedino. Temas de
Direito Civil. Riode Janeiro: Renovar,
2001. p. 25.
FGV DIREITO RIO 23
direito das pessoas e dos bens
El concepto de derecho subjetivo, tal como lo desarrollamos en el §1, no es más que
una abstracción de los derechos que tienen por sujeto al ser humano; el señorío de la
voluntad, en que esencialmente consiste, es un carácter exclusivo del hombre – si se
prescinde de los entes creados por el orden jurídico –, así como constituyen fines esen­
cialmente individuales los intereses a cuyo servicio el señorío de la voluntad se destina,
esto es, la conservación de la existencia y el logro de los propósitos que el individuo
elige libremente.15
Não tardou para que as teorias negativistas começassem a ser contestadas,
reconhecendo-se a relevância do estudo da personalidade para o Direito. A partir
desse momento, é importante notar que as obras doutrinárias que abordaram o
tema analisaram a personalidade através de um prisma essencialmente estrutural, isto é, buscando inserir a personalidade ora na figura do sujeito das relações
jurídicas ora na posição de objeto a ser tutelado.
Segundo o ponto de vista estrutural, a pessoa representa nas relações jurídicas
subjetivas o sujeito de tais situações. Identificando-se a pessoa com a figura do
sujeito de direito – o titular das relações jurídicas –, a personalidade terminaria
por se confundir com a própria capacidade jurídica.
Essa concepção de pessoa pode ser percebida em diversos tratados e manuais
de Direito Civil do século XIX e, ainda, em obras clássicas do século XX. Nessa
direção, manifesta-se Pontes de Miranda:
Rigorosamente, só se devia tratar das pessoas, depois de se tratar dos sujeitos
de direito; porque ser pessoa é apenas ter a possibilidade de ser sujeito de direito.
Ser sujeito de direito é estar na posição de titular de direito. [...] Se alguém não
está em relação de direito não é sujeito de direito: é pessoa; isto é, pode ser sujeito
de direito, além daqueles direitos que o ser pessoa produz.16
A partir do enunciado acima, conclui o tratadista que:
A personalidade é a possibilidade de se encaixar em suportes fáticos, que, pela
incidência das regras jurídicas, se tornem fatos jurídicos; portanto, a possibilidade de ser sujeito de direito.17
Adotando conceituação diversa, é possível ainda observar a personalidade
como o conjunto de atributos da pessoa humana, sendo assim objeto de tutela
pelo ordenamento jurídico. Tomando-se a personalidade como valor, deve-se
levar em conta a plêiade de características indispensáveis ao ser humano que
emanam da personalidade e demandam, portanto, a devida proteção jurídica.
Nesse sentido, cumpre transcrever a célebre lição de San Tiago Dantas sobre
a distinção entre personalidade e capacidade jurídica:
A palavra personalidade está tomada, aí, em dois sentidos diferentes. Quando
falamos em direitos da personalidade não estamos identificando aí a personalida-
Andreas Von Thur. Derecho Civil, vol.
1. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 371.
15
16
F. Pontes de Miranda. Tratado de
Direito Privado, tomo I. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1952. p. 153.
17
Idem, ibidem, p. 153.
FGV DIREITO RIO 24
direito das pessoas e dos bens
de como a capacidade de ter direitos e obrigações; estamos então considerando a
personalidade como um fato natural, como um conjunto de atributos inerentes
à condição humana; estamos pensando num homem vivo que é a capacidade
jurídica em outras ocasiões identificadas com a personalidade.18
A capacidade jurídica, entendida como a legitimidade para o exercício de
direitos, encontra-se disciplinada no Código Civil (artigo 1º) e não se confunde
com a personalidade19, cujo início se dá com o nascimento com vida. Sua duração coincide com a da vida humana, extingüindo-se com a morte, natural ou
presumida (i.e., a ausência).
Pode-se reconhecer, portanto, duas correntes: (i) aquela que identifica a personalidade com o sujeito de direitos e obrigações, compreendendo ser impossível
o reconhecimento de direitos da personalidade pela concomitância nas posições
de sujeito e objeto das relações jurídicas; e (ii) aquela que, buscando legitimar
a existência dos direitos da personalidade, considera que o objeto das relações
jurídicas seriam seus atributos essenciais.
O reconhecimento da personalidade como objeto de direito
Há, como visto, quem defina os direitos da personalidade como aqueles atinentes à utilização e à disponibilidade de certos atributos inatos ao indivíduo,
como projeções biopsíquicas da pessoa humana, constituindo, assim, bens jurídicos assegurados e disciplinados pelo ordenamento.20
A doutrina, ao admitir a personalidade como objeto de direito, buscou superar o dogma da impossibilidade de serem coincidentes a pessoa e o objeto de
uma relação jurídica. Os direitos da personalidade seriam, portanto, direitos
cujo objeto são bens jurídicos que se convertem em projeções físicas ou psíquicas
da pessoa humana, por determinação legal, que os individualiza para lhes dispensar proteção.21 Dessa forma, não se há de confundir o objeto – as projeções
que merecem tutela jurídica – com a personalidade.
O reconhecimento das projeções da personalidade como objeto das situações
jurídicas mostrou-se, como se verá mais à frente, uma importante tentativa de
afirmação dos direitos da personalidade. Todavia, a busca doutrinária por um
objeto externo à pessoa para garantir a legitimidade da categoria dos direitos
da personalidade denota ainda um apego à forma de configuração dos direitos
subjetivos patrimoniais.
Inserida em um substrato que privilegia a concepção de direito subjetivo
como um direito essencialmente patrimonial, a teoria dos direitos da personalidade sempre padeceu da necessidade de se buscar um objeto externo ao sujeito.
Essa ótica remonta à estrutura dogmática dos direitos patrimoniais, conforme
explicita Alexandre Ferreira de Assumpção Alves:
Os bens externos dão origem a vários direitos de ordem patrimonial, sobre os
quais o homem exerce suas faculdades de apropriação, de domínio. Quanto aos
San Tiago Dantas. Programa de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Editora
Rio. p. 192.
18
Segundo Luiz Edson Fachin: “O que a
capacidade faz, na verdade, é informar
a medida da personalbidade e o grau
da sanção que se volta contra o nãoatendimento a esse requisito.” (Teoria
Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. p. 32). Acrescenta, ainda, o referido autor que “a capacidade
é só uma medida da personalidade”
(p. 36).
19
Serpa Lopes. Curso de Direito Civil.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.
p. 205.
20
21
Orlando Gomes. Introdução ao Direito
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.
131.
FGV DIREITO RIO 25
direito das pessoas e dos bens
internos, estes compõe uma categoria própria de direitos, que são os direitos da
personalidade, cujas características específicas os distinguem dos demais.22
As teorias criadas sob o manto do reconhecimento dos atributos, características ou radiações da personalidade como objeto da relação jurídica subjetiva podem ser identificadas pela prática comum de se buscar um bem jurídico que não
se identificasse com a pessoa, uma vez que as utilidades sobre as quais recaem os
interesses patrimoniais do indivíduo lhe são sempre exteriores.
Todavia, essa estrutura não se enquadra no que tange às relações jurídicas
não-patrimoniais. Não cabe ao civilista do século XXI utilizar estruturas pertencentes a construções doutrinárias pretéritas se as mesmas, além de não se
adaptarem com perfeição à situação que se busca tutelar, ainda conferem apenas
uma proteção ineficiente.
Ao se buscar um objeto externo ao sujeito para validar a fórmula dos direitos
da personalidade, a doutrina terminou por não vislumbrar toda a potencialidade
dessa categoria, persistindo em um modelo que apenas contribuiu para operar
como fator de limitação de sua efetiva atuação.23
A partir do preceito constitucional que elege a dignidade da pessoa humana
como fundamento da República brasileira (art. 1º, III, da CFRB), cabe ao civilista optar por uma nova dogmática dos chamados direitos da personalidade,
definindo a sua situação jurídica de forma consoante com a complexidade da
realidade social.
Cumpre, portanto, que se reconheça os direitos da personalidade como aqueles direitos atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais a sua
dignidade e integridade.24
Afirmada essa trajetória teórica de afirmação dos direitos da personalidade,
em seguida serão abordados alguns pontos de relevo na dogmática dos mencionados direitos, com destaque para as suas características e classificações, ambas
delineadas pela doutrina, bem como o problema da fonte dos direitos da personalidade e o embate entre as teorias monistas e pluralistas.
Características dos direitos da personalidade
Os direitos da personalidade possuem algumas características que lhes são
conferidas por grande parte dos estudos doutrinários. Embora exista alguma
discussão sobre a sua correta enumeração, pode-se reduzir as características dos
direitos da personalidade a seis, quais sejam: (i) a generalidade; (ii) a extra-patrimonialidade; (iii) a indisponibilidade; (iv) o caráter absoluto; (v) a imprescitibilidade; e (vi) a intransmissibilidade.
Por generalidade entende-se que os direitos da personalidade são naturalmente concedidos a todos pelo simples fato de se estar vivo. Essa relação entre a
carcaterísitca da generalidade e a simples existência da pessoa faz com que alguns
autores utilizem a expressão “direitos inatos”. Todavia, a terminologia deve ser
evitada, uma vez que estabelece uma conotação jusnaturalista para o estudo da
Alexandre Ferreira Assumpção Alves.
A Pessoa Jurídica e os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Renovar,
1998. pp. 58-59.
22
Danilo Doneda. “Os direitos da personalidade no novo Código Civil”, in Gustavo Tepedino. A Parte Geral do Novo
Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 45.
23
Conforme enunciado por Gustavo
Tepedino, no Temas, cit., p. 24.
24
FGV DIREITO RIO 26
direito das pessoas e dos bens
tutela da pessoa humana, o que implica em uma tomada de posição quanto à
fonte dos direitos da personalidade.25 Segundo o entendimento jusnaturalista, os
mencionados direitos seriam pré-existentes à ordem jurídica, independendo de
qualquer conformação legislativa.
Adicionalmente, deve-se esclarecer que, entre o rol de direitos da personalidade em espécie, usualmente estabelecido pela doutrina, alguns direitos não são
adquiridos pelo simples fato de a pessoa existir. Nesse particular, o direito moral
do autor, reconhecidamente um direito da personalidade, requer que uma obra
do espírito seja efetivamente realizada para que sobre o autor recaia a proteção
do direito.
A extrapatrimonialidade dos direitos da personalidade impõe que se faça uma
observação preliminar, segundo advertência de Santos Cifuentes: a referida característica significa apenas que os direitos da personalidade não poderão ser
objeto de apreciação pecuniária, mas essa circunstância não implica que os mesmos sejam incapazes de produzir efeitos econômicos.26 Trata-se de duas situações
distintas.
Vale destacar que essa característica não impede que a lesão a direito da personalidade resulte em indenização pecuniária, pois a mesma se insere no campo
da responsabilidade civil, buscando apenas garantir o equivalente daqueles bens
personalíssimos que constituem o objeto dos direitos da personalidade.27
Assim, mesmo não sendo possível apreciar o valor pecuniário de um direito da personalidade, a pessoa poderá se valer de sua utilização para obter um
retorno de ordem econômica. Já conectando essa discussão com o problema
da indisponibilidade, complementa Gilberto Haddad Jabur que os direitos da
personalidade:
[P]or dizerem mais ao conteúdo físico, moral ou espiritual do homem, do que
ao seu acervo material, não se imiscuem com o patrimônio, na acepção coloquial
deferida ao termo, mas sobre ele exercem influência, porquanto podem, pela
limitação de seu exercício (ou limitação parcial e voluntária de vontade), emprestar utilidade econômica. É o caso da permissão de uso ou venda da imagem e da
divulgação de dados íntimos, através ou não de contraprestação pecuniária. Não
se trata de consagrar a disposição desses bens, posto intransmissíveis e por isso
indisponíveis, mas de temporária autorização, o que amiúde ocorre para a sua
utilização e exploração econômica.28
A indisponibilidade trata da impossibilidade do titular dos direitos da personalidade para dispor desses direitos conforme o seu livre alvitre, tornando-os
igualmente irrenunciáveis e impenhoráveis. Dessa forma, existe uma relação de
complementaridade entre a extrapatrimonialidade – que, como visto, permite
que a pessoa autorize a utilização de direito da personalidade em troca de compensação financeira – e a indisponibilidade desses direitos.
De fato, a indisponibilidade de que trata a doutrina deve ser relativizada,
na medida em que algumas faculdades emanadas dos direitos da personalidade
25
Santos Cifuentes utiliza-se da expressão “direitos inatos”, mas adverte
que o sentido em que a emprega parte
de uma “depuração prévia de idéias
advindas das ressonâncias históricas
que a palavra produz”. Assim, quando
o autor refere-se a “direitos inatos”, ele
está a se referir a direitos que nascem
com o próprio sujeito, a partir do início de sua respiração vital, “estando
indefectivelmente unidos ao homem
enquanto subiectum iuris” (Derechos
Personalísimos. Buenos Aires: Astrea,
2ª ed., 1995. pp. 175-176).
Santos Cifuentes. Derechos Personalísimos, cit., pp. 183-184.
26
Conforme dicção de Alexandre Ferreira de Assumpção Alves. A Pessoa
Jurídica, cit., p. 66.
27
Gilberto Haddad Jabur. Liberdade de
Pensamento e Direito à Vida Privada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
pp. 48-49.
28
FGV DIREITO RIO 27
direito das pessoas e dos bens
permitem a contraprestação pecuniária. O direito à imagem é o exemplo sempre
mencionado nesse sentido.29 Nessas circunstâncias, o direito permanece intacto,
apenas sendo cedidas temporariamente algumas de suas potencialidades.30
Seguindo-se a enumeração de suas características, os direitos da personalidade
são absolutos na medida em que os mesmos são oponíveis erga omnes, impondose a todos os terceiros o dever de respeitá-los. Essa característica pode ser então
enunciada como verdadeira decorrência da obrigação geral de abstenção inscrita
no princípio neminen laedere.
A utilização do termo “absolutos”, todavia, parece imprecisa na medida em
que não se procura defender, com essa característica, o entendimento de que os
direitos da personalidade sempre prevalecerão e serão aplicados, mesmo quando
em conflito com direitos de outra natureza.31 Como se sabe, diversas são as hipóteses de colisão entre os direitos da personalidade, demandando-se uma análise
no caso concreto com o escopo de se averiguar qual direito prevalecerá e qual
terá o seu campo de atuação reduzido nessa específica situação. Por isso, deve-se
evitar a utilização do termo “absolutos”, renomeando-se essa característica para
uma expressão centrada apenas na possibilidade de oponibilidade dos direitos da
personalidade de modo erga omnes.
A imprescritibilidade faz perdurar no decurso do tempo a pretensão relativa
à reparação de dano causado a direito da personalidade e a intransmissibilidade,
que, por sua vez, impede que os direitos da personalidade venham a ser transferidos com a morte de seu titular. Há de se observar, inclusive, que alguns direitos
da personalidade, mais notadamente o direito de imagem, permanecem tutelados mesmo após a morte de seu titular, discutindo a doutrina se essa proteção
deriva de um direito próprio das pessoas que defendem a imagem do de cujus ou
de um prolongamento dos efeitos do direito da pessoa falecida.
Classificação dos direitos da personalidade
À parte das características apontadas dos direitos da personalidade, a doutrina usualmente classifica-os para fins didáticos, ainda que essas classificações não
encontrem uma utilidade prática mais evidente do que propiciar a organização
temática dos referidos direitos.
Assim, as classificações geralmente expõem a existência de dois grupos distintos de direitos da personalidade: (i) os direitos à integridade física; e (ii) os
direitos à integridade moral. Dentre os direitos à integridade física encontrarse-iam o direito à vida, ao corpo, às partes separadas do corpo e ao cadáver. Na
classificação dos direitos à integridade moral estariam subsumidos os direitos à
honra, à imagem, à privacidade, ao nome e o direito moral do autor.
Limonge França, por seu turno, critica essa classificação, propondo que se
opera a divisão dos direitos da personalidade de acordo com aspectos específicos
da personalidade, que, em seu entender, seriam o aspecto físico, o intelectual e
o moral. Dessa forma, a classificação dos direitos à integridade física incluiria o
direito sobre o corpo (vivo ou morto, próprio ou alheio) e sobre as partes separa-
29
Vide, por exemplo, Francesco Galgano. Diritto Civile e Commerciale, vol. I.
Padova: CEDAM, 1990. p. 151.
Gilberto Haddad Jabur. Liberdade de
Pensamento, cit., p. 55.
30
Gilberto Haddad Jabur. Liberdade de
Pensamento, cit., p. 74.
31
FGV DIREITO RIO 28
direito das pessoas e dos bens
das do corpo (vivo ou morto); os direitos à integridade intelectual abrangeriam
o direito à liberdade de pensamento, o direito pessoal do autor artístico e científico, bem como o direito do inventor; por fim, os direitos à integridade moral
seriam o direito à liberdade política, civil e religiosa, o direito à honra, ao recato,
ao segredo, à imagem e à identidade.32
Como se pode perceber, a questão da classificação dependerá das escolhas
de cada autor sobre os critérios para efetuar a classificação, bem como sobre os
direitos da personalidade em espécie que constaram como seus elementos.
A controvérsia sobre a fonte dos direitos da personalidade
O conceito jurídico de pessoa e os direitos que lhe são atinentes correspondem
a tema largamente explorado pela Filosofia do Direito. Para que se compreenda
corretamente a controvérsia sobre a fonte dos direitos da personalidade, cumprese tecer breves comentários sobre a localização da questão da tutela da pessoa frente à discussão jusfilosófica que contrapõe o direito natural ao direito positivo.
A partir dessas considerações, será possível perceber as virtudes e as vicissitudes das teorias que procuram determinar a origem dos direitos da personalidade,
seja na natureza humana ou na instituição da ordem jurídica.
A grande maioria dos autores brasileiros, ao abordar a questão da fonte dos
direitos da personalidade, compartilha da tese de que tais direitos são pré-existentes ao ordenamento jurídico, podendo a sua fonte primeira ser encontrada na
própria condição humana do indivíduo.
Os direitos da personalidade, assim, deveriam ser protegidos independentemente de qualquer positivação normativa. A tutela da pessoa prescindiria e antecederia a atividade legislativa.33 Afirma neste ponto a visão jusnaturalista que os
referidos direitos seriam atinentes à própria natureza humana, ocupando posição
supra-estatal,34 sendo que a positivação viria apenas para garanti-los, dotando-os
de coercitividade.35
Todavia, as teorias jusnaturalistas não se justificam mais na atualidade, frente
à larga positivação dos direitos da personalidade ocorrida a partir do século XIX
e à constatação de que o conceito de natureza humana e direitos inerentes à pessoa varia de acordo com aspectos de natureza histórica e étnica.
A concepção dos direitos da personalidade como inatos tem a sua formação
derivada da necessidade de se proteger o cidadão contra os arbítrios do poder
público, sendo, nesse ponto, de grande relevância as teorias jusnaturalistas.
Assim, conforme sustenta De Cupis, a suscetibilidade de ser titular de direitos
da personalidade não pode estar menos vinculada ao ordenamento jurídico do
que estão os demais direitos e obrigações. Em adição, Pietro Perlingieri afirma
que o direito natural (o que deve ser) é sempre condicionado pela experiência do
direito positivo (o que é).36
Compreende-se, assim, que o direito positivo é o único fundamento juridicamente legítimo dos chamados direitos da personalidade, sendo a própria norma
uma variável histórica. Segundo Gustavo Tepedino:
Limonge França. Manual de Direito
Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972. p. 411.
32
33
Contrário a tal entendimento, afirma
Kelsen que “a pessoa física (natural)
como sujeito de deveres e direitos não
é o ser humano cuja conduta é o conteúdo desses deveres ou desses direitos,
mas que a pessoa física (natural) é
apenas a personificação desses deveres
e direitos. [...] a pessoa física é a personificação de um conjunto de normas
jurídicas que, por constituir deveres
e direitos contendo a conduta de um
mesmo ser humano, regula a conduta
deste ser” (Teoria Geral do Direito e do
Estado. São Paulo: Martins Fontes,
1995. p. 98).
Afirma Caio Mário: “O princípio
constitucional da igualdade perante a
lei é a definição do conceito geral da
personalidade como atributo natural
da pessoa humana [...]” (Instituições
de Direito Civil, vol. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 1997. p. 153).
34
35
Carlos Alberto Bittar. Os Direitos da
Personalidade. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 9. No mesmo sentido, vide
Fábio Maria de Mattia. “Direitos da Personalidade: aspectos gerais”, in Revista
Forense, nº 262, abr.-jun./1978, p. 83.
Pietro Perlingieri. La personalità
umana nell´ordinamento giuridico.
Nápoles: Jovene, 1972, p. 131.
36
FGV DIREITO RIO 29
direito das pessoas e dos bens
A rigor, poder-se-ia mesmo dizer que, fora de um determinado contexto histórico, não existe possibilidade de se estabelecer um bem jurídico superior, já que
a sua própria concepção depende de condicionantes multifacetados e complexos
atinentes aos valores sociais historicamente consagrados.37
As Constituições de grande parte dos países que hoje compreendem a urgência de se proteger a pessoa tutelam os direitos da pessoa humana e criam
mecanismos para que os mesmos sejam observados. No Estado de Direito, as
aspirações jusnaturalistas são inscritas nas Constituições justamente para evitar
abusos por quem possa violar as garantias estabelecidas.
Além do argumento contrário à tese jusnaturalista presente no simples fato
de que a positivação dos direitos da personalidade atua de forma a assegurar a
sua real eficácia, operando, no Estado de Direito, como a maior garantia que
um indivíduo pode encontrar de que a sua personalidade não será violada sem a
devida reação jurídica, cumpre acrescentar a dificuldade em se definir o que seja
a natureza humana, ou os direitos inatos do homem.
Assim, não parece prudente que se tome qualquer posição sobre os direitos
inerentes à pessoa sem que se analisem as condições históricas, étnicas e culturais
nas quais se insere o estudioso do Direito.
Teorias monista e pluralista dos direitos da personalidade
Ainda no século XIX, quando eram dados os primeiros passos no estudo dos
direitos da personalidade, surgiu a controvérsia acerca de como definir esses direitos. Formaram-se então duas correntes antagônicas, cujo debate ainda hoje
possui reflexos nas obras sobre o tema: de um lado os que acreditam tratar-se a
personalidade de um todo indivisível e que, portanto, defendem a existência de
um único direito geral da personalidade (teoria monista); de outro, posicionamse aqueles que acreditam ter a personalidade humana variadas projeções e que é
preciso proteger cada uma delas separadamente (teoria atomista ou pluralista).38
A teoria pluralista defende que diversos são os direitos da personalidade, cuja
proteção requer uma diversidade de situações juridicamente relevantes. Dá-se,
assim, a individuação dos bens de acordo com a individuação das necessidades.
A teoria monista considera a pessoa humana como um valor unitário, sendo
que seus interesses de caráter existencial encontram-se intimamente relacionados. Não existiriam, assim, direitos da personalidade, mas apenas um direito
geral da personalidade, o qual não se identifica com a soma de suas expressões
individuais.
Defendendo a teoria monista, Elimar Szaniawski argumenta que a pessoa
humana é una, apesar de inexistente no direito brasileiro uma cláusula geral, no
seu entendimento, que propicie a tutela desse direito subjetivo não-patrimonial
único.39
A tese pluralista, contudo, pareceu congregar um maior número de adeptos,
principalmente porque permite uma tutela concreta desses direitos, ao enunciá-
37
Gustavo Tepedino. Temas, cit., p. 40.
Assim como na questão do objeto
dos direitos da personalidade, ambas
as correntes demonstram ainda estar
muito vinculadas à estrutura dos direitos subjetivos de caráter patrimonial.
38
39
Elimar Szaniawski. Direitos da Personalidade, cit., p. 57.
FGV DIREITO RIO 30
direito das pessoas e dos bens
los separadamente. Assim é que, aos poucos, foram surgindo artigos nos códigos pertinentes em diversos países, fazendo-se referência expressa aos direitos
da personalidade em espécie, bem como diversas legislações esparsas visando
suprimir a lacuna daqueles códigos que não contemplavam qualquer tratamento
aos direitos da personalidade.
É crescente a importância dada à necessidade de se tutelar o maior número
de projeções da pessoa humana, em seus aspectos físicos, psíquicos e intelectuais.
Entretanto, tais projeções não devem ser vistas como taxativas; ao contrário, é
imprescindível que o direito proteja também os direitos da personalidade não
especificamente positivados, em atenção ao §2º, do art. 5º, da Constituição
Federal.
A personalidade, conforme expõe Pietro Perlingieri, deve ser entendida como
um valor que está na “base de uma série aberta de situações existenciais”, ou seja
“não existe um número fechado de hipóteses tuteladas: tutelado é o valor da
pessoa sem limites, salvo aqueles colocados em seu interesse e naqueles de outras
pessoas”.40
Essa questão ganhou relevo com a entrada em vigor do novo Código Civil,
que dedica capítulo específico para os direitos da personalidade. Em que pese a
positivação por vezes equivocada desses direitos, deve-se ter em mente que o rol
de direitos constantes do Código Civil não deverá ser interpretado como sendo
um catálogo hermético de possibilidades de proteção da personalidade humana
no direito brasileiro.
Direitos da personalidade e direitos fundamentais
A tutela dos direitos do homem, surgida nas declarações de direitos da Idade
Moderna, refletiu uma tendência protetiva do cidadão frente ao Estado, através
da outorga de direitos individuais. Tratava-se de uma tutela de caráter nitidamente público, restando às relações privadas as disposições do ordenamento jurídico de caráter meramente repressivo.
Característica inconteste do liberalismo capitalista, as relações jurídicas privadas sempre estiveram adstritas ao trânsito jurídico de bens e capital, devendo
o Direito Privado apenas tutelar as relações de cunho patrimonial através da
disciplina das obrigações e contratos, além do instituto da propriedade. Assim, a
lesão à integridade das pessoas seria matéria concernente ao Direito Público, que
tutelaria tais situações através do Direito Penal.
A partir do momento em que se reconhece a existência de direitos subjetivos
da personalidade, a dogmática civilística busca apoio nos direitos subjetivos
patrimoniais, estrutura modelar dos direitos subjetivos, para definir os contornos e a aplicação da tutela da pessoa humana nas relações travadas entre
particulares.
Considera-se, portanto, que, para reger as relações entre particulares, os direitos da personalidade operariam de forma a garantir a tutela dos caracteres
essenciais da pessoa humana, enquanto, por seu turno, os direitos civis, ou seja,
40
Pietro Perlingieri. Perfis do Direito
Civil, cit., pp. 155-156.
FGV DIREITO RIO 31
direito das pessoas e dos bens
aqueles prescritos nas declarações de direito, e pertencentes ao Direito Público,
operariam de forma a tutelar a pessoa frente aos desmandos do Estado.41
Em artigo sobre os direitos da personalidade, Orlando Gomes explicita a diferença existente entre esses e os direitos “do homem e do cidadão”, da seguinte
forma:
Não há confundi-los [os direitos da personalidade] com os direitos do homem e do cidadão, que são realmente direitos subjetivos públicos, cuja proteção
se organiza constitucionalmente para preservar o indivíduo do arbítrio do Estado. Os direitos de personalidade se reconhecem e se protegem para resguardá-lo
de atentados por parte de outros indivíduos, como salientam os Mazeaud e também, para impedir que os auto-sacrifiquem.42
A distinção entre direitos fundamentais, previstos na Constituição, e os direitos da personalidade, adstritos à esfera privada, é também referida por Gilberto
Haddad Jabur, ao mencionar que:
[O]s bens personalíssimos neles [direitos fundamentais] são encontrados, mas
não são os únicos que estão ali compreendidos. Muitos são fundamentais frente
ao Estado, por conveniência política ou legislativa. Mas nem todos os direitos
individuais ou fundamentais são, pelas mesmas razões, da personalidade. Porque
se é o sujeito, e não o conteúdo ou substância que são similares, a pedra de toque
da distinção, compreensível é que algumas prerrogativas asseguradas como fundamentais (frente ao Estado) não careçam de igual tutela diante do particular.
A irredutibilidade dos salários, por exemplo, é direito fundamental, mas não
personalíssimo.43
Dessa forma, poderá haver, até mesmo, concomitância no conteúdo dos
direitos fundamentais e dos direitos da personalidade, sendo variável apenas a
perspectiva de quem analisa determinada relação, se pelo viés do Direito Público
ou do Direito Privado. Capelo de Souza, nesse particular, ressalta que os direitos
fundamentais possuem sempre um viés mais juspublicístico, enfocando relações
de poder que são oponíveis ao Estado.44
Por fim, essa distinção entre direitos fundamentais e direitos da personalidade
esvai-se, restando apenas como figura metodológica quando se depara com a
diluição das fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado e o estudo da
proteção unificada da pessoa humana.
2. Atividade em sala
41
José de Oliveira Ascensão. “Os Direitos da Personalidade no Código Civil
Brasileiro”, in Revista Forense, vol. 342,
p. 125.
42
Orlando Gomes. “Direitos da Personalidade”, in Revista Forense, nº 216,
out.-dez./1966, p. 6.
Análise do Capítulo de direitos da personalidade do Código Civil (arts. 12 a 21)
Gilberto Haddad Jabur. Liberdade de
Pensamento, cit., p. 80.
Com base nas características dos direitos da personalidade, leia o capítulo
dedicado aos mesmos no CC-2002. No seu entendimento, os direitos ali positi-
44
Rabindranath Capelo de Souza. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995. p. 584.
43
FGV DIREITO RIO 32
direito das pessoas e dos bens
vados correspondem à totalidade dos direitos da personalidade? Caso contrário,
qual direito da personalidade você inseriria nesse capítulo? Qual é a sua opinião
sobre a redação desses artigos? Existe algum artigo que lhe chame a atenção em
especial? Por quê?
FGV DIREITO RIO 33
direito das pessoas e dos bens
Aula 5. Direitos da Personalidade – Direito à Integridade Física
Ementário de temas
Integridade física – Recusa ao tratamento – Recusa à perícia médica – Disposição de partes do corpo.
Casos geradores
Caso “GoldenPalace.com” e “Transfusão de sangue para testemunha de Jeová”
Leitura obrigatória
MORAES, Maria Celina Bodin de. “Recusa à realização do exame de DNA
na investigação de paternidade e direitos da personalidade”, in Revista
Forense, nº 343, pp. 157-168.
Leituras complementares
AIETA, Vânia. “Princípios do Direito à Integridade do Corpo Humano”. In:
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly
Nascimento (orgs.). Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001. pp. 289-310.
CHAVES, Antonio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexua­
lidade, transplante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. pp. 170-212.
1. Roteiro de aula
O viés mais comum de abordagem do direito à integridade física é sem dúvida
alguma próprio dos ramos do direito penal e constitucional. No entanto, é com
o CC-2002 que temas ligados à bioética e à integridade corporal da pessoa ganham nova projeção, constatando-se isso, entre outros exemplos, pela proteção
conferida ao nascituro (art. 2º do CC) e pelo regramento da possibilidade de
disposição do próprio corpo (art. 13 do CC).
Outro exemplo desse especial interesse de resguardar a integridade dos indivíduos, o qual se espraia por todo o ordenamento, é o caso do art. 5º, III, que
protege o indivíduo contra toda forma de tortura.45
O conceito de proteção à integridade física engloba não só o direito de garantir a idoneidade e imaculabilidade corporal, mas também a possibilidade de o
45
Correlatos a esse podem ser igualmente citados, ainda dentro do rol
de direitos do art. 5º da CF, os incisos
XXXIX, LIV, LII e LVII.
FGV DIREITO RIO 34
direito das pessoas e dos bens
indivíduo dispor de partes de seu próprio corpo, o que pode se dar tanto em vida
como post mortem. Contudo, como se depreende da redação do art. 13 do CC,
essa possibilidade de disposição está sujeita a certos condicionamentos:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo Único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
No contexto do direito ao corpo, surgem várias problematizacões sobre as
quais o direito vem se debruçando. Uma delas é a doação de sangue. Preliminarmente, é importante frisar que os regramentos aos quais essa matéria encontrase sujeita pressupõem certas valorações de ordem moral. Isso é verificável, por
exemplo, na impossibilidade de cessão onerosa de sangue (bem como de seus
subprodutos) e das demais partes do corpo. São condutas que o legislador taxa
como moralmente reprováveis e, por conta disso, determina a sua proibição.
Não só a reprovabilidade do intento de buscar remuneração com a negociação
de partes do corpo inspira o legislador. De grande importância é também o entendimento no sentido de que não se pode causar prejuízo ao indivíduo cedente.
Conforme expõe Caio Mário, “embora este se reconstitua na medida das necessidades orgânicas, a transfusão está subordinada às condições do doador e de seu
estado de higidez, como ainda a indagação de ordem técnico-científicas”.46
A preocupação do ordenamento com o “comércio de sangue” constata-se
claramente, em sede constitucional, no art. 199, IV, da Constituição Federal.
É o próprio constituinte quem reputa a negociação de partes do corpo como
atividade moralmente reprovável, taxando-a de conduta ilegal.
Integridade física versus respeito a crenças religiosas
Um tema muito controvertido e que suscita interpretações das mais variadas
é a da possibilidade de recusa de um determinado indivíduo em receber sangue
alheio, fato esse que pode se processar tanto por motivo de convicção filosófica
como religiosa.
Conforme demonstram os casos julgados sobre o assunto, compete muitas
vezes ao médico manifestar seu entendimento no sentido da dispensabilidade ou
não da transfusão sangüínea. No entanto, esse juízo de necessidade em relação ao
tratamento deve se pautar unicamente pelos critérios atinentes à ciência médica,
despindo-se o profissional de convicções de outra natureza. O Superior Tribunal
de Justiça já julgou precedente onde se levantou essa possibilidade de confusão
entre as percepções pessoais do médico e o ordinário exercício de seu ofício:
Declinam-se as razões falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal, pois o paciente, médico e seguidor da religião “Testemunhas de Jeová”, não
46
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 251.
FGV DIREITO RIO 35
direito das pessoas e dos bens
foi o causador da morte da vítima, eis que a transfusão de sangue não era a única
meida capaz de evitá-la. A menor poderia ter sido transferida para a UTI pelos
médicos responsáveis, realizando-se a transfusão, independente da vontade dos
pais e do paciente.47
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na ponderação entre razão de ordem
religiosa e razão de saúde pública (preservação da vida), manifestou-se sobre o
tema por meio do seguinte acórdão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. Testemunha
de Jeová. Recusa à transfusão de sangue. Risco de vida. Prevalência da proteção a
esta sobre a saúde e a convicção religiosa, mormente porque não foi a agravante,
senão seus familiares, que manifestaram a recusa ao tratamento. Asseveração dos
responsáveis pelo tratamento da agravante, de inexistir terapia alternativa e haver
risco de vida em caso de sua não realização. Recurso desprovido.48
No caso decidido pelo TJRJ, na decisão de primeiro grau sobre a qual ele versava “deferiu-se tutela antecipada, a requerimento do Ministério Público, a fim
de que a agravante fosse submetida à transfusão de sangue, eis que corria risco
de vida e seus familiares recusavam tal terapia, sob o argumento de convicção
religiosa e ser referido tratamento também arriscado”. No acórdão acima transcrito, objetivava-se que novas transfusões, necessárias à perpetuação da vida da
paciente, não fossem obstadas.
Essa decisão ilustra com muita propriedade as divergências suscitadas em
torno do tema em destaque. Essa divergência fica clara na discrepância de convicções manifestadas nos votos dos julgadores.
O relator do acórdão, em seu voto, assevera que: “Por fim, não obstante o
respeito à convicção religiosa de cada um, entre dois bens jurídicos tutelados,
prevalece a vida sobre a liberdade, até porque não foi a agravante que manifestou
a recusa ao tratamento, mas seus familiares”.
O voto vencido, da lavra do Desembargador Marco Antonio Ibrahim, ao discordar do entendimento vencedor, assim expõe a sua linha de argumentação:
Constitucional. Civil. Transfusão de sangue não autorizada. Direito à privacidade e intimidade. Manifestação expressa de recusa à terapia transfusional.
Seja, ou não, por motivo religioso a vontade do paciente deve ser respeitada
porque não há conflito real entre o direito à autodeterminação a tratamento médico e o direito à vida. Todos os especialistas brasileiros e estrangeiros
concordam com a afirmativa de que a transfusão sanguínea não é procedimento isento de risco de contaminação mortal do paciente, seja por vírus,
seja por infecção bacteriana. Viola a dignidade da pessoa humana obrigar o
paciente a receber transfusão sanguínea contra sua vontade, especialmente se
existe tratamento alternativo e não há prova cabal de risco à vida do mesmo.
Exegese do art. 15 do novo Código Civil que determina que ninguém pode
STJ, RHC nº 7785/SP, Min. Fernando
Gonçalves, j. em 30.11.1998.
47
TJRJ, Agravo de Instrumento nº
2004.002.13229, Des. Carlos Eduardo
Passos, j. em 05.10.2004.
48
FGV DIREITO RIO 36
direito das pessoas e dos bens
ser constrangido a submeter-se com risco de vida, a tratamento médico ou à
intervenção cirúrgica.49
As passagens acima transcritas demonstram como o tema é controvertido,
demandando um estudo aprofundado para o seu enquadramento pela doutrina
e pelos julgados que posteriormente venham a enfrentá-lo.
Recusa ao tratamento médico
Seguindo a mesma lógica descrita nas hipóteses de não-aceitabilidade de
transfusão de sangue, o resguardo à integridade física abrange também o direito
de recusar tratamento médico ou intervenção cirúrgica. No entanto, essa recusa
não pode ser caprichosa, imotivada, mas, em regra, deve assentar-se em motivo
de relevância manifesta.
Para Caio Mário, a justificativa para intervenções sobre a integridade física
de alguém “reside na existência de risco de vida. Não cabe opor-se a certa terapêutica por capricho, ou propósito de auto-extermínio, ou motivos ideológicos.
É, contudo, muito relativo o conceito de risco de vida, o que pode levar a que
se desrespeite a vontade do paciente, quando a negativa não tem base científica.
Reversamente, ainda que o médico entenda inócuo o tratamento, é de se acatar
a recusa do paciente, fundada em razões plausíveis. No caso de não ter o doente
condições de deliberar validamente, transfere-se para os seus familiares o poder
de decisão”.50
O CC-2002 trata do assunto em seu artigo 15, ao dispor que “ninguém
pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico
ou intervenção cirúrgica”. Esse artigo, todavia, não aborda a questão da recusa à
realização de perícia médica para fins de prova em juízo.
Dessa forma, por meio do art. 232 do CC, o legislador civilista manifesta-se
no sentido de tornar a recusa à perícia um elemento processualmente desfavorável, pois “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que
se pretendia obter com o exame”.
O direito à integridade física, aqui expresso na inadmissibilidade de coação
à perícia médica, constitui um dos aspectos dos direitos da personalidade. Essa
recusa não pode significar, no entanto, a possibilidade de que se obstrua o andamento da justiça e, adicionalmente, pode gerar diversas situações conflituosas
com os demais direitos da personalidade.
Em caso julgado pelo TJRJ, pode-se perceber como a recusa à perícia médica
traz efeitos nocivos ao recusante no curso de uma ação judicial:
Ação de procedimento comum ordinário. Pó branco da Petrobrás que atingiu
localidade da Baixada. Alegação de danos à saúde. Sentença julgando improcedente o pedido. Recurso de Apelação Cível. MANUTENÇÃO, pois o Autor
não demonstrou o aludido dano respiratório sofrido, não compareceu à perícia
médica, desistiu expressamente da prova, restando não demonstrado, portanto, o
O vogal acrescenta ainda ao final
de seu voto: “O Direito à vida não se
resume ao viver [...] O direito à vida diz
respeito ao modo de viver, à dignidade
do viver. Só mesmo a prepotência dos
médicos e a insensibilidade dos juristas
pode desprezar a vontade de um ser
humano dirigida a seu próprio corpo”.
49
50
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 254.
FGV DIREITO RIO 37
direito das pessoas e dos bens
prejuízo e o nexo de causalidade. À míngua de provas, outra não poderia deixar
de ser a decisão do Juízo Monocrático. DESPROVIMENTO RECURSO.51
A doutrina afirma que, no entanto, esse mencionado art. 232 é de natureza
supérflua na dinâmica processual. Ele confere ao julgador somente a possibilidade de valer-se de um expediente de ordem ficcional (uma presunção) de
forma a não implicar prejuízo àquele interessado na realização do procedimento pericial. Para os que assim entendem, esse dispositivo tornou-se inútil no
sentido de que a legislação processualista já encampou há muito a idéia de que
o juiz é livre e soberano na análise das provas produzidas, conforme inserto
no art. 131 do CPC (princípio processual do livre convencimento motivado
do juiz).
O exemplo mais citado de recusa à perícia médica é a não-submissão ao exame de DNA, que visa à comprovação de paternidade. Nesse sentido, a jurisprudência caminha no sentido de se tornar pacífica, conforme expõe o seguinte
julgado do TJRJ:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. AGRAVO RETIDO. IMPROVIMENTO. MÉRITO. NEGATIVA
DO RÉU EM SUBMETER-SE AO EXAME DE D.N.A. PRESUNÇÃO DE
VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA EXORDIAL. PENSIONAMENTO IMPOSTO DESDE A CITAÇÃO. 1. Quanto ao agravo retido. O
juiz pode “ouvir testemunhas, mesmo arroladas fora do prazo, quando se litigar
sobre direito indisponível, como ocorre, p. ex., na investigação de paternidade”
(RT 613/162). Conhecimento e improvimento. 2. Quanto ao mérito. O STJ
tem se posicionado no sentido de que a parte que se recusa imotivadamente a se
submeter a perícia médica, deve ter contra si o peso da presunção daquilo que o
exame pericial poderia provar. No caso presente, deve ser reconhecida, ainda, a
dificuldade do Autor-Apelante, em comprovar o relacionamento de sua genitora
com o Apelado, pois se tratava de uma relação extraconjugal. O Apelado, além
de cientificado pessoalmente uma vez para a data do exame, foi, após a baixa
dos autos, 22 vezes procurado pelos oficiais da justiça, não sendo encontrado,
alegando-se que se encontrava viajando, muito embora pessoas da sua esfera de
conhecimento estivessem ciente. Atitudes deste tipo merecem o total repúdio do
Poder Judiciário e deveriam merecer, também, dos respectivos advogados, que se
calam ante as condutas impertinentes e desrespeitosas dos seus clientes, como se
de nada soubessem, certamente, achando que os Juízes e Desembargadores vivem
num mundo encantado, de inocência e ingenuidade e que acreditariam, piamente, na ausência de má-fé no proceder do Apelado. 3. Reconhecida a paternidade,
o dever de alimentar se impõe e desde a estabilização da relação processual, ou
seja, desde a citação válida, em virtude da natureza declaratória do decisum que
reconhece a paternidade. 4. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do
Desembargador Relator.52
TJRJ, Apelação Cível nº
2005.001.06797, Des. Otávio Rodrigues; j. em 18/05/2005. Em seu voto,
explicita ainda o relator: “No mais,
o Autor não demonstrou o alegado
dano respiratório sofrido, deixou de
comparecer à perícia médica, apesar
de intimado, como se vê de fls. 273 e
seguintes e também desistiu expressamente da prova (fls. 291/292). Com
isso, o prejuízo à saúde restou sem demonstração. À mingua de provas, outra
não poderia deixar de ser a decisão do
Juízo Monocrático.”
51
TJRJ, Apelação Cível nº
1997.001.02081, Des. Ricardo Rodriguez Cardozo; j. em 14/09/2004. Vale
destacar ainda a seguinte passagem
do voto do julgador: “Este processo
tramita há uma década e, lastimavelmente, o apelado tudo fez para evitar o
exame de DNA, utilizando-se da Justiça
para procrastinar o feito, com falta de
seriedade e respeito. Pena que a jurisprudência não consagre a condução
‘debaixo de vara’ para a hipótese.”
52
FGV DIREITO RIO 38
direito das pessoas e dos bens
Não objetivando gerar prejuízo à parte que carece da perícia para provar o
seu direito, o legislador autoriza o julgador, na solução do litígio, a valer-se da
presunção de que os fatos alegados por aquela são verdadeiros.
Disposição de partes do corpo
Com relação à disposição de partes do corpo, faz-se necessário novamente
remeter à leitura ao art. 13 do CC-2002 e do art. 9º da Lei nº 9.434/97, a qual
dispõe sobre a retirada de órgão e partes do corpo humano da seguinte forma:
Art. 9o. É permitido à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de
tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para
transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive,
na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. (Redação dada pela Lei
nº 10.211, de 23.3.2001)
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos
duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça
o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e
não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e
não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade
terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.
§ 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de
testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.
§ 5º A doação poderá ser revogada pelo doador ou pelos responsáveis legais a
qualquer momento antes de sua concretização.
§ 6º O indivíduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea,
desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e
autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde.
§ 7º É vedado à gestante dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo
vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido para ser utilizado em transplante de medula óssea e o ato não oferecer risco à sua saúde ou ao feto.
§ 8º O auto-transplante depende apenas do consentimento do próprio indivíduo, registrado em seu prontuário médico ou, se ele for juridicamente incapaz,
de um de seus pais ou responsáveis legais.
Assim sendo, uma pessoa somente pode dispor de partes do seu corpo quando
tal ato não implicar em prejuízo para sua saúde. Adicionalmente, determina de
plano o legislador que o transplante não pode ser objeto de negócio oneroso.
O Código Civil atual, em seu artigo 14, também inova em relação à lei pretérita, ao definir a possibilidade de disposição do próprio corpo. Disposição
essa que, quando em vida, não pode representar prejuízo à saúde do doador e,
FGV DIREITO RIO 39
direito das pessoas e dos bens
quando post mortem, deve atentar à consecução de fins científicos e altruísticos.53
Nesse segundo caso, a gratuidade também é elemento essencial. Essa disposição
a respeito do destino do corpo ou de parte dele pode revestir a forma testamentária ou de ato entre vivos.
2. Caso Gerador
2.1. “Caso GoldenPalace.com”
Leia a notícia abaixo:
01/07/2005 - 14h08
Por US$ 10 mil, americana tatua na testa anúncio de cassino virtual
Fonte: Folha Online
O cassino virtual GoldenPalace.com ficou famoso por comprar alguns itens
bizarros vendidos no site de leilões eBay – uma torrada com a imagem da Virgem
Maria (US$ 28 mil), por exemplo. Desta vez, o site “comprou” a testa de uma
norte-americana. Por US$ 10 mil, a internauta tatuou as palavras “Golden Palace.com” no inusitado espaço publicitário.
“Ganhamos o privilégio de ter um anúncio permanente tatuado na testa de
Karolyne Smith. Com isso, ela se torna a primeira mulher a ter a marca do cassino para sempre”, diz um anúncio da companhia.
Smith afirma que adora ser o centro das atenções e não se arrepende do que
fez. “Para muitos, pode parecer estúpido. Para mim, no entanto, esses US$ 10
mil representam US$ 1 milhão. Faço isso pelo meu filho, para poder construir
um futuro melhor para ele”, disse.
Segundo a nova garota propaganda, esse dinheiro será usado para que seu
filho possa estudar em uma escola particular.
(in http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u18624.shtml)
No direito brasileiro, seria legítimo o ato de disposição do próprio corpo
no sentido de leiloar um espaço publicitário em sua própria testa? Esse ato de
disposição sobre o próprio corpo está amparado pela tutela da autonomia da
vontade? Justifique.
2.2. Caso “Transfusão de sangue para testemunha de Jeová”
Após sofrer um grave acidente, Maria é levada às pressas para o setor de
emergência do Hospital Souza Aguiar. Ao dar entrada no hospital, o médio
plantonista de imediato diagnostica a necessidade de se realizar uma transfusão
de sangue sob pena de a paciente perder a vida.
Ao dar início aos procedimentos para a transfusão, o médico é subitamente
interrompido por um tio de Maria, que acabava de chegar ao hospital. Segundo
Nesse sentido resta clara também a
impossibilidade de agir em desconformidade com os artigos 1º, III, e 199, §
4º, da Constituição Federal.
53
FGV DIREITO RIO 40
direito das pessoas e dos bens
o tio, Maria é uma pessoa muito religiosa e integra o grupo de Testemunhas de
Jeová. A transfusão de sangue, para os integrantes dessa crença, seria um ato impuro, motivo pelo qual o tio de Maria implorou ao médico para que a transfusão
não fosse efetuada.
Após ouvir brevemente as explicações do tio de Maria, o médico plantonista
resolveu realizar a transfusão de qualquer modo, uma vez que, segundo expôs o
mesmo, o seu ofício era salvar vidas, e não zelar pela religiosidade alheia.
Dois meses depois, e já estando em casa se recuperando do acidente, Maria
é instruída por seus amigos a ingressar com uma ação de danos morais contra
o médico do hospital. Maria alegaria em seu pleito que a sua religiosidade foi
afrontada pelo ato do médico e que esse ato violou a sua autonomia privada,
sendo lícito a pessoa recusar-se a se submeter a procedimento médico, salvo em
caso de ordem pública. Como no caso em tela apenas a vida de Maria estava em
jogo, ela poderia muito bem ter optado por manter os seus preceitos religiosos
até o fim.
Se você fosse o juiz da ação por danos morais ingressada por Maria, julgaria
procedente o seu pleito? E se o médico optasse por atender aos clamores do tio e
Maria viesse a falecer? Você julgaria procedente uma eventual ação indenizatória
contra o médico ou o hospital movida pela mãe de Maria?
FGV DIREITO RIO 41
direito das pessoas e dos bens
Aula 6. Direitos da Personalidade – Direito ao nome e à honra
Ementário de temas
Natureza e elementos que compõem o nome – Registro e alteração do nome
– Conceito de honra – Honra subjetiva e honra objetiva – Crimes contra a honra e responsabilidade civil – Honra da Pessoa Jurídica – Análise das decisões do
STJ.
Caso gerador
Honra subjetiva e objetiva – Limites da honra da pessoa jurídica
Leitura obrigatória
MORAES, Maria Celina Bodin. “Sobre o nome da pessoa humana”, in Revis­
ta da EMERJ nº 12, pp. 48-74.
Leituras complementares
DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana, 2004.
pp. 121-139.
PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. “Atualidades sobre Dano Moral da Pessoa Jurídica”, in Doutrina
ADCOAS, nº 6, jul./2000, pp. 42-49.
1. Roteiro de aula
Nome civil
O nome civil é o principal elemento que designa um indivíduo e o particulariza nas relações sociais, individualizando a pessoa e indicando, de certa
forma, sua procedência familiar. A relevância do nome reside no fato de que
as relações jurídicas estabelecem-se entre pessoas, naturais e jurídicas, cujo
exercício dos respectivos direitos exige o conhecimento prévio dos respectivos
titulares.54
No Direito Romano, a disciplina do nome civil justificava-se por se tratar de
sinal diferenciador entre os indivíduos e subgrupos sociais por eles integrados.
Havia o prenomen, que designava a pessoa; o nomen, indicativo da gens; o cog­
Francisco Amaral. Direito Civil – Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 270.
54
FGV DIREITO RIO 42
direito das pessoas e dos bens
nomen que apontava a família; e o agnomen, decorrente de um acontecimento
pertinente e qualificativo do indivíduo.
Modernamente adotamos o nome composto, onde se destaca o prenome como
designação do indivíduo, e o sobrenome, ou nome patronímico, característico de
sua família.
No Código Civil, o tratamento da matéria dá-se através do reconhecimento
de um direito da personalidade voltado para a proteção do nome. Conforme expõe o art. 16: “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome
e o sobrenome”.
Natureza jurídica do nome
No estudo da natureza jurídica do nome, corrente que merece destaque é a da
concepção dominial. De tradição francesa, ela postula que o nome nada mais é
do que um direito de propriedade. O titular do nome é quem o detém de forma
absoluta.
A principal crítica que pode ensejar decorre da observação de que a propriedade, ao contrário do nome, é em regra alienável, prescritível, possui conteúdo econômico e exclusividade. O nome, contrario sensu, abarca características
completamente díspares. Não é alienável, é imprescritível, é usado por pessoas
diferentes, não tendo conteúdo econômico.
Enfocando a crítica acima descrita, surge a corrente que nega esse caráter patrimonial do nome. Seus defensores, dentre os quais se destaca Clóvis Beviláqua,
afirmam que não se pode alegar a natureza de bem jurídico para o nome.
A tradição civilista pátria tradicionalmente confere ao nome a natureza de
direito, sendo o mesmo designativo do indivíduo e fator de identificação. Não se
consolidou no direito brasileiro a idéia de patrimonialidade do nome.
O estudo do nome civil possui uma abordagem dúplice: uma dedicada ao
viés público e outra, ao viés privado. A partir deles, observa-se que o nome
envolve, concomitantemente, um direito subjetivo e um interesse de relevante
valor social.
O interesse público revela-se, sobretudo, na necessidade de registro e na imutabilidade do nome. O direito subjetivo liga-se, por sua vez, à necessidade de que
cada indivíduo seja designado por seu próprio nome. Transcende-se ao interesse
público de individualização de cada pessoa e enfoca-se a idéia de que o nome
representa o traço distintivo na sociedade. Isso ocorre apesar de não dotado de
conteúdo econômico direto.
O interesse social aqui expresso implica necessariamente na configuração de
que as normas que tratam do nome revestem-se de natureza de ordem pública.
Não pode o titular do nome, pelo seu livre arbítrio, contra elas atentar. A autonomia de sua vontade não prevalece para esses fins.
O art. 17 do CC-2002 prevê formas de repressão à divulgação do nome de
pessoa que a exponha ao desprezo público. O art. 18, por seu turno, proclama
o princípio da necessidade de autorização para a utilização do nome em propaFGV DIREITO RIO 43
direito das pessoas e dos bens
ganda comercial. Assenta-se na mesma idéia de proteger o indivíduo contra o
uso irregular do seu nome.
Esse é o entendimento que prosperou na decisão abaixo do TJRJ:
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL. USO NÃO AUTORIZADO DE NOME.
INTERNET. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. SENTENÇA
CONFIRMADA
Constitucional. Civil. Dano moral. Uso indevido de nome de profissional ligado à área odontológica. O nome integra um dos direitos da personalidade e sua
utilização indevida, para fins comerciais, causa dano moral que se comprova in
re ipsa. A instituição de ensino não podia, sem autorização do autor, divulgar seu
nome como um dos professores da Faculdade de Odontologia, quando o autor
jamais teve qualquer vínculo com referida instituição. Recurso desprovido.55
Destaque-se ainda que a interpretação do referido diploma não pode ser estrita, limitando-se à publicidade comercial, mas também deve abarcar a de natureza industrial, artística, eleitoral, entre outras.
A tutela do direito ao nome não engloba só aquele registrado, ou seja, o nome
do indivíduo, ela abrange também o pseudônimo, muito comum no meio artístico, conforme prescreve o artigo 19 do CC-2002. Nessa direção, vide o seguinte
acórdão do STJ:
Direito civil. Uso de pseudônimo. “Tiririca”. Exclusividade. Inadmissibilidade.
I. – O pseudônimo goza da proteção dispensada ao nome, mas, por não estar
configurado como obra, inexistem direitos materiais e morais sobre ele.
II. – O uso contínuo de um nome não dá ao portador o direito ao seu uso
exclusivo. Incabível a pretensão do autor de impedir que o réu use o pseudônimo
“Tiririca”, até porque já registrado, em seu nome, no INPI.
IV. – Recurso especial não conhecido.56
No âmbito do direito de família destacam-se ainda os artigos 1565 e 1578,
que tratam respectivamente do nome no tocante ao casamento e dissolução da
sociedade conjugal.
Escolha e alteração do prenome
A escolha do prenome compete aos pais. O art. 52 da Lei de Registros Públicos não se coaduna com o determinado pelo novo Código Civil e pela Constituição Federal, qual seja, a equiparação entre homem e mulher na direção
da sociedade conjugal. O referido art. 52 determina que, somente no caso de
impossibilidade do registro ser procedido pelo pai, tomará parte a mãe. O CC2002, no entanto, em seu artigo 1630 e seguintes, atribui a ambos os pais a
autoridade parental.57
TJRJ, Apelação Cível nº
2004.001.31672, rel. Des. Marco Antônio Ibrahim; j. em 05.04.2005.
55
STJ, REsp nº 555.483/SP, Min. Antonio
de Pádua Ribeiro; j. em 14/10/2003.
56
Nesse sentido também os artigos
226, § 5º, da CF, e 21 e 47, § 5º, do
ECA.
57
FGV DIREITO RIO 44
direito das pessoas e dos bens
A lei brasileira veda a possibilidade de atribuição de prenomes que possam
vir a expor seus portadores ao ridículo. Possibilita ainda que, na ocorrência de
constrangimento, eles sejam alterados. Nesse sentido, manifesta-se o legislador
por meio do art. 55 e 56 da Lei de Registros Públicos.
Art. 55. Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará
adiante do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da mãe, se forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato.
Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da
cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente.
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil,
poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não
prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada
pela imprensa.
Observe-se que, quando levado esse pleito ao Poder Judiciário, deverá o julgador realizar um exercício ponderativo, pois, apesar de num dos lados encontrar-se junto ao requerente uma grande gama de valores referentes à tutela da
sua dignidade, de outro reside o interesse social na preservação do prenome, que,
como vimos, distingue um indivíduo perante os demais.
Direito à honra
A Constituição Federal prevê em seu artigo 5º, X, a inviolabilidade da honra,
da intimidade, da vida privada e da imagem das pessoas, sendo garantida a reparação por qualquer dano, seja ele moral ou material.
Ao dissertar sobre a vinculação do direito à honra com a dignidade da pessoa
humana, Pontes de Miranda afirma a sua inserção no rol dos direitos da personalidade, conforme a definição acima destacada. Segundo o mencionado autor:
A dignidade pessoal, o sentimento e consciência de ser digno, mais a estima
e consideração moral dos outros, dão o conteúdo do que se chama honra. Há
direito de personalidade à honra, o que faz as lesões à honra serem atos ilícitos
absolutos. O direito à honra é direito absoluto, público, subjetivo.58
Com a sua constitucionalização, a honra, assim como os outros bens protegidos pelos direitos da personalidade, expande a sua força normativa, assegurando
maior proteção infraconstitucional. Todavia, no que tange especificamente ao
direito à honra, o ordenamento brasileiro já o protegia muito antes da promulgação da Constituição de 1988.
O direito à honra já possuía ampla proteção no direito infraconstitucional,
tanto no Código Penal (arts. 138 a 145), através dos crimes de injúria, difamação
Pontes de Miranda. Tratado de Direito
Privado, vol. VII. Rio de Janeiro: Borsoi,
1955. p. 44.
58
FGV DIREITO RIO 45
direito das pessoas e dos bens
e calúnia, quanto em outros diplomas, como o Código Eleitoral (arts. 324 a 326)
e a própria Lei de Imprensa.
Pode-se ainda destacar a proteção internacional que se concede ao direito à
honra, segundo o regramento dos seguintes dispositivos: Declaração Universal
dos Direitos Humanos (art. 12); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art.17); e Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (art. 11).
Usualmente, o direito à honra é dividido em duas espécies: honra subjetiva e honra objetiva. Essa classificação doutrinária decorre do aspecto
duplo do direito à honra, ou seja, o aspecto subjetivo, que se apresenta na
consideração íntima da pessoa, e o aspecto objetivo, que se apresenta perante a sociedade.
Mônica Neves Aguiar da Silva Castro estabelece essa diferenciação, referindose primeiro à honra subjetiva, depois à honra objetiva:
Do ponto de vista subjetivo, é a estima que toda pessoa possui de suas qualidades e atributos, que se refletem na consciência do indivíduo e na certeza em
seu próprio prestígio.
No aspecto objetivo, a honra é a soma daquelas qualidades que os terceiros
atribuem a uma pessoa e que são necessárias ao cumprimento dos papéis específicos que ela exerce na sociedade.59
Dessa forma, o direito à honra engloba não só o sentimento pessoal de autoestima (honra subjetiva) como também o de reputação, isto é, o conceito que a
pessoa goza perante a sociedade (honra objetiva).
Importante destacar que o direito à honra é intransmissível, incomunicável e
extrapatrimonial, uma vez que trata da defesa da própria integridade da pessoa.
Entretanto, não é possível afirmar que esse direito é ilimitado. A legislação prevê
limites à honra, como a chamada exceptio veritatis, ou seja, a exceção da verdade,
segundo a qual o agente pode provar a veracidade do fato que imputou em certas
hipóteses de crimes contra a honra.60
Muito se discute sobre a questão das pessoas jurídicas possuírem ou não direito à honra legitimando-as, assim, a ingressarem com ações indenizatórias para
buscar reparação pelo prejuízo causado.
A honra subjetiva é um direito específico de cada pessoa física e, portanto,
não deve ser estendido às pessoas jurídicas, pois está relacionado com o sentimento de auto-estima individual. Como a possibilidade de expressar sentimentos (dor, vergonha, angústia) inexiste nas pessoas jurídicas, não há o que se falar
em honra subjetiva nesse caso.
Já o direito à honra objetiva, na medida em que espelha o conceito detido
pela pessoa na sociedade, pode ser mais facilmente incorporado ao patrimônio
das pessoas jurídicas. Nesse sentido, afirma Ponte de Miranda:
As pessoas jurídicas também podem ser ofendidas em sua honra, porque é
comum às pessoas físicas e às jurídicas o bem da reputação, da boa fama. Ao
Mônica Neves Aguiar da Silva Castro.
Honra, Imagem, Vida Privada e Intimidade em Colisão com outros Direitos. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002. p. 6.
59
No crime de calúnia é permitido,
excetuados os casos do § 3º do artigo
138. No crime de difamação não é
aceito, exceto para os casos em que
o ofendido é funcionário público e a
ofensa é relativa ao exercício de suas
funções. No crime de injúria a exceção
da verdade não é permitida.
60
FGV DIREITO RIO 46
direito das pessoas e dos bens
adquirir personalidade, o ser não físico adquire tal direito, que não depende de
substrato pessoal físico.61
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou diversas vezes sobre o assunto, terminando por editar a Súmula nº 227, que consolida o entendimento
favoravelmente ao dano moral da pessoa jurídica. Conforme expressa a referida
súmula: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
Todavia, é importante destacar que a questão está longe de ser assentada na
doutrina, uma vez que diversos autores contestam a série de decisões do STJ, sob
o fundamento de que todo e qualquer dano sofrido pela pessoa jurídica será de
natureza exclusivamente material.62
2. Caso gerador
A sociedade Refrescos Cariocas Distribuidora Ltda. atua há mais de vinte
anos no ramo de distribuição de refrigerantes no Estado do Rio de Janeiro. Há
dez anos, a referida sociedade celebrou um contrato de distribuição exclusiva
para os produtos da marca de refrigerantes Milenium, produzidos pela Milenium Alimentos e Bebidas do Brasil Ltda.
Passados os dez anos, e sendo o contrato por prazo indeterminado, a Milenium envia para a Refrescos Cariocas uma notificação, informando que, no
prazo de dois meses a contar da data constante da notificação, a relação contratual entre as empresas seria dada por encerrada. Essa decisão, embora prejudicial
economicamente à distribuidora, encontra-se em consonância com a dinâmica
dos contratos por prazo indeterminado.
A decisão de encerrar o contrato nasceu da apresentação de um relatório realizado pela auditoria da Milenium, onde constava a Refrescos Cariocas como sendo a
pior distribuidora da rede de refrigerantes Milenium. Segundo apontava o relatório,
os armazéns da empresa estavam em péssimas condições, os refrigerantes eram estocados de forma rudimentar e havia nas instalações sérios problemas de higiene.
Ao tomar conhecimento desse fato, o Sr. Klaus Smith, um dos diretores da
Milenium, em entrevista concedida ao repórter Juca Gonçalves, da revista Lide­
rança, voltada para diretores e gerentes de empresas, assim se pronunciou:
Essa questão da gestão de competências é um assunto complicado. Veja o
meu caso: tendo que coordenar distribuidores em todo o Brasil, preciso me valer
de mecanismos que agreguem valor tanto aos meus clientes como aos membros
integrantes da minha rede. Recentemente, em auditoria realizada pelos meus
profissionais, descobrimos, por exemplo, que uma de nossas distribuidoras, a
Refrescos Cariocas, mantinha os nossos produtos em instalações imundas. Isso é
coisa própria de empresa que não sabe trabalhar, de quem é incompetente para
sobreviver na selva do mercado. Imediatamente mandei cancelar o contrato. É
assim que tem que ser! Li sobre isso na Arte da Guerra.
61
Pontes de Miranda. Tratado, cit., p.
45.
62
Vide, nesse sentido, Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 499.
FGV DIREITO RIO 47
direito das pessoas e dos bens
Na semana seguinte à publicação da entrevista, a Refrescos Cariocas ingressou com ação de indenização por danos morais contra o diretor da Milenium.
Em sua petição inicial, alegava o advogado que a honra de sua cliente havia sido
abalada pelo pronunciamento desdenhoso do diretor.
Em uma outra ação judicial, proposta contra o diretor da Milenium no mesmo dia, Antônio Carioca, diretor da Refrescos Cariocas, argumentou que, por
conta das declarações, ele, pessoa física, teve a sua honra abalada, pois há mais
de dez anos trabalha para a Milenium e jamais poderia esperar de seu parceiro
comercial de longa data uma postura como essa. Na petição inicial, Antônio
juntou aos autos o recibo dos medicamentos que teve que comprar por orientação médica, uma vez que entrou em crise nervosa ao ler a referida entrevista.
Com base no caso acima, responda:
1. Na ação de danos morais proposta pela Refrescos Cariocas, a contestação apresentada pela Milenium defende a tese de que a ação deveria ser
julgada extinta pois pessoas jurídicas não poderiam ser vítimas de lesões
à personalidade. Argumenta a empresa ré que pessoas jurídicas teriam
apenas capacidade, mas não personalidade jurídica, o que as impediria de
ser partes legítimas no pólo ativo de ações indenizatórias por dano moral.
Você concorda com esse argumento? Desenvolva a sua resposta de modo
a fundamentar o entendimento acima ou a rebatê-lo. Utilize jurisprudência em reforço à linha de argumentação desenvolvida.
2. A ação de danos morais proposta por Antônio Carioca deve ser julgada
procedente? Justifique com argumentos jurídicos.
3. Suponha agora que, ao invés de uma entrevista com o diretor da Milenium,
a revista Liderança tivesse divulgado um ranking das piores distribuidoras
de alimentos e bebidas no Estado do Rio de Janeiro. No gráfico que ilustra a reportagem, a Refrescos Cariocas figura entre as últimas colocadas.
Já no texto da mesma reportagem, o repórter Juca Gonçalves afirma “[...]
dentre as últimas colocadas se destaca a empresa Refrescos Cariocas. Por
sinal, não sabemos como essas empresas ainda conseguem clientes.”
Ao tomar conhecimento da reportagem, a Refrescos Cariocas indaga a você,
na qualidade de advogado especialista em contencioso cível, o que poderia ser
feito para buscar indenização pelo prejuízo sofrido: ingressar com uma ação indenizatória contra o jornalista Juca Gonçalves, contra a Editora Letra Morta,
empresa responsável pela publicação da revista Liderança, ou contra Alfredo
Dourado, diretor-presidente da Editora Letra Morta? Responda com base na
legislação aplicável e mencione o entendimento atual do STJ sobre a questão
jurídica envolvida na consulta.
FGV DIREITO RIO 48
direito das pessoas e dos bens
Aula 7. Direitos da Personalidade – Direito à Privacidade
Ementário de temas
Conceito de Privacidade – Privacidade na Constituição Federal e leis ordinárias – Alcance do art. 21 do Código Civil – Questões controvertidas
Caso gerador
“O desespero do cartola”
Leitura obrigatória
DONEDA, Danilo. “O Direito à Privacidade nos Bancos de Dados Informatizados”. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de Direito CivilConstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. pp. 111-136.
Leituras complementares
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à Intimidade e à Vida Privada. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998. pp. 209-225.
1. Roteiro de Aula
A privacidade é uma construção cultural moderna.63 Ainda que se possa
identificar no decorrer da história um desejo inato e perene do ser humano
por um eventual isolamento, a primeira concepção de privacidade, atrelada
ao “direito de estar só”, de afastar o conhecimento público dos assuntos privados, apenas surgiu com as revoluções burguesas e a afirmação do estilo de
vida oitocentista.
Adicionalmente, a privacidade apenas se fez reconhecer como um direito a
ser tutelado a partir de estudo doutrinário que remonta a 1890, tendo sido acolhida por parte da jurisprudência apenas nos idos do século XX.
A distinção entre vida privada e vida pública possui um sentido de equilíbrio e complementaridade, exercendo grande influência na história da vida do
homem. Essa distinção, todavia, deve ser tomada como um elemento histórico,
herdeira dos momentos mais representativos da história do homem, desde a sua
concepção rudimentar na Antiguidade Clássica até o seu necessário reconhecimento em meio ao ritmo acelerado dos últimos séculos.64
Stefano Rodotà. “Privacy: valore e diritto”, palestra proferida no Liceo Isacco
Newton, em 6 de outubro de 1998. Disponível no site http://www.emsf.rai.it,
acessado em 30.08.2003.
63
64
Nelson Saldanha. O Jardim e a Praça. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1986.
p. 26.
FGV DIREITO RIO 49
direito das pessoas e dos bens
O desenvolvimento da privacidade esteve sempre, durante o século XIX, atrelado a uma crescente valorização da figura do indivíduo perante a vida pública
e ao Estado. Será justamente o individualismo, detectado como uma das matizes mais fortes na sociedade norte-americana por Tocqueville, que propiciará a
criação de uma tutela jurídica para a privacidade naquele país ao final do século.
Trata-se do “direito a estar só” (right to be left alone).
A defesa do “direito a estar só” nos Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a discussão em torno do direito à privacidade tem origem na publicação em 1890 do artigo da autoria de Samuel Warren e Louis D.
Brandeis, intitulado “The Right to Privacy”, o qual buscou alcançar a conceituação de um direito geral de privacidade, sob o ponto de vista do direito a estar só.
Embora o artigo de Brandeis e Warren tenha recebido ampla aprovação pela
comunidade acadêmica, em um primeiro momento os tribunais norte-americanos não reconheceram o direito à privacidade como possível de ser protegido por
si só. Nesse sentido, a Corte de Apelação de Nova Iorque decidiu, em 1902, no
caso Roberson vs. Rochester Folding Box Company, que o direito à privacidade
não possuía proteção no sistema de Common Law. Entendeu a referida Corte
que a teoria era por demais ampla para permitir qualquer aplicação prática, sugerindo que leis fossem editadas com o objetivo de delimitar o conteúdo desse
novo direito individual.
Já em 1905, todavia, a Corte de Apelações da Georgia reconheceu pela primeira vez a existência do direito à privacidade independentemente de se ter
expedido uma lei que o contemplasse expressamente. Esse fato ocorreu na decisão do caso Pavesich vs. New England Life Insurance Co., seguindo-se, então,
diversas decisões judiciais que terminaram por tutelar o direito do indivíduo a
estar só, de ter deixada a sua vida íntima em sossego e à parte de suas atividades
públicas.
A Suprema Corte dos Estados Unidos, por sua vez, já teve oportunidade de
decidir vários casos de forma a preservar o direito a estar só.
Em 1960, William L. Prosser, em consonância com a teoria traçada no artigo
de Brandeis e Warren relativamente à tutela do direito individual de estar só, publicou um artigo no qual elencou diversos casos nos quais o direito à privacidade
já havia sido reconhecido judicialmente.65
Deve-se destacar que a proteção inicialmente conferida pelos Estados Unidos à privacidade estava, por força da ideologia vigente à época, excessivamente
atrelada aos preceitos de um individualismo que procurava opor o particular às
invasões descabidas por parte do Poder Público.
Nessa direção, em A Democracia na América, obra que retrata de forma lapidar o espírito de um povo, e de uma determinada época, Alexis de Tocqueville descreveu o individualismo que lhe pareceu presente na sociedade norteamericana como “um sentimento tranqüilo e meditado que torna cada cidadão
disposto a isolar-se da massa de seus iguais e retira-se para o círculo da família
65
William Prosser. “Privacy”, in California Law Review, n. 48, 1960, pp.
383-423.
FGV DIREITO RIO 50
direito das pessoas e dos bens
ou dos amigos; havendo formado essa pequena sociedade a seu gosto, deixa que
a sociedade mais ampla cuide de si própria”.66
Essa concepção de vida encontra-se em sintonia com a primeira configuração
do direito à privacidade: o direito de estar só, longe da vigilância e da intromissão públicas. Assim desejava o burguês do século XIX, e encontrou solo fértil
para a transformação de um anseio em instituto jurídico na sociedade norteamericana.
Ao menos em teoria, privacidade e individualismo compuseram uma receita
que possibilitou ao homem apurar o seu ideal de liberdade, pois “o espaço privado significava espaço para escolhas genuínas, o que é outra maneira de dizer
liberdade”.67
A discussão em torno do direito à privacidade terminou por proporcionar a
elaboração de diversas leis nos Estados Unidos, podendo-se citar, por exemplo,
o Privacy Protection Act, de 1980, o Electronic Communications Privacy Act, de
1986, o Telephone Consumer Privacy Act, de 1991, e o Children’s Online Privacy
Protection Act, de 1998.
Ao mesmo tempo, diversas organizações foram criadas com o intuito precípuo de zelar pela privacidade, sobretudo considerando-se o crescimento na
utilização dos meios informáticos de tratamento da informação na Internet,
podendo-se destacar a Online Privace Alliance, a Electronic Privacy Information
Center e outras bastante atuantes no setor de defesa dos direitos individuais,
como a Electronic Frontier Foundation e o Center for Democracy and Technology.
A privacidade entre o individual e o coletivo
O dinamismo e a facilidade com que atualmente podem ser angariadas informações de caráter pessoal suscitam diversas questões envolvendo a proteção
jurídica da privacidade. Todavia, frente aos novos desafios impostos pelos meios
de comunicação digitais, sobretudo pela Internet, nota-se que o sentido da proteção ao direito da privacidade não pode mais estar adstrito ao simples resguardo
do isolamento. A doutrina defendida, com pionerismo, por Brandeis e Warren
no sistema da Common Law necessita ser revisitada para que a privacidade seja
tutelada da forma devida na Sociedade da Informação.
Nesse sentido, o enquadramento da privacidade como direito da personalidade ganha destaque. O direito à privacidade, se apresentado como proteção
ao isolamento, pode ser concebido como o mais individualista dos direitos da
personalidade, pois justamente tutelaria a alienação de um indivíduo perante a
sociedade.
Adicionalmente, deve-se aqui compreender os direitos da personalidade não
apenas como instrumentos de poder individual. Essa concepção, não alcança o
caráter ético dos direitos da personalidade, pois os considera como os alicerces
da primazia do indivíduo sobre uma sociedade opressora composta por terceiros
que potencialmente poderão invadir a sua esfera privada, apropriar-se do seu
nome, lesionar sua honra, seu corpo, etc.
Alexis de Tocqueville. Democracy in
America, v. 2. Nova Iorque: Max Lerner,
1966. p. 477.
66
Peter Gay. O Século de Schnitzler. São
Paulo: Companhia das Letras, 2002. p.
291.
67
FGV DIREITO RIO 51
direito das pessoas e dos bens
Muito ao reverso, essa ótica dos direitos da personalidade de cunho estritamente individualista encontra hoje forte repúdio pela melhor doutrina nacional
e estrangeira, a qual busca aclimatar a defesa da personalidade como forma de
proteção de interesses partilhados por todas as pessoas, visualizando o homem
em sociedade e protegendo minorias. Assim se pronuncia sobre o tema José
Oliveira Ascensão:
A entender assim, o direito da personalidade transforma-se no direito dos egoísmos privados. Contradiz o que deveria ser a sua base fundamental, que é a consideração da pessoa. A pessoa é convivência e sociedade. Nenhuma consideração
de intimidade pode ser mais forte que esse traço essencial da personalidade.68
Partindo-se dessa nova feição dos direitos da personalidade e, conseqüentemente, do direito à privacidade, percebe-se como o mesmo deixa de representar
a salvaguarda do isolamento individual para tornar-se instrumento de combate
contra políticas de discriminação religiosa, política ou sexual, conferindo à pessoa o controle sobre as suas informações de caráter privado.
Identificando a defesa do direito à privacidade com o reconhecimento de
verdadeiros sujeitos coletivos, manifesta-se Stefano Rodotà:
Tende-se a mudar o sujeito do qual emana a demanda da defesa da privacidade e muda mesmo a qualidade desta demanda: vindo em primeiro plano a
modalidade do exercício de poder da parte dos detentores públicos e privados
das informações, a evolução do direito à privacidade supera o tradicional quadro
individualista e dilata-se em uma dimensão coletiva, no momento em que se
considera não o interesse do indivíduo como tal, mas como integrante de determinado grupo social.69
Pode-se asseverar que a lógica de defesa da privacidade migra, portanto, da
esfera do isolamento individual para abranger uma concepção mais ampla do
controle da circulação de informações pessoais. Supera-se a definição do direito
à privacidade como o direito a estar só em prol de uma concepção do mesmo
como o direito de controlar a utilização das informações pessoais.
Trata-se, como lembra José Adércio Leite Sampaio, de um incremento na tutela
tradicional do direito à privacidade, essencialmente arraigado ao viés negativo, ou
seja, de proibição de condutas que atentem contra o “direito de estar só”, para que
seja acrescentada uma proteção positiva, consubstanciada no direito de controle
das informações pessoais. Uma vez posta tal configuração do direito de privacidade,
pode-se abrir espaço para o reconhecimento da chamada “liberdade informática”70,
ou, em sentido mais abrangente, a autodeterminação informativa.71
O direito geral à autodeterminação informativa tem por postulado a faculdade de o particular determinar e controlar a utilização dos seus dados pessoais72,
sendo o mesmo concretizado, por exemplo, através de medidas judiciais como o
habeas data, previsto constitucionalmente no Direito brasileiro.
José Oliveira Ascensão. Teoria Geral
do Direito Civil. Lisboa: Faculdade de
Direito, 1996. p. 121.
68
Stefano Rodotà. Tecnologie e Diritti.
Milão: Il Mulino, 1995. p. 119.
69
Sobre a tutela da liberdade informática no Brasil e no direito comparado,
veja-se o artigo de Renato de Castro
Moreira, “O Direito à Liberdade Informática”, in Revista dos Tribunais, n. 778,
agosto/2000.
70
José Adércio Leite Sampaio. Direito à
Intimidade e à Vida Privada. Belo
����������
Horizonte: Del Rey, 1998. p. 497.
71
72
Cf. J. J. Gomes Canotilho. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 480-481.
FGV DIREITO RIO 52
direito das pessoas e dos bens
Ao se entrever essa função do direito à privacidade, pode-se perceber como
a proteção dos dados pessoais opera de forma a impedir que sua apropriação
venha a se dar para fins discriminatórios. Ao se controlar a coleta, o armazenamento e a utilização de dados, não se busca apenas resguardar o indivíduo cujos
dados estão relacionados, mas também o grupo social no qual o mesmo está
inserido, notoriamente caso tais dados demonstrem aspectos sensíveis de sua
personalidade.
A constitucionalização da privacidade dos dados pessoais
Frente ao célere processo do desenvolvimento das técnicas informáticas de
tratamento de dados, a partir dos anos 1970, é possível delinear-se uma preocupação por parte de diversos países no sentido de atualizar o texto de suas Constituições de forma a prever, genérica ou especificamente, a tutela da privacidade
relativamente aos dados de caráter pessoal.
Neste sentido, a Constituição portuguesa de 1976 prevê em seu artigo 26 o
reconhecimento de todos ao direito à identidade pessoal, à capacidade civil, à
cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem e à reserva da intimidade e da
vida privada e familiar.
O artigo 35, por seu turno, regulamentou a utilização da informática, contendo dispositivos bastante específicos, como o direito de se conhecer toda a
informação pessoal constante de registros mecanográficos, sendo reconhecido o
direito de tê-los retificados; a proibição do manejo de meios informáticos para
que se efetue o tratamento de dados concernentes a convicções filosóficas ou
políticas, com a exceção do processamento de dados pelo Estado de forma não
identificáveis individualmente; além da proibição de se atribuir um número de
identificação único aos cidadãos.
Em 1978, a Espanha igualmente tutelou a proteção da privacidade, dispondo a Constituição, em seu artigo 105.b, que o acesso dos cidadãos aos arquivos
administrativos deveria ser regulamentado por lei.
Segundo reporta José Adércio Leite Sampaio73, diversas Constituições de países europeus seguiram pelo mesmo caminho, podendo-se mencionar a Constituição dos Países Baixos, de 1983, em seu art. 10; a Constituição da Hungria, de
1989, em seu art. 59.1; e a Constituição da Suécia, de 1990, em seu artigo 3º.
O Brasil, por sua vez, possui no texto constitucional não apenas a proteção
da privacidade através de enunciados genéricos de atribuição de direitos, mas
também a previsão de sua concretização através de ação própria (o habeas data).
Assim, cumpre analisar-se mais detidamente a configuração do direito à privacidade na Constituição Federal e demais diplomas legais pátrios.
A tutela do direito à privacidade no Brasil
O direito à privacidade é garantido constitucionalmente no Brasil. A Constituição Federal brasileira contempla não apenas o direito à privacidade com
José Adércio Leite Sampaio. Direito à
Intimidade, cit., p. 480.
73
FGV DIREITO RIO 53
direito das pessoas e dos bens
respeito à preservação da vida privada e da intimidade da pessoa, mas também
garante a inviolabilidade da correspondência, do domicílio e das comunicações,
em consonância com o previsto no artigo 5º, X e XII:
Artigo 5º, X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.”
Artigo 5º, XII: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
A Constituição brasileira não esgota na declaração de direitos dos incisos X e
XII a proteção concedida ao direito à privacidade, municiando ainda o indivíduo, através de seu artigo 5º, LXXII, com a possibilidade de recorrer ao Poder
Judiciário para que lhe seja garantido o acesso aos seus dados pessoais armazenados por entidades públicas.
À luz dos dispositivos constitucionais acima referidos, cumpre destacar o entendimento de Tercio Sampaio Ferraz Junior, segundo o qual o sistema instituído pela Constituição para a proteção da privacidade de dados pessoais não
visa proteger exatamente um direito de propriedade de certo indivíduo sobre as
suas informações, tal qual um direito de propriedade clássico. O viés da tutela
constitucional encontrar-se-ia, portanto, no processo de comunicação de tais
dados, fornecendo aos interessados meios de impedir a manipulação estratégica
de dados (grampeamento e violação de circuitos informáticos), a divulgação de
informação inexata (tutela do direto à imagem) ou ainda que fira a privacidade
pessoal (coleta e armazenamento de dados pessoais em bancos de dados).74
Existem ainda outras leis que regulamentam a privacidade em áreas específicas, como, por exemplo, a Lei nº 5.250/67, a chamada Lei de Imprensa,
que estabelece penalidades para pessoas que, no exercício da atividade jornalística, revelarem fatos que violem a privacidade e a intimidade alheias; e a
Lei nº 9.296/96, que estabelece as condições necessárias para a interceptação
telefônica.
O Código Civil, por seu turno, contempla o direito à privacidade no art. 21
da seguinte forma:
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento
do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar
ato contrário a esta norma.
Pela leitura da redação do art. 21, percebe-se de imediato que o legislador
optou por restringir a titularidade do direito à privacidade no Brasil apenas para
as pessoas físicas, estando implicitamente excluída a possibilidade de se tutelar a
privacidade de pessoas jurídicas.
Tercio Sampaio Ferraz Junior. “A Liberdade como Autonomia Recíproca
no Acesso à Informação”. In: GRECO,
Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra
da Silva. Direito e Internet. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 247.
74
FGV DIREITO RIO 54
direito das pessoas e dos bens
Adicionalmente, o art. 21 refere-se ao fato de que, em atendimento à solicitação da parte prejudicada, caberá ao Poder Judiciário adotar “as providências
necessárias” para garantir a tutela da privacidade. A redação abrangente do dispositivo, que não se limita apenas a hipóteses de responsabilização civil pelo
dano causado, poderá gerar efeitos salutares para o desenvolvimento da proteção
à privacidade. Conforme expõe Danilo Doneda, em comentário ao artigo:
Ao clamar pela criatividade do magistrado para que tome as providências
adequadas, o Código Civil dá mostras da necessidade de um atuação específica
de todo o ordenamento na proteção da privacidade da pessoa humana, que seja
uma resposta eficaz aos riscos que hoje corre.75
Deve-se lembrar, ainda, da pouco mencionada Lei nº 9.454, de 07.04.1997,
que institui o número único de Registro de Identidade Civil pelo qual cada cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, será identificado em todas as suas relações
com a sociedade e com os organismos governamentais e privados. Tal lei, ainda
não regulamentada, poderá acarretar sérios entraves para a defesa da privacidade,
uma vez que o estabelecimento de um cadastro único facilita o controle social e,
unificando as informações de diversos bancos de dados então dispersos, poderá
simplificar a construção indevida de perfis individuais.
O direito à privacidade entra em colisão constante com o exercício da liberdade de manifestação do pensamento e da informação, principalmente no que
se refere às publicações que visam à exploração da vida particular de pessoas
notórias. Esse tema será abordado em outra aula.
Por ora, tente visualizar quais outros direitos podem entrar em conflito com
a proteção da privacidade. Como você resolveria esses conflitos?
Caso gerador
“O desespero do cartola”
Recém-chegado de uma conturbada reunião com o atual Ministro dos Esportes, um famoso cartola de um clube de futebol do Estado do Rio de Janeiro
o procurou em seu escritório para formular a seguinte consulta:
O artigo 18 da Lei 10.671, de 15 de maio de 2003, estabelece que “[o]s estádios com capacidade superior a vinte mil pessoas deverão manter central técnica
de informações, com infra-estrutura suficiente para viabilizar o monitoramento
por imagem do público presente”.
Alega o cartola que a segurança dos seus torcedores está em primeiro lugar
em suas prioridades, mas que o mesmo estava receoso de instalar o referido
sistema de monitoramento, pois algum torcedor (adversário) poderia ingressar
Danilo Doneda. “Os direitos da personalidade no novo Código Civil”. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A Parte Geral
do Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. pp. 52-53.
75
FGV DIREITO RIO 55
direito das pessoas e dos bens
com medida judicial contra o clube sob o fundamento de que a sua privacidade
havia sido invadida.
Ponderando o relevo da segurança coletiva nos estádios de futebol e o direito à
privacidade do torcedor, elabore resposta à consulta formulada pelo seu cliente.
FGV DIREITO RIO 56
direito das pessoas e dos bens
Aula 8. Direitos da Personalidade – Direito à Privacidade e
Tecnologia
Ementário de temas
Privacidade na Internet – Coleta de dados pessoais e bancos de dados informatizados – Cookies – Envio de mensagens eletrônicas não solicitadas (spam) –
Correio eletrônico e ambiente de trabalho
Casos geradores
“Analisando o e-mail” e “Spyware e Privacidade”
Leitura obrigatória
DRUMMOND, Victor. Internet, Privacidade e Dados Pessoais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003. pp. 96-129.
Leituras complementares
SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral na Internet. São Paulo: Método, 2001.
pp. 184-236.
1. Roteiro de aula
As ameaças ao direito à privacidade foram severamente incrementadas na medida em que o progresso tecnológico permitiu que novas formas de violação à privacidade alheia fossem desenvolvidas. A rede mundial de computadores, por sua
vez, constitui um ambiente favorável para incursões em afronta à privacidade, pois
parcela significativa de seus usuários desconhece os meios pelos quais informações
pessoais são coletadas através do hábito de navegação por páginas eletrônicas.
Nesse sentido, é importante notar que o tratamento da informação por computadores permite não apenas seu célere processamento para fins idôneos, mas
também para o cruzamento indevido de dados pessoais e a interceptação de comunicações. Diversas são as formas de invasão à privacidade atualmente discutidas, podendo-se destacar algumas considerações sobre: (i) a utilização de cookies
para o monitoramento e personalização da navegação; (ii) o envio reiterado de
mensagens eletrônicas não solicitadas (spams); e (iii) a privacidade do correio
eletrônico no ambiente de trabalho.
FGV DIREITO RIO 57
direito das pessoas e dos bens
Os cookies e os bancos de dados informatizados
O debate sobre a legalidade da coleta de informações pessoais pelos cookies
tem-se mostrado uma das questões mais controvertidas no que tange à tutela dos
direitos da personalidade na Sociedade da Informação. Para que se compreenda
corretamente a ameaça representada pela sua utilização indiscriminada na rede
mundial de computadores, faz-se necessário conjugar conhecimentos tecnológicos e jurídicos. A análise da questão exclusivamente através de um desses aspectos conduzirá a um entendimento equivocado, não raramente radical, que falha
em perceber a complexidade do debate.
Os cookies são pequenos arquivos de texto que são enviados pelo servidor de
um site acessado na Internet diretamente para o disco rígido do computador do
usuário. O arquivo, uma vez inserido no computador, servirá então como repositório de informações que dizem respeito à pessoa do usuário, bem como aos
seus hábitos de navegação na Internet (quais páginas foram visitadas e com que
freqüência; quais compras foram efetuadas; anúncios visualizados, etc.).76
Segundo definição de Antonio Jeová Santos, os cookies “[s]ão arquivos de dados gerados toda vez que a empresa que cuida da manipulação de dados, recebe
instruções que os servidores web enviam aos programas navegadores e que são
guardadas em diretório específico do computador do usuário”.77
A tecnologia dos cookies desempenhou uma função de grande relevo para o
sucesso da Internet, na medida em que é o cookie que permite ao usuário obter
uma navegação mais personalizada pelas páginas eletrônicas da rede. O desenvolvimento dessa tecnologia foi impulsionado pelo desejo de tornar mais agradável, e prática, a utilização da Internet.
Dessa forma, não necessariamente o cookie representa uma tecnologia projetada com fins exclusivos de invadir ilicitamente a privacidade dos usuários da
rede mundial de computadores, como mencionam, equivocadamente, alguns
autores.78 O que deverá ser observado é como essa tecnologia será utilizada, não
se condenando previamente um programa de computador, em si, por permitir
que o seu uso seja realizado de forma a violar direitos de terceiros.79
Diversas práticas ilícitas, que representam séria ameaça à privacidade, têm
acontecido na Internet por intermédio da utilização dos cookies, mas é preciso
analisar sempre o interesse por trás da manipulação da tecnologia. Assim será
possível perceber se o programa de computador é capaz de promover algum
bem-estar de forma lícita, ou se apenas foi desenvolvido para a realização de
condutas ilegais.
Uma vez inserido no disco rígido do usuário, o cookie permite que, em retornando a uma página previamente visitada, o usuário possa ter acesso a informações
que são do seu interesse, uma vez que o arquivo pode armazenar as preferências
de navegação da pessoa, definindo um perfil que será utilizado pela empresa que
explora o site, tanto para direcionar notícias que possam ser do seu interesse como
para oferecer produtos que se enquadrem no seu perfil de consumo. A questão é:
como essa empresa teve acesso às informações pessoais do usuário?
76
Para maiores explicações sobre o
funcionamento dos cookies, vide as
seguintes páginas eletrônicas com
dicas sobre informática: http://www.
dicas-l.unicamp.br/dicas-l/19970711.
shtml (acessada em 30.07.2005);
e
http://www.geocities.com/
CollegePark/9145/cookies.html (acessada em 30.07.2005).
Antonio Jeová Santos. Dano Moral
na Internet. São Paulo: Método, 2001.
p. 196.
77
Sonia Aguiar do Amaral Vieira.
Inviolabilidade da Vida Privada e da
Intimidade pelos Meios Eletrônicos. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 95;
e Antonio Jeová Santos. Dano Moral na
Internet, cit., pp. 196-197.
78
Conforme tese exposta por Lawrence
Lessig, em seu parecer apresentado
no processo judicial movido por A&M
Records Inc. contra Napster Inc., por
conta de infração a direitos autorais
decorrentes da utilização do programa
de computador de troca de arquivos na
Internet, desenvolvido pela ré (http://
www.lessig.org/content/testimony/
nap/napd3.doc.html, acessada em
30.07.2005).
79
FGV DIREITO RIO 58
direito das pessoas e dos bens
O cookie pode coletar tanto as informações que a pessoa voluntariamente
fornece, por exemplo quando preenche um cadastro, como organizar um perfil
do usuário com base no tipo de páginas eletrônicas visitadas.
Pode o usuário optar por não fornecer os seus dados, ou mesmo impedir
que cookies sejam instalados em seu computador, através de medidas técnicas
usualmente simples, pois basta configurar o seu programa de navegação (brow­
ser) para que o recebimento de cookies seja proibido. Todavia, essas providências
geralmente resultam em problemas para se acessar as páginas eletrônicas na rede
mundial de computadores.80
O debate sobre a violação da privacidade do usuário deve então ser analisado
em três momentos distintos da utilização dos cookies: (i) a coleta, (ii) o armazenamento e (iii) a utilização dos dados pessoais.
Com relação à coleta dos dados, é importante notar que deve o usuário da
Internet estar ciente de que algumas informações pessoais podem ser coletadas
quando do acesso a um site na rede mundial de computadores. No Direito brasileiro, a questão está regulada no âmbito das relações de consumo. Dentre outras
medidas protetoras, o Código de Defesa do Consumidor contempla, em seu capítulo V, seção VI, uma regulamentação especial em relação aos bancos de dados
e cadastros formados a partir de informações dos consumidores. Como previsto
no artigo 43, muitas obrigações são impostas aos administradores dos bancos de
dados, como, por exemplo, revelar a cada consumidor a informação coletada a
seu respeito. É a redação do artigo 43 do CDC:
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo de disposto no art. 86, terá acesso às
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações
negativas referentes a período superior a cinco anos.
§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
§ 3º O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de
cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
Dessa forma, não é possível, no Direito brasileiro, que informações pessoais
sejam coletadas sem o consentimento do consumidor. Todavia, essa prática tem
sido descumprida reiteradamente, em ostensiva violação ao comando do CDC.
Victor Drummond, por seu turno, entende que não haveria qualquer infração à privacidade na simples coleta de dados dos usuários pelos cookies. Esse
entendimento baseia-se na hipótese de que a lesão à privacidade decorre apenas
da utilização indevida das informações coletadas:
Reporta Christiano German uma
dificuldade encontrada pelo usuário
da rede mundial de computadores
quando configura o seu browser para
que não seja permitida a colocação de
cookies em seu disco rígido: “O provedor de acesso brasileiro UOL (www.
uol.com.br) reage com insistência especialmente desagradável se o usuário
não aceita nenhum dos seus cookies
em seu computador. Nesse tocante, ele
praticamente não se distingue dos seus
pendants nos Estados Unidos e na Europa. Inicialmente, o acesso a homepage
sofre um retardamento. Depois disso, o
usuário precisa rejeitar 14 (quatorze)
tentativas de se colocar um cookie. Se
ele quiser em seguida chamar uma das
janelas na oferta do UOL, o procedimento inicia uma vez mais da estaca
zero.” (O Caminho do Brasil rumo à Era
da Informação. São Paulo: Fundação
Konrad Adenauer, 2000. p. 87).
80
FGV DIREITO RIO 59
direito das pessoas e dos bens
Reputamos como correta a interpretação de que o grande problema dos
cookies decorre das utilizações que se faz após a coleta dos dados, sendo que, em
geral, a coleta em si, acaba por não representar violação de privacidade.81
A legislação consumerista apresenta algumas ponderações sobre essa linha de
argumentação, pois demanda que a pessoa cujos dados são ingressados em banco
de dados seja cientificada não apenas do fato, mas também de quais informações
foram objeto dessa conduta. Assim, caso a cientificação tenha sido realizada de
forma clara, a coleta de dados pessoais torna-se legítima.
Com relação ao armazenamento, é importante notar que o consumidor, por força do art. 43 do CDC, deverá ter acesso aos seus dados constantes do banco de dados da empresa que explora o site, sendo-lhe ainda permitido exigir a sua correção,
caso encontre alguma inexatidão. O não-cumprimento da requisição encaminhada
pelo usuário submete o infrator às disposições do art. 84 do Código de Defesa do
Consumidor, podendo o mesmo ser condenado a cumprir a sua obrigação de fazer
sob pena de multa, ou mesmo pagar indenização por perdas e danos causados.
Finalmente a utilização das informações armazenadas tem por escopo proteger a pessoa cujas informações foram coletadas contra o manuseio indevido de
seus dados pessoais. É especialmente relevante nesse contexto a prática disseminada na Internet de venda de cadastros sem que seja feita qualquer notificação
do fato ao usuário que forneceu os dados.
Embora os tribunais venham aplicando largamente o CDC no que se refere a
diversos assuntos, as exigências específicas do art. 43 não têm sido, ainda, totalmente observadas, especialmente no que diz respeito à revelação ao consumidor
dos dados coletados sobre ele.
Novas formas de marketing – o spam
Através das informações colhidas de diversas formas, seja através de cookies,
conforme visto acima, ou mediante a compra de listas contendo até mesmo
milhares de endereços de correios eletrônicos, desenvolveu-se uma forma de marketing direto bastante eficaz, para o fornecedor de produtos e serviços, no que
tange ao alcance de sua divulgação. Trata-se dos chamados spams, termo que
designa o envio de mensagens eletrônicas não solicitadas.82
Facilitado pelo dinamismo das comunicações realizadas através da Internet, o
fluxo de tais mensagens aumenta constantemente em todo o mundo, tornandose um verdadeiro transtorno para os usuários da Internet. Os spams podem versar sobre qualquer assunto, ainda que mais usualmente essa prática seja utilizada
para fins comerciais.
Na ausência de uma legislação específica que coíba a prática de envio reiterado de mensagens não solicitadas, busca a doutrina nacional responsabilizar o
spammer, civil e criminalmente, pela sua atitude. Assim, os mais diversos dispositivos legais são invocados sem que se alcance um entendimento coerente sobre
o assunto.
81
Victor Drummond. Internet, Privacidade e Dados Pessoais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003. p. 103.
O termo spam foi originalmente
cunhado pelo grupo cômico inglês
Monthy Phyton, que o utilizava em
quadro humorístico no qual, para todos
os pratos servidos em um restaurante,
o garçom mencionava que o prato
viria acompanhado com spam. Embora nunca se tenha esclarecido o que
exatamente seria spam, ele era sempre mencionado em todo e qualquer
pedido feito pelos clientes. Vide http://
www.pythonline.com/ (acessado em
30.08.2003).
82
FGV DIREITO RIO 60
direito das pessoas e dos bens
Um dos dispositivos mais referidos pela doutrina para buscar-se enquadrar a
prática de spam é o art. 39, III, do CDC, que assim está redigido:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
[...] III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto, ou fornecer qualquer serviço.83
Vale destacar que o art. 84 do CDC, que prevê a possibilidade de se obter em
juízo uma ordem que obrigue a parte contrária à observância de uma obrigação
de fazer ou não fazer, também poderá ser acionado para que se impeça o spam­
mer de prosseguir com o envio de mensagens não solicitadas.
No aspecto penal, Amaro Moraes e Silva Neto chega a propor que, em sendo
a Internet um serviço de utilidade pública, a prática do envio de spam poderia
ser enquadrada no artigo 265 do Código Penal, segundo o qual será aplicada
pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, além de multa, a quem atentar
contra o funcionamento e a segurança de serviços de utilidade pública.84
De toda sorte, para que se logre êxito em responsabilizar o envio reiterado
de mensagens eletrônicas, deverá ser comprovado dano causado. Nesse ponto,
interessa pouco o debate travado na doutrina sobre o melhor artigo de lei a ser
utilizado para a condenação do spammer. O próprio art. 186 do Código Civil
ofereceria base para que se buscasse indenização contra o remetente das mensagens, ao dispor que:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Em se entendendo que o envio de spam representa violação à privacidade,
poder-se-ia, inclusive, acionar o dispositivo do art. 12 do Código Civil, que, de
forma genérica, garante a tutela dos direitos da personalidade.
Todavia, no que concerne à prova do dano, é importante notar que a sua
apresentação poderá ser dificultada pelas circunstâncias do encaminhamento de
spam. É comum, nesse sentido, alegar-se que o dano causado pelo spam adviria
da perda de tempo resultante da constante exigência de se apagar mensagens não
solicitadas da caixa postal eletrônica.
No Brasil, a primeira decisão proferida sobre a matéria esposou o entendimento de que com relação ao envio de propaganda não solicitada na Internet
“não há o que se falar em violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem de alguém ou prejuízos de ordem material”.85
Sendo assim, é preciso que se dedique maior atenção à questão da prova do
prejuízo causado pelo spam, prática reprovável que se institucionalizou na Internet, e que demanda a reação do ordenamento jurídico para que essa conduta
seja coibida.
Nessa direção, vide Sonia Aguiar do
Amaral Vieira. Inviolabilidade, cit., p.
121; e Amaro Moraes e Silva Neto. Emails Indesejados à luz do Direito. São
Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 156.
83
84
Amaro Moraes e Silva Neto. Privacidade na Internet, cit., p. 97. Neste
sentido, vale ressaltar, com base nas
informações de Robert B. Gelman e
Stanton McCandlish, que o grande
fluxo de mensagens não solicitadas
não está, de forma alguma, congestionando o tráfego de informações na
Internet, uma vez que a maior parte de
tais mensagens são apenas arquivos de
texto. Todavia, lembram os referidos
autores, os spams podem congestionar
o servidor de e-mails de uma pessoa,
ou mesmo fazer com que o espaço máximo reservado para suas mensagens
seja ultrapassado (Protecting Yourself
Online, cit., p. 123-125).
Trecho da sentença da juíza Rosângela Leiko Kato, da 6ª Vara do Juizado
Especial Cível de Micro Empresas, de
Campo Grande, Mato Grosso do Sul
(processo nº 2001.166.0812-9). Segundo informa Victor Drummond, a
decisão foi confirmada em segunda
instância (Internet, Privacidade e Dados
Pessoais, cit., p. 115).
85
FGV DIREITO RIO 61
direito das pessoas e dos bens
A privacidade do correio eletrônico no ambiente de trabalho
Uma terceira situação que demanda a tutela da privacidade em decorrência
dos avanços da Sociedade da Informação é a possibilidade de monitoramento
da correspondência eletrônica do empregado, pelo empregador, no ambiente de
trabalho.
A questão já foi enfrentada em algumas decisões dos tribunais brasileiros, mas
ainda não se logrou obter um consenso sobre os limites que separaram a privacidade do empregado e o poder de direção do empregador.
Sendo assim, pode-se notar que a questão apresenta duas perspectivas de análise, diametralmente opostas: (i) uma delas defende a possibilidade de se realizar
o monitoramento do correio eletrônico dos empregados, baseando-se para tanto
no direito de propriedade do empregador sobre a infra-estrutura utilizada pelo
empregado, na possibilidade de responsabilização do empregador por atos de
seus prepostos, bem como no poder de direção, previsto no art. 2º da CLT; e
(ii) uma segunda perspectiva sobre a matéria apóia-se no direito à privacidade
do trabalhador para obstar toda e qualquer ingerência do empregador sobre a
correspondência eletrônica do empregado.
Cabe de início colocar-se uma ressalva: a maioria dos questionamentos surgidos nesse debate está relacionada com a utilização do endereço de correio eletrônico que é fornecido pelo empregador ao empregado quando de sua contratação
(algo como [email protected]). A utilização do endereço de correio
eletrônico particular no ambiente de trabalho, usualmente através de webmail,
é questão menos controvertida, levando-se sempre em conta que essa utilização
não pode prejudicar o rendimento do empregado em seu ofício, nem comprometer a segurança do sistema de informática do empregador.
A maior celeuma reside justamente no caso do endereço de correio eletrônico fornecido pelo empregador justamente porque qualquer mensagem enviada
através desse endereço leva consigo o nome da empresa que o contratou, além de
apenas poder ser utilizado pelo mesmo enquanto contratado for.
Essas circunstâncias levam à reflexão sobre o direito de propriedade da infraestrutura colocada à disposição do empregado. Nesse sentido, questiona-se Victor Drummond sobre a propriedade não apenas dos computadores, mas também dos correios eletrônicos disponibilizados aos funcionários:
[P]ergunta-se: o que pressupõe o envio de mensagens via correio eletrônico? E afirmamos: pressupõe a utilização de um computador, um contrato
de acesso a rede de computadores Internet através de um provedor de acesso
e todo o aparato técnico, ainda que atualmente de razoável simplicidade,
necessário para o funcionamento do sistema de recepção e envio de mensagens. Claro que tudo isso tem um custo para manter-se. E todo esse aparato
tem um proprietário. No caso das empresas, fazem parte do seu patrimônio
ativo e são colocados à disposição dos funcionários. E também aqui se insere
o endereço de correio eletrônico. O endereço de correio eletrônico é, porFGV DIREITO RIO 62
direito das pessoas e dos bens
tanto, bem intangível. No presente caso, bem intangível de propriedade da
empresa.86
Sendo assim, pela ótica do direito de propriedade, não haveria como se defender a privacidade do correio eletrônico no ambiente de trabalho, uma vez que
o próprio correio eletrônico não pertenceria ao empregado.
Adicionalmente, essa perspectiva vale-se ainda do argumento de que o empregador estaria legitimado a monitorar o conteúdo das mensagens eletrônicas
de seus funcionários por força da responsabilidade civil que sobre o mesmo recai
em decorrência de atos de seus funcionários (art. 932, III, do Código Civil).
Dessa forma, o empregador não apenas poderia, como até mesmo deveria, monitorar o correio eletrônico de seus empregados, como uma medida de prevenção de danos.
Por fim, o empregador também poderia se valer do seu poder de direção,
previsto no art. 2º da CLT, para justificar a intervenção sobre a correspondência
eletrônica enviada por seus empregados, uma vez que cabe ao mesmo dirigir o
negócio, sendo-lhe, por isso, concedida superioridade hierárquica sobre os empregados.
O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho já foi reconhecido pela jurisprudência dos tribunais nacionais, ressaltando-se os argumentos supramencionados para se legitimar o controle sobre as mensagens dos
empregados. Nessa direção, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da
10ª Região:
Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito
utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo
ato praticado por aquele. Sob esse prisma, podemos então constatar o quão grave
e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do
Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verificase que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa
para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado.
Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pela
empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail, apresenta-se como a forma mais eficaz, não
somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do sistema
internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa
prejuízos de larga monta.87
Os argumentos levantados em prol do empregador foram explorados de forma sintética pelo voto do revisor do presente acórdão, do qual se extrai a seguinte passagem:
Se o e-mail é concedido pelo empregador para o exercício das atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos
86
Victor Drummond. Internet, Privacidade e Dados Pessoais, cit., pp. 85-86.
Recurso Ordinário nº 054/200208-06, rel. Márcia Cúrcio, publ. em
19.07.2002.
87
FGV DIREITO RIO 63
direito das pessoas e dos bens
da tutela constitucional inscrita no art. 5º, inciso XII, da CF. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio
eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de
controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietário dos
equipamentos e sistemas operados. Por isso, o rastreamento do sistema de provisão de acesso à Internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de
fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de
sigilo de correspondência (art. 5º, inciso XII, da CF), igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5º, inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa
aplicada ( CLT, art. 482).88
O direito à privacidade, por seu turno, figura como fundamento das decisões
que se pronunciam favoravelmente ao empregado, protegendo a inviolabilidade
de sua correspondência eletrônica em detrimento da discricionariedade absoluta
do empregador no monitoramento das mensagens enviadas a partir do correio
eletrônico da empresa.
Em decisão bastante controvertida, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª
Região decidiu que a despedida por justa causa de empregado que enviou mensagens de teor pornográfico não poderia prosperar, uma vez que não estaria configurada a alegada quebra de fidúcia no relacionamento laboral. É importante
notar que a referida decisão ainda se manifesta no sentido de que a realização de
auditagem na estação de trabalho do empregado violaria direitos da personalidade. A ementa da decisão está redigida da seguinte forma:
CORREIO ELETRÔNICO – JUSTA CAUSA. É comum as empresas disponibilizarem internet-correio eletrônico aos empregados, que os usam também
com fins particulares. Releva aferir se tal uso (não importa o conteúdo) atrapalha
o rendimento profissional do empregado ou constrange outras pessoas. O empregador deve propiciar ao trabalhador corrigir seu comportamento, aplicando
advertências e, no caso de reincidência, suspensão e, finalmente, dispensa por
justa causa, de forma gradual. A realização de auditagem na estação de trabalho
do autor fere o direito ao sigilo de comunicação (CF-88, art. 5º, XII). O parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296-96 equipara as comunicações em sistema de
informática e telemática, via e-mail, às comunicações telefônicas, em relação às
quais cabe a quebra do sigilo somente por determinação judicial. Ilegal, pois, a
imposição de cláusula autorizadora de realização de auditagem nas estações de
trabalho dos usuários. Ainda, se o autor não era o único empregado a enviar emails particulares, todavia, os demais não sofrem qualquer penalidade, há nítido
ato discriminatório. A inobservação da norma empresarial não caracterizou dano
ao empregador, pois não comprovado efetivo prejuízo à ré ou constrangimento
a terceiros. O uso, pelo autor, do computador da empresa, para envio de mensagens particulares, mesmo que pornográficas e sem permissão, não é suficiente
a demonstrar ausência de boa-fé na execução do contrato e acarretar quebra de
fidúcia.89
Extraído do voto do revisor Douglas
Alencar Rodrigues, in Recurso Ordinário nº 054/2002-08-06, rel. Márcia
Cúrcio, publ. em 19.07.2002.
88
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª
Região, Recurso Ordinário nº 055682002.
89
FGV DIREITO RIO 64
direito das pessoas e dos bens
O Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região também teve oportunidade
de se manifestar sobre o assunto, decidindo favoravelmente ao empregado, também com apoio no direito à privacidade. Todavia, deve-se destacar que, no caso
concreto, a demissão do empregado por justa causa foi motivada pelo envio de
uma mensagem apenas, e cuja remessa se deu na hora do café, o que torna a caracterização da abusividade da demissão por justa causa mais evidente e dificulta
a formação de um precedente judicial abrangente sobre o assunto. É a decisão:
Justa Causa. “E-mail” caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato
de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade.
Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único
“e-mail”, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa
causa. Recurso provido.90
Cumpre destacar um trecho do voto do relator do acórdão, no qual se rebate,
expressamente, o argumento baseado na supremacia do direito de propriedade
do empregador sobre o correio eletrônico disponibilizado ao empregado:
De outra parte entendo que houve violação ao direito à intimidade do obreiro.
Com efeito, “e-mail” nada mais é que correio eletrônico. Ou seja, correspondência enviada pelo computador. Ainda que se utilize o computador da empresa, o
endereço (eletrônico) pertence ao reclamante. Manifesta a violação de correspondência, ainda que eletrônica, fere a garantia à intimidade (Constituição Federal,
art. 5°, inc. VIII). Por analogia, o caso equivale à escuta de conversa telefônica,
conduta essa que é sabidamente reprimida pela jurisprudência.91
O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, também já se manifestou sobre
a possibilidade de monitoramento do e-mail do empregado pelo empregador,
confirmando a decisão anteriormente proferida pelo TRT da 10ª Região, citada
acima. A ementa do acórdão está assim redigida:
PROVA ILÍCITA. “E-MAIL” CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIALPORNOGRÁFICO.
1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (“e-mail” particular). Assim, apenas o e-mail
pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta
da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.
2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado “e-mail” corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se
de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio
endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destinase este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em
Processo n° 2000034734-0, rel. Fernando Antônio Sampaio da Silva, j. em
03.08.2000.
90
91
Idem. Ibidem.
FGV DIREITO RIO 65
direito das pessoas e dos bens
princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta,
pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.
3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns
tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa
e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da
ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia,
tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os
diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o “e-mail” corporativo, não raro sofre acentuado
desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo
o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente
pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.
4. Se se cuida de “e-mail” corporativo, declaradamente destinado somente
para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o
exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de
acessar a INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a
responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o
direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional.
Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de
“e-mail” de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de
que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável
expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito
Comparado (EUA e Reino Unido).
5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em “e-mail” corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto
do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é
ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida
decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência
de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.
6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento.92
Como visto, o TST levou em consideração a maior parte dos argumentos
desenvolvidos em prol do controle do e-mail do empregado pelo empregador,
com destaque para a possibilidade de responsabilização do mesmo com base no
art. 932, III, do Código Civil.
TST, RR - 613/2000-013-10-00,
rel. Min. João Oreste Dalazen, j. em
18.05.2005.
92
FGV DIREITO RIO 66
direito das pessoas e dos bens
2. Casos geradores
2.1. “Analisando o e-mail”
----- Original Message ----From: Consult&Consult Consultoria e Treinamento
To: você@seuprovedor.com.br
Sent: Saturday, September 20, 2003 7:45 AM
Prezado Cliente,
Sentimos um enorme prazer em informar que recentemente seu e-mail passou a fazer parte do nosso banco de dados.
Pensando sempre na melhoria da sua empresa e no seu desenvolvimento pessoal, a Consult&Consult oferece os melhores programas de aperfeiçoamento
profissional do mercado, elaborados a partir de vasta experiência no ramo de
consultoria.
(OBS.: Seu e-mail foi retirado de sua própria Home Page, já constava em nosso banco de dados ou foi digitado aleatoriamente. Isto é um e-mail normal como
tantos outros que você recebe. Não estamos invadindo sua privacidade, e enviar
um e-mail não é crime, desde que não afete a caixa do usuário. Caso não tenha
mais interesse em receber nossas mensagens, envie um e-mail para remover@
outroprovedor.com.br com o assunto “REMOVER”).
Atenciosamente,
Fulano de Tal
Analista de Relacionamento
Considerando que a mensagem acima foi recebida em seu e-mail sem solicitação prévia, após ler o seu conteúdo, indique as eventuais irregularidades do
referido e-mail. Ele pode ser considerado spam? Em caso afirmativo, é possível
responsabilizar a empresa que enviou a mensagem. Qual seria o fundamento da
pretensa responsabilização?
2.2. “Spywares e Privacidade”
A MK Informática Ltda. desenvolveu um software, denominado Spy Music
BR, para o compartilhamento e troca de arquivos MP3 na Internet. Além de
operar as funções tradicionais de um software de compartilhamento de arquivos, o programa possui uma função oculta (spyware) através da qual todos os
dados envolvendo as músicas que cada usuário baixar são enviados para os servidores da MK. A empresa, de posse desses dados, está montando um grande
banco de dados com o gosto musical de seus usuários e já iniciou negociação
com uma grande empresa de publicidade na Internet para a venda de seus
cadastros.
FGV DIREITO RIO 67
direito das pessoas e dos bens
Ao saber que diversos softwares de limpeza de spywares, que podem ser adquiridos gratuitamente na Internet, têm operado de forma a remover a função
oculta do seu software, a MK – como de praxe – formulou consulta ao seu escritório questionando a legalidade desses softwares que desabilitam uma função de
programa de sua titularidade.
Mais especificamente, a empresa consulta sobre a conveniência de ingressar
com ação judicial contra os fabricantes desses softwares que limpam spywares sob
o argumento de que os mesmos estariam violando o seu direito autoral sobre o
software Spy Music BR, alterando-lhe as funções originais sem prévio consentimento.
Como você elaboraria a resposta a ser encaminhada ao seu cliente?
FGV DIREITO RIO 68
direito das pessoas e dos bens
Aula 9. Direitos da Personalidade – Direito à Imagem
Ementário de temas
Conceito e abrangência do direito à imagem – Imagem-Retrato e ImagemAtributo – Responsabilidade civil por dano à imagem – Análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o dano à imagem.
Caso gerador
Caso Sylmara Rocha – Liberdade de imprensa e direito à imagem
Leitura obrigatória
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. “Contornos Atuais do Direito à Imagem”, in Revista Forense, nº 367, pp. 45-68 (uma versão reduzida do artigo encontra-se abaixo, no “roteiro de aula”).
Leituras complementares
SAHM, Regina. Direito à Imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo:
Atlas, 2002. pp. 157-194.
MORAES, Walter. “Direito à Própria Imagem”. In Revista dos Tribunais, nº
443, set./1972, pp. 64/81; e nº 434, out./1972, pp. 11-28.
1. Roteiro de aula
Um dos aspectos mais intrigantes do progresso tecnológico, sobretudo no
que tange ao desenvolvimento dos modernos meios de comunicação, é a predominância da visão em face dos demais sentidos do homem. A imagem – seja
através de um quadro em exposição, de um retrato no jornal, ou de uma foto
para publicidade – nunca esteve em tão incontrolável evidência e banalização.
O poder instantâneo de comunicação da imagem caracteriza de forma irrepreensível esse instante na história da civilização, em que o tempo avança sobre
as distâncias espaciais, suprimindo-as em compasso acelerado. Se o passado não
pode mais ser alterado, pois se solidificou em história, o presente deve sempre ser
sempre “leve”, “fluido”, para que o homem, em estado de constante pressa, possa
organizar a sua agenda de atrasos em uma modernidade “líquida”, conforme
alcunhada por Zygmunt Bauman.93
In A Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 9.
93
FGV DIREITO RIO 69
direito das pessoas e dos bens
A imagem, portanto, cumpre a sua função nesse cenário. Com efeito, a partir
do desenvolvimento de novos veículos de comunicação, como a televisão, grande parte das informações que chegam aos indivíduos está consubstanciada em
imagens. A própria Internet, ao flexibilizar as formas de expressão lingüística,
criando abreviações para conversação em tempo real e símbolos para a representação de sentimentos do interlocutor, por exemplo, também constitui uma
mídia que lança mão do poder de transmissão imediata de conteúdo proporcionado pela utilização da imagem.94
Há, portanto, uma relação intrínseca entre o progresso tecnológico e a crescente veiculação de imagens nos meios de comunicação que permitem tal recurso, podendo-se localizar no âmago dessa simbiose entre tecnologia e imagem a
necessidade de proteção da imagem pessoal.
A fisionomia da pessoa, compreendida como sua identidade física, é freqüentemente explorada por meio do referido fenômeno de massificação da imagem.
Nesse sentido, um semblante notório, ou determinadas qualidades físicas, são
difundidas à exaustão pela mídia em uma amplitude e velocidade inéditas. Cumpre lembrar que, se as novas tecnologias digitais facilitam a captação da imagem,
da mesma forma a sua divulgação é mais facilmente implementada.95 Tenha-se
em mente, por exemplo, o alcance transnacional da Internet, seja através da difusão de imagens em páginas eletrônicas, seja através do envio de e-mails.
Contudo, deve-se atentar para o fato de que a exposição potencializada da
imagem não abrange apenas o aspecto fisionômico e sua correspondente reprodução, expandindo-se o conceito de imagem no sentido de atingir ainda a referência a determinados atributos de uma pessoa em suas relações sociais.
De fato, paralelamente à ostensiva exploração da fisionomia, surge no senso
comum a significação de imagem como atributo peculiar de uma pessoa. Assim,
através do comportamento reiterado do indivíduo em suas relações, adere ao
mesmo um amálgama de características que vêm a compor a exteriorização de
sua personalidade no âmbito social. Convencionou-se denominar “imagem” tais
atributos da pessoa percebidos em sua conduta particular ou em sua atividade
profissional.
Dessa forma, pode-se asseverar que, em meio à sociedade edipiana dos excessos visuais, cumpre ao Direito tutelar a exposição da imagem, coibindo os
seus abusos. Todavia, para que se atinja uma proteção eficaz, deve-se analisar a
imagem como manifestação da personalidade humana, traçando-se um conceito
jurídico que contemple as suas diversas espécies de manifestação em face dos
atuais meios de transmissão de dados.
A imagem como exteriorização da personalidade
Como visto acima, a proteção acentuada do direito à imagem constitui demanda proveniente do desenvolvimento tecnológico. Desde a elaboração de retratos através da pintura até a utilização desmesurada de personalidades notórias
em comerciais de televisão e a divulgação de fotos pela rede mundial de com-
Para uma crítica dos vícios que a linguagem produzida pela Internet imprime aos hábitos de escrita e leitura, vide
entrevista concedida por Harold Bloom
à revista Veja, publicada na edição de
31 de janeiro de 2001, p. 14.
94
95
Cf. Luiz Alberto David Araújo. A Proteção Constitucional da Própria Imagem.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 52.
FGV DIREITO RIO 70
direito das pessoas e dos bens
putadores, cumpre ao Direito proteger o aspecto existencial contido na imagem
da pessoa.
A definição de um conceito relativo à imagem para fins de sua tutela jurídica,
por seu turno, sempre motivou polêmica e discordâncias doutrinárias. Assim, há
entendimentos que se fundam no sentido vulgar do vocábulo “imagem”, outros
que procuram restringir o campo de proteção da imagem à seara das reproduções gráficas e ainda os que buscam ampliar o espectro conceitual da imagem
abordando-a como exteriorização da personalidade humana.
Partindo-se, portanto, do sentido vulgar da expressão, considera-se imagem
como sendo a representação através da pintura, escultura, fotografia, filme e outras formas intelectuais de um tema qualquer, inclusive da pessoa humana.96
Nessa direção, interessaria ao Direito a imagem apenas como representação
gráfica da figura humana, por meio mecânico de reprodução. A imagem protegida juridicamente diria respeito àquela representação gráfica em que a própria
pessoa se reconhece e é reconhecida por terceiros.97
Todavia, o entendimento de que a imagem tutelada pelo Direito apenas compreende a representação gráfica particulariza em excesso o escopo da proteção,
deixando a descoberto uma série de hipóteses em que a imagem da pessoa é
violada sem que se elabore uma reprodução gráfica da mesma.
Em igual sentido, conforme relata Antonio Chaves, não se pode definir o
direito à imagem como sendo aquele direito de impedir que terceiros venham a
conhecer a imagem de outrem. Argumenta o tratadista que não se pode evitar
que terceiros conheçam a imagem de alguém, mas, sim, e justamente nesse ponto incide a tutela jurídica, que utilizem a mesma contra a vontade do seu titular,
em casos não autorizados por lei.98
Com efeito, o conceito de imagem para o Direito não pode abandonar o
substrato semântico do próprio vocábulo. Assim, recorda Walter Moraes que a
imagem pode ser tida como toda sorte de representações de uma pessoa.99
A imagem é, então, compreendida pelo autor como sendo toda exteriorização
da personalidade humana. Esse entendimento contempla a vinculação necessária entre tutela conferida à imagem e a disciplina relativa aos chamados direitos
da personalidade, dentre os quais o direito à imagem se insere. Atento a esse
aspecto atinente à imagem como irradiação da pessoa humana, complementa
Walter Moraes que a:
[i]magem é forma da pessoa, expressão sensível da individualidade como foi
dito, assentada fundamentalmente no corpo físico do homem, segue que é um
bem inerente à natureza do homem, naturalmente integrante da personalidade,
o que, vale dizer, é um bem essencial da personalidade. Por essencial, a imagem
é obviamente inalienável, intransferível, inexpropriável, irrenunciável, porque
tudo isso significaria privação de um bem essencial.100
O núcleo do conceito proposto para a imagem, portanto, reside no seu atrelamento inevitável com a personalidade, operando aquela a necessária mediação
96
Antonio Chaves. Tratado de Direito Civil, t. I. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1982. p. 536.
Antonio Jeová Santos. Dano Moral
Indenizável. São Paulo: Lejus, 2. ed.,
1999. p. 382.
97
Antonio Chaves. Tratado de Direito
Civil, t. I., cit., p. 538.
98
Walter Moraes. Verbete “Direito à
própria imagem”, in Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.
p. 340.
99
Walter Moraes. “Direito à Própria
Imagem I”, in Revista dos Tribunais, nº
443, set./1972, pp. 80-81.
100
FGV DIREITO RIO 71
direito das pessoas e dos bens
entre a pessoa e a sociedade, entre a intimidade e a exterioridade. A imagem
estabelece a individuação física e moral da pessoa, sem a qual não se pode sequer
considerar o estudo da personalidade.
Cumpre somente explicitar, em adição ao conceito acima proposto, que, ao
se considerar a imagem como exteriorização da personalidade humana, a mesma
é entendida tanto em seu aspecto físico como no moral. Ainda que a imagem
esteja “assentada fundamentalmente no corpo físico do homem”, ela não reflete
apenas características físicas do sujeito, abrangendo também os atributos sociais
da pessoa. Em atenção a esses dois perfis de proteção da imagem, leciona Hermano Duval que:
Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos,
corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo
exterior.101
Uma vez assentado o conceito de imagem na exteriorização da personalidade,
cumpre aprofundar a análise sobre as formas pelas quais referida exteriorização
ocorre, abrangendo-se tanto a reprodução da fisionomia e as sensações que a
mesma implica em terceiros, bem como o conjunto de características comportamentais que particularizam a pessoa em suas relações sociais.
Fisionomia e atributo como perfis da imagem
Não há como se compreender a exteriorização da personalidade consubstanciada na imagem sem que se faça menção aos dois perfis através dos quais a
mesma se manifesta, demandando o manejo de tutelas jurídicas específicas.
Assim, a fisionomia e a sua reprodução, bem como os atributos comportamentais da pessoa, devem ser entendidos como objeto de proteção pelo
Direito. Considerando-se, portanto, que a imagem integra a personalidade
humana, pode-se concluir pela sua inserção no rol dos chamados direitos da
personalidade.
A referida análise dos dois perfis da imagem para fins de sua tutela jurídica
possui como fundamento o próprio texto da Constituição Federal de 1988, uma
vez que o direito à imagem é contemplado de forma pródiga no capítulo relativo
aos “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”.
Dessa forma, tomado pela perspectiva constitucional como um direito fundamental, o direito à imagem é referido no artigo 5º da Carta Magna, mais
especificamente nos incisos V, X e XXVIII, da seguinte forma:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
Hermano Duval. Direito à Imagem.
São Paulo: Saraiva, 1988. p. 105. À
parte da evidente virtude da definição
proposta por Hermano Duval, consubstanciada na percepção dos dois perfis
da imagem a serem tutelados, vale
reparar que a atitude pessoal, geradora de uma determinada “imagem”
no meio social, deve ser protegida
juridicamente não como projeção da
personalidade física, mas como real
exteriorização de aspectos morais da
pessoa, perceptíveis através do comportamento. Trata-se de atributos sociais, não relacionados a características
físicas, cujo surgimento é estimulado
pela conduta individual.
101
FGV DIREITO RIO 72
direito das pessoas e dos bens
[...] V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...] X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem
das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
[...] XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
(a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.
Segundo o entendimento pioneiro de Luiz Alberto David Araújo, os incisos
acima citados contemplam três hipóteses distintas de tutela do direito à imagem.
O inciso V refere-se à chamada “imagem-atributo”; o inciso X, à “imagem-retrato”; e o inciso XXVIII, à proteção da imagem como direito autoral.102
A denominada imagem-retrato refere-se à proteção jurídica dispensada à fisionomia da pessoa, bem como à sua reprodução. Trata-se, portanto, da vertente
original do direito à imagem, a qual objetiva promover o resguardo da identidade física da pessoa e suas características, sendo também tutelada a correta
captação e veiculação da fisionomia.
Segundo Luiz Alberto David Araújo, convencionou-se denominar a fisionomia
da pessoa como “imagem estática”, e a sua reprodução, como “imagem dinâmica”. Ambas cuidam tão-somente de dois momentos distintos da proteção jurídica
manejada à imagem-retrato, enfocando-se ora o fato da pessoa possuir determinada fisionomia, ora a divulgação correta de seus aspectos fisionômicos.103
Cabe ressaltar, ainda, que mesmo certas partes do corpo de uma pessoa podem ser objeto de proteção do direito à imagem, na medida em que as mesmas
possam gerar o imediato reconhecimento do indivíduo. Em tais casos, os quais
envolvem pessoas que alcançaram notoriedade pela exposição de partes específicas de seus corpos, deve-se atentar para o fato de que apenas será possível
invocar-se a defesa do direito à imagem quando a identificação pessoal se fizer
exclusivamente pela análise da parte do corpo em destaque.
Relacionada com a proteção da imagem-retrato, note-se que não se resguarda
apenas a fisionomia da própria pessoa, mas também a forma de sua utilização
por terceiros. Mesmo quando autorizada a veiculação da imagem-retrato, devese cuidar para que a mesma não seja inserida em circunstâncias diversas daquelas
previamente avençadas.
Adicionalmente, no que tange à reprodução da fisionomia, cumpre lembrar
que mesmo a utilização de referências à imagem-retrato de terceiros deve ser
analisada com cautela, principalmente quando se lança mão de sósias, ou figuras
assemelhadas104, para parodiar, ou simplesmente se valer para fins lucrativos de
aspectos físicos alheios.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
que a exploração não autorizada de referências à fisionomia de terceiros, mediante a utilização de sósias, é passível de indenização, conforme a ementa assim
transcrita:
102
Luiz Alberto David Araújo. A Proteção
Constitucional, cit., p. 81 e ss. Vide, ainda, Sidney César Silva Guerra. A Liberdade de Imprensa e o Direito à Imagem.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 63.
103
Luiz Alberto David Araújo. A Proteção
Constitucional, cit., p. 30.
Conforme reporta Stephen R. Barnett, já se decidiu nos Estados Unidos
que a simples menção à fisionomia
alheia, quando não autorizada, pode
gerar o dever de indenização. Assim
pronunciou-se a Corte Federal de Apelações do Nono Circuito no polêmico
caso Vanna White vs. Samsung Eletronics America, Inc. A autora da ação,
modelo que obteve notoriedade como
assistente em um programa de televisão denominado Wheel of Fortune,
processou a empresa de equipamentos
eletrônicos por fazer referência à sua
imagem em um comercial de vídeocassete. O referido comercial apresentava uma previsão de como seria o
vídeo-cassete no futuro, através de um
programa em formato similar àquele
em que a autora atuava, valendo-se
para tanto de um robô caracterizado
como a modelo (“The Right of One’s
Own Image: Publicity and Privacy Rights in the United States and Spain”,
in The American Journal of Comparative
Law, vol. 47, 1999, p. 562).
104
FGV DIREITO RIO 73
direito das pessoas e dos bens
Responsabilidade Civil – Direitos de Personalidade – Violação – Danos Moral e Patrimonial.
Responsabilidade Civil. Violação de direitos da personalidade. Exploração do
nome e por via reflexa, da imagem, de modelo fotográfico renomado, com uso de
sósia em revista com fins lucrativos. Artifícios de imitação para tirar proveito do
poder atrativo da própria imagem de modelo de fama. Ausência de autorização
e da devida remuneração. Quando a violação de direitos de personalidade deixar
também conseqüências econômicas é devido o ressarcimento de ordem patrimonial cumulativo com a reparação do dano moral.105
A proteção da imagem como direito autoral, por seu turno, conforme prevista no artigo 5º, XXVIII, “a”, da Constituição Federal, visa à tutela da pessoa
enquanto criadora de uma determinada obra intelectual, especialmente no que
tange à sua participação em obras coletivas, englobando, portanto, o chamado
“direito de arena”106 nas atividades desportivas.
Já o segundo perfil do direito à imagem não se atém às características físicas
da pessoa, mas, sim, aos seus atributos identificáveis através das relações sociais.
A denominada imagem-atributo possui por objeto o conjunto de particularidades comportamentais que distinguem uma pessoa perante terceiros. Tais particularidades podem tanto abonar como desprestigiar a pessoa em referência, não
possuindo, assim, qualquer identidade com a honra objetiva do sujeito.
É importante notar que a imagem-atributo nasce do próprio uso vulgar do termo “imagem”, o qual passa a significar não apenas a fisionomia e a sua reprodução, mas também o conjunto de características comportamentais que identificam
o sujeito. Nesse sentido, uma pessoa pode ser diligente ou preguiçosa, obediente
ou indulgente, altruísta ou egoísta, progressista ou reacionária – todas essas características aderem à pessoa tal qual um signo que a particulariza no trato com
outrem e no desenvolvimento de suas atividades particulares ou profissionais.
Assim, cumpre ressaltar que as particularidades que compõem a imagematributo de uma pessoa serão colhidas através da reiterada observação de seu
comportamento nas relações sociais. Faz-se necessário, portanto, um mínimo
conhecimento da conduta de uma pessoa frente a determinadas situações para
que se possa estabelecer particularidades que venham a integrar a sua imagematributo.
A jurisprudência já tem utilizado esse conceito, ainda que sem se valer reiteradamente do termo “imagem-atributo”. Tome-se, por exemplo, o afamado
caso em que a apresentadora de programas infantis Xuxa ingressou com medida
cautelar intentando a proibição da comercialização de fitas de vídeo do filme
Amor, Estranho Amor, no qual a mesma protagoniza cenas de caráter erótico. À
parte das considerações relativas ao direito autoral, em que discutiu se a autorização para a veiculação da obra no cinema também abrangeria a sua utilização
em vídeo-cassete, pretendia a autora fazer cessar a comercialização das referidas
fitas porque as cenas do filme atentavam contra a imagem social construída posteriormente pela apresentadora como “rainha dos baixinhos”.
Embargos Infringentes nº 136/91,
rel. Des. Elmo Arueira, julgado em
18.12.91 e publicado no DJ/RJ de
22.10.92, p. 180.
105
106
Por direito de arena entende-se o
direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão de
imagem de espetáculo desportivo, por
qualquer meio ou processo. Sobre o
tema, vide as relevantes considerações
de José de Oliveira Ascensão, ainda
que sob a égide a antiga Lei de Direito
Autorais (Lei nº 5.988/73), no seu Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar,
1997. pp. 502 e ss. Recomenda-se,
ainda, a leitura dos comentários de
Álvaro Melo Filho ao artigo 42 da Lei nº
9.615/98 (“Lei Pelé”), que dispõe sobre
a matéria (Lei Pelé – Comentários à Lei
nº 9.615/98. Brasília: Brasília Jurídica,
1998. pp. 128 e ss).
FGV DIREITO RIO 74
direito das pessoas e dos bens
Tratando nitidamente de uma hipótese de lesão à imagem-atributo, assim descreve a situação dos autos o Desembargador Thiago Ribas Filho em seu voto:
Após o lançamento da fita [no cinema], ocorrido em 1982, a 2ª Autora [Xuxa]
se projetou, nacional e internacionalmente, com programas infantis na televisão,
criando uma imagem que muito justamente não quer ver atingida, cuja vulgarização atingiria não só ela própria como a das crianças que são o seu público, ao
qual se apresenta como símbolo da liberdade infantil, de bons hábitos e costumes, e da responsabilidade das pessoas.107
Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já se
manifestou favoravelmente à tutela da imagem-atributo quando do julgamento
de ação indenizatória movida por empregado que, ao ser despedido, foi objeto
de aviso público expedido pelo ex-empregador. Assim está redigida a ementa:
Civil. Responsabilidade civil. Despedida de relações públicas. Comunicação à
praça. Ato sem motivo plausível e lesivo à imagem. Fixação do dano moral.
[...] 2. O comunicado à praça de que certo empregado foi demitido e que
a empresa não se responsabiliza por seus atos, quando a despedida foi ato rotineiro e sem motivo extraordinário ou especial constitui ato ilícito porque causa
dano à imagem profissional de relações públicas. O dano moral deve ser fixado
considerando a necessidade de punir o ofensor e evitar que repita o seu comportamento.108
Com efeito, a positivação da imagem-atributo no texto constitucional aponta
para a sua intrínseca relação com o direito de resposta.109 Pode-se concluir, portanto, que o campo principal de aplicação da tutela relativa à imagem-atributo reside na veiculação de informações pelos meios de comunicação, sendo assegurado
quando de sua violação o respectivo direito de resposta da pessoa ofendida.
Cumpre destacar, ainda, que o reconhecimento da imagem-atributo encontra-se em sintonia com a ampliação das hipóteses de proteção à pessoa no Direito
Civil, fenômeno representativo de uma mudança do paradigma patrimonialista,
predominante no Código Civil de 1916, para a adoção de uma dogmática civilista que prioriza o aspecto existencial da pessoa humana. O estudo dos direitos
da personalidade ilustra, como nenhuma outra seara do Direito Civil, essa alteração na perspectiva do referido ramo jurídico, podendo-se elencar a defesa da
imagem-atributo como um dos vetores dessa personalização.
A utilização da imagem na obra publicitária
Para que se ilustre uma hipótese de aplicação prática da teoria relativa ao
direito à imagem e seus dois perfis, acima desenvolvida, deve ser feita uma breve
análise sobre a utilização da imagem nas obras publicitárias, uma vez que essas
obras lançam mão constantemente da fisionomia de pessoas notórias, ou mesmo
Apelação Cível nº 3819/91, rel.
Des. Thiago Ribas Filho, julgada em
27.02.92; fls. 802.
107
Apelação Cível n.º 596100586,
rel. Des. Araken de Assis, julgada em
14.11.1996.
108
Conforme ressaltam Oduvaldo Donnini e Rogério Ferraz Donnini. Imprensa
Livre, Dano Moral, Dano à Imagem, e
sua Quantificação à Luz do Novo Código
Civil. São Paulo: Método, 2002. p. 71.
109
FGV DIREITO RIO 75
direito das pessoas e dos bens
de atributos de pessoas em particular que facilitam a identificação do consumidor com o produto ou serviço objeto da publicidade.
O termo “publicidade” encontra na literatura especializada as mais diversas
definições, dado que a mesma pode ser analisada através de aspectos artísticos,
científicos ou, ainda, como meio de comunicação.110 Para os fins do presente estudo, cumpre considerar a elucidativa prescrição da Diretiva nº 84/450
do Conselho da Comunidade Econômica Européia, a qual define publicidade
como sendo:
[...] toda forma de comunicação realizada no sentido de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal com o fim de promover o fornecimento
de bens e a prestação de serviços, incluindo os bens imóveis, os direitos e as
obrigações.
Nesse sentido, deve-se perceber que a publicidade insere-se, necessariamente,
na atividade empresarial, atuando como forma de promoção de um produto ou
serviço.111 Em um cenário de economia globalizada, então, faz-se natural a tendência à formação de grandes multinacionais voltadas à exploração de publicidade. As campanhas publicitárias desenvolvidas por essas companhias muitas vezes
expandem-se por diversos países, mais notadamente quando tanto a empresa
anunciante, que demanda a criação de uma determinada publicidade, como
aquela que a desenvolverá (a agência) constituem grupos multinacionais.
Assim, diversas práticas têm sido desenvolvidas, objetivando sempre a ampliação do alcance promocional do objeto publicitário, de forma a atingir um
público cada vez mais influenciável e suscetível ao aperfeiçoamento contínuo de
técnicas de convencimento e persuasão.
Tome-se como exemplo a reiterada prática de associar as qualidades de um
determinado produto ou serviço à imagem-retrato ou à imagem-atributo de artistas ou demais pessoas de renome em campanhas publicitárias. Esse fenômeno faz-se sentir não apenas nos países ocidentais, sendo costume também na
sociedade japonesa, fortemente influenciada pelo culto aos ídolos televisivos,
divulgar-se um produto com a constante ligação à imagem de uma celebridade
reconhecida pelo público em geral.112
O mesmo fenômeno também pode ser notado na publicidade que explora a
imagem de pessoas notórias no Brasil. Segundo constatação de Carlos Alberto
Bittar Filho:
O fenômeno ganha vulto em nossos tempos, em que a vinculação publicitária
de pessoas bem-sucedidas em suas atividades representa estímulo ao consumo
mediante a atração que exercem junto ao público; assim acontece com grandes
estadistas, políticos, artistas, escritores, esportistas. Explora-se, nesse passo, a ânsia do espectador de se identificar com os seus ídolos, com os seus hábitos, os seus
gostos, as suas preferências, levando-o, pois, ao consumo do produto anunciado,
direta ou indiretamente, conforme o caso.113
110
Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor
na Obra Publicitária. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1981. pp. 72 e ss.
111
Segundo lição de Luis Gustavo Grandinetti de Carvalho, há que se distinguir o vocábulo “publicidade” de “propaganda”. Assevera o referido autor
que o fenômeno da publicidade tem
por fim o negócio, a compra e venda de
produto ou serviço, enquanto a propaganda é a simples divulgação de idéias
políticas, religiosas, filosóficas, ou seja,
sem caráter comercial. A diferença,
portanto, residiria no intuito de lucro
presente na obra publicitária e ausente
na propaganda. (Direito de Informação
e Liberdade de Expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 66-67).
112
Como reporta Etienne Barral, jornalista do semanário japonês Aera:
“O alto nível de competição entre as
empresas concorrentes nivelou, em um
primeiro momento o grau de qualidade e perfeição dos produtos japoneses.
Incapazes de investir a longo prazo nas
características ‘revolucionárias’ de seu
último modelo, pois logo eram alcançadas pelas concorrentes, as empresas
japonesas baseiam-se, cada vez mais,
na imagem artificial da publicidade
como argumento de venda. Utilizar
um ídolo é, muitas vezes, a única característica particular de um produto.”
(Otaku – Os filhos do virtual. São Paulo:
Senac, 2000. pp. 89-90).
Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto
Bittar Filho. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas
Atividades Empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2002. p. 58.
113
FGV DIREITO RIO 76
direito das pessoas e dos bens
Note-se que ambos os perfis do direito à imagem podem ser envolvidos em
uma campanha publicitária, uma vez que se poderá explorar: (i) a fisionomia
de determinada pessoa, com acento em particularidades físicas especiais que
atraiam a atenção do consumidor; e/ou (ii) atributos de uma pessoa notória que
estejam em consonância com as características do produto ou com o públicoalvo da publicidade.
A exemplificação do uso da imagem-retrato no âmbito da publicidade não
apresenta maiores dificuldades, uma vez que basta apontar as obras publicitárias
que exploram, como visto acima, celebridades para a divulgação de produtos
pelo simples fato de as mesmas gozarem de notoriedade. Outras hipóteses poderiam ser indicadas, como a extensiva utilização de mulheres esculturais (ou, mais
notadamente, de partes específicas de seus corpos) para a promoção de produtos
cujo público-consumidor seja majoritariamente masculino.
A imagem-atributo, por sua vez, encontra grande utilidade na produção de
obras publicitárias, dado que a publicidade visa à persuasão do consumidor através de uma operação de reconhecimento, gerando, por fim, a necessidade de
consumo. Com efeito, a publicidade busca proporcionar esse resultado através
da identificação do consumidor com determinadas qualidades do produto ou
atributos da pessoa utilizada na obra publicitária.
Assim, introduzir em um comercial de curso de línguas estrangeiras para
jovens um ator que possua expressividade junto ao público juvenil cumpre a
função de identificação do consumidor com o produto. Da mesma forma, a utilização de um jogador de futebol conhecido pelo seu temperamento explosivo,
e por vezes agressivo, em um anúncio de inseticida, ressalta a sua ação eficaz e
mortífera no combate aos insetos. Trata-se de uma exploração de características
da pessoa, não necessariamente físicas, que podem ser notadas através de seu
comportamento nas relações sociais.
A conseqüência imediata dessa utilização da imagem de uma pessoa para a
promoção de um produto repousa na consideração de que a imagem pode ser
utilizada com fins econômicos, produzindo um valor pecuniariamente apreciável. Sendo assim, à parte de todas as considerações sobre a sua proteção como
direito da personalidade, há que se analisar os interesses patrimoniais envolvidos
em questionamentos relacionados com o direito à imagem.
A utilização da imagem de terceiro para o desenvolvimento de uma obra publicitária, sem a correspondente autorização de seu titular, pode acarretar prejuízos de natureza patrimonial, devendo a pessoa ser indenizada não apenas pelos
danos emergentes, como também pelos lucros cessantes, conforme as particularidades da situação.
Veja-se, por exemplo, o caso amplamente narrado por Antonio Chaves114,
em que uma modelo contratou com determinada empresa a divulgação de
sua imagem em um anúncio a ser publicado em certa revista especificada no
contrato. Ao perceber que as fotos produzidas para o referido anúncio passaram a ilustrar toda sorte de obras publicitárias da empresa, incluindo cartazes,
pôsteres, luminárias, etc., reconheceu o Tribunal de Justiça do Estado de São
Antonio Chaves. “Responsabilidade
Civil em Matéria de Fotografias”, in
Revista de Direito Mercantil, nº 75, jul.set./1989, pp. 17-18.
114
FGV DIREITO RIO 77
direito das pessoas e dos bens
Paulo que a modelo deveria ser indenizada pela utilização indevida da sua
imagem.
A configuração do prejuízo efetivo na hipótese acima abrange considerações sobre as conseqüências econômicas da violação à imagem, dado que
a ampla divulgação das fotos contratadas gerou um vínculo no imaginário
dos consumidores entre a imagem da modelo e o produto anunciado. Nessa
direção, cumpre notar que outras propostas para a realização de obras publicitárias poderiam ter sido obstadas pelo natural inconveniente de se utilizar a
mesma modelo para a promoção concomitante de dois produtos de empresas
distintas.
Todavia, as conseqüências derivadas da violação do direito à imagem não
se esgotam na perspectiva patrimonial, devendo-se ressaltar a lesão de natureza moral decorrente da simples utilização não consentida do referido bem da
personalidade. Conforme entendimento predominante no Superior Tribunal de
Justiça, para a configuração do ato ilícito não se demanda a averiguação das
conseqüências derivadas do mesmo (danum in re ipsa), mas vale destacar que tal
diligência será imprescindível para o estabelecimento da quantificação do dano
a ser indenizado.
A publicidade, dessa forma, constitui campo profícuo para o estudo não apenas dos dois perfis do direito à imagem (retrato e atributo), como também das
duas formas de reparação cabíveis (patrimonial e moral).
Relações do direito à imagem com direitos da personalidade correlatos
Superada a questão relativa à conceituação da imagem e seus dois perfis, cumpre tecer algumas considerações sobre as relações existentes entre o direito à
imagem e demais direitos da personalidade correlatos, como a honra e a privacidade.
Se a querela em torno da autonomia do direito à imagem ocupou grande
parte dos debates que se travaram na doutrina nacional e estrangeira, atualmente
se entende como prevalecente a tese que propugna a autonomia desse direito da
personalidade. No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988,
fez-se constar no ordenamento jurídico positivo entendimento que há muito
já se fazia presente na doutrina e na jurisprudência pátria pela autonomia do
direito à imagem. Todavia, existem pontos de contato relevantes com outros
direitos da personalidade que podem ser destacados como forma de elucidar as
fronteiras do direito à imagem, definindo-se, assim, de forma nítida o seu campo
de aplicação.
Adicionalmente, deve-se notar que, ao se introduzir o conceito de imagematributo ao lado da tradicional definição de direito à imagem como resguardo da
fisionomia e de sua reprodução gráfica, a afirmação da autonomia desse direito
bipartido em dois perfis torna-se oportuna para que se diferencie a imagematributo da chamada honra objetiva.
FGV DIREITO RIO 78
direito das pessoas e dos bens
Direito à imagem e honra objetiva
Primeiramente, devem-se analisar as relações existentes entre o direito à imagem e o direito à honra, considerando-se esse último sob os prismas subjetivo e
objetivo, conforme lição clássica de Adriano de Cupis, assim redigida:
A honra significa tanto o valor moral íntimo do homem, como a estima dos
outros, ou a consideração social, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o
sentimento ou a consciência da própria dignidade pessoal.115
Há, portanto, dois prismas para a análise do direito à honra: (i) o subjetivo,
que enfoca o conceito que a pessoa constrói sobre si própria, ou seja, a sua autoestima; e (ii) o objetivo, relacionado com a consideração que terceiros possuem
para com determinada pessoa, resultando, assim, no que se convencionou denominar “bom nome”, ou “boa fama”.
Muitos foram os autores que pontificaram, como Ennecerus, na Alemanha,
e Coviello, na Itália, o entendimento de que o direito à imagem estaria subsumido no espectro do direito à honra. Essa tese logrou congregar inúmeras adesões, uma vez que a honra constitui um aspecto moral freqüentemente ofendido
quando da violação do direito à imagem.116
O mesmo entendimento é partilhado, no Brasil, por Orlando Gomes. O autor, quando da elaboração de seu projeto de Código Civil (Projeto nº 3.771/66),
fez inserir, no capítulo dedicado aos direitos da personalidade, mais especificamente no artigo 36, § 1º, a vinculação entre a reparação por dano à imagem e
a ocorrência de lesão à honra da vítima. Assim está redigido o dispositivo em
questão:
Art. 36. Reprodução da imagem – A publicação, exposição ou utilização não
autorizada da imagem de uma pessoa podem ser proibidas a seu requerimento,
sem prejuízo da indenização a que fizer jus pelos danos sofridos.
§ 1º A proibição só se justifica se da reprodução resultar atentado à honra, à
boa-fama ou à respeitabilidade da pessoa.
Comentando o citado dispositivo em estudo sobre o Projeto de sua autoria,
Orlando Gomes defende a tese de que, a princípio, não seria necessária autorização para a divulgação de imagem alheia, sendo a mesma apenas protegida em seu
momento patológico e tão-somente quando da lesão à imagem derivar ofensa à
honra da vítima, por exemplo. Conforme expõe o autor:
Todo homem tem direito à própria imagem. Mas seria impraticável exigir
a sua autorização prévia para a publicação. Além de constituir um estorvo, nenhum cabimento teria a exigência, uma vez que, a mais das vezes a reprodução
é inofensiva. Inconveniente, portanto, estatuir que a publicação de sua imagem
dependeria de sue consentimento. A tutela desse direito há de orientar-se no
115
Adriano de Cupis. Os Direitos da
Personalidade. Lisboa: Livraria Morais
Editora, 1961. p. 111.
Para alguns autores, como Edílson
Pereira de Farias, a defesa do direito à
honra foi o berço do direito à imagem,
que posteriormente ganhou autonomia por suas particularidades (Colisão
de Direitos. A honra, a intimidade, a
vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto
Alegre: Sérgio Fabris, 2ª ed., 2000. p.
121).
116
FGV DIREITO RIO 79
direito das pessoas e dos bens
sentido de reprimir o abuso no seu exercício, permitindo-lhe que impeça a publicação, mas tão-somente se, da reprodução, resultar atentado à sua honra, boa
fama e respeitabilidade.117
Deve-se atentar para o fato de que podem ocorrer situações em que a imagem da pessoa é violada, seja a imagem-retrato ou a própria imagem-atributo,
sem que se produza qualquer lesão à honra ou reputação gozada pelo indivíduo.
Honra e imagem são bens jurídicos correlatos, dado que se referem ao aspecto
moral da pessoa; contudo, os dois não se confundem.
Com relação à imagem-retrato, imagine-se que um determinado modelo fotográfico conceda autorização para que fotos suas sejam publicadas em determinada revista. Ao deparar com a publicação das mesmas em outro veículo de
comunicação, distinto daquele com o qual se avençou a divulgação das fotos,
está caracterizada a violação do direito à imagem. Note-se que a utilização das
fotografias para fins distintos daqueles contratados pode, inclusive, abonar a
honra do sujeito lesado em seu direito à imagem. Para que isso ocorra, basta
que, na utilização não consentida das fotos, seja ressaltada a reputação ilibada
daquela pessoa.118
Assim, pode ocorrer violação da imagem pessoal sem que a honra sofra qualquer prejuízo, gozando ainda o sujeito, muito pelo contrário, até mesmo de lisonjeiros elogios por parte do terceiro que lhe lesiona o direito da personalidade
em comento.
Relativamente à imagem-atributo, tome-se o exemplo de uma pessoa que
adota ostensivamente uma conduta contrária ao tabagismo, trabalhando, inclusive, em programas de conscientização sobre os males causados pelo fumo.
Caso a mesma seja surpreendida com a publicação de matéria jornalística que
a retrate, equivocadamente, como um fumante compulsivo, está caracterizada a
lesão à imagem-atributo.
Nessa hipótese não há, novamente, qualquer ofensa à honra objetiva da pessoa, pois o ato de fumar, ainda que cresça atualmente a divulgação de suas conseqüências perniciosas, não implica em desonra para a pessoa. Todavia, há no
caso em tela uma ofensa à imagem-atributo, pois a matéria jornalística contraria
a conduta adotada pelo sujeito, retratando-o de forma ofensiva ao seu comportamento.
Ainda que não analisado sobre esse prisma conceitual quando do seu efetivo julgamento pela Corte de Apelações do Primeiro Circuito norte-americana,
o caso George Noonan e Marie Noonan vs. The Winston Company e outros
constitui um exemplo bastante semelhante à hipótese acima aventada, envolvendo, ainda, a violação da imagem-retrato conjuntamente com a lesão à imagematributo.
No caso em tela, George Noonan, um policial da cidade de Boston, que há
anos dedicava a sua vida à divulgação dos males causados pelo fumo, teve a sua
imagem captada, de forma não autorizada, por um determinado fotógrafo que,
posteriormente, cedeu a fotografia para uma agência de publicidade francesa.
117
Orlando Gomes, Código Civil – Projeto Orlando Gomes. Rio de Janeiro:
Forense, 1985. p. 21. Note-se que o
autor reviu o seu posicionamento no
que tange à necessidade de autorização para a divulgação de imagem, uma
vez que, em breve comentário sobre o
tema, constante de edições posteriores
do seu Introdução ao Direito Civil, o
mesmo já preconizava que a imagem
de uma pessoa não pode ser exposta ou
reproduzida sem o seu consentimento,
salvo nos casos excepcionais, como notoriedade, interesse ou evento público.
Entretanto, com relação à possibilidade
de indenização pela reprodução indevida da imagem somente quando
decorrer dano à honra da pessoa, o
entendimento constante de seu Projeto permanece reproduzido (Introdução
ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
12ª ed., 1996. p. 156).
No mesmo sentido, vide Cláudio
Luiz Bueno de Godoy. A Liberdade de
Imprensa e os Direitos da Personalidade.
São Paulo: Atlas, 2001. p. 45.
118
FGV DIREITO RIO 80
direito das pessoas e dos bens
Essa agência utilizou a fotografia, que retrata o policial montado a cavalo, em
um comercial de cigarros divulgado em diversas revistas francesas. Ao tomar
ciência do ocorrido, o policial moveu uma ação de indenização em face da empresa para a qual trabalhava o fotógrafo à época, da agência publicitária francesa
e da empresa cujo cigarro foi objeto da publicidade.119
Têm-se, na hipótese acima, tanto a violação da imagem-retrato pela utilização
não consentida de fotografia que retrata pessoa captada de forma igualmente
desautorizada como a lesão à imagem-atributo pela associação que de imediato
se operou entre a postura do policial, que sempre se posicionou contra o tabagismo, e a marca de cigarros anunciada.
Em síntese, percebe-se que tanto a imagem-retrato como a imagem-atributo
distanciam-se do conceito de honra, constituindo o dano à imagem uma violação a um bem da personalidade autônomo. Não há, portanto, que se atrelar
necessariamente a responsabilização por dano à imagem com a ofensa à honra.
A simples violação da imagem já impõe a devida indenização, sendo a lesão
concomitante à honra apenas mais um fator a ser levado em consideração para
a análise da extensão e gravidade do dano, bem como para quantificação da
indenização cabível.
Infelizmente, o novo Código Civil brasileiro, ao se apoiar no Projeto de Orlando Gomes, produziu um retrocesso na disciplina do direito à imagem, uma
vez que, segundo consta da redação do artigo 20:
Salvo se autorizadas ou necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição, ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber se lhe
atingirem a honra, a boa-fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
O artigo acima reproduzido vincula a tutela do direito à imagem à necessidade de lesão à honra ou à utilização comercial da imagem obtida de forma
desautorizada. Nesse particular, a doutrina já se manifestou pela total inconveniência da redação do art. 20 do Código Civil, que não contempla todo o trabalho
doutrinário e jurisprudencial desenvolvido por décadas, no País, em prol da
afirmação – hoje reconhecida de forma unânime – do direito à imagem.120
Adicionalmente, a redação do artigo parece conferir maior importância para
as situações excepcionais em que a imagem poderá ser utilizada por terceiros (autorização, administração da justiça e ordem pública) do que afirmar uma tutela
positiva do direito à imagem.
A desventura do artigo em que se cuida do direito à imagem no novo Código
Civil não obsta, todavia, o entendimento pela autonomia do direito à imagem e a
sua reparação sem que seja necessária a violação de outro direito da personalidade.
Dessa forma, outra não pode ser a conclusão do intérprete senão a de que o
dispositivo supracitado não possui força para restringir a ampla proteção constitu-
Apelação nº 97-1132, julgada em
02.02.1998 (inteiro teor disponível no
site www.tobacco.org/Documents/
documents.html, consultado em
03.05.2002).
119
120
Criticando a redação do mencionado art. 20, por não contemplar a
autonomia do direito à imagem, vide
Gilberto Haddad Jabur. Liberdade de
Pensamento, cit., pp. 126-127; Regina Sahm. Direito à Imagem no Direito
Civil Contemporâneo. São Paulo: Atlas,
2002. p. 236; e Zulmar Antonio Fachin.
A Proteção Jurídica da Imagem. São
Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 127.
FGV DIREITO RIO 81
direito das pessoas e dos bens
cionalmente consagrada. Ainda que ausente a ofensa à honra, permanece o direito
de exigir a indenização devida pelo dano oriundo da utilização não autorizada da
imagem. Caso contrário, estar-se-ia sepultando a autonomia desse direito da personalidade, o que, certamente, não foi o desiderato do legislador quando cuidou de
inserir no texto do novo Código Civil um capítulo inteiro dedicado aos direitos da
personalidade e dedicar um de seus artigos ao tratamento do direito à imagem.
Não obstante, urge que se afirme a prevalência do tratamento concedido ao
direito à imagem pelo texto constitucional – que o positivou a sua autonomia –
frente à redação equívoca do art. 20 do Código Civil, para que se evite que um
retrocesso de pelo menos trinta anos no desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial do assunto no País.
Direito à privacidade
O direito à privacidade também possui relações estreitas com o direito à imagem, pois ambos partem do pressuposto de que um bem da personalidade individual deve ser resguardado com relação à intromissão de terceiros, contudo,
também nesse caso, os objetos de proteção são distintos.
Ao tratar do direito à privacidade, denominado em sua obra de “direito ao
resguardo”121, Adriano de Cupis define “resguardo” como o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento pelos outros daquilo que se refere
a ela somente. Dessa forma, o direito à imagem figuraria como manifestação do
direito ao resguardo, pois a utilização indevida da imagem de outrem seria uma
invasão na perspectiva da discrição pessoal.122
Existe, efetivamente, um ponto de contato entre os dois direitos, principalmente no que tange à proteção do direito à imagem nos Estados Unidos, dado
que a apropriação de imagem alheia (appropriation) encontra-se, no entendimento da doutrina norte-americana, incluída como forma de violação do chamado “right to privacy” ou “right to be left alone”.
Todavia, a proteção conferida à imagem afasta-se da atinente à privacidade,
pois o direito à imagem possui por escopo preservar especificamente a fisionomia da pessoa e a sua reprodução, bem como os atributos que a caracterizam no
trato social. Quando se autoriza a divulgação da imagem pessoal para uma finalidade e a mesma é utilizada para fim diverso, não há lesão à privacidade, pois a
divulgação do espectro pessoal já havia sido consentida. Em tais hipóteses o bem
da personalidade lesionado é a imagem da pessoa.
A usurpação da imagem também representaria, por sua vez, uma forma de violar
a imagem alheia sem lhe ferir a privacidade, pois, ao se valer da imagem de terceiro
como sendo sua, o bem jurídico atacado pelo usurpador é apenas a imagem.123
Aspectos da responsabilidade civil por dano à imagem
Superadas as questões de cunho conceitual atinentes ao direito à imagem,
e afirmada a sua plena autonomia frente aos demais direitos da personalidade,
A edição portuguesa da obra de De
Cupis optou por traduzir o original, em
italiano, “riservatezza” por “resguardo”,
pelo que a Seção II do livro citado denomina-se “Direito ao Resguardo”.
121
122
Adriano de Cupis. Os Direitos da Personalidade, cit., pp. 129-130.
Luiz Alberto David Araújo. A Proteção
Constitucional, cit., p. 39.
123
FGV DIREITO RIO 82
direito das pessoas e dos bens
cumpre analisar alguns aspectos controvertidos sobre a responsabilidade civil
decorrente de dano à imagem.
Ressalta Antonio Jeová Santos que o direito à imagem possui um duplo aspecto, podendo ser enfocado em sua natureza positiva ou negativa. O aspecto
positivo está consubstanciado na faculdade de o indivíduo reproduzir ou autorizar a reprodução de sua própria imagem. O aspecto negativo, por sua vez,
corporifica a possibilidade de o indivíduo obstar a reprodução indevida de sua
imagem.124
Entretanto, é válido lembrar que nem sempre será possível à pessoa cuja imagem é captada ou divulgada impedir a realização de tais atividades. O aspecto
negativo do direito à imagem deve ser analisado à luz de determinadas circunstâncias que retiram o caráter de ilicitude do ato de captação e divulgação da
imagem alheia, sendo vedado ao titular do direito à imagem impedir a sua projeção.
Outrossim, salvo nas hipóteses em que são permitidas a captação e a divulgação da imagem sem o prévio consentimento de seu titular, haverá ofensa ao
direito da personalidade em tela, sendo devida a reparação por danos morais e
patrimoniais, conforme o caso.
Da violação do direito à imagem podem surgir danos materiais e morais
A violação do direito à imagem ocorre quando os aspectos fisionômicos ou os
atributos sociais de uma pessoa são utilizados por terceiros sem que seja concedida
a devida autorização. Em tais hipóteses, caso não estejam presentes as causas excludentes da ilicitude da utilização inconsentida da imagem, configura-se de plano a
lesão a um direito da personalidade, gerando, assim, a responsabilidade civil por
dano moral do agente, podendo ainda advir prejuízos de natureza patrimonial para
a vítima, o que demandará, adicionalmente, a indenização por danos materiais.
É importante frisar que da mesma lesão pode advir o dever de reparação pelas
duas categorias de dano, sendo ambas autônomas e consideradas de modo separado para fins de quantificação do prejuízo a ser indenizado.
Quando uma pessoa contrata com terceiros a utilização de sua imagem, ela
está dispondo de um direito da personalidade, fazendo valer a peculiaridade do
direito à imagem consistente na faculdade de se permitir a sua exposição, mediante remuneração. Assim, o direito à imagem, diferentemente da maior parte
dos direitos da personalidade, pode ser manejado pelo seu titular como forma de
auferir vantagens patrimoniais.
Dada a sua singularidade, não é permitido que a imagem de terceiro seja explorada sem o respectivo consentimento do mesmo por dois motivos: (i) porque
a imagem é um bem integrante da personalidade, possuindo assim um caráter
existencial, ao operar a projeção da fisionomia e dos atributos comportamentais
da pessoa no meio social; e (ii) porque, ao lado seu caráter extrapatrimonial, a
pessoa pode dispor de sua imagem, autorizando a sua exposição em casos particulares, recebendo, em contrapartida, a devida remuneração.
124
Antonio Jeová Santos, Dano Moral
Indenizável, cit., p. 388.
FGV DIREITO RIO 83
direito das pessoas e dos bens
A partir dos dois motivos acima elencados para a vedação da projeção desautorizada da imagem, percebe-se a sua correlação imediata com as duas modalidades
de responsabilidade civil. Dessa forma, deve o titular da imagem indevidamente
captada ou veiculada ser indenizado por danos morais, uma vez que a imagem é
um bem da personalidade, podendo ainda a sua lesão implicar em ofensa a outros
direitos da personalidade, como a honra e a privacidade; e por danos patrimoniais, quando a violação proporcionar prejuízos de ordem pecuniária.
O dano moral por ofensa ao direito à imagem (danun in re ipsa)
A configuração do dano patrimonial originado de lesão do direito à imagem
não comporta maiores perplexidades de natureza teórica, uma vez que se compreende que a veiculação desautorizada da imagem pessoal pode gerar prejuízos de ordem pecuniária, cabendo a indenização tanto pelos danos emergentes
como pelos lucros cessantes.
Sendo o direito à imagem um direito da personalidade peculiar, por permitir
ao seu titular dispor, em certa medida, do mesmo, pode-se facilmente entrever
que, quando se capta ou se projeta a imagem pessoal sem que se proceda à requerida autorização, a pessoa, em regra, sofre uma perda de natureza patrimonial,
pois está deixando de auferir os ganhos pecuniários que a exposição de sua imagem lhe renderia, caso a sua autorização fosse solicitada.
Outros danos de natureza patrimonial podem surgir da utilização desautorizada da imagem, como a exposição da imagem pessoal que venha a obstar
futuras autorizações para a projeção da fisionomia ou a utilização comercial de
determinados atributos da pessoa. Trata-se da hipótese, já mencionada, em que
a fisionomia de uma modelo resta vinculada ao produto anunciado, sem que se
busque o seu consentimento quanto à divulgação em tais circunstâncias.
Já o dano moral decorrente de violação do direito à imagem tem motivado
reiteradas discussões em sede doutrinária e jurisprudencial. A principal controvérsia diz respeito ao entendimento de que o dano moral decorreria diretamente
da lesão ao direito à imagem, gerando o dever de indenizar apenas pela utilização
desautorizada da imagem de terceiro.
O entendimento de que o dano moral emergente da infração ao direito à
imagem resulta da própria captação ou divulgação não consentida da imagem
está lastreado na compreensão de que o direito à imagem é um direito da personalidade autônomo, independendo para a sua violação que seja igualmente
perpetrada ofensa a qualquer outro direito da personalidade.
Com efeito, o reconhecimento de que a simples utilização desautorizada da
imagem gera o dever de indenizar ratifica o entendimento de que o direito à
imagem constitui um direito da personalidade autônomo, não se fazendo necessária a análise sobre a possível lesão a outros direitos da personalidade, como a
honra ou a privacidade. Conforme assevera Ricardo Luiz Lorenzetti, a divulgação de imagem não consentida:
FGV DIREITO RIO 84
direito das pessoas e dos bens
[...] pode configurar-se um fato antijurídico, ainda que não exista atentado
à honra, ou à identidade dinâmica, ou à privacidade, mas em forma autônoma
pela utilização não autorizada da imagem.125
Dessa forma, a mera utilização inconsentida da imagem gera o dever de indenizar por danos morais, pouco importando que a projeção da imagem tenha se
dado de forma não injuriosa, não atentatória à reputação da pessoa. Conforme
ressaltado anteriormente, o próprio ato ilícito pode até mesmo abonar a conduta
do titular da imagem utilizada, tecendo elogios e louvando o seu bom caráter.
Nada disso afasta o dever de indenizar.
Nessa direção já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Direito à imagem – Indenização – Ato ilícito – Publicação não autorizada de
fotos de renomado ator de televisão em catálogo promocional de empresa de vestuário – Reparação devida, mormente se houve a intenção de explorar e usufruir
vantagem – Irrelevância de que tal divulgação não tenha sido desprestigiosa.126
Uma vez caracterizado o dano moral pela utilização indevida da imagem, a
ofensa aos demais direitos da personalidade apenas influi na quantificação do
dano a ser indenizado. A averiguação da ofensa à honra, por exemplo, quando
da violação do direito à imagem, cumpre o papel de influir em prol da vítima
na quantificação da indenização de natureza moral que lhe será devida, onerando a carga indenizatória que recai sobre o agente do evento ilícito previamente
configurado.
Sobre a inclusão da ofensa a outros direitos da personalidade na quantificação
do dano moral por utilização desautorizada da imagem alheia, assevera Antonio
Jeová Santos que:
[s]e, de par à violação do direito à imagem, autonomamente considerado,
advier lesão à intimidade, à honra ou à identidade pessoal, todas essas circunstâncias deverão ser sopesadas pelo juiz no momento de estimar o quantum indenizatório, devendo aumentá-lo, porque outros bens personalíssimos foram atingidos,
além da indevida captação da imagem.127
125
Ricardo Luiz Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, cit., p. 486.
Apelação Cível nº 91.030.4/2,
rel. Des. Testa Marchi, julgado em
11.05.2000; in RT nº 782, dez./2000,
pp. 236-238. O mesmo Tribunal já
adotou entendimento diametralmente
contrário, decidindo que a divulgação
desautorizada de imagem, que não
cause humilhação ou exponha a pessoa de modo ridículo ou ofensivo, não
gera o dever de indenizar por danos
morais. Da prática pura e simples de
ato ilícito não poderia ser presumida a
existência de dano moral. (in Apelação
Cível nº 244.316-1/6-00, rel. Des. Aldo
Magalhães, julgado em 01.04.1996; in
RT 730, ago. 96, pp. 220-221.
126
Tem-se assim que o dano causado à imagem constitui uma hipótese de dano
in re ipsa, ou seja, o dano moral ocorre sem que se faça necessária uma incursão
pelos prejuízos efetivamente causados pela atividade lesiva.128 A averiguação relativa ao resultado da violação do direito à imagem apenas será necessária para a
quantificação da verba indenizatória.
Ao comentar a teoria do dano moral in re ipsa, vale transcrever o entendimento de Sergio Cavalieri Filho, segundo o qual:
127
Antonio Jeová Santos, Dano Moral
Indenizável, cit., pp. 387-388.
Nesse ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano
moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. [...] Em
Nesse sentido, vide Carlos Alberto
Bittar. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2ª ed., 1994. pp. 202-205
128
FGV DIREITO RIO 85
direito das pessoas e dos bens
outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio
fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o
dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti,
que decorre das regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu
nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar,
por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade
do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.129
A jurisprudência pátria vem, paulatinamente, adotando esse entendimento,
ainda que de forma não uniforme. Isto se dá na medida em que diversas decisões
têm sido proferidas no sentido de que o dano, na hipótese de lesão à imagem,
surge com a sua simples utilização desautorizada. Todavia, nem sempre se explicita a que título será realizada a indenização: se por danos materiais ou morais.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº
138.883/PE, esposou a tese do dano in re ipsa para indenização de violações à
imagem. Segundo consta da redação do acórdão:
Cuidando-se de direito à imagem, o ressarcimento se impõe pela só constatação de ter havido a utilização sem a devida autorização. O dano está na utilização
indevida para fins lucrativos, não cabendo a demonstração do prejuízo material
ou moral. O dano, neste caso, é a própria utilização para que a parte aufira lucro
com a imagem não autorizada de outra pessoa. Já o colendo Supremo Tribunal
Federal indicou que a “divulgação da imagem da pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilícito à custa
de outrem, que impõe a reparação do dano.”130
No julgamento do Recurso Especial nº 23.575/DF, no qual se pleiteavam danos materiais e morais em decorrência de acidente de trânsito, o entendimento
de que o dano moral se origina da própria lesão terminou por prevalecer, conforme consta do voto do relator:
A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato
da violação (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade
da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os
pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e
culpa).131
129
Sergio Cavalieri Filho. Programa de
Responsabilidade Civil, cit., p. 80.
Recurso Especial nº 138.883/PE, rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
julgado em 04.08.1998, in Revista do
Superior Tribunal de Justiça, nº 116,
abr./99, pp. 215-220.
130
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pela ocorrência de dano moral a ser indenizado pelo simples ato de utilização inconsentida da imagem. Do julgamento proferido pela Quarta Turma, colhe-se a seguinte
ementa:
Recurso Especial nº 23.575/DF, rel.
Min. César Asfor Rocha, julgado em
09.06.1997; in RSTJ nº 98, out./97, pp.
270/276.
131
FGV DIREITO RIO 86
direito das pessoas e dos bens
Direito à imagem – Violação – Ação de reparação de danos morais.
Evidenciada a violação do direito à imagem, resulta daí o dever de indenizar
os danos morais sofridos, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo.
A pretensão de exame de cláusula contratual e de aspectos fáticos-probatórios
é inviável em sede de recurso especial (súmulas 05 e 07 do STJ).132
Expressando de forma contundente esse entendimento, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em voto proferido no Recurso Especial nº 46.420-0/SP, explicita
que naqueles autos:
[a]legou-se a inexistência de prejuízo, indispensável para o reconhecimento
da responsabilidade civil das demandadas. Ocorre que o prejuízo está na própria
violação, na utilização do bem que integra o patrimônio jurídico personalíssimo
do titular. Só aí já está o dano moral. Além disso, também poderia ocorrer o dano
patrimonial, pela perda dos lucros que tal utilização poderia acarretar, seja pela
utilização feita pelas demandadas, seja por inviabilizar ou dificultar a participação em outras atividades do gênero.133
Dessa forma, o dever de indenizar por danos morais surge com a simples
utilização desautorizada da imagem alheia. Os danos patrimoniais decorrentes
serão analisados em um segundo momento, sendo a ofensa a demais direitos da
personalidade igualmente perquirida para que se determine o valor a ser indenizado, também a título de danos morais.
Oportunamente, cumpre destacar que, segundo aponta Maria Celina Bodin
de Moraes, a teoria do dano moral in re ipsa, apesar de sua expressiva adoção no
Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada com a cautela. Isso porque a sua
adoção irrestrita pode incentivar a propagação de um entendimento subjacente
“de que o dano moral sofrido pela vítima seria idêntico a qualquer evento danoso semelhante sofrido por qualquer vítima”.134
Sendo assim, a teoria do dano in re ipsa pode gerar repercussões prejudiciais para a tutela integral da pessoa humana, e particularmente para o direito à
imagem, caso se entenda que, se o dano moral deriva da lesão a direito da personalidade, toda lesão semelhante poderá ser reparada de acordo com a mesma
quantificação, perdendo-se o lastro com as circunstâncias dos casos concretos e
com a individualidade de cada vítima.
A responsabilidade independe do resultado financeiro decorrente da violação
O resultado financeiro obtido pelo agente causador da lesão ao direito à
imagem não é relevante para determinar a procedência ou a improcedência da
respectiva indenização. Auferindo um lucro retumbante, ou amargando um prejuízo lastimável, caberá ao titular da imagem indevidamente utilizada pleitear a
indenização pelos danos sofridos.
Agravo Regimental no Agravo
nº 162.918/DF, rel. Ministro Barros
Monteiro, julgado em 06.06.2000; in
Revista de Direito Privado, nº 06, abr.jun./2001, pp. 257-258.
132
Recurso Especial nº 46420-0/SP, rel.
Ministro Ruy Rosado Aguiar, julgado
em 12.09.1994; in RSTJ, nº 68, abr./95,
pp. 358-366.
133
134
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos à Pessoa Humana, cit., p. 161.
FGV DIREITO RIO 87
direito das pessoas e dos bens
Não se requer, assim, que o ofendido demonstre que o agente lucrou efetivamente com a divulgação não consentida da sua imagem, podendo o mesmo
sofrer até mesmo prejuízo quando da exploração almejada.
Explicita o Ministro Rui Rosado de Aguiar que não se pode confundir o
dano experimentado pelo indivíduo lesado com o resultado da lesão em termos
econômicos para o infrator. Em julgamento de caso envolvendo a publicação da
imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas sem os respectivos consentimentos, cuja relatoria coube ao referido Ministro, assim decidiu o Superior
Tribunal de Justiça:
Direito à Imagem – Ação indenizatória – Imagem indevidamente incluída
em publicação – Limitação do valor do dano sofrido pelo titular do direito ao
lucro que uma das infratoras possa ter sofrido – Inadmissibilidade.
O valor do dano sofrido pelo titular do direito, cuja imagem foi indevidamente incluída em publicação, não está limitado ao lucro que uma das infratoras
possa ter auferido, pois o dano do lesado não se confunde com o lucro do infrator, que inclusive pode ter sofrido prejuízo com o negócio.135
Adicionalmente, cumpre lembrar que, se o resultado econômico da projeção
desautorizada da imagem não determina o dever de indenizar, em nada altera a
conformação da responsabilidade civil o fato de não possuir a divulgação intuito de
lucro. Nesse sentido, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Direito de Personalidade – Direito à própria imagem – Violação – Utilização
de fotografia em editorial de revista dirigido a determinada classe de consumidores sem autorização do fotografado – Inadmissibilidade – Irrelevância de não
haver lucro direto nessa divulgação – Indenização devida – Verba a ser arbitrada
por perito ligado ao ramo publicitário.136
Da mesma forma, pronunciou-se o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro em processo no qual a defesa apresentada pela ré, acusada de divulgar
foto da autora sem o seu consentimento, postulava que a revista em que se deu
o ato ilícito não possuía finalidade lucrativa:
Direito de personalidade – Direito à própria imagem – Reprodução desautorizada de fotografia em revista – Indenização devida.
A pessoa fotografada tem direito autônomo à indenização, pelo uso inconsentido da sua imagem, ainda quando a publicação da fotografia tenha sido feita
sem finalidade lucrativa.137
Recurso Especial nº 100.764/RJ, rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em
24.11.1997, in RT nº 752, jul./98, pp.
192-196.
135
Apelação Cível nº 91.688-1, rel. Des.
Jorge Tannus, julgada em 18.02.88; in
RT 629, mar./88, pp. 106-107.
136
Conclui-se, portanto, que o resultado econômico obtido pelo agente do ato
ilícito não determina o dever de indenizar o titular a imagem utilizada de forma
inconsentida, podendo até mesmo o infrator não visar à obtenção de lucro com
a violação do direito da personalidade em tela.
Embargos Infringentes nº 177/95,
rel. Des. Wilson Marques, julgado em
28.02.1996, in RT, nº 732, out./96, pp.
361-364.
137
FGV DIREITO RIO 88
direito das pessoas e dos bens
Autorização para a veiculação da imagem
A veiculação da imagem pode ser autorizada pelo seu titular de forma expressa ou tácita. Em ambas as hipóteses, o consentimento relativo à disposição do
direito da personalidade deve restar extreme de dúvidas quanto a sua existência,
validade e amplitude.
A oportunidade em que o consentimento poderá ser proferido pode ocorrer
tanto previamente como posteriormente à utilização da imagem em si. Apesar
de ser mais usual a obtenção da autorização anteriormente à efetiva captação/
divulgação da imagem – o que é recomendável, por um dever de cautela, já que
se está dispondo de um direito da personalidade –, a ratificação do ato por parte
do titular da imagem é possível se as circunstâncias assim o permitirem.
O consentimento presumido é, sem dúvida, a questão mais controvertida
no que tange à autorização para a utilização da imagem por terceiro. Essa
forma de consentimento poderá ser obtida através do silêncio do titular do
direito à imagem quando lhe for apresentada a oportunidade para manifestar
a sua discordância. A análise das circunstâncias pertinentes à hipótese sempre
se fará necessária para que se possa evitar que atos ilícitos sejam chancelados
pelo Direito, admitindo-se a existência de uma autorização que, na verdade,
inexistiu.
Nesse particular, bem decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no seguinte julgado:
Direito de personalidade – Direito à própria imagem – Violação
Não constitui ofensa ao direito à própria imagem a reprodução de fotografia,
para fins publicitários, havida com o consentimento do interessado, ainda que
tácito, podendo ser assim considerado ante o silêncio deste, corroborado por
indícios e circunstâncias que autorizem presumir a sua aquiescência.138
Da mesma forma, a pessoa que aparece em público acompanhada de um
indivíduo de notoriedade no meio social concede autorização tácita no que concerne à exposição de sua imagem. Conforme ressaltado por Antonio Chaves, a
notoriedade do acompanhante resulta de imediato na aquiescência das conseqüências que advêm de seu amplo reconhecimento popular, tais como a exceção
relativa à utilização de sua imagem com finalidade informativa.139
No que concerne à interpretação do consentimento, cumpre destacar que
a doutrina e a jurisprudência, em uníssono, proclamam que o consentimento
para veiculação da imagem deve sempre ser interpretado de forma restritiva,
sendo vedado ampliar o escopo da disposição de um bem pertencente à esfera da
personalidade. Conseqüentemente, o consentimento dado para a veiculação da
imagem no cinema não pode ser estendido para a sua utilização através de outros
meios, como a televisão, por exemplo.140
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a questão, em caso no
qual uma modelo posou para a elaboração de peças publicitárias de uma empre-
Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
3ª Câmara Cível, rel. Des. Tenisson Fernandes, j. em 04.05.94. Vide Revista
dos Tribunais, nº 715, maio/1995, pp.
248-253.
138
139
Antonio Chaves, Tratado de Direito
Civil, t. I, cit., p. 541.
Vide, dentre outros: Caio Mário da
Silva Pereira, Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. 30; e Antonio Chaves,
Tratado de Direito Civil, t. I, cit., p. 542.
140
FGV DIREITO RIO 89
direito das pessoas e dos bens
sa de tecidos, tendo sido as fotos utilizadas, anos depois, em revista especializada
em tricô.141
Deve-se atentar ainda para as hipóteses de disposição gratuita do direito à
imagem. Nesses casos a jurisprudência deve apreciar as autorizações com rigor
para impedir que o produto do trabalho consentido sem repercussão financeira
não fique para todo o sempre disponível ao uso de terceiros, podendo o titular
da imagem retroceder em sua concessão.
Enfrentando um caso símile à hipótese acima, o Tribunal de Justiça de São
Paulo decidiu que:
O direito à imagem é um direito personalíssimo, que permite utilização patrimonial pelo próprio titular ou por terceiro, mediante cessão gratuita ou onerosa
do direito à utilização (não do próprio direito à imagem). Mas a cessão gratuita
fica sempre sob suspeita, pois, como se sabe, o Direito tem cautela especial em
regrar os atos de liberalidade, como se vê, por exemplo, das hipóteses que toleram
o arrependimento; que proíbem os contratos preliminares; que admitem a revogação; que impõem a interpretação restritiva, etc. E tal cautela mais se justifica
quando está em jogo um direito personalíssimo.142
Afora a hipótese de autorização para a divulgação da imagem, existem casos
em que a utilização da imagem da pessoa por terceiros será permitida, mesmo
sem o seu consentimento. Em tais circunstâncias, a própria conduta prévia do
indivíduo cria uma exceção à ilicitude do ato de captação/utilização da imagem.
Trata-se dos casos de pessoas que, por ocuparem cargos públicos, possuem a sua
esfera de proteção do direito à imagem reduzida, quando atrelada a finalidades
informativas, ocorrendo o mesmo com pessoas notórias de toda a sorte. A decisão sobre a ocorrência ou não de violação de imagem nesses casos dependerá de
uma análise mais cuidadosa sobre a colisão entre os direitos de imagem e liberdade de expressão, tratada no capítulo seguinte.
O direito à imagem do de cujus
A legislação brasileira, assim como a internacional, dispõe sobre a legitimidade de parentes e cônjuges para reclamar indenização por ofensa à imagem de
pessoa falecida. No centro dessa questão encontra-se a problemática de se reconhecer a possibilidade de extensão dos efeitos dos direitos da personalidade para
além da própria existência de seu titular.
O debate ganha relevância quando contextualizado em situações nas quais a
imagem de pessoa falecida é explorada, por vezes com abuso ou exagero. Diversos são os casos em que tais desmedidas chegam a ocorrer no próprio velório,
como se passou nas cerimônias fúnebres do general alemão Bismarck e do pintor
brasileiro Di Cavalcanti.143
O Código Civil trata dessa legitimação em dois momentos distintos: (i) a
primeira vez no parágrafo único do art. 12, cujo caput dispõe sobre a tutela dos
Recurso Extraordinário nº 115.838/
SP; rel. Min. Carlos Madeira, j. em
10.95.1988. Vide Revista Trimestral de
Jurisprudência, nº 125, pp. 1338-1343.
141
142
In JTJ-Lex nº 147/120.
Sobre a celeuma instaurada no velório do pintor Di Cavalcanti pelo cineasta
Glauber Rocha, que pretendia filmar a
cerimônia para a inclusão em documentário que produzia à época sobre a
vida do pintor, vide o relato de Antonio
Chaves (in Tratado de Direito Civil, t. I.,
cit., p. 550-552).
143
FGV DIREITO RIO 90
direito das pessoas e dos bens
direitos da personalidade; e (ii) a segunda no parágrafo único do art. 20, que
trata do direito à imagem, conforme já comentado.
O parágrafo único do art. 12 apresenta enunciado mais abrangente, não apenas por dispor sobre a legitimidade para reclamar por lesões aos direitos da personalidade de modo geral (e não apenas ao direito à imagem), mas também por
constar do rol de legitimados qualquer parente em linha reta, ou colaterais até o
quarto grau. Assim está redigido o mencionado dispositivo legal:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a
medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Já o parágrafo único do art. 20 está exclusivamente relacionado com a tutela
do direito à imagem, sendo apenas legitimados o cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça
ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa
poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas
para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Em decorrência dessa duplicidade, quase total, entre os dois parágrafos, Maria Helena Diniz propôs, em seus comentários ao texto do Código Civil, que o
parágrafo único do art. 20 fosse retirado.144 Todavia, enquanto nenhuma alteração legislativa for efetuada, vigoram no País dois regimes distintos no que concerne à legitimação para defesa de direitos da personalidade do de cujus, sendo o
rol mais restrito com relação ao direito à imagem.
No campo teórico, diverge a doutrina sobre a natureza do direito pleiteado
pelos herdeiros do falecido. Sustenta Walter Moraes que o direito à imagem,
enquanto direito da personalidade, extingue-se com a morte da pessoa. Aos herdeiros caberia um direito sobre as reproduções, de natureza imaterial. Assim, os
parentes e demais pessoas designadas defenderiam não um direito cuja titularidade pertencesse ao de cujus, mas, sim, um direito próprio.145
Entendimento semelhante é partilhado por Luiz Alberto David Araújo, segundo o qual o direito à imagem surge com o nascimento da pessoa e extingue-se
com o seu falecimento. Os herdeiros do de cujus apenas valer-se-iam da imagem
da pessoa falecida como suporte para o pleito indenizatório decorrente de lesão
a seus próprios direitos da personalidade.146
In Ricardo Fiúza (coord). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 33.
144
In “Direito à Própria Imagem – II”,
Revista dos Tribunais, nº 444, out./72,
pp. 26-27. No mesmo sentido, e já
analisando a questão à luz do texto do
novo Código Civil, vide os comentários
de Maria Helena Diniz. In: FIÚZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil Comentado, cit., p. 25; e Renan Lotufo, Código
Civil Comentado, vol. I, cit., p. 81.
145
146
A Proteção Constitucional, cit., pp.
87-88.
FGV DIREITO RIO 91
direito das pessoas e dos bens
Para outra parcela da doutrina, seria possível aos herdeiros gozar de legitimidade para preservar a imagem do de cujus, defendendo não um direito próprio,
mas, sim, o próprio direito da pessoa falecida. Há, para esses autores, uma exceção ao princípio mors omnia solvit, estendendo a efetividade do direito à imagem
para além do término da vida de seu titular.
Dessa forma, ressalta Jacqueline Sarmento Dias que existe a possibilidade de
transmissão aos herdeiros do direito à imagem da pessoa falecida.147 Diogo Leite
de Campos, por seu turno, defende a hipótese de transmissão do direito à imagem aos herdeiros, não atuando os mesmos em interesse próprio, mas, sim, em
nome da pessoa falecida. A aquisição do direito post-mortem seria caracterizada,
portanto, como uma manifestação da personalidade jurídica do de cujus e dos
interesses que lhe estão subjacentes.148
Ao largo dessa discussão teórica, é importante notar que, na positivação da
legitimidade dos herdeiros para a defesa da imagem de pessoa falecida, ambos
os parágrafos referidos não mencionam a inserção do companheiro, ou companheira, do de cujus no rol dos legitimados para esse fim. A omissão legislativa,
nesse particular, deverá ser suprida pela interpretação favorável à inclusão dessas
figuras como pessoas legitimadas para requerer a tutela do direito à imagem do
companheiro, ou companheira, já falecido.149
A violação da imagem na Internet
Uma última consideração deve ser feita sobre a tutela do direito à imagem na
Sociedade da Informação, mais especificamente na rede mundial de computadores. A Internet possibilita uma ampliação inédita no alcance da comunicação
entre pessoas, acelerando o tempo de resposta a mensagens e propiciando que
a informação constante de uma página eletrônica seja acessada por pessoas em
qualquer lugar do mundo.
Essa peculiaridade da dinâmica de comunicação entre pessoas na Sociedade
da Informação apresenta um impasse relevante – e ainda por solucionar – no que
toca à proteção da imagem: a insuficiência de meios técnicos para obstar a propagação do dano e prover a vítima com a reparação integral da violação sofrida
em seu direito da personalidade.
Cumpre então explicitar em que consiste o impasse acima referido. A melhor
forma de se compreender o tema parece ser através da análise de alguns casos
concretos que chegaram à imprensa envolvendo a utilização não consentida da
imagem alheia na rede mundial de computadores.150
Nessas situações, uma ou mais fotos de uma pessoa foram divulgadas na Internet
sem o seu consentimento, estando geralmente associadas a sites de conteú­do adulto.
Abstraindo-se as particularidades de cada caso, é importante que se indague
qual solução é disponibilizada pelo Direito para que o dano à imagem, se existente em tais circunstâncias, seja reparado.
O manejo da responsabilidade civil no caso em tela não atende ao princípio
da ampla reparação da vítima, pois apenas lhe proporcionaria uma indenização
147
O Direito à Imagem, cit., p. 122.
“Lições de Direitos da Personalidade”, Boletim da Faculdade de Direito.
Coimbra: Universidade de Coimbra,
1991. p. 191.
148
149
Vide Silvio de Salvo Venosa. Direito
Civil, vol. I. São Paulo: Atlas, 3ª ed.,
2003. p. 154.
Vejam-se alguns exemplos de
notícias publicadas em jornais ou
revistas nos últimos anos: “Foto de
jovem em busca de namorado vira
anúncio pornô na Web” (Folha de São
Paulo, http://www1.folha.uol.com.
br/folha/informatica/ult124u11571.
shtml, acessada em 30.07.2005); “Pesadelo na Internet: Jovem posa nua
para namorado e vê sua imagem ser
explorada pela mídia mundial” (revista
IstoÉ, http://www.zaz.com.br/istoe/
comport/1999/12/16/009.htm, acessada em 30.07.2005); “Big Brother baixa na festa da FGV: fotos de casais em
cenas de namoro e sexo são divulgadas
pela Internet” (jornal Último Segundo,
http://ultimosegundo.ig.com.br/useg/
brasil/artigo/0,,920373,00.html, acessada em 30.07.2005); “Ex-ministra da
economia aparece num site à procura
de um companheiro, nega ter sido ela,
mas não retira o anúncio da Internet”
(revista IstoÉ Gente, http://www.terra.
com.br/istoegente/93/reportagem/
zelia_cardoso.htm, acessada em
30.07.2005); e “Modelos brasileiras são
vítimas de sites de garotas de programa” (Folha de São Paulo, http://www1.
folha.uol.com.br/folha/informatica/
ult124u11779.shtml, acessada em
30.07.2005).
150
FGV DIREITO RIO 92
direito das pessoas e dos bens
pecuniária em face de quem efetivamente divulgou as fotos na rede mundial de
computadores. E ainda que a decisão judicial que condene os eventuais responsáveis pelo dano os obrigue a cessar a prática lesiva, seja com a interrupção do
envio de mensagens eletrônicas ou com a retirada do ar dos sites que divulgam as
fotos, o dano à imagem persiste.
Note-se que, uma vez enviada uma mensagem eletrônica, o remetente não
possui meios de impedir o seu encaminhamento posterior por parte do destinatário inicial para novos destinatários. Assim, o impasse mencionado anteriormente mostra-se evidente quando, ainda que a vítima obtenha reparação
em face do responsável original pela divulgação do material ilícito, o dano à
sua imagem continua a ser agravado em cada encaminhamento da mensagem
eletrônica lesiva.
Acrescente-se que, em se tratando da rede mundial de computadores, o material ilícito pode transitar em questão de segundos por diversos países, alcançando
o dano proporções cujo tratamento ainda carece de maior discussão de natureza
jurídica.
Com essa breve reflexão encerra-se o capítulo sobre a tutela de direito à imagem na Sociedade da Informação, expondo-se como a mudança nas práticas de
comunicação entre pessoas e na transmissão de dados demandam uma revisão
em conceitos já consolidados para a mais ampla proteção da imagem, em ambos
os perfis previamente trabalhados.
2. Caso gerador
Sylmara Rocha é a nova namoradinha do Brasil. Em apenas dois anos ela
largou a vida de modelo-manequim e tornou-se uma das maiores estrelas da televisão brasileira. Novelas, mini-séries, entrevistas em talk-shows, propaganda de
cremes hidratantes: ela está em todas. Para coroar o seu apogeu no firmamento
estrelado da mídia brasileira, Sylmara resolveu, finalmente, aceitar o convite daquela famosa revista masculina para realizar um ensaio de nu artístico.
O Brasil parou no dia em que as revistas que traziam o ensaio de Sylmara
chegaram às bancas. O afluxo de pessoas às bancas de jornal foi estarrecedor. Especialmente se levarmos em conta que a edição da revista tinha até pôster duplo
encartado e custava vinte e cinco reais, ou seja, um preço bastante salgado para
boa parte da multidão interessada.
No dia seguinte à publicação da revista masculina, qual não foi a surpresa de
Sylmara ao saber – para a felicidade de muitos – que o jornal Vingador Popu­
lar, conhecido por sua ampla cobertura de crimes atrozes e fofocas envolvendo
celebridades, havia publicado uma das fotos constantes do ensaio fotográfico
veiculado pela revista masculina. E lá estava ela, vestindo apenas uma gargantilha de cristais multicoloridos, tendo ao fundo o cenário paradisíaco de uma
praia particular em Pernambuco. Não havia sequer uma menção sobre o motivo
de a fotografia constar naquele tão ilustre periódico popular. Ao lado da foto, a
FGV DIREITO RIO 93
direito das pessoas e dos bens
notícia de um crime bárbaro. Logo abaixo, a programação de filmes para o dia
na televisão aberta.
Durante a semana não se falou de outra coisa. O apresentador de um programa vespertino dedicado às senhoras donas-de-casa chegou até mesmo a comentar que não haveria problema algum com a publicação das fotos de Sylmara no
Vingador Popular. Segundo o apresentador, Sylmara é uma atriz e, conseqüentemente, figura pública.
Com base no caso acima e após ter lido as reportagens e os dispositivos legais
indicados, dê a sua opinião sobre as seguintes questões:
1) Poderia o jornal Vingador Popular publicar a foto da atriz em suas páginas? Em caso afirmativo, qual seria o fundamento que legitima essa publicação? Em caso negativo, qual seria o direito da atriz que estaria sendo
violado nesse caso?
2) Imagine agora que a foto do ensaio fotográfico de Sylmara tenha sido publicada não no Vingador Popular, mas no famoso jornal francês Le Monde
Diplomatique. Essa circunstância altera a resposta que você deu à pergunta acima?
3) E se a fotografia de Sylmara fosse usada por uma empresa que elabora calendários para ilustrar as folhinhas do ano de 2006 que serão distribuídas
gratuitamente para borracharias espalhadas por todo o Brasil?
4) E se Tonico, estudante do terceiro ano do ensino médio de um renomado
colégio da Zona Sul carioca, digitalizar as fotos que compõem o ensaio de
Sylmara e colocá-las em seu website na Internet? Ele poderia fazer isso?
Em caso contrário, quem seria responsabilizado pela conduta do menor?
5) Imagine, agora, que Sylmara é uma das principais ativistas do movimento
internacional “Salvem as baleias!”. No Brasil, a atriz é a garota-propaganda da campanha, tendo a sua imagem vinculada ao esforço de ecologistas
do mundo inteiro em proteger essa espécie animal.
Todavia, uma empresa que industrializa óleo de baleia veio a utilizar uma
foto antiga de Sylmara para anunciar os seus produtos. A foto foi licenciada para
a empresa pela agência de modelos que lançou Sylmara no mercado anos atrás.
Na fotografia, a atriz está em roupas de banho e contempla, da ponta de um píer,
a imensidão do mar. Acrescentaram-se à foto os dizeres: “Óleo de Baleia Shammu: aproveite o melhor do terror dos mares!”
E agora? Considerando que a agência de modelos efetivamente detinha os
direitos de exploração da fotografia, o que pode fazer Sylmara para evitar que
prejuízos lhe sejam causados pela veiculação da referida propaganda?
FGV DIREITO RIO 94
direito das pessoas e dos bens
3. Questão de concurso
X Concurso para Juiz Federal Substituto do TRF 2ª Região (2005)
49. De acordo com o Código Civil, é admissível a tutela inibitória contra ameaça de lesão a direito da personalidade por divulgação de relato inverídico relacionado à biografia de pessoa já falecida? Em caso positivo, quem tem legitimação
para postular a medida? Em caso negativo, comente a omissão legislativa.
FGV DIREITO RIO 95
direito das pessoas e dos bens
Aula 10. Direito à Imagem e privacidade – análise de casos
Ementário de temas
Colisão entre privacidade, imagem e liberdade de expressão – Privacidade de
pessoas notórias – Interesse público sobre fatos criminosos e seus autores – Imagem do retratado em locais públicos – Sátiras e caricaturas
Leitura obrigatória
Texto do material didático e notícias constantes do item “casos geradores”.
Leituras complementares
SAHM, Regina. Direito à Imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo:
Atlas, 2002. pp. 157-194.
MORAES, Walter. “Direito à Própria Imagem”. In Revista dos Tribunais, nº
443, set./1972, pp. 64-81; e nº 434, out./1972, pp. 11-28.
1. Roteiro de aula
Tendo passado em revista as características gerais dos direitos à privacidade
e à imagem, além do impacto trazido pelo desenvolvimento tecnológico, esta
aula visa discutir diversos casos em que os dois direitos acima referidos entram
em rota de colisão com outros direitos, mais especificamente com a liberdade de
expressão.
A positivação constitucional do direito à privacidade e à imagem no art. 5º,
X, em termos peremptórios, poderia gerar o entendimento de que a sua tutela
seria absoluta. Todavia, tanto a privacidade como a imagem não são direitos absolutos, podendo ceder no caso concreto frente a outros princípios constitucionais que se provem de maior relevo. A liberdade de expressão e de informação,
derivadas da liberdade de pensamento, são os direitos que mais freqüentemente
entram em conflito com a privacidade e a imagem individuais, motivo pelo qual
o estudo desse conflito específico faz-se pertinente.
A privacidade e a imagem de pessoas notórias
Uma das principais áreas de conflito entre a liberdade de expressão/informação e os direitos à imagem e à privacidade reside na publicação de escritos, produção de filmes ou divulgação de fotografias envolvendo pessoas notórias, sobre
FGV DIREITO RIO 96
direito das pessoas e dos bens
as quais exista um interesse público ou sobre aquelas que ocupam determinados
cargos públicos.
A restrição à imagem e/ou à privacidade fundamenta-se aqui na análise da
conduta pretérita da pessoa enfocada, na medida em que a mesma veio a ocupar
uma posição no meio social em que notícias e informações sobre ela passam a
constituir matéria de relevo para a comunidade.
Sobre a possibilidade de se retratar uma pessoa notória sem que seja necessária a obtenção de seu consentimento, explicita Antonio Jeová Santos que:
Isso não significa que a pessoa notória não deva ter a sua imagem preservada.
Apenas existe uma diminuição em seu direito de tutelar a imagem, dada a notoriedade. Desde que o notável esteja em ambiente onde desenvolve sua atividade e
sem nenhum resquício de constrangimento, já que está retratando a pessoa como
ela é e na forma como desenvolve sua normal atividade, não há nem necessidade
de colher-se autorização, muito menos possibilidade de indenização.151
Todavia, o limite entre a expressão jornalística apoiada no interesse público e
a violação do direito à privacidade e à imagem é bastante tênue, conforme retrata
o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
Civil. Direito de imagem. Reprodução indevida. Lei n° 5.988/73 (art. 49, I,
f ). Dever de indenizar. Código Civil (art. 159).
A imagem é a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade
humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos que a
individualizam.
A sua reprodução, conseqüentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o
dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida.152
É certo que não se pode cometer o delírio de, em nome de direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la
imune de qualquer veiculação atinente à sua imagem; todavia, não se deve exaltar
a liberdade de informação a ponto de se consentir que o direito à própria imagem
seja postergado, pois a sua exposição deve condicionar-se à existência de evidente
interesse jornalístico que, por sua vez, tem como referencial o interesse público, a
ser satisfeito, de receber informações, isso quando a imagem divulgada não tiver
sido captada em cenário público ou espontaneamente.153
151
Antonio Jeová Santos. Dano Moral
Indenizável, p. 393.
Observa-se como, novamente, o
Superior Tribunal de Justiça adota
o entendimento de que o direito à
imagem é violado com a simples utilização desautorizada desse bem da
personalidade, conforme explorado no
Capítulo 4.
152
Um caso que ganhou considerável repercussão na mídia foi a ação judicial
movida pelas filhas do falecido jogador de futebol Garrincha, por conta do lançamento do livro Estrela Solitária – um brasileiro chamado Garrincha, de autoria
do escritor Ruy Castro.
A colisão entre liberdade de expressão, privacidade e imagem ficou bem descrita nos debates travados nos autos, em que se discutiu até que ponto a biografia, ao retratar com riqueza de detalhes o alcoolismo, as desavenças e a vida
Recurso Especial n° 58.101/SP,
rel. César Asfor Rocha, julgado em
16.09.1997; in Revista do Superior Tribunal de Justiça, n° 104, abr./98, pp.
326-332.
153
FGV DIREITO RIO 97
direito das pessoas e dos bens
sexual do jogador, indiscutivelmente uma figura notória, teria violado a sua privacidade e lesionado a sua imagem.
O Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, ao decidir o caso em grau de recurso, apenas reconheceu o dano patrimonial causado às autoras, pela publicação
não consentida do livro, mas negou a existência de dano moral. Nas palavras do
relator:
Quanto ao mérito, da leitura do livro não surge nenhuma ofensa à honra ou
à imagem de Garrincha. O que ali se descreve é do conhecimento público. Garrincha era doente, sofrendo de alcoolismo, e a sua luta contra a enfermidade é
narrada em detalhes, não só por meio da pesquisa que o autor despendeu, como,
ainda, através de testemunhos.
[...] Os fatos são públicos e notórios e estão estampados no tempo em todos
os jornais e revistas de então.
Há um ou outro ponto mais picante sobre a vida sexual do biografado, mas
nada que conduza a uma ofensa à sua dignidade ou honra.
E por isso mesmo não há que se falar em dano moral.154
O que se deve ter em mente é que, se é certo que as pessoas públicas possuem
uma esfera de proteção à privacidade e à imagem reduzida por conta do interesse
geral sobre a sua vida, essa diminuição não implica em aniquilamento da esfera
privada. Existem acontecimentos e detalhes sobre a vida de uma pessoa pública
que permanecem resguardados pelo direito à privacidade, assim como a sua imagem permanece tutelada contra captações e utilizações ilícitas.
O debate sobre os limites da liberdade de expressão e informação quando se
trata de analisar a vida privada de pessoas notórias também encontra grande repercussão no Direito Comparado, podendo-se apontar, por exemplo, o sempre
referido caso Mefisto, decidido pela Corte Constitucional Alemã.
No mencionado caso, o filho adotivo do diretor de teatro Gustav Grunder, na
época já falecido, buscava obstar a publicação do livro Mefisto, de Klaus Mann,
sob a alegação de que o seu pai, representado no romance pelo personagem Hendrik Hofgen, teria sido retratado de forma depreciativa à sua imagem.
Inicialmente, o Tribunal Estadual de Hamburgo considerou improcedente a
ação, tendo sido o romance publicado em 1965 com a seguinte advertência aos
leitores: “Todas as pessoas deste livro são tipos, não retratos de personalidade”.
Posteriormente, por ordem do Tribunal Superior de Hamburgo, acrescentou-se
a advertência no sentido de que, embora constassem do livro referências a pessoas, os personagens que as representavam haviam sido transformados por conta
da “fantasia poética do autor”.155
O mesmo Tribunal reformou depois o seu entendimento, concedendo o pedido do autor da ação no sentido de se obstar a publicação do romance. Declarando ser evidente a associação entre o personagem degradado e o falecido diretor
teatral, afirmou o Tribunal que o direito de liberdade de expressão artística não
goza de prevalência sobre os demais direitos, cabendo ao juiz no caso concreto
Apelação Cível n° 2.270/01, rel. Gustavo Adolpho Kuhl Leite, julgado em
17.07.2001.
154
155
Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Direitos
Fundamentais, cit., p. 88.
FGV DIREITO RIO 98
direito das pessoas e dos bens
ponderar entre a liberdade artística e os direitos fundamentais pretensamente
violados.
A Corte Constitucional, por fim, quando lhe foi dado julgar o caso, decidiu
pela manutenção da proibição do romance, apoiando-se a decisão na dignidade da pessoa humana, que deveria prevalecer frente à liberdade de expressão
artística.
O direito de liberdade de expressão artística não é – conforme decisão da
Corte Constitucional – um direito absoluto, estando o mesmo condicionado à
observância da tutela da pessoa humana que balizou a elaboração da Lei Fundamental. Conforme consta da redação do acórdão:
5. Um conflito entre a liberdade artística e o âmbito do direito da personalidade garantido constitucionalmente deve ser resolvido com fulcro na ordem de
valores estabelecida pela Lei Fundamental; nesse sentido, há de ser considerada,
particularmente, a garantia da inviolabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1, I.156
Traçadas as linhas gerais do tema, cumpre abordar ainda um tópico que vem
ganhando relevo na discussão sobre a colisão entre liberdade de imprensa, privacidade e imagem de pessoas notórias. Trata-se da divulgação de matérias jornalísticas que violam a privacidade ou a imagem de pessoas envolvidas com a prática
de atos criminosos.
O interesse público sobre fatos criminosos e seus autores
O crime é uma questão de interesse público. Ao violar a norma penal, o
criminoso também rompe com as regras de convivência na sociedade, fazendo
incidir sobre a sua conduta a sanção estatal.
Em decorrência desse interesse público na persecução e punição do criminoso, especializou-se na imprensa o ramo da crônica policial, onde se busca
acompanhar a dinâmica entre a prática do ato criminoso, sua investigação e o
sancionamento da conduta transgressora da norma penal.
Conforme aponta René Ariel Dotti, a crônica policial, divulgada através de
jornais, rádio e televisão, principalmente, colhe o seu fundamento no direito geral à informação, mantendo estreita relação com o caráter publicista do processo
penal.157
Todavia, o interesse público quanto ao conhecimento dos crimes não isenta a
crônica policial de colisões com demais direitos fundamentais. No que tange aos
direitos à privacidade e à imagem, a crônica policial apresenta, caso desenvolvida
em inobservância aos parâmetros da ética jornalística, diversas possibilidades
de conflitos, ocasionados pela eventual deturpação dos fatos, condenando-se o
investigado através da imprensa antes mesmo do julgamento, pelo sensacionalismo, que explora comercialmente os detalhes sórdidos dos crimes e transforma
tragédia em espetáculo.
156
Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Direitos
Fundamentais, cit., p. 89.
157
René Ariel Dotti. Proteção da Vida
Privada e Liberdade de Informação.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
p. 213.
FGV DIREITO RIO 99
direito das pessoas e dos bens
As matérias que ilustram as crônicas policiais devem sempre atender aos imperativos constitucionais referentes à tutela da pessoa humana, sendo contrário
ao Direito – além de imoral – divulgar fatos que imputem a uma pessoa determinada conduta criminosa sem o cuidado de se apurar a veracidade do que se
diz158, ou aproveitar o evento criminoso para explorar a pessoa humana como
simples instrumento para obter – às custas da sordidez de muitos – uma maior
vendagem do jornal, ou audiência para os programas de rádio e televisivos.
Diversos são os julgados que ilustram a colisão entre liberdade de expressão,
privacidade e imagem na crônica policial. A deturpação dos fatos, imputando à
pessoa conduta criminosa sem proceder ao devido exame da veracidade do que
se publica, geralmente decide a contenda favoravelmente ao indivíduo lesionado
em sua privacidade ou imagem. Nesse sentido, veja-se a decisão do Tribunal do
Estado do Rio de Janeiro:
Responsabilidade Civil. Dano Moral. Reportagens jornalísticas que imputam
ao autor a acusação de “mutreteiro” e “cabeça” de fraude em concurso público, que derivaria do investigado pelo Ministério Público e por CPI da Câmara
Municipal. Acusação não corroborada pelos documentos dos autos, que apenas
retratam ser a vítima um dos beneficiários de adulteração de notas no concurso,
sem, porém imputar-lhe a condição de responsável pela fraude e muito menos
“cabeça” dela.
Abuso do direito de informar e deturpação da notícia que ensejam a reparação, com base nos art. 5º, X da CF, por ofenderem a honra e dignidade do
demandante.159
Adicionalmente, a liberdade de informação manifestada pelo jornalista que
trabalha na cobertura dos eventos criminosos deve ainda atender ao chamado
“direito ao esquecimento”, que favorece o condenado, visando a sua melhor
ressocialização depois de cumprida a pena que lhe foi imposta. A própria Lei de
Imprensa veda, segundo dispõe seu artigo 21, §2º, a divulgação ou transmissão
de fato delituoso cujo autor já tenha sido condenado e cumprido a respectiva
pena, salvo por motivo de interesse público.
Talvez o caso mais estudado sobre a colisão entre a liberdade de informação e
o direito à privacidade e à imagem seja o caso Lebach, decidido pela Corte Constitucional Alemã, no qual foi discutido o direito de uma emissora de televisão de
exibir um documentário que retratava o assassinato dos soldados de Lebach, em
circunstâncias que haviam chocado todo o país.
Em circunstâncias normais, não haveria questionamento à liberdade de expressão jornalística da emissora de televisão, tendo em vista que o assassinato
dos soldados havia sido amplamente coberto pela imprensa, acompanhando o
público alemão com interesse o julgamento dos criminosos. Sendo assim, os
fatos a serem narrados no documentário eram públicos.
Todavia, um dos condenados pelo crime, que estava cumprindo o final de
sua pena, ingressou com uma medida liminar buscando suspender a veiculação
O emblemático caso da Escola Base,
no qual os diretores de uma escola em
São Paulo foram acusados de abusar
sexualmente de seus alunos, sofrendo
um verdadeiro “linchamento” na imprensa, apurando-se posteriormente
serem as denúncias inverídicas, constitui o melhor exemplo para um estudo
da ética jornalística no Brasil recente.
Sobre o caso, vide Estela Cristina Bonjardim. O Acusado, sua Imagem e a
Mídia. São Paulo: Max Limonad, 2002.
pp. 103-110.
158
Apelação Cível n° 25.960/01,
rel. Binato de Castro, julgado em
18.12.2001.
159
FGV DIREITO RIO 100
direito das pessoas e dos bens
do documentário, no qual ele era nominalmente citado, alegando que o mesmo
lesionava não apenas a sua privacidade e imagem, como também dificultaria a
sua ressocialização.
O Tribunal estadual de Mainz e, em seguida, o Tribunal Superior de Koblenz
não acolheram o pedido do autor sob o fundamento de que o mesmo, ao se
envolver no crime, havia se tornado um personagem da história recente, e que o
documentário havia reproduzido com fidelidade os fatos que vieram à tona no
decorrer do processo, sem relevantes alterações.160
Sendo assim, o entendimento até então prevalecente indicava que, no conflito entre a liberdade de imprensa (art. 5, I, da Lei Fundamental alemã) e os
direitos fundamentais do criminoso, deveria o primeiro prosperar em nome do
interesse público sobre as circunstâncias históricas do crime.
O recurso à Corte Constitucional foi interposto sob o fundamento de ofensa
à proteção constitucional da dignidade da pessoa humana, dando início a intenso trabalho da Corte, que, para decidir o caso, promoveu consultas a diversas
instituições e a profissionais especializados em psicologia social, comunicação e
execução penal.161
Por fim, ao decidir o caso favoravelmente ao autor, a Corte Constitucional
considerou que a divulgação do documentário no caso concreto violava direitos
legítimos do preso. A redação do acórdão é bastante elucidativa:
Para a atual divulgação de notícias sobre crimes graves tem o interesse de
informação da opinião pública, em geral, precedência sobre a proteção da personalidade do agente delituoso. Todavia, além de considerar a intangibilidade da
esfera íntima, tem-se que levar em conta sempre o princípio da proporcionalidade. Por isso, nem sempre se afigura legítima a designação do autor do crime
ou a divulgação de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua
identificação.
A proteção da personalidade não autoriza que a Televisão se ocupe, fora do
âmbito do noticiário sobre a atualidade, com a pessoa e a esfera íntima do autor
de um crime, ainda que sob a forma de documentário.
A divulgação posterior de notícias sobre o fato é, em todo caso, ilegítima, se
se mostrar apta a provocar danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se
dificultar a sua reintegração na sociedade. É de se presumir que um programa,
que identificas o autor de fato delituoso pouco antes da concessão de sue livramento condicional ou mesmo após a soltura, ameaça seriamente o seu processo
de reintegração social.162
Note-se que o caso Lebach é um exemplo contundente da necessidade de se
promover a ponderação entre liberdade de informação, privacidade e imagem,
pois, em regra, a veiculação do documentário sobre o assassinato seria uma legítima manifestação do direito de liberdade de imprensa. Contudo, tendo em
vista as peculiaridades do caso concreto, sobretudo o fato de que o preso estava
no final do cumprimento de sua pena, o documentário – que reproduzia o crime
160
Gilmar Ferreira Mendes. Direitos
Fundamentais, cit., p. 90.
161
Daniel Sarmento. A Ponderação, cit.,
p. 167.
162
Apud Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais, pp. 91-92.
FGV DIREITO RIO 101
direito das pessoas e dos bens
de forma fiel e sem alterações que lesionassem a imagem dos condenados – teve
a sua divulgação proibida por ordem judicial.
Em síntese, pode-se afirmar que a operação desenvolvida pela Corte alemã
para solucionar o caso Lebach representa com clareza indiscutível os efeitos da
técnica da ponderação, pois a liberdade de imprensa foi apenas afastada no caso
concreto, para que o direito à privacidade e à imagem do preso fosse preservado.
A imagem do retratado em eventos públicos
A colisão entre liberdade de expressão/informação e os direitos à privacidade
e à imagem também pode ser observada na captação e utilização de imagem de
pessoas em eventos de natureza pública. Em tais hipóteses, entende-se que os
direitos à privacidade e à imagem cedem espaço para a liberdade do fotógrafo
ou cinegrafista, liberando-o do ônus de requerer autorização para a utilização
da imagem de cada pessoa captada por sua lente em locais ou eventos públicos, cumprindo-se certos requisitos, mais notadamente quando da realização de
eventos que congregam um número elevado de pessoas.
Indubitavelmente, a liberdade de expressão artística seria sensivelmente cerceada se em tais circunstâncias o fotógrafo ou cinegrafista tivesse que obter o
consentimento na divulgação da foto ou filmagem de cada pessoa captada pela
objetiva da máquina fotográfica ou pela lente da câmera.
Para que não se configure lesão à privacidade e/ou imagem da pessoa, o propósito da retratação em eventos públicos deve sempre demonstrar que a intenção da captação daquela imagem remonta ao evento e não a qualquer pessoa em
particular.163 O interesse do autor da obra que se vale da imagem alheia deve ser
caracterizar o evento público e não quaisquer atributos das pessoas retratadas.
O caso mais comum refere-se a fotos tiradas em grandes manifestações populares, nas quais possa se distinguir as feições das pessoas que delas participam.
Nesses casos, não caberá indenização por dano à imagem ou por alegações de invasão de privacidade (baseadas no direito ao anonimato), restando caracterizado
que a finalidade da foto não era retratar aquelas pessoas em particular. Deve-se
averiguar sempre se as pessoas retratadas são elementos acessórios da fotografia.
Em acórdão que versa sobre caso semelhante, pronunciou-se o Tribunal do
Estado do Rio de Janeiro no seguinte sentido:
Direito de personalidade – Direito à própria imagem – Violação – Descaracterização – Reprodução desautorizada de fotografia para fins publicitários – Hipótese em que a imagem não concorre direta e claramente para o êxito da propaganda na qual utilizada por identificável a pessoa do retratado, desconhecida,
ademais, no meio publicitário – Conjunto fotográfico em que sobressai outro
elemento – Indenização não devida.164
Nesse sentido, dentre outros, vide
Carlos Alberto Bittar, Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 4ª
ed., 2000. p. 95.
163
Apelação Cível n° 776/86, rel. Des.
Alberto Garcia, julgada em 15.09.87; in
Revista dos Tribunais, nº 637, nov./88,
pp. 158-161.
164
A mesma lógica aplica-se às fotografias que são tiradas de jogadores de
futebol no momento em que os marcam um gol ou protagonizam episódios
FGV DIREITO RIO 102
direito das pessoas e dos bens
singulares no decorrer de suas exibições públicas. Abstraindo-se as considerações em torno do direito de arena, por estarem participando de um evento
público, assistido por diversas pessoas, seja in loco ou através da transmissão
das imagens da partida, não cabe ao jogador reclamar indenização pelo uso
inconsentido de sua imagem. O que se busca retratar no caso é o gol, por
exemplo, e não o jogador.
Hipótese distinta ocorre quando a retratação lícita de pessoa em evento público é utilizada para finalidades comerciais, e não meramente informativas. Assim,
a mesma foto que ilustra um gol pode ser incluída em jornal esportivo, porém
jamais utilizada por uma empresa para fins publicitários sem que seja requerida
a autorização da pessoa retratada. Nessas circunstâncias, a liberdade de expressão
deverá ceder em favor do direito à imagem da pessoa retratada.
Em decisão paradigmática, o antigo Tribunal de Alçada do Estado da Guanabara reconheceu o direito a indenização por dano à imagem devida ao jogador
Jairzinho, uma vez que a empresa Siemens do Brasil S.A. utilizou, em publicidade de serviços de iluminação, fotografia do jogador ao marcar um gol no estádio
do Maracanã, com os seguintes dizeres: “Siemens iluminou o gol da vitória”.165
O problema das sátiras e caricaturas
O humor certamente não figura como um tema corriqueiro em obras jurídicas. Todavia, para que se analise a questão da colisão entre liberdade de expressão, privacidade e imagem, uma breve incursão sobre a problemática das sátiras e
caricaturas faz-se necessária, pois, buscando gerar o riso, ou por vezes a reflexão,
essas formas de expressão artística podem violar direitos legítimos de terceiros.
O espírito que impulsiona a criação artística é um dos atributos mais fascinantes do homem, mas nem por isso é ilimitada a sua manifestação. Ainda
que o fim último da produção seja criar uma situação divertida, gerar na pessoa
uma sensação de bom-humor, existem restrições de natureza moral e jurídica às
sátiras e caricaturas.
Apesar de semelhantes no que tange à finalidade humorística, a sátira e a
caricatura são expressões artísticas distintas. A caricatura é o desenho que, pelo
traçado diferenciado, acentua ou revela, de forma geralmente exagerada, certos
aspectos típicos da pessoa ou do fato retratado, ao passo que a sátira é a obra
artística que visa ridicularizar outra obra, pessoa ou fato.
O animus jocandi, em sua expressão mais pura, sempre foi reconhecido como
causa de exclusão da responsabilidade derivada de lesões a direitos da personalidade, em consonância com o brocardo si quis per jocum percutiat, injuriarum
non tenetur.166 Todavia, essa regra deve sempre ser excepcionada quando da lesão
a direitos da personalidade.
Para se aferir quando a caricatura e a sátira são ilícitas, deve-se procurar entrever o intuito do artista na criação da obra. Para tanto, é imperioso que se distinga
o simples gracejo, o animus jocandi, da ironia injuriosa, que de má-fé denigre a
imagem alheia ou invade de forma ilícita a privacidade do ofendido.
Apelação Cível nº 26.108; rel.
Des. Rui Domingues, julgada em
27.06.1974; in Revista Forense nº 250,
abr.-jun./75, pp. 269-273. À parte de
toda a brilhante fundamentação jurídica do acórdão, cumpre trazer à colação
passagem do voto do relator que, em
tons líricos, narra, da seguinte forma, o
papel desempenhado pelo futebol na
sociedade brasileira: “A escola de futebol criada pelo Brasil tem raízes humildes, vem do povo humilde, assim como
a coreografia e cânticos carnavelescos,
modelos de organização, de disciplina,
de espírito de equipe. Os heróis do
futebol são admirados e contemplados pelas massas e pelos seus representantes, inclusive pelas mais altas
autoridades federais. Não há assunto
mais sério no Brasil”. Por fim, em uma
espiral de grandiloqüência, arremata o
desembargador: “Um grande jogador
de futebol como Jairzinho é tão importante para o povo brasileiro como Kant
ou Heidegger para um estudante de
filosofia na Alemanha. Tais nomes, tais
imagens, não podem ser tomadas em
vão, nem a troco de nada.”
165
166
Cláudio Luiz Bueno de Godoy. Liberdade de Imprensa, cit., p. 102.
FGV DIREITO RIO 103
direito das pessoas e dos bens
Cumpre observar que o exagero é um elemento ínsito a esse tipo de manifestação artística, que integra a essência mesma da obra, pois muitas das vezes é a
retratação exagerada de um atributo que confere o atributo humorístico à obra.
O exagero na retratação apenas será indenizável quando exceder o limite do
razoável, quando a piada for de extremo mau gosto, causando mais constrangimento e revolta do que risadas. O que não se pode admitir é que o humor venha
a servir de máscara ou álibi para condutas que sejam deliberadamente ofensivas
a outrem.167
Nesse particular, o Projeto de Lei de Imprensa (PL nº 3.232/92) trata da matéria de forma pertinente, em seu art. 10º, § 3º, o qual assim dispõe:
não será considerada ofensiva à imagem das pessoas sua reprodução gráfica,
parcial ou de corpo inteiro, em desenho convencional, artístico ou caricatural,
desde que não expresse nem sugira condição ou situação que caracterize calúnia,
difamação ou injúria, nos termos do art. 5º.
Denota-se, portanto, que a resolução de um conflito entre a liberdade de
expressão artística e a privacidade ou imagem de uma pessoa retratada, direta ou
indiretamente, pela sátira ou caricatura, será resolvido através da ponderação no
caso concreto, analisando-se a motivação que ilustra a obra artística.
Ou seja, se a motivação da obra é meramente humorística, mesmo que contenha certos exageros naturais dessa forma de expressão, não há que se falar em
dano à privacidade ou imagem. O que não pode passar in albis para o Direito é
a caricatura ou charge ofensiva, que, para além do humor, ofende o retratado.
Por oportuno, vale destacar que o senso de indignação, de revolta perante
uma ofensa, que transforma a sátira ou caricatura em objeto de afronta à privacidade e imagem alheia não deve estar suscetível às variações emocionais de
cada um, mas, sim, sujeito ao crivo da razoabilidade média. Com efeito, se existe
alguém que poderá confundir humor com zombaria infamante, além do artista,
é o próprio retratado.
Logo, para se imputar como ofensiva determinada expressão artística, deve o
intérprete recorrer ao senso crítico geral, não aderindo a partidarismos, ou adotando tendências que não espelham o geralmente aceito na sociedade.
2. Casos geradores
Leia as reportagens abaixo:
“Imprensa Acuada”
Dobra número de processos contra imprensa e jornalistas
por Laura Diniz e Márcio Chaer
Ou a imprensa brasileira piorou brutalmente nos últimos anos, ou então virou a chamada bola da vez. O fato é que já há mais processos contra os grandes
167
Cláudio Luiz Bueno de Godoy. Liberdade de Imprensa, cit., p. 103.
FGV DIREITO RIO 104
direito das pessoas e dos bens
grupos jornalísticos do que jornalistas nas redações. Ou seja: para uma amostragem de 2.783 jornalistas há 3.342 ações judiciais, segundo apurou a revista
Consultor Jurídico.
A maior parcela dos processos é ajuizada por juízes, promotores, advogados e
políticos. Juízes e advogados são também os profissionais que mais ações vencem
contra jornais e jornalistas. Os veículos pesquisados são o grupo Globo (emissoras, jornais e revistas), editoras Abril e Três e os jornais Folha de S.Paulo e O
Estado de S.Paulo.
As empresas jornalísticas são mais acionadas que os seus profissionais. O
levantamento, feito pela revista mostra que há predominância absoluta de
ações cíveis de natureza indenizatória – uma mudança radical em relação
ao período anterior à Constituição de 1988. Apenas 150 ações (4%) são de
cunho criminal.
Caso a imprensa fosse condenada em todas as 3.192 ações indenizatórias as
empresas e jornalistas teriam que arcar com um prejuízo da ordem de quase R$
65 milhões, considerado o valor médio de R$ 20 mil por indenização arbitrado
pelo Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, embora os jornalistas e as empresas sejam condenados em apenas 20% dos casos, a Justiça já chegou a arbitrar
indenizações superiores a R$ 1 milhão em processos em que não cabem mais
recursos.
Pelo levantamento anterior, feito pouco mais de dois anos atrás, o volume de
processos contra empresas jornalísticas e profissionais mais que dobrou. Cresceu
também o percentual de condenações. E ganha terreno no meio forense a tese
de que é cabível impedir a publicação de notícias, em contraste com o que diz a
Constituição – que veda a censura prévia.
Segundo o ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, o quadro é
preocupante e caracteriza uma “verdadeira loteria esportiva”. De acordo com ele,
sem a imprensa livre não se pode cogitar a palavra democracia. Marco Aurélio
disse que o Superior Tribunal de Justiça tem usado o “bom senso” e fixado valores
de cerca de R$ 20 mil.
Marco Aurélio disse ainda, no Seminário Internacional sobre Direito de Acesso a Informações Públicas, promovido pela Associação Brasileira de Jornalismo
Investigativo (Abraji), que “seria interessante se nós discutíssemos para o País
uma nova Lei de Imprensa”. A lei que vigora até hoje foi criada em 1969, durante
o regime militar.
A ministra Ellen Gracie, do STF, afirmou que o Judiciário não restringe o livre exercício do bom jornalismo. “Apenas manifestações dolosamente aberrantes
do dever de bem informar tem merecido o repúdio dos tribunais”, disse.
Para o ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, os números não refletem
uma tentativa de intimidação da imprensa. “Exatamente porque se estabeleceu
um controle de responsabilidade a posteriori, as pessoas têm direito de ir ao Judiciário. E as ações do Poder Judiciário não são uma ameaça. Procurar a Justiça
é o exercício de um direito de cidadania, um direito constitucional. O que não
pode haver é censura prévia.”
FGV DIREITO RIO 105
direito das pessoas e dos bens
De acordo com o criminalista Luis Guilherme Vieira, a explicação para o predomínio de ações por dano moral em relação às penais é “matemática”: processos
por crime de imprensa prescrevem em dois anos; ações por dano moral tem um
prazo de prescrição bem maior.
Segundo o advogado, “hoje não tem mais efeito constrangedor processar um
jornalista na via criminal. Dificilmente um processo, por mais singelo que seja,
conseguirá chegar ao final – com sentença transitada em julgado – antes de dois
anos.”
Vieira disse que os reparos por dano moral e material foram banalizados.
“Todo mundo tem o direito de se achar ofendido e ir à Justiça. Mas a Justiça
não tem o direito de ficar reconhecendo bagatelas de pequena importância”,
declarou.
Segundo ele, um levantamento mais detalhado provavelmente mostraria que
os autores da maioria das ações são os mesmos, ou fazem parte dos mesmos grupos políticos.
Para o advogado, a imprensa tem extrapolado os limites éticos, mas sua atuação deve ser controlada por órgãos de classe e não por leis ou pela Justiça. “O
Judiciário só deve ser procurado em casos excepcionais”, concluiu.
(Reportagem veiculada no website Consultor Jurídico, em 30.09.2003)
“STJ definirá se Maitê Proença será indenizada por danos morais”
Está empatado o julgamento na Terceira Turma do STJ (Superior Tribunal de
Justiça) que definirá se a atriz Maitê Proença terá direito a receber de um jornal
carioca indenização por dano moral, em razão de o periódico ter publicado uma
foto sua, extraída de ensaio fotográfico feito para a revista Playboy.
Maitê Proença fez o ensaio fotográfico para a revista em 1996, estipulando em
contrato escrito, as condições em que se daria a cessão de sua imagem, fixando,
não só a remuneração, como o tipo de fotos que seriam produzidas, preocupada
com a sua imagem e a qualidade do trabalho.
As fotos foram tiradas em julho daquele ano no sul da Itália e publicadas na
edição comemorativa do 21º aniversário da revista, em agosto. Apesar das precauções da atriz para restringir e controlar a forma de divulgação de sua imagem,
o jornal estampou uma das fotos, extraída do ensaio para a Playboy, em página
inteira, sem qualquer autorização.
A atriz considerou que o fato “feriu, de forma odiosa, a sua imagem”, tanto
patrimonial quanto moralmente.
A Justiça carioca condenou a empresa jornalística a indenizar a atriz por danos materiais, mas não por danos morais. O desembargador que relatou o caso
no Tribunal de Justiça disse, em seu voto, que apenas as mulheres feias teriam
porque reclamar de se ver em todas as bancas, mas não a mulher bonita.
No STJ, o relator, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, entendeu que
não cabe ao caso a indenização por dano moral, pois a publicação violenta o
direito à imagem, mas não à imagem que possa advir do ato em si (a imagem
futura). Para ele, por mais infelizes que tenham sido os termos usados durante o
FGV DIREITO RIO 106
direito das pessoas e dos bens
julgamento no tribunal de origem, a questão não se põe no campo da estética,
esse aspecto não está em discussão.
A ministra Nancy Andrighi, no entanto, concluiu que cabe indenização
por dano moral nesse caso e lamentou que, às vésperas de um novo milênio, as mulheres tenham de se deparar com argumentos do tipo usado pelo
desembargador. Para ela, a atriz foi violentada em seu crédito como pessoa,
pois deu o seu direito de imagem a um determinado nível de publicação e
poderia querer que apenas determinado grupo da população tivesse acesso a
essa imagem.
O entendimento do relator foi acompanhado pelo ministro Pádua Ribeiro,
para quem a publicação não atingiu a artista em sua vida privada. O ministro
Waldemar Zveiter, por sua vez, votou com a ministra Nancy Andrighi, demonstrando preocupação que o Estado pretenda tutelar o que pode ser aceitável ou
não pelo indivíduo em relação à sua imagem.
Diante do empate, o presidente da Turma, ministro Ari Pargendler, último a
votar, pediu vista do processo para melhor examinar a questão e, assim, concluir
o julgamento.
(Notícia publicada no jornal Folha de São Paulo, em 11.12.2000)
“SBT recorre de condenação por pegadinha no programa do Gugu”
O SBT foi condenado, por sentença de primeiro grau, a pagar indenização
por danos morais a Abrão Couri e Silvia Cristina Parisi Couri, por expor os dois
a situação “vexatória e humilhante”, numa pegadinha levada ao ar durante 30
segundos no programa Domingo Legal, do apresentador Gugu Liberato em 16 de
novembro de 1997.
[...] O valor da indenização – segundo disposição da sentença – será o equivalente ao preço de um minuto de veiculação publicitária, em rede nacional, no
programa na época da exibição, com juros e correção. A emissora deverá pagar
ainda as custas do processo e os honorários do advogado dos dois, fixado em
20% do valor da condenação.
A pegadinha envolvia um teste visando a demonstrar a honestidade dos pobres em contraposição da desonestidade dos ricos. Uma carteira foi deixada na
rua com dinheiro e um papel com o nome, endereço e telefone do suposto proprietário. Abrão e Silva apanharam a carteira e ligaram de um telefone público, tentando contato com o suposto dono. Eles foram abordados por membros da produção e entregaram a carteira a eles, explicaram a situação e autorizaram o uso das
imagens. Entretanto, nas imagens exibidas o casal apenas aparece guardando a
carteira, dando ao ato a aparência de desonestidade.
O juiz da 31ª Vara Cível Luiz Fernando Cirillo, prolator da sentença, afirmou
que o SBT “promoveu um julgamento dos autores e pronunciou um veredicto de
desonestidade, transmitido em rede nacional”.
(Notícia veiculada no website Espaço Vital, em 21.06.2004)
FGV DIREITO RIO 107
direito das pessoas e dos bens
“Publicar foto de mulher anônima em topless voluntário não obriga jornal a
indenizar”
Não cabe indenização por danos morais para mulher anônima e que pratica
topless (sem a parte de cima do biquini) voluntariamente em praia pública, num
dia feriado e tem a foto, publicada em jornal. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao recurso de
M.A.A.P., de Santa Catarina, contra a Zero Hora Editora Jornalística S/A.
M.A.A.P. entrou na Justiça após a publicação da foto pelo jornal da Editora,
alegando que houve danos morais em virtude da publicação em jornal de circulação estadual de sua foto em topless, em momento de lazer, na Praia Mole. Segundo o jornal, o fotógrafo usou do direito de liberdade de imprensa para fazer seu
trabalho e registrou a cena publicada, sem fazer chamada sensacionalista, nem
fazer uso irregular da foto. “Não houve nenhum destaque e o nome da autora
sequer foi referido na reportagem que a fotografia ilustra”, argumentou.
A ação contra a Zero Hora foi julgada improcedente em primeira instância.
“A ré exerceu sua liberdade de imprensa que tem amparo constitucional, sem
ferir as garantias da autora, que, por sua vez, exerceu sua liberdade pessoal, consciente ou inconscientemente, produzindo notícia, pela prática de topless, em
público”, afirmou o juiz.
A apelação, no entanto, foi provida, por maioria, pelo Tribunal de Justiça
estadual. “A publicação de imagem de alguém fotografado imprescinde, sempre,
de autorização do fotografado. Inexistente essa autorização, a veiculação da imagem materializa violação ao direito do respectivo titular, ainda que inexistente
qualquer ultraje à moral e aos bons costumes”, afirmou o acórdão. “A ocorrência
do dano, em tal hipótese, é presumida, resultando tão somente da vulneração
do direito à imagem”, acrescentou o tribunal, ao determinar indenização de 100
salários mínimos para a autora da ação.
A empresa protestou com embargos infringentes para o próprio TJ/SC. Foram acolhidos. “Se a embargada resolveu mostrar sua intimidade às pessoas deve
ter maturidade suficiente para suportar as conseqüências de seus atos e não atribuir à imprensa a responsabilidade pelo ocorrido”, observou o desembargador.
Segundo ele, seria diferente, por exemplo, se uma moça fosse fotografada com
a peça superior da roupa de banho fora do lugar, após recuperar-se de uma onda.
“Nesse caso, sim, absolutamente inidônea e oportunista a atitude do jornal”,
ressaltou. “Mas, a partir do momento em que a embargada não teve objeção
alguma de que pessoas pudessem observar sua intimidade, não pode ela vir à
Justiça alegar que sua honra foi violada pelo fato de o Diário Catarinense ter
publicado uma foto obtida naquele momento numa praia lotada e em pleno
feriado”, asseverou.
O recurso para o STJ não foi conhecido, mantendo-se a decisão do TJ/SC.
“A própria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo em local público de grande movimento, inexistindo qualquer conteúdo
pernicioso na veiculação, que se limitou a registrar sobriamente o evento sem
sequer citar o nome da autora”, afirmou o ministro Cesar Asfor Rocha, relator
FGV DIREITO RIO 108
direito das pessoas e dos bens
do recurso. “Assim, se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não
é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa,
uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada”, ressaltou. “Portanto, in casu, não há qualquer ofensa moral”, concluiu
Cesar Rocha.
(Notícia veiculada no website do Superior Tribunal de Justiça, em
23.03.2004).
Com base na tutela da imagem e da privacidade, e os critérios para solução
de conflito entre esses direitos e a liberdade de expressão, analise cada uma das
reportagens acima e prepare-se para responder sobre os casos por elas enfocados
em sala de aula.
FGV DIREITO RIO 109
direito das pessoas e dos bens
Aula 11. Conceitos Estruturais – Pessoas jurídicas
Ementário de temas
Conceito de pessoa jurídica – Capacidade e Representação – Autonomia patrimonial – Domicílio – Responsabilidade Civil das pessoas jurídicas – Desconsideração da personalidade jurídica
Caso gerador
“Desconsideração da Personalidade Jurídica”
Leitura obrigatória
PANTOJA, Teresa Cristina. “Anotações sobre Pessoas Jurídicas”. In: TEPEDINO, Gustavo. Parte Geral do Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. pp. 83-122.
Leituras complementares
REQUIÃO, Rubens. “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica – Disregard Doctrine”, in Aspectos Modernos de Direito Comercial.
São Paulo: Saraiva, 1988. pp. 67-85.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 3-31.
1. Roteiro de aula
As relações jurídicas não se processam exclusivamente entre indivíduos, ou
seja, entre pessoas físicas. Pelo contrário, temos que grande parte das relações
jurídicas que vivenciamos cotidianamente tem no pólo oposto uma determinada
pessoa jurídica. Reconhecendo a sua importância, o Direito cria todo um instrumental que habilita essa entidade a praticar atos jurídicos.
Assim, a disciplina das pessoas jurídicas regula, no âmbito do Direito Privado, as sociedades, as associações, as fundações, os partidos políticos e as organizações religiosas.
Destaque-se que esses dois últimos elementos representam inovação proporcionada pela
publicação da Lei nº 10.825, de 22.12.2003.
A doutrina geralmente divide as pessoas jurídicas em dois grupos: (i) de um
lado, tem-se aquelas que representam a conjugação de esforços de vários indiFGV DIREITO RIO 110
direito das pessoas e dos bens
víduos para a consecução de objetivos comuns. Trata-se de uma comunhão de
vontades de várias pessoas que, buscando transcender as impossibilidades que
a mera individualidade lhes implica, reúnem-se e formam um ente que lhes é
maior, superior em força e, portanto, mais apto a atingir os objetivos intentados;
(ii) de outro lado, tem-se a destinação de determinado patrimônio com vistas à
consecução de um fim de relevante interesse social. O elemento nuclear aqui não
reside mais numa reunião de vontades, mas, sim, na destinação de um determinado acervo de bens a um certo propósito.
Pessoa jurídica pode ser conceituada como a reunião de pessoas com o escopo de alcançar um objetivo comum, que é reconhecida pelo ordenamento
jurídico como sujeito de direito. Essas entidades, qualquer que seja a forma que
adotem, desde que observadas as prescrições legais, são para certos efeitos civis
equiparadas à própria pessoa humana, sendo também dotadas de personalidade,
capacidade processual e responsabilidade.
É importante notar que, mesmo quando a pessoa jurídica é formada pela
comunhão de vontades de alguns indivíduos, a personalidade do ente e a de
seus integrantes não podem ser confundidas. A personalidade da pessoa jurídica
transcende à daqueles que lhe formam e, salvo em hipóteses restritas – ligadas à
prática de alguma abusividade –, não pode ser desconsiderada de forma a atingir
pessoalmente algum dos integrantes.
Nas palavras de Silvio Rodrigues, as “pessoas jurídicas são entidades a que a
lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos
de direitos e obrigações na ordem civil”.168 Uma vez personificado esse ente, sua
vontade será díspare da manifestação volitiva de cada um dos membros que o
integram. É o que pressupõe o brocardo latino societas distat a singulis.
Como já afirmado, atente-se também que é justamente por resguardar os interesses humanos que a lei confere personalidade a essas reuniões de indivíduos.
Esse vínculo associativo representa a certeza dos indivíduos perpassarem suas
limitações através da criação de uma instituição que com eles não se confunde,
mas da qual são partícipes.
Reflexos na dinâmica macro-econômica também não podem deixar de ser
percebidos. Hoje, a potência econômica de determinada nação é intimamente
conexa com a expressão das pessoas jurídicas que nela atuam. As pessoas jurídicas, e nesse particular as sociedades transnacionais – como o próprio nome
sugere –, transcendem o próprio Estado e têm por objeto social uma infinidade
de atividades.
De acordo com a disposição legal, para regularmente constituir uma pessoa
jurídica, é preciso a conjunção simultânea de três elementos: a vontade criadora,
a regular observância das condições legais e a liceidade de propósitos do ente que
se intenta formar.
Não basta a simples reunião de indivíduos para a formação da personalidade jurídica. Além da intenção associativa, é preciso que se estabeleça
uma vinculação jurídica específica em consonância com os ditames legais. É
Silvio Rodrigues. Direito Civil, v.I. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 86.
168
FGV DIREITO RIO 111
direito das pessoas e dos bens
justamente ela que possibilita que esse conglomerado de indivíduos adquira
organicidade.
Natureza jurídica
Várias são as teorias jurídicas que visam delinear a natureza das pessoas jurídicas. Dentre essas, as que merecem maior destaque são: i) as teorias negativistas;
ii) a teoria da ficção legal; iii) a teoria da pessoa jurídica como realidade objetiva;
iv) a teoria da pessoa jurídica como realidade técnica; e v) a teoria institucionalista de Hauriou.
i) Teorias Negativistas – Nesse grupo estão incluídas as teorias que “[d]esacreditam a existência real da pessoa jurídica, dentre as quais as mais importantes e
difundidas foram as lições de Brinz, Von Ihering e Hans Kelsen, para quem o
que havia eram apenas centros de competência contidas nas normas”.169
ii) Teoria da ficção legal – O principal expoente dessa corrente foi Savigny,
tendo encontrado grande respaldo no século XIX. A personalidade jurídica decorreria de uma ficção da lei, contrapondo-se a personalidade natural, uma vez
que essa é uma criação da natureza. A existência de pessoa jurídica não seria real,
mas tão-somente uma construção intelectual.
Deve-se ter em mente que na verdade não existe uma única teoria da ficção,
mas, sim, uma pluralidade de construções que convergem no mesmo sentido.
Pode-se criticar essas teorias na medida em que, ao afirmar que somente o homem é sujeito de direito, elas resultam da própria inexistência da pessoa jurídica
e, por conseguinte, dos direitos e deveres que ela em tese titularizaria. O raciocínio torna-se ainda mais perigoso quando se concebe o Estado como pessoa
jurídica. A partir dessa concepção ficcional da pessoa jurídica, os atos estatais
também seriam frutos de uma mera ficção jurídica.
iii) Teoria da pessoa jurídica como realidade objetiva – Essa teoria tem origem
na Alemanha, destacando-se Gierke e Zitelmann como elaboradores. Ao contrário da teoria antecedente, afirma que a vontade que enseja a constituição do ente
caracteriza-o como sujeito de direito real e verdadeiro. Dessa forma, as pessoas
jurídicas são uma realidade sociológica, como seres vivos, que surgem por imposição de fatores sociais.
iv) Teoria da pessoa jurídica como realidade técnica – Segundo expõe essa teoria, não se pode afastar a idéia de que as pessoas jurídicas são instituições que
de fato existem e que, sendo titulares de direitos e obrigações, integram relações
transitando como verdadeiros atores jurídicos. Não se pode, portanto, conceber
sua existência como fictícia, mas, sim, como um expediente que, embora real,
resulta de elucubração da técnica jurídica.
v) Teoria institucionalista de Hauriou – A pessoa jurídica seria uma estrutura
orgânica. Quando a instituição alcança certo grau de concentração e de organização torna-se automaticamente pessoa jurídica.
No direito brasileiro as pessoas jurídicas têm realidade objetiva, pois assim é
determinado pelo artigo 45 do CC-2002:
Gustavo Tepedino, Heloisa Helena
Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes (org.). Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004. p. 106.
169
FGV DIREITO RIO 112
direito das pessoas e dos bens
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo
da publicação de sua inscrição no registro.
Pessoas jurídicas de direito privado
O art. 44 do CC-2002 elenca as pessoas jurídicas de direito privado. São
elas: (i) as associações; (ii) as sociedades; (iii) as fundações; (iv) as organizações
religiosas; e (v) os partidos políticos.
Essa foi matéria sofreu grande reformulação com a edição do novo Código
Civil. A parte geral desse diploma só trata das associações e fundações, reservando a disciplina das sociedades à parte especial.
As sociedades, como se observará na disciplina do Direito Empresarial, podem ser simples ou empresárias. A sua distinção pode ser depreendida no art.
966:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento
de empresa.
Por fim, evitando enveredar por minúcias, o art. 982 do CC-2002 alude às
sociedades empresárias como aquelas que, salvo exceções expressas, têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Considera o
Código Civil todas as demais, incluindo as cooperativas, como sendo sociedades
simples.
Sobre a distinção entre sociedades e associações, explana Sérgio Campinho
que
[d]istinguem as sociedades das associações, a finalidade econômica que inspira essa comunhão de esforços pessoais que mantém seus integrantes associados.
Nas associações os integrantes não visam à partilha de lucro [...]. Nas sociedades,
o ponto central da união de seus integrantes é a exploração de atividade com
finalidade econômica, buscando a obtenção e divisão dos ganhos havidos nessa
exploração.170
As fundações, por sua vez, caracterizam-se mediante a afetação de patrimônio
para determinado fim pré-estabelecido por um instituidor. Não há uma con-
Sergio Campinho. O Direito da Empresa à luz do novo Código Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002. p. 32.
170
FGV DIREITO RIO 113
direito das pessoas e dos bens
jugação de esforços que represente animus associativo e lhes é defeso qualquer
outro objeto que não seja a persecução de fins religiosos, morais, culturais ou de
assistência (art. 62 do CC-2002).
A Lei nº 10.825/2003 acrescentou os incisos IV e V ao rol de pessoas jurídicas de direito privado. O primeiro reflexo da alteração é que as igrejas deixaram
de figurar como entidades de classe para se tornarem pessoas jurídicas de direito
privado. A teleologia dessa alteração foi a proteção à autonomia das organizações
religiosas. Garante-se a liberdade de criação, organização, estruturação interna e
funcionamento, vedando-se a ingerência do poder público.
A outra alteração foi relativa aos partidos políticos, que, embora já considerados como pessoas jurídicas de direito privado por conta da edição da Lei nº
9.096/95 e pela disposição constante no § 2º do art. 17 da CF, não havia sido
encampada pela redação original do CC-2002. Com a edição da Lei nº 10.825,
supre-se essa omissão legislativa. O seu funcionamento, contudo, reger-se-á por
lei específica.
Requisitos para constituição da pessoa jurídica
Para a Constituição de uma pessoa jurídica exigem-se três requisitos básicos:
(i) Vontade humana criadora;
(ii) Observância das condições legais para sua formação;
(iii)Liceidade de sua finalidade.
A pessoa jurídica é criada por uma pluralidade inicial de membros que se
transformam, mediante assentimento de todos, numa unidade autônoma.
Esse vínculo de unidade é elemento que caracteriza precisamente o momento de constituição da pessoa jurídica. Após esse período inicial de manifestação de vontade, a pessoa jurídica passa a existir, mas ainda num estado de
latência.
Todavia, não só do agrupamento de indivíduos pode defluir a formação de
uma pessoa jurídica. A vontade, sempre a mola-mestra formadora, apresenta-se
em certas ocasiões como a destinação de bens de uma pessoa com vistas à consecução de uma determinada finalidade. Esse é o caso das fundações.
A observância das determinações legais é outro requisito. Somente com o
regular adimplemento dos requisitos estipulados por lei pode a pessoa jurídica
operar os efeitos pretendidos. Em certos casos, inclusive, a constituição de algumas pessoas jurídicas só pode se processar com autorização estatal. É a lei que
regulamenta a inscrição no Registro Público como condição de existência legal
da pessoa jurídica.
O fim intentado pelo ente que se quer formar deve ser obrigatoriamente lícito. Não se pode conferir capacidade a instituição cujo fim atente contra a ordem
jurídica.
FGV DIREITO RIO 114
direito das pessoas e dos bens
Nacionalidade das pessoas jurídicas
A nacionalidade interessa sobretudo ao regime das pessoas jurídicas de direito
privado, sobretudo por conta da grande dinâmica das relações empresariais e da
distribuição espacial das atividades produtivas desempenhadas pelas empresas.
Para os que adotam a teoria da ficção, a pessoa jurídica não tem nacionalidade. Sendo mera ficção, ela não é nem nacional nem estrangeira. Contudo, para
os autores que de fato admitem a sua existência, como aqueles que adotam a
teoria da realidade técnica, faz-se necessário analisar a nacionalidade da pessoa
jurídica, e, nesse contexto, o eixo de análise está focado no local de constituição
da pessoa.
O critério correntemente adotado é o do local da constituição, não se atentando, como prescrevem alguns autores, para a nacionalidade dos membros ou para
o lugar central da sede de negócios da pessoa. Esse inclusive é o entendimento
expressamente manifesto no art. 11º da Lei de Introdução ao Código Civil:
Art. 11° - As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
Capacidade e representação da pessoa jurídica
A personalidade das pessoas jurídicas é adquirida no momento em que é feito
o registro de seu ato constitutivo. Logicamente, essa titularidade só abarca aqueles direitos compatíveis com a condição de ente fictício, ou seja, os patrimoniais.
Tradicionalmente se concebia que às pessoas jurídicas, em regra, não seria dado
conferir direitos personalíssimos, mas o art. 52 do CC-2002 traz um entendimento distinto. Segundo o referido artigo:
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos
da personalidade.
No exercício desses direitos, a pessoa jurídica recorre a pessoas físicas que a
representam. Esse entendimento, que era manifesto no art. 17 do Código de
1916, não foi expressamente repetido pelo CC-2002. Limita-se o Código, contudo, a aludir em seu art. 46, III, que cuida dos requisitos para o registro das pessoas jurídicas, que o mesmo declare o modo por que se administra e representa,
ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente.
As pessoas jurídicas, em especial no âmbito do Direito Societário, possuem
uma ampla gama de regras pautando a responsabilidade dos seus administradores. De forma sucinta pode-se afirmar que, tendo a pessoa jurídica existência
distinta daquela relativa aos membros que a integram, o ato exarado por seu
representante a vincula, bastando somente que ele atue dentro dos poderes que
o ato constitutivo da sociedade lhe confira.
FGV DIREITO RIO 115
direito das pessoas e dos bens
Pessoas jurídicas de direito público
As pessoas de direito público são aquelas especificadas pelo art. 41 do CC2002. O seu estudo será melhor detalhado na disciplina do Direito Administrativo. As entidades citadas nesse artigo são tanto as que compõem a administração direta (União, Estados e Municípios) como algumas que integram a
administração indireta (autarquias, fundações públicas, entre outras):
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I – a União;
II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III – os Municípios; [...]
IV – as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei
nº 11.107, de 2005)
V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito
público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
A principal distinção existente, pelo menos no âmbito do Direito Civil, remete à responsabilidade dessas entidades. A disciplina jurídica, como será estudado mais à frente, volta-se no sentido de resguardar a pretensão indenizatória
do indivíduo lesado por atos dessas pessoas jurídicas por intermédio da doutrina
da responsabilidade objetiva.
Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado
Da mesma forma que as pessoas físicas, a responsabilidade civil das pessoas
jurídicas deve ser concebida nos planos contratual e extracontratual. Se a pessoa
jurídica age de forma a causar prejuízo, sendo esse resultante de infração a um
determinado contrato pactuado, estar-se-á diante da responsabilidade contratu­
al. Por outro lado, se não há vínculo contratual entre o causador do dano e o
prejudicado, a responsabilidade é extracontratual.
Os elementos clássicos da responsabilidade civil são a conduta culposa do
agente, o dano e o nexo de causalidade ligando o dano à prática daquela conduta. Na responsabilidade subjetiva, só haverá reparação provando-se a culpa do
agente. É a tese encampada no CC-2002 em seu art. 186.
A responsabilidade objetiva, por sua vez, independe da culpa. Seus elementos
configuradores são o dano e o nexo causal. É uma concepção mais sofisticada
e que reside paralelamente à teoria da responsabilidade subjetiva. O legislador
define as hipóteses de cabimento de responsabilidade, aplicando-se ora a teoria
subjetiva ora a objetiva. A lei brasileira, sobretudo no que toca ao Código de
Defesa do Consumidor, já havia perfilhado uma concepção objetiva da culpa e,
FGV DIREITO RIO 116
direito das pessoas e dos bens
agora, ela encontra respaldo também no Código Civil, que a prevê nos arts. 927
e 931, entre outros.
Quanto à responsabilidade contratual, na hipótese de inadimplemento, dispõe o art. 389 que:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Já com relação à responsabilidade extracontratual, Silvio Rodrigues proclama
que “até a vigência do Código de 2002, quando pessoa jurídica de finalidade
lucrativa causasse dano a outrem por ato de seu representante, surgia uma presunção juris tantum de culpa in eligendo e in vigilando, que precisava ser destruída pela própria pessoa jurídica, sob pena de ser condenada solidariamente
à reparação do prejuízo”.171 O Código de 2002 não repete essa regra, a qual era
inscrita no art. 1522 do diploma anterior, de maneira que essa presunção de
culpa tornou-se expediente obsoleto.
Para o tratamento da responsabilidade das pessoas jurídicas, faz-se necessário
consultar os artigos 927 (responsabilidade objetiva por risco) e 932, III (responsabilidade do empregador pelos atos do empregado):
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
[...] III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda
que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros
ali referidos.
No campo das relações de consumo, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor), atentando para a desproporção de forças que se opera nessa seara,
já previa uma forma de responsabilização por parte dos fornecedores, fundada
na teoria da responsabilidade objetiva, isto é, que independe da prova de culpa a
ser realizada pelo consumidor lesado.172
Desconsideração da personalidade jurídica
A pessoa jurídica surge com o principal escopo de fazer com que o homem
tenha o instrumental necessário à superação de suas limitações, sobretudo as de
Sílvio Rodrigues. Direito Civil, v. I. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 95.
171
172
Sérgio Cavalieri Filho, no seu Programa de Responsabilidade Civil, explicita
no tocante à responsabilidade nas relações de consumo que: “Veremos que a
responsabilidade estabelecida no Código de Defesa do Consumidor é objetiva,
fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo,
razão pela qual não seria também
demasiado afirmar que, a partir dele,a
responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso direito, passou a ter um
campo de incidência mais vasto do que
a própria responsabilidade subjetiva”
(São Paulo: Malheiros, 2004. p. 40).
FGV DIREITO RIO 117
direito das pessoas e dos bens
natureza física. Contudo, vezes há em que os indivíduos valem-se desses entes
cuja personalidade não se confunde com a das pessoas que lhes administram,
para praticar ilegalidades. Em muitos casos, o tamanho da estrutura montada
para o desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica oculta com facilidade
o verdadeiro proprietário dos bens. É justamente essa idéia que vem a inspirar a
idéia de desconsideração da personalidade jurídica.
Não se pode consentir que se recorra à personalidade da pessoa jurídica para
encobrir a prática de ilícitos. Dessa forma, deve o julgador abstrair a idéia de personalidade jurídica para considerar os seus integrantes como pessoas físicas, responsabilizando-as diretamente, com os seus patrimônios, pelos prejuízos causados.
A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no CC-2002 em
seu art. 50, da seguinte forma:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, já mencionava a possibilidade de desconsideração. Ressalte-se que a técnica legislativa nele empregada
é distinta daquela presente no CC-2002, ao dispor no seguinte sentido:
Art. 28 CDC. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso
de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado
de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por
má administração.
Resta claro que o aplicador do Direito, no uso desses dispositivos, deve ser
parcimonioso, afinal o princípio que orienta a teoria da personalidade jurídica
é justamente a distinção entre a pessoa da sociedade, associação ou fundação
daqueles que a gerem ou a compõem. Ou seja, considerarem-se distintos os
patrimônios das pessoas jurídicas e os de cada um dos sócios que a compõem,
não respondendo pelas obrigações da sociedade o patrimônio do sócio, senão
em caráter excepcional. Na lógica da desconsideração, deve-se atentar que a finalidade buscada pela lei é justamente a salvaguarda dos credores lesados, e não
o benefício da própria pessoa jurídica.
Extinção da pessoa jurídica
O art. 21 do CC-1916 mencionava as hipóteses de extinção das pessoas jurídicas:
FGV DIREITO RIO 118
direito das pessoas e dos bens
Art. 21. Termina a existência da pessoa judicial:
I – pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da
minoria e de terceiros;
II – pela sua dissolução, quando a lei determine;
III – pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus
fins ou nocivos ao bem público.
De acordo com a ordem dos incisos, tem-se respectivamente as hipóteses de
dissolução: autêntica, quando decorrente de expressa manifestação dos membros; legal, quando a lei assim determina; e administrativa, quando o fim da
personalidade deriva de ato administrativo.
Sendo pessoa jurídica com fins lucrativos, no caso de dissolução, o seu patrimônio é distribuído entre os seus integrantes. Por outro lado, tratando-se de
uma associação que visa a fins pios, religiosos ou culturais, a questão da distribuição do capital remanescente engloba alguns outros fatores.
Primeiramente, deve-se buscar auxílio no que dispõem os estatutos. Caso
esses sejam silentes, deve-se inquirir se os sócios realizaram alguma deliberação
discutindo a destinação do capital. Se ainda assim não se apresentar solução,
deve-se recorrer ao art. 61 do Código Civil, que afirma a necessidade de devolver
o patrimônio a um estabelecimento público congênere ou de fins semelhantes.
Inexistindo instituições com esse caráter, deve o patrimônio ser revertido à fazenda pública.
2. Caso gerador
No dia 11 de junho de 1996 houve uma explosão no Osasco Plaza Shopping,
centro comercial localizado na cidade de mesmo nome, no Estado de São Paulo.
O movimento de consumidores no shopping no momento da explosão era intenso, uma vez que se tratava da véspera do Dia dos Namorados. A explosão ocorreu no horário de almoço, nas proximidades da praça de alimentação. Segundo
laudo técnico, a explosão ocorreu em decorrência de acúmulo de gás em espaço
livre entre o piso e o solo. Como conseqüência do acidente, 40 pessoas foram
mortas e mais de 300 ficaram feridas.
Foram propostas diversas ações indenizatórias contra a empresa que administra o shopping. Ao ser constatado que a mesma não mais possuía capital para
ressarcir as vítimas do acidente, questionou-se a possibilidade de ser aplicada a
desconsideração da personalidade jurídica, atingindo diretamente o patrimônio
dos sócios da referida sociedade.
É possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica da empresa que explora a administração do shopping center em ações indenizatórias
propostas por pessoas que sofreram danos por conta do acidente narrado? Justifique com base na legislação.
FGV DIREITO RIO 119
direito das pessoas e dos bens
3. Questão de concurso
Prova para ingresso no cargo de Procurador do Estado do Rio de Janeiro
(13º concurso)
1ª Questão: (25 pontos)
Compare a disciplina da desconsideração da personalidade jurídica no Código
de Defesa do Consumidor e no Código Civil.
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direito das pessoas e dos bens
Aula 12. Pessoas jurídicas – sociedade, associações e fundações
Ementário de temas
Sociedades – Associações – Fundações
Leitura obrigatória
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. pp. 343-365.
Leituras complementares
CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Código Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. pp. 33-58.
1. Roteiro de aula
O artigo 53 do Código Civil afirma que associações são entidades criadas visando à consecução de fins não-lucrativos. As sociedades, por sua vez, diferem-se
das associações na medida em que objetivam o lucro.
Um aspecto inicial de que não se pode abstrair-se é a idéia de que as associações e as sociedades civis possuem seu campo de ação limitado exclusivamente à
órbita civil, distinguindo-se assim das modalidades delineadas pelo direito empresarial (cuja previsão encontra-se a partir do art. 966 do CC-2002).
Destaque-se que o parágrafo único do art. 53 corrobora a idéia de que a pessoa jurídica difere, em sua personalidade, da de seus componentes, pois expressa
que entre eles não defluem obrigações.
Sob a égide do CC-1916, havia dúvida acerca do que caracterizaria o termo
“associação sem fins econômicos”. Dessa forma, é necessário destacar que a nãoexistência de fins econômicos refere-se a não-persecução de lucro. Lucro esse
que, sendo auferido pelo exercício do objeto social, é revertido em prol daqueles
que a compõem.
Todavia, nem sempre o fato da associação lidar ordinariamente com valores
pecuniários implica na idéia de que ela visa obter lucro. Esse é o caso por exemplo de um clube recreativo que cobra uma mensalidade de seus membros. Os
valores visam somente à conservação e ao aumento de capital da própria entidade. Aqueles que a integram beneficiar-se-ão apenas de forma indireta, como na
fruição de melhores dependências, mas não há que se falar em quantias que lhes
sejam devidas.
FGV DIREITO RIO 121
direito das pessoas e dos bens
Preenchidos certos requisitos, as pessoas jurídicas de direito privado podem
ser declaradas de utilidade pública. Essa declaração deverá ocorrer por decreto
do Poder Executivo, quando o seu escopo prestar-se à perpetuação de bens públicos para a coletividade e não sendo remunerados os cargos de diretoria. Em
que pese a maior proteção do Estado, essas entidades continuam sendo pessoas
jurídicas de direito privado.
Associações
O CC-2002 regula as associações nos artigos 53 a 61. O tratamento das
associações passa ainda pelo preceito constitucional relativo à liberdade de associação, constante do art. 5º, XVII.
Todas as atividades lícitas podem ser buscadas pelas associações, como as pias,
religiosas, esportivas, literárias. Verifica-se assim que desempenham relevante papel social. Constitui portanto ilicitude quando a entidade forma-se sob a modalidade de associação e opera com desvio de finalidade em suas ações.
O art. 54 do CC-2002 trata dos requisitos obrigatórios para a regular constituição de uma associação. São requisitos mínimos que devem constar no estatuto
da associação: (i) a denominação, os fins e a sede da associação; (ii) os requisitos
para a admissão, demissão e exclusão dos associados; (iii) os direitos e deveres
dos associados; (iv) as fontes de recursos para sua manutenção; (v) o modo de
constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (vi) as condições para
a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; e (vii) a forma de
gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
Nesse particular, explicita Venosa que
[é] importante que o estatuto estabeleça a proveniência dos fundos, que podem derivar de contribuições iniciais e periódicas dos próprios associados ou
de doações de terceiros. Nada impede que a associação exerça alguma atividade
que lhe forneça meios financeiros, sem que com isso se descaracterizem suas
finalidades. O exame será muito mais do caso concreto. Assim, por exemplo,
uma agremiação esportiva ou social pode cobrar por serviços de locação de suas
dependências para eventos; pode vender lembranças e uniformes; pode cobrar
pelos serviços de fisioterapia; exames médicos, etc. O que importa verificar é se
não existe desvio de finalidade.173
Os estatutos constituem a lei orgânica das associações, contendo normas de
caráter cogente para os seus fundadores e todos aqueles que futuramente decidam participar dela. Justamente, a affectio societatis manifesta-se pela adesão à
associação e aos regulamentos que a compõem.
O art. 55 do CC-2002 estipula que não há necessidade de tratamento igual
a todos os associados. Existe assim a possibilidade de se instituírem categorias
com vantagens especiais.174 Ainda sobre a distinção entre associados, o art. 56
alude a duas categorias distintas de associados: os com ou sem participação em
Silvio Venosa. Direito Civil, v. I. São
Paulo: Atlas, 2004. p. 292.
173
“Art. 55. Os associados devem ter
iguais direitos, mas o estatuto poderá
instituir categorias com vantagens
especiais.”
174
FGV DIREITO RIO 122
direito das pessoas e dos bens
quota ou fração ideal do patrimônio da entidade (sócios patrimoniais e sócios
meramente contributivos).
Mesmo na primeira hipótese de vínculo associativo, a transferência a outrem dessa parcela patrimonial, por negócio inter vivos ou mortis causa, não tem
de per si o poder de converter o sucessor em sócio. Deverão ser observadas as
disposições estatutárias da associação, não lhe sendo vetado obstar que esse terceiro estranho ao corpo social passe a integrá-lo. A idéia fundamental é que a
sociedade faça um juízo de oportunidade e conveniência quanto à admissão de
novos sócios. Isso se corrobora com a idéia de que em regra a condição de sócio
é intransmissível, salvo permissão do estatuto (art. 56).
No caso de dissolução da associação, o restante do patrimônio líquido, depois
de deduzidas as quotas dos associados, será, na forma do art. 61, destinada a entidades de fins não-econômicos. Elas podem ser designadas no estatuto ou, no caso
de omissão deste, por deliberação dos associados. Em qualquer caso, o destinatário será instituição municipal, estadual ou federal cujos fins são semelhantes.
Fundações
A fundação é uma universalidade de bens – universitas bonorum – a que a lei
atribui personalidade jurídica. Segundo expõe Silvio Rodrigues:
se o direito tem por escopo proteger os interesses humanos, é de certo modo
ilógico imaginar a atribuição de personalidade a um acervo de bens. Todavia, a
objeção pode ser contornada se considerarmos que, embora a fundação consista
num patrimônio, a sua instituição almeja atingir a satisfação de algum interesse
humano.175
Diferentemente das sociedades e associações que se assentam na idéia de uma
coletividade de pessoas unidas por um fim comum, o núcleo das fundações resta
num determinado acervo de bens. O ponto nuclear, portanto, não é mais affectio
societatis de alguns indivíduos, mas a reserva de determinado patrimônio para o
atingimento de determinados objetivos. O art. 62 inaugura o capítulo próprio
das fundações:
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública
ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
No iter constitutivo de uma fundação, é preciso destacar dois momentos
distintos: por um lado, existe um ato de fundação propriamente dito, que deriva
da emanação de vontade, e, por outro, o ato de dotação de um patrimônio que
lhe dará vida.
Silvio Rodrigues. Direito Civil, v. I. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 99.
175
FGV DIREITO RIO 123
direito das pessoas e dos bens
Como dita o art. 62, o ato de dotação compreende a reserva de bens livres, a
indicação dos fins e a maneira pela qual o acervo será administrado, podendo ser
feito tanto por escritura pública como por testamento.
Os bens indicados nessa dotação devem estar livres e desembaraçados, pois qualquer ônus que recaia sobre eles poderia obstar a formação da entidade, atentando,
concomitantemente, contra o relevante interesse social que ela visa alcançar.
A doutrina distingue duas modalidades de instituição: a direta e a fiduciária.
De acordo com a primeira, o instituidor delineia, através da manifestação de sua
vontade, um número maior de contornos que a fundação deve abarcar. Nela, é o
próprio instituidor que projeta e regulamenta a fundação. No caso da formação
fiduciária, a responsabilidade pela organização da fundação é delegada a outrem.
O instituidor tão-somente afeta os bens àquele objetivo, mas não interfere diretamente na sua concretização.
A lei confere ainda especial proteção aos bens dotados que não formam montante suficiente para a constituição da fundação. Sob essa constatação, existiria
perspectiva quase certa de se frustrar o intento do instituidor. Sobre o tema,
prescreve o art. 63 do CC-2002 que, nessas circunstâncias, os bens destinados à
fundação serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em
outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
Dispositivo que não encontra paralelo no CC-1916 é o art. 64. Ele confere
nova dimensão ao princípio da irrevogabilidade de declaração de vontade do
instituidor, na medida em que nem mesmo aquele que realiza a dotação tem a
faculdade de revogá-la. O intento do legislador é coibir que a constituição de
uma fundação torne-se subterfúgio para o aperfeiçoamento de um fim jurídico
ou moralmente escuso.
Dado o relevante fim social em jogo, os artigos 65 e 66 do CC-2002 mencionam algumas atribuições conferidas ao Ministério Público com respeito às
fundações. Os artigos 1199 e seguintes do CPC tratam também da fiscalização
e organização das fundações, especificando algumas funções reservadas ao Ministério Público.
O art. 69 do CC-2002, por fim, prevê os casos em que se deve processar a dissolução das fundações. A extinção pode ser requerida por qualquer interessado
ou pelo Ministério Público, sendo a mesma decretada por sentença. O patrimônio deverá ser incorporado em outra fundação de fins semelhantes determinada
no estatuto ou ato constitutivo. Na omissão destes, o patrimônio será destinado
à outra fundação designada pelo juiz.
Sociedades
O traço distintivo da sociedade perante as associações é a busca do lucro no
desenvolvimento de suas atividades. Em função do seu objeto ou da forma societária adotada, as sociedades podem ser ou empresárias ou simples.
Nas sociedades empresárias, o elemento essencial para a sua caracterização é o caráter profissional de sua gerência, que se expressa no exercício
FGV DIREITO RIO 124
direito das pessoas e dos bens
de modo habitual da atividade econômica e no intento de obter lucratividade.
Recorrendo a elementos constantes da redação do art. 966, a sociedade empresária é aquela que explora habitualmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. A busca pelo lucro e a
idéia de profissionalismo são, como visto, traços caracterizadores fundamentais.
As sociedades simples, por sua vez, não são aquelas destituídas do escopo de
angariar lucro, uma vez que essa é característica própria de todas as sociedades.
A sociedade simples, portanto, também executa atividade econômica, e seus integrantes partilham os resultados auferidos.
Essa sociedade tem as suas atividades econômicas especificadas na legislação.
É o ordenamento jurídico positivo quem lhe reserva o objeto social e confere a
qualificação como sociedade simples. Trata-se, portanto, de uma opção legislativa.
Sendo assim, serão sociedades simples todas aquelas que adotarem: (i) forma
de cooperativa; (ii) exercerem objeto atinente à atividade própria de empresário
rural; ou ainda (iii) executarem atividades definidas por lei como não-empresariais, como as localizadas no parágrafo único do art. 966 do CC-2002.
Questões de concurso
Exame da Ordem – OAB/SP nº 126
21. Relativamente às associações civis, é INCORRETO afirmar:
a) As associações civis constituem um conjunto de pessoas que colimam fins
ou interesses não-econômicos, que podem ser alterados, pois seus membros deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes.
b) O ato constitutivo da associação consiste num conjunto de cláusulas
contratuais vinculantes, que unem seus fundadores e os novos associados
que, quando nela ingressarem, deverão submeter-se aos seus comandos.
c) A associação deverá ser constituída, por escrito, mediante redação de um
estatuto, lançado no registro competente, contendo declaração unânime
da vontade dos associados de se congregar para formar uma coletividade,
não podendo adotar qualquer das formas empresárias, visto que lhe falta
o intuito especulativo.
d) A associação é um contrato pelo qual um certo número de pessoas, ao se
congregarem, coloca em comum serviços, atividades e conhecimentos em
prol de um mesmo ideal, objetivando um fim não-econômico ou econômico, com ou sem capital, com ou sem intuitos lucrativos.
Exame da Ordem – OAB/SP nº 125
23. No que diz respeito às pessoas jurídicas, é INCORRETO afirmar:
a) As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis pelos
atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, resFGV DIREITO RIO 125
direito das pessoas e dos bens
salvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por
parte destes, culpa ou dolo.
b) Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito público com a
inscrição do ato constitutivo no registro pertinente, decaindo em cinco
anos o direito do particular interessado de pleitear a anulação de seus atos
constitutivos.
c) São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e
todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.
d) Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
Exame da Ordem – OAB/SP nº 123
21. Alberto instituiu uma fundação por escritura particular, com finalidade educacional e com dotação de bens livres, tendo registrado o instrumento no Cartório
de Títulos e Documentos, deixando de mencionar a maneira de administrá-la.
a) A fundação não está corretamente instituída; todavia, o registro supre a
irregularidade, uma vez que a finalidade é válida, sendo possível estipular,
a posteriori, o modo de administrá-la.
b) A fundação está corretamente instituída, com registro e finalidade perfeitos, podendo estabelecer-se, a posteriori, o modo de administrá-la.
c) A fundação está corretamente instituída, porque, nela, o essencial é a
finalidade e a dotação de bens livres.
d) A instituição fundacional é nula, integralmente, assim como nulo é o seu
registro.
FGV DIREITO RIO 126
direito das pessoas e dos bens
Parte III: Direito dos Bens
Aula 13. Conceitos Estruturais – Bens
Ementa
Conceito de Bens – Classificação dos bens – Bens corpóreos e incorpóreos –
Bens móveis e imóveis – Bens fungíveis e infungíveis – Bens consumíveis e nãoconsumíveis – Bens divisíveis e indivisíveis – Bens disponíveis e indisponíveis
– Bens públicos e particulares – Bens de produção
Casos geradores
“Roubo de Terras” e “Apreensão de Caça-Níqueis”
Leitura obrigatória
CALIXTO, Marcelo Junqueira. “Dos Bens”. In: TEPEDINO, Gustavo
(org.). Parte Geral do Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
pp. 149-176.
Leituras complementares
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. pp. 413-453.
AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. pp. 297-327.
1. Roteiro de aula
A presente aula visa estabelecer um dos conceitos-chave do Direito Civil:
o estudo dos bens. A disciplina relativa aos bens confunde-se com uma série
de classificações, dando a impressão de que conhecer a matéria significa apenas decorar todas as classificações apresentadas pelos livros. Como você verá,
aprender a classificar os bens é um exercício de primeira importância no Direito
Civil moderno, pois é justamente a classificação que determinará, em diversas
hipóteses, a natureza de um contrato ou a possibilidade de um bem ser objeto
de penhora.
FGV DIREITO RIO 127
direito das pessoas e dos bens
Mas o que é um “bem”? Para Caio Mário, bem é tudo aquilo que agrada ao
homem, podendo ser inseridos nessa categoria os seguintes elementos: a alegria
de viver o espetáculo do pôr-do-sol176, o dinheiro, a herança de um parente,
entre outros. Mas será que não existe uma diferença entre aplaudir o pôr-do-sol
e receber uma herança? A primeira distinção que pode se fazer é com base no
critério da patrimonialidade. Todavia, é importante lembrar que a patrimonialidade não é requisito necessário para a caracterização de um bem jurídico, pois o
Direito também reconhece bens que não podem ser apreciados economicamente, como o direito ao nome e o estado de filiação.
Segundo expõe Caio Mário, “[o]s bens, especialmente considerados, distinguem-se das coisas, em razão da materialidade destas: as coisas são materiais ou
concretas, enquanto que se reserva para designar os imateriais ou abstratos o
nome de bens, em sentido estrito”. Nesse sentido, entende o autor que a diferenciação entre bem e coisa refere-se à materialidade do objeto de análise.
Os entendimentos sobre o tema variam inclusive na legislação estrangeira. O
Código Civil português determina que “coisa” é tudo aquilo que pode ser objeto
de relações jurídicas177. Os italianos, por sua vez, também consideram “coisa”
um termo mais amplo do que “bem”.
O Código Civil de 1916 não adotou nenhum desses entendimentos, usando
os termos “bem” e “coisa” indistintamente178. Essa imprecisão terminológica foi
encerrada no Código Civil de 2002, unificando a linguagem. O Código referese apenas a “bens”, englobando tanto os bens materiais como os imateriais, não
sendo necessário fazer-se a distinção entre “bem” e “coisa”.
Bens corpóreos e incorpóreos
Divisão vinda do Direito Romano, as “coisas corpóreas” (“res corporales”) são
os bens materiais, tangíveis, “que podem ser tocados” (“quae tangi possunt”).
Bens incorpóreos são os chamados bens imateriais, ou seja, que não podem ser
tocados.179
Todavia, deve-se ressaltar que o critério de diferenciação não pode ser em si
a tangibilidade, uma vez que a corporalidade (meio físico) por vezes só pode ser
estabelecida por via indireta. O interesse prático dessa distinção reside no fato
de que os bens corpóreos podem ser objeto de compra e venda, enquanto os
incorpóreos só podem ser objeto de cessão lato sensu, como os direitos autorais
sobre obra artística.
Bens imóveis
176
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 400.
177
Para o Direito Civil clássico, a principal classificação de bens é aquela que os
divide em bens móveis e imóveis. Diversas são as conseqüências dessa classificação, pois o tratamento concedido a um bem, dependo se for móvel ou imóvel,
varia desde o seu registro, além de alcançar a transmissão da propriedade, a disciplina das garantias reais, etc.
Código Civil Português, art. 202.
Código Civil Brasileiro (1916), art.
54: “As coisas simples ou compostas,
materiais ou imateriais, são singulares
e coletivas [...]”.
178
179
José Cretella Júnior. Curso de Direito
Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
p. 110.
FGV DIREITO RIO 128
direito das pessoas e dos bens
A importância concedida ao bem imóvel, em especial, deriva de sua tradição
em ser associado à riqueza. O Direito Romano já fazia essa distinção para privilegiar os bens imóveis, ou seja, a terra e os instrumentos diretamente necessários
para sua exploração, como escravos e animais (res mancipi).
A trajetória brasileira também seguiu (e ainda segue) a prevalência dos bens
imóveis como sinônimo de riqueza. Esse contexto apenas recentemente começou
a ser modificado, principalmente com a crescente importância atualmente dedicada ao regime da propriedade intelectual (direitos autorais, marcas e patentes).
Entretanto, a tradição agrária não foi eliminada no Direito brasileiro, fazendo-se presente no tratamento concedido aos bens imóveis. Essa constatação
passa pela formalidade para a transmissão da propriedade imobiliária e torna-se
mais evidente na necessidade apresentada pelo mercado de fiadores possuírem
bens imóveis.
Os bens imóveis são divididos em quatro categorias:
(i) por natureza: trata-se do solo e tudo o que lhe é aderente sem a intervenção humana. Dessa forma, árvores, arbustos e plantas são imóveis por
estarem presas ao solo pela raiz, mesmo se tiverem sido plantadas;
(ii) por acessão física: tudo o que o homem incorpora permanentemente ao
solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e as construções que não
podem ser retiradas sem sua destruição, modificação, fratura ou dano. Os
pavilhões para exposição que são posteriormente destruídos são imóveis
por acessão. São excluídas desse regime as construções como barracas de
feiras, tendas de circo e parques de diversão itinerantes.
(iii)por acessão intelectual: são bens móveis que se tornam imobilizados pela
vontade humana, como “máquinas instaladas numa indústria, um quadro pendurado na parede de uma residência, um trampolim beirando
uma piscina”.180 Trata-se de uma ficção legal, que permite ao proprietário,
em virtude do destino que ele atribua ao objeto, a mudança de sua natureza. O Código Civil de 2002 alterou este instituto, hoje regulado pelos
princípios relativos às pertenças, que em regra não seguem o destino do
bem a que se acham vinculados (art. 94 do Código de 2002).181
(iv)por determinação legal: são os bens que a lei trata como imóveis, como
direitos reais sobre imóveis, o direito à sucessão aberta, entre outros. Casa
de madeiras que podem ser transportadas de um lugar a outro sem serem
destruídas não perdem a classificação de imóveis, nem materiais que são
separados de um imóvel para depois serem reempregados.
Bens móveis
São bens móveis aqueles suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção
por força alheia, sem alteração da substância ou de sua destinação econômicosocial, ou aqueles a que a lei confira expressamente esse regime de aplicação.
Dessa forma, pode-se falar em duas categorias de bens móveis:
Silvio Rodrigues. Direito Civil, vol. I.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 124.
180
Marcelo Calixto. “Dos Bens”. In: TEPEDINO, Gustavo (org.) Parte Geral do
Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 158.
181
FGV DIREITO RIO 129
direito das pessoas e dos bens
(i) por natureza: todas os bens suscetíveis de deslocamento sem alteração de
substância ou de destinação econômico-social. Aqui temos as exceções
dos bens imóveis por acessão; e
(ii) por determinação legal: são bens com o gás, a energia elétrica e outras
formas de energia, os direitos reais sobre móveis, os direitos pessoais de
caráter patrimonial e suas respectivas ações. Todos eles tornam-se móveis
porque assim dispôs o legislador. Navios e aeronaves, embora sobre eles
recaia a hipoteca, são bens móveis. Além destes, os direitos autorais também são reputados bens móveis.
Bens fungíveis e infungíveis
Bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Os bens infungíveis, por seu turno, são os que não
podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.
Os bens fungíveis atendem ao princípio de que o gênero nunca perece (genera
nunquam pereunt). O dinheiro é o exemplo sempre citado. Uma dívida contraída por conta de um empréstimo de R$ 10 (dez reais) não obriga o devedor a
devolver a mesma nota de R$ 10 (dez reais) que foi utilizada para a realização do
empréstimo, mas qualquer outra nota de R$ 10 (dez reais), ou duas notas de R$
5 (cinco reais), ou dez notas de R$ 1 (um real), e assim por diante.
A fungibilidade é própria dos bens móveis, pois os imóveis são únicos e, por
esse motivo, infungíveis. Só pode haver um bem imóvel em um dado endereço.
Já os bens móveis não sofrem da mesma restrição.
A vontade das partes pode transformar um bem fungível em infungível. Por
exemplo, um livro, após ser autografado por seu autor, passa a ser único.
Bens consumíveis e não-consumíveis
Caso fosse adotado um rigor científico extremo, nenhum bem seria em si
consumível, pois, segundo as leis da natureza, “nada se cria, nada se perde, tudo
se transforma”.
Entretanto, ao Direito interessa a escala humana, e um bem é consumível se o
seu uso implica na destruição imediata de sua própria substância (consumibilidade natural), ou se o mesmo é destinado à alienação (consumibilidade jurídica).
É acertada a decisão do legislador de separar o conceito de fungibilidade do
de consumibilidade. Não existe correlação absoluta entre as duas idéias. Um
livreiro pode oferecer manuscritos de um autor à venda, e esses são consumíveis,
embora infungíveis.
Bens divisíveis e indivisíveis
A divisibilidade é própria do bem. Diz-se divisível o bem que, “sem modificação da substância ou considerável desvalorização, pode dividir-se em partes
FGV DIREITO RIO 130
direito das pessoas e dos bens
homogêneas e distintas”.182 Já os bens indivisíveis são aqueles que não podem
ser partidos sem alteração de sua substância ou sacrifício do seu valor. Trata-se
de um critério com bases utilitaristas, voltado para a manutenção do valor econômico do bem.
A indivisibilidade pode ser criada pela vontade humana, como, por exemplo,
uma dívida que só pode ser paga integralmente.
Bens singulares e coletivos
O novo Código Civil mantém essa distinção, embora só conceitue os bens
singulares (art. 89), que, reunidos, são considerados de per si, independentemente dos demais.
Os bens coletivos, ou universais, são tratados como agregados em um todo.
Na universalidade de fato há uma pluralidade de bens autônomos a que se dá
uma destinação unitária, como no caso de uma biblioteca. Na universalidade de
direito há o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico, como
no patrimônio e na herança.
Essa classificação será de grande importância para o estudo de temas ligados à
prática contratual e ao Direito Empresarial, como o estabelecimento empresarial
(fundo comercial) e a concorrência desleal.
Bens disponíveis e indisponíveis
Bens disponíveis são aqueles que podem ser objeto de negócios jurídicos.
Para os romanos, esses eram os res in commercium, em contraposição aos res extra
commercium.
Os bens indisponíveis podem ser divididos em três categorias: os naturalmen­
te indisponíveis, como o ar atmosférico, o mar, que não podem ser subordinados
à dominação humana; bens legalmente indisponíveis, como bens públicos de uso
comum, como a honra e a vida; e os bens inalienáveis pela vontade humana, submetidos a uma cláusula de inalienabilidade.
Bens públicos e particulares
Considerando os bens em relação ao seu titular, podem os mesmos ser de natureza pública ou privada. Esta distinção encontra embasamento no texto constitucional, definindo o art. 20 da Constituição Federal os chamados “bens da
União”.
Os bens públicos são divididos em: bens de uso comum, como ruas, estradas e
praças; bens de uso especial, destinados ao serviço ou ao estabelecimento de algum
dos entes da Administração Pública, como edifícios de repartições públicas; e
bens dominicais, que integram o patrimônio de pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal e real dessas entidades.
182
Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 225.
FGV DIREITO RIO 131
direito das pessoas e dos bens
É vedada a alienação de bens de uso comum e de uso especial. Somente os
bens dominicais podem ser objeto de negócios jurídicos, ainda assim sendo necessária a respectiva autorização legislativa.
2. Casos geradores
2.1. “Roubo de Terras”
Muito se fala na imprensa sobre “roubo de terras”:
De tais conversas extraem-se provas cabais de que o empresário está envolvido
com o roubo de terras públicas do DF.
(www2.correioweb.com.br/cw/ EDICAO_20021012/col_cor_121002.htm)
Os fatos são: A matéria que [a revista] publicou sobre o maior roubo de terras
públicas da Amazônia tinha 4 páginas.
(www.carosamigos.terra.com.br/novas_corpo_ci.asp?not=602)
“Não ao roubo de terras”. Os manifestantes carregavam cartazes com os
dizeres: “Coexistência sem muros”, “Paz, liberdade e segurança para os dois
povos”.
(www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/story/2003/07/030716_guilacb.shtml)
Mas será correta essa designação? O caso abaixo explora os efeitos práticos de
se aplicar a correta classificação dos bens.
O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro recebeu da Delegacia de
Polícia de Petrópolis inquérito policial que indicava fortes indícios de roubo de
terras por um grupo armado. O grupo invadiu o terreno de uma fazenda produtora de hortaliças e afugentou os trabalhadores mediante uso de machados e
facas. Os ladrões recusam-se a sair do terreno, alegando que este agora lhes pertence. Os empregados da fazenda não conseguem voltar ao trabalho.
O Promotor de Justiça da Comarca de Petrópolis, ao receber o inquérito,
imediatamente ofereceu denúncia contra todos os integrantes da quadrilha por
roubo, art. 157 do Código Penal, o qual está assim redigido:
Roubo
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
A classificação dos bens foi corretamente empregada no caso concreto? A sua
aplicação no caso poderia conduzir a um resultado distinto?
FGV DIREITO RIO 132
direito das pessoas e dos bens
2.2. “Apreensão de Caça-Níqueis”
A empresa FunTime Jogos e Diversões Eletrônicas Ltda. importa máquinas
caça-níqueis da Bolívia e contrata a sua disponibilização em bares e boates na
cidade do Rio de Janeiro. Depois de dez anos no mercado, ela começa a sofrer
prejuízos com constantes ações da polícia, geralmente culminando na apreensão
de suas máquinas. Cada máquina que é apreendida pela polícia representa um
significativo prejuízo para a empresa, uma vez que o estabelecimento objeto da
operação policial geralmente decide romper o contrato com a FunTime para
evitar maiores transtornos com as autoridades policiais.
Preocupados com essa situação, os advogados da FunTime resolvem ingressar
em juízo com uma medida ousada: impetrar mandado de segurança em face
do Exmo. Sr. Secretário de Estado e de Segurança Pública do Estado do Rio de
Janeiro para buscar decisão que impeça a polícia de apreender as suas máquinas.
Liminarmente, os advogados pediram a suspensão de toda e qualquer ação da
polícia no sentido de apreender as referidas máquinas.
Como principal argumento, alegam os advogados que as máquinas caça-níqueis são “bens de produção” e, portanto, não poderiam ser apreendidas deliberadamente pelas autoridades policiais, pois elas incorporam o acervo de bens
indispensáveis para o funcionamento da empresa.
No seu entendimento, a liminar requerida pela FunTime deverá ser concedida? Justifique.
3. Questões de concurso
Concurso para ingresso na carreira de Advogado Geral da União (1998)
51. Os frutos armazenados em depósito para expedição ou vendas são os:
a) percipiendos
b) estantes
c) consumidos
d) percebidos
e) pendentes
Concurso para o cargo de Advogado Júnior – BR Distribuidora (maio/2004)
37. O Direito Civil não conhece a categoria de imóvel por:
a) natureza
b) fungibilidade
c) determinação legal
d) acessão física
e) acessão intelectual
FGV DIREITO RIO 133
direito das pessoas e dos bens
Aula 14. Bens principais e acessórios – Benfeitorias
Ementário de temas
Bens principais e acessórios – Benfeitorias necessárias – Benfeitorias úteis –
Benfeitorias voluptuárias – Paradigma da Essencialidade
Caso gerador
Benfeitorias – Indenização e Retenção
Leitura obrigatória
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. pp. 385-392 e 413-428.
Leituras complementares
AZEVEDO, Antonio Junqueira. “Bens Acessórios”, in Estudos e Pareceres de
Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 80-92.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2002. pp. 296-306.
1. Roteiro de aula
A presente aula continua o estudo dos bens, analisando agora os bens reciprocamente considerados, com especial atenção para as chamadas benfeitorias
e sua correspondente classificação. Os bens reciprocamente considerados são
tradicionalmente divididos em principais e acessórios. A benfeitoria, por sua vez
é um bem acessório.
Muito se discute sobre a natureza de uma benfeitoria, se ela é necessária, útil
ou voluptuária. Essa definição terá repercussões práticas importantes na relação
contratual, sobretudo em contratos de locação de imóveis.
A principal contribuição que o regime das benfeitorias concedeu ao estudo
do Direito Civil moderno é, sem dúvida, a abertura de um campo fértil para
a análise das relações jurídicas com base na utilidade dos bens para as pessoas.
Com base em ampla jurisprudência, hoje é buscada a construção de uma teoria
sobre a aplicação do regime de classificação das benfeitorias (necessárias, úteis e
voluptuárias) não apenas para os bens, mas para todo e qualquer contrato.
FGV DIREITO RIO 134
direito das pessoas e dos bens
Esse é o chamado paradigma da essencialidade, que busca aplicar essa classificação na interpretação e aplicação de cláusulas contratuais, privilegiando disposições que asseguram condições necessárias para a vida do homem. Quando se
fala que uma benfeitoria é necessária, está-se querendo dizer que ela é necessária
à conservação do bem principal, como um imóvel, por exemplo. Ao classificar
um certo contrato como necessário, está-se a exigir o seu cumprimento de forma
prioritária, pois assim demanda uma pessoa humana.
Bens principais e acessórios
Em um mundo complexo, as relações não podem ser analisadas individualmente. Há mesmo quem diga que, especificamente na seara contratual, vivemos
um momento de hipercomplexidade. No caso dos bens, podemos encontrar a
mesma situação, particularmente no que concerne à relação entre bens principais e acessórios.
O Código Civil aborda o estudo dos bens reciprocamente considerados
em capítulo próprio, do art. 92 ao art. 97. O bem principal, na dicção do
art. 92, é aquele que “existe sobre si, abstrata ou concretamente”. Adverte
San Tiago Dantas que o verbo “existir” da definição deveria ser melhor explicado. No seu exemplo, a existência de uma roda de um carro é independente, pois ela ocupa espaço no mundo físico e é identificada como uma roda,
entretanto ela só cumpre sua função econômica se estiver inserida dentro de
um carro.
Já o bem acessório, segundo Caio Mário, “pela sua própria existência subordinada, não tem, nesta qualidade, uma valoração autônoma, mas liga-se-lhe o
objetivo de complementar, como subsidiário, a finalidade econômica da coisa
principal”.183
No tratamento dos bens reciprocamente considerados, duas são as regras
principais: (i) o bem acessório segue o destino do bem principal (“accessorium
sequitur principale”); e (ii) o bem acessório, formando um todo com o bem principal, integra o direito que sobre o mesmo exerce o titular.
Dá-se à primeira regra o nome de princípio da gravitação jurídica. O Código
Civil atual retirou esse princípio de seu texto, uma vez que a lei permite que as
partes convencionem de modo contrário, desvinculando o destino do bem acessório daquele reservado ao bem principal.
Todavia, o próprio Código Civil dispõe em diversos momentos no sentido
de vincular o acessório ao principal: (i) a posse do imóvel presume a dos móveis
que nele estiverem (art. 1.209); (ii) a obrigação de dar coisa certa abrange seus
acessórios, ainda que não mencionados, exceto se o contrário resultar do título
ou das circunstâncias do caso (art. 233); (iii) a nulidade da obrigação principal
importa a da cláusula penal (art. 922); e (iv) na disposição de um crédito são
abrangidos todos os seus acessórios (art. 287).
Bens acessórios podem ser:
183
Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 435.
FGV DIREITO RIO 135
direito das pessoas e dos bens
Naturais – quando aderem espontaneamente ao principal sem a intervenção
humana, como nos frutos das árvores, as crias de animais (não inseminados
através de ação humana);
Industriais – quando surgem do esforço humano, como as casas em relação ao
terreno onde se encontram; e
Civis – quando resultam de uma relação abstrata de direito, não de uma vinculação material como nos demais bens acessórios. É o caso dos juros em relação
ao principal, os ônus reais em relação à coisa gravada, ou seja, direitos relacionados a relações jurídicas principais.
Além dessa classificação em bens acessórios naturais, industriais e civis, os
bens acessórios podem ainda ser classificados em frutos, produtos e benfeitorias.
Existe ainda a categoria das chamadas pertenças, inovação do Código Civil de
2002.
Frutos
Os frutos são as utilidades que a coisa periodicamente produz, sem desfalques
da sua substância. A palavra “periodicamente” é de grande relevância, pois pela
periodicidade é que os frutos podem ser diferenciados dos produtos. Os produtos, ao serem retirados, fazem a coisa perder substância. Por exemplo, a retirada
de carvão de uma mina é a retirada de um produto. A mina perde substância
e em algum momento ficará sem carvão, uma vez que o mesmo não se renova.
Com a retirada de frutos, contudo, o bem não perde substância, possibilitando
a sua retirada periodicamente.
Os frutos são classificados quanto a seu estado. Os frutos são pendentes, enquanto unidos à coisa que os produziu; percebidos ou colhidos, uma vez que são
separados do bem principal; estantes, se depois de separados permanecem armazenados ou acondicionados para posterior alienação; percipiendos, os que deviam
ser, mas não foram percebidos; e, por fim, consumidos, aqueles que não existem
mais por terem sido utilizados.
Para que se tenha uma idéia da importância da classificação dos bens acessórios e, mais especificamente, dos frutos, veja a decisão abaixo:
CIVIL E CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE AUTÔNOMA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA. RESCISÃO DO CONTRATO
COM PERDAS E DANOS. Ação de rescisão de promessa de compra-e-venda
de unidade autônoma c/c perdas e danos, fundada no descumprimento de cláusula do pacto que fixa prazo para entrega da coisa pelo incorporador. Alegação
de força maior consubstanciada na demora da obtenção de financiamento junto
ao agente financeiro inimputável aos autores, já que se insere no risco do empreendimento e não pode ser considerado fato imprevisível. Devolução integral do desembolso. Tese incabível de pré-fixação das perdas para a hipótese de
FGV DIREITO RIO 136
direito das pessoas e dos bens
inadimplemento, com cláusula penal meramente moratória. Renúncia clausular
imposta ao consumidor à disputa de outras verbas que se afigura abusiva, já que
o coloca em desvantagem frente ao fornecedor do produto. Exegese do art. 51,
IV, da Lei 8.078/90. Perdas in re ipsa, consubstanciadas nos frutos civis que
retiraria da coisa, no valor de um aluguel mensal, quantum a ser encontrado em
liquidação por arbitramento. Incidência correta de juros legais de 6% (seis por
cento) ao ano até a entrada em vigor do novo Código Civil, e de 1% (um por
cento) ao mês a partir daí, por força do art. 406 c/c § 1º, do art. 161, do CTN.
Sentença que caminhou nessas direções, incensurável, improvimento recurso que
pretendia revertê-la. Unânime.
(TJRJ – Apelação Cível nº 2005.001.00313, Des. Murilo Andrade de Carvalho; j. em 26/04/2005)
A distinção feita entre os diversos tipos de frutos não é meramente teórica,
uma vez que o possuidor de boa-fé, por exemplo, faz jus aos frutos percebidos, mas não aos pendentes, nem aos colhidos antes do prazo. O possuidor
de má-fé, por sua vez, não tem direito aos frutos, devendo restituir aqueles já
percebidos.
Os frutos, como vemos sendo comercializados na Bolsa de Mercadorias e Futuros, podem até mesmo não existir fisicamente. Isso não impede que transações
sejam feitas com base neles, conforme expõe o acórdão abaixo:
Venda de safra futura. Bens móveis por antecipação. A venda de frutos, de
molde a manifestar o intuito de separação do objeto da venda em relação ao solo
a que adere, impõe a consideração de que tais coisas tenham sido, pela manifestação de vontade das partes contratantes, antecipadamente mobilizadas. Se,
no momento do ajuizamento do feito, já havia sido realizada a colheita, tem-se
como acertada a decisão que nega aos frutos a natureza de pendentes. Agravo a
que se nega provimento.
(STJ, AgRg no Ag 174406 / SP, Min. Eduardo Ribeiro, j. em 25/08/1998)
Vale lembrar que, assim como os bens acessórios genericamente falando,
também os frutos podem ser naturais, industriais e civis.
Produtos
Em oposição à definição encontrada para os frutos, os produtos são as utilidades retiradas de um bem que importam em redução de sua substância. Os
produtos não são renováveis, pois a sua extração leva inexoravelmente ao esgotamento do bem de onde ele se deriva. O principal exemplo de produto é o
mineral que se extrai de uma mina.
Pode-se dizer que os produtos são retirados periodicamente, mas esta periodicidade é passageira. Os frutos podem ser retirados, a princípio, infinitamente;
os produtos, não.
FGV DIREITO RIO 137
direito das pessoas e dos bens
Pertenças
O novo Código Civil dispôs no art. 93 sobre as pertenças. Diferentemente
dos bens acessórios lato sensu, as pertenças são partes constitutivas da própria
coisa e estão em conexão íntima com ela, mas podem ser separadas sem ter seu
valor econômico destruído. As pertenças podem estar ligadas à utilização do
bem para destinação de forma duradoura ao serviço, uso ou aformoseamento do
bem principal.
Diferentemente dos bens acessórios, as pertenças não seguem, em via de regra, o destino do bem principal, mas podem seguir por interesse das partes e por
determinação legal, ou ainda por força das circunstâncias do caso. Sendo assim,
a elas não se aplica o princípio da gravitação jurídica.184
Segundo Silvio Venosa, as pertenças têm como características:
i) um vínculo intencional, material ou ideal, estabelecido por quem faz uso
da coisa, colocado a serviço da utilidade do principal; ii) um destino duradouro
e permanentemente ligado à coisa principal e não apenas transitório; e iii) uma
destinação concreta, de modo que a coisa fique efetivamente a serviço da outra.
Sendo assim, a pertença forma, juntamente com a coisa, unidade econômicosocial.185
Mesmo antes da entrada em vigor do novo Código Civil, a doutrina já reconhecia a existência das pertenças. O novo Código apenas inovou em conferir ao
instituto um tratamento expresso em seu texto.
Benfeitorias
Benfeitorias são o resultado de despesas e obras com a conservação, melhoramento ou aformoseamento de um bem principal. A sua classificação segue
portanto o intuito de sua realização: para conservar, acrescer uma utilidade ou
para simplesmente tornar mais confortável ou luxuoso o bem principal.
Na prática, é sempre preciso perguntar: em que consiste a conservação de um
bem imóvel? Deve-se pensar que conservar um bem é mantê-lo exatamente da
mesma forma em que ele foi entregue ou seria apenas impedir a sua ruína? Essa
é apenas uma das diversas questões que movimentam os tribunais na questão
das benfeitorias. A necessidade acaba sendo apreciada casuisticamente pelo juiz,
com base nos fatos narrados e nas circunstâncias das pessoas e bens envolvidos
na ação. Os juízes deverão também observar os usos e costumes do local. Em
um país de dimensões continentais como o Brasil. o conceito de benfeitorias
necessárias, úteis ou voluptuárias pode variar.
Além do espaço, o tempo também interfere no conceito de benfeitoria. Conforme explicita Arnoldo Wald, “uma garagem, que era considerada benfeitoria
voluptuária há quarenta anos atrás pode, hoje, ser classificada como benfeitoria
útil”.186
Marcelo Calixto, “Dos Bens”. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Parte Geral do
Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 173.
184
Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil,
vol. I. São Paulo: Atlas, 2002. p. 311.
185
186
Arnoldo Wald. Curso de Direito Civil
Brasileiro, vol. I. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992. p. 178.
FGV DIREITO RIO 138
direito das pessoas e dos bens
As benfeitorias podem ser:
Necessárias, quando têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore.
Estas devem ser indenizadas pelo proprietário independentemente da boa ou
má-fé do possuidor que as realize. Entretanto o direito de retenção só assiste ao
possuidor de boa-fé (art. 1.220 do CC).
A conservação do bem e a necessidade de se realizar uma benfeitoria foram
determinantes para a decisão do acórdão cuja ementa abaixo se transcreve:
Reintegração de posse. Comodato. Sentença de procedência. Pretenção de
posse ad usucapionem, comprometida pela condição de locatários com que acenaram os réus, jamais demonstrada, todavia, como lhes cumpria fazer. O comodatário que, notificado, não demite de sai posse do bem, comete esbulho.
Benfeitorias. O comodatário só tem direito à indenização pelas benfeitorias extraordinárias e urgentes que se viu obrigado a fazer, no intuito de conservação do
bem emprestado, não assim por outras, úteis ou necessárias que sejam, como se
recolhe do artigo 1.254, do Código Civil de 1.916 (584, do atual), sobremodo
porque tem ciência de que as erige em prédio alheio. Prova pericial desnecessária.
Apelação não provida.
(TJRJ, Apelação Cível 2005.001.09845, Des. Mauricio Caldas Lopes, j. em
17/05/2005)
Úteis, quando aumentam e facilitam o uso da coisa. As benfeitorias úteis
apenas melhoram a qualidade e a capacidade de utilização dos bens. Devem ser
indenizadas ao possuidor de boa-fé, ao qual também assiste o direito de eventual
retenção.
Voluptuárias, quando as benfeitorias são de mero deleite ou recreio, não aumentando o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradável ou sejam
de elevado valor. Pode haver indenização destas benfeitorias se for impossível seu
levantamento sem prejuízo ao imóvel.
POSSE DE BOA FÉ. BENFEITORIA NECESSÁRIA. DIREITO DE
RETENÇÃO. INDENIZACAO POR BENFEITORIAS. O possuidor de
boa fé tem o direito de indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, com
o respectivo poder de retenção, e o de ressarcimento das voluptuárias, se não
puder levantá-las sem detrimento do imóvel.
(TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.07773, Des. Milton Fernandes; j. em
06/05/2003)
O contrato de locação de imóvel urbano apresenta algumas especificidades.
Nele pode ser inserida cláusula expressa de isenção de indenização de benfeitorias úteis e necessárias que o locador tiver realizado com autorização do proprietário (arts. 35 e 36 da Lei nº 8.245/91). A Lei de Locação de Imóveis Urbanos
é especial em relação ao Código Civil e ao Código do Consumidor, logo esta
derrogaria a aplicação destes dois textos normativos.
FGV DIREITO RIO 139
direito das pessoas e dos bens
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se nota no acórdão
abaixo:
LOCAÇÃO - RETENÇÃO POR BENFEITORIAS - CODIGO DO
CONSUMIDOR – LEI 8.070/90 - INAPLICABILIDADE.
1. NÃO É NULA CLAUSULA CONTRATUAL DE RENÚNCIA AO DIREITO DE RETENÇÃO OU INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS.
2. NÃO SE APLICA ÀS LOCAÇÕES PREDIAIS URBANAS REGULADAS PELA LEI 8.245/91, O CÓDIGO DO CONSUMIDOR.
3. RECURSO NÃO CONHECIDO.
(STJ, REsp 38.274/SP; Min. Edson Vidigal; j. em 09/11/1994)
Contudo, o STJ posteriormente reviu o seu posicionamento, em diversas
outras decisões (vide, nesse sentido, REsp nº 90.366/MG, Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. em 11/06/1996).
Paradigma da essencialidade
A distinção entre benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias é feita com
base na sua relação com o bem principal. A necessidade, utilidade e mero aformoseamento em questão são pautados por critérios de natureza patrimonial.
Alguns autores têm buscado ampliar o regime concedido às benfeitorias para
conceber a relação de necessidade que possa vir a existir entre a pessoa humana
e um bem ou prestação jurídica.
A releitura das categorias visa torná-las mais aptas a concretizar os valores
constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde, o respeito à terceira idade, etc. Atualmente as benfeitorias são conceituadas com base
na utilidade que é proporcionada a um outro bem.
Essa apropriação da classificação das benfeitorias para as demais relações jurídicas, buscando trazer as necessidades da pessoa para o debate, é denominada
paradigma da essencialidade. A partir de sua concepção, podem-se dividir não
apenas os bens, mas também as prestações relativas a um contrato, em: existen­
cialmente essenciais, úteis e supérfluas.
Desta forma, os pincéis de um pintor são bens existencialmente essenciais, da
mesma forma que seria um piano para um pianista. São bens necessários para o
sustento de seus proprietários, imprescindíveis para sua vida digna. Essa constatação acarretaria a sua impenhorabilidade.
No próprio Código de Processo Civil pode-se encontrar um delineamento da
matéria, cuja aplicação é objeto de diversas decisões judiciais, nos artigos 648 e
649, que assim dispõem:
Art. 648. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
FGV DIREITO RIO 140
direito das pessoas e dos bens
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II – as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do
devedor e de sua família durante 1 (um) mês;
III – o anel nupcial e os retratos de família;
IV – os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;
V – os equipamentos dos militares;
Vl – os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou
úteis ao exercício de qualquer profissão;
Vll – as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos,
ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de
terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;
Vlll – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem
penhoradas;
IX – o seguro de vida;
X – o imóvel rural, até um modulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.
O regime adotado por esse novo paradigma encontra atualmente maiores desafios
nas discussões sobre o bem de família. Mas o debate não deve ficar restrito ao bem
de família, pois a concepção acima referida afeta toda e qualquer relação que envolva
bens jurídicos, demandando do intérprete uma renovada ordenação de valores e instrumentos para a prática do Direito. O bem de família é caracterizado em função da
sua destinação propriamente existencial. A necessidade humana de moradia justifica
a imposição de um regime jurídico específico para tal espécie de bem.
2. Caso gerador
Benfeitorias – Indenização e Retenção
John Smith é um importante executivo de uma empresa petrolífera que está
prestes a abrir uma filial no Rio de Janeiro. Para auxiliar na abertura de seu escritório carioca, a empresa mandou John para o Brasil com a missão de ficar na
cidade por pelo menos três anos. A própria empresa tratou de alugar para John
uma bela casa no Itanhangá.
Todavia, a estada de John na cidade não começou bem. Logo na primeira
semana, ao retornar de Macaé, o helicóptero de John sofreu um acidente grave.
O executivo teve sorte de escapar com vida, mas sofreu sérias lesões em ambas as
pernas, o que demandaria, pelo menos, uma semana que internação e mais dois
anos de exercícios especiais e fisioterapia.
Após a semana no hospital, alguns assuntos começaram a preocupar John,
sobretudo a disposição da casa que foi alugada. Como John não gostaria de
FGV DIREITO RIO 141
direito das pessoas e dos bens
sair da casa, já que havia se ligado emocionalmente à mesma, ele solicitou ao
seu estagiário que fizesse o orçamento com várias empresas de construção para
a elaboração de duas obras na casa: (i) a remoção da escada da frente, que leva
ao portão principal da casa, por um mini-elevador; e (ii) a construção de uma
piscina para que John possa fazer os seus exercícios de recuperação.
Depois de pesquisar os orçamentos, John optou por fazer a obra da escada
com a empresa que lhe ofereceu o menor preço. Já no caso da piscina, o orçamento escolhido por John foi o segundo mais caro. O motivo para escolher esse
orçamento foi a qualidade reconhecida da empresa na construção de piscinas
para residências.
Precisa John pedir indenização ao seu locador para a realização das obras?
Ao término do contrato de locação, será John indenizado pelas obras realizadas?
Caso o locador não concorde em indenizar John, poderá ele exercer direito de
retenção? O fato de John ter sofrido um acidente muda em qualquer aspecto as
respostas que você daria para as questões acima?
FGV DIREITO RIO 142
direito das pessoas e dos bens
Aula 15. Conceitos Estruturais – Bens de família
Ementário de temas
Conceito – Requisitos – Inalienabilidade e impenhorabilidade – Análise da
Lei nº 8.009 – Análise de jurisprudência
Casos geradores
“Home Theater é bem de família?” e “Devedor solteiro, solitário e fiador”
Leitura obrigatória
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. pp. 429-448.
Leitura complementar
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 164-222.
1. Roteiro de aula
O bem de família constitui uma exceção ao princípio de que o patrimônio do
devedor responde por suas dívidas. O referido instituto foi criado em atenção à
família e aos relevantes valores sociais que a circunscrevem. Trata-se de uma porção de bens que a lei resguarda com as características de impenhorabilidade (e
eventualmente de inalienabilidade) em benefício da constituição e permanência
de uma moradia para o corpo familiar.187 No Código Civil, a disciplina do bem
de família encontra-se no livro dedicado ao direito de família.
As origens do instituto remontam ao Homestead Act do Direito americano,
cujo objetivo era a fixação de famílias em terras desabitadas. No Direito brasileiro, o bem de família ainda atende a uma necessidade semelhante àquela do instituto norte-americano, ou seja, a proteção da moradia para a entidade familiar,
todavia diversas peculiaridades podem ser apontadas no Direito brasileiro que
particularizam o seu tratamento na legislação nacional.
Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil,
vol. I. São Paulo: Atlas, 2002. p. 355.
187
FGV DIREITO RIO 143
direito das pessoas e dos bens
Bem de família voluntário e legal
No Direito anterior, não só o Código Civil disciplinava o bem de família, mas
também a legislação processual e demais leis materiais. A previsão legal basilar
encontrava-se nos arts. 70 a 73 do revogado Código Civil de 1916. Assim estava
redigido o antigo art. 70 do CC-1916:
Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio
desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.
Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que
os filhos completem sua maioridade.
Ainda de acordo com o art. 233 do antigo Código Civil, o chefe de família era o marido, entendimento esse que é hoje incompatível com a disciplina
constitucional. Na falta daquele, o entendimento era no sentido de que essa
prerrogativa competiria à mulher. O CC-2002, estando em consonância com a
Constituição, prevê que a legitimidade para instituir o bem competirá a ambos
os cônjuges.
Dessa forma, rompendo com o tratamento concedido ao instituto no CC1916, assim dispõe o atual Código Civil sobre a matéria:
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura
pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de
família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao
tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel
residencial estabelecida em lei especial. (grifado)
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de
ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
O bem de família tem por objeto um imóvel no qual a família fixa sua residência e que ficará a salvo de eventuais credores. O Código Civil, como forma
de conferir a mais ampla proteção aos valores relacionados à matéria, estende a
tutela do bem de família às pertenças e acessórios que guarnecem o imóvel.188
Importante no estudo do referido tema é a Lei nº 8.009/90, uma vez que se
pode mesmo afirmar que, no Brasil, existem duas disciplinas do bem de família:
a do Código Civil (segunda a qual deve o proprietário requerer a sua instituição)
e a da Lei n 8.009 (que se processa pela simples previsão legal).
O artigo 1º da Lei nº 8.009/90 tem a seguinte redação:
Artigo 1º - O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar,
é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais
188
“Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou
rural, com suas pertenças e acessórios,
destinando-se em ambos os casos a
domicílio familiar, e poderá abranger
valores mobiliários, cuja renda será
aplicada na conservação do imóvel e
no sustento da família.”
FGV DIREITO RIO 144
direito das pessoas e dos bens
ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas
nesta Lei. (grifado)
Parágrafo único - A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem
a casa, desde que quitados.
A previsão do artigo 1º precisa ainda ser conjugada com o disposto no art. 5º
da mesma Lei, segundo o qual:
Artigo 5º - Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente. (grifado)
Parágrafo único - Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor
de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre
o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro
de Imóveis e na forma do artigo 70 do Código Civil.
Detalhe que merece menção é o de que, segundo a Constituição de 1988,
não há que proceder com distinções entre a família legítima e a ilegítima para a
configuração do instituto. A lei fala tão-somente em “entidade familiar”.
Por conta da Lei nº 8.009/90, o bem de família conforme disposto no Código Civil deixou de ter maior utilidade prática (trata-se do chamado bem de
família voluntário). No regime do Código Civil, o interessado vale-se de ato
jurídico solene e registra o imóvel como bem de família, ensejando assim a característica de impenhorável.
De acordo com a Lei nº 8.009/90, o tratamento do bem de família é bastante
distinto: o imóvel residencial, desde que servindo de moradia à família, já se encontra abarcado por essa proteção, não sendo mais necessário que se recorra ao
oneroso registro para produzir efeitos legais. Adicionalmente, a Lei nº 8.009/90
amplia o alcance da impenhorabilidade desses imóveis, não impondo as restrições do antigo art. 70 do CC-1916.
É importante apenas não confundir o conceito de impenhorabilidade com o
de inalienabilidade, uma vez que este último remete à impossibilidade por parte
do proprietário de alienar o imóvel caracterizado como bem de família.
Fraude contra credores
Uma das maiores preocupações que cercam o instituto do bem de família é o
eventual estímulo à prática de fraude contra credores, na medida em que o bem
de família encontra-se a salvo da persecução destes.
Se por um lado é certo que a lei não compactua com procedimentos de natureza manifestadamente ilícita, a elucubração jurídica daqueles que objetivam
valer-se de meios fraudulentos pode se revestir dos mais variados meandros que
FGV DIREITO RIO 145
direito das pessoas e dos bens
o formalismo jurídico possibilita. Ainda que, com relação à forma, certos atos
jurídicos sejam válidos e perfeitamente exeqüíveis, deve-se perquirir se o escopo
que os motiva não é o de implicar prejuízo a outrem.
A possibilidade de converter um imóvel em bem de família está condicionada
à não-perpetuação de prejuízo a credores existentes à época do ato. Nessa lógica,
só pode o bem de família ser criado quando seu proprietário encontre-se em estado de solvência. Uma vez estabelecido como tal, não responde o bem afetado
por dívidas posteriores.
Essa especial preocupação do legislador de evitar a fraude contra credores
pode ser notada, por exemplo, no art. 4º da Lei nº 8.009/90:
Artigo 4º – Não se beneficiará do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.
§ 1º – Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a
impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.
Ainda, ao assim proceder, o agente de má-fé poderá ter outros intentos frustrados, pois em geral, não possuindo nada além daquele imóvel qualificado
como bem de família, as dificuldades para a obtenção de crédito serão certas,
prejudicando assim outras relações negociais.
Impenhorabilidade e inalienabilidade
Impenhorabilidade e inalienabilidade são características expressas na lei. A
inalienabilidade, entretanto, não é peremptória, podendo ser afastada desde que
anuem os interessados.
Já a impenhorabilidade, isto é, a não-executoriedade por dívidas, constitui o
próprio núcleo do instituto do bem de família, embora existam certas exceções
de ordem legal, como a existência de débitos de natureza tributária relativos ao
imóvel. Outra exceção é a constatação de fraude contra credores que visa obstar
a satisfação de crédito anterior à instituição do bem de família.
O artigo 2º da Lei nº 8.009/90 estipula certos elementos que ficam de fora da
proteção auferida pelo bem de família. É o caso dos veículos de transporte, das
obras de arte e dos adornos suntuosos.189
As exceções ao bem de família legal vêm tratadas pelo art. 3º da referida lei, o
qual trata das exceções à impenhorabilidade. Elas são as seguintes:
Lei nº 8.009/90, art 2º. Excluem-se
da impenhorabilidade os veículos de
transporte, obras de arte e adornos
suntuosos. Parágrafo único - No caso
de imóvel locado, a impenhorabilidade
aplica-se aos bens móveis quitados que
guarneçam a residência e que sejam de
propriedade do locatário, observado o
disposto neste artigo.
189
Artigo 3º - A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
FGV DIREITO RIO 146
direito das pessoas e dos bens
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em
função do respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições
devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
A última dessas hipóteses supra liga-se à idéia de que a impenhorabilidade implicaria em dificuldades à obtenção de fiadores na locação. Essa consideração, no
entanto, merece uma análise mais apurada, na medida em que a jurisprudência
recentemente conferiu nova orientação a essa norma.
Bem de família e contrato de fiança
O Supremo Tribunal Federal recentemente proferiu uma decisão bastante
controvertida sobre a hipótese de proteção de um bem pelo regime do bem de
família, estando o mesmo vinculado a um contrato de fiança. Trata-se do Recurso Extraordinário 352.940-4/SP.
Algumas considerações são pertinentes para compreender a alteração dessa
linha jurisprudencial. Inicialmente devemos atentar aos dispositivos legais que
abordam a questão.
(i) A Lei 8.009/90, em seu art. 3º, VII, conforme acrescentado pela Lei nº
8.245/91 (Lei de Locações), assim dispõe:
Artigo 3º - A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
(ii) A Constituição Federal, em seu art. 6º, com redação dada pela Emenda
Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, determina que o direito a
moradia é um dos direitos sociais garantidos pelo texto constitucional:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Constituição Federal é dotada de primazia axiológica em relação à legislação ordinária. Em outras palavras, na Constituição estão insertos valores que
FGV DIREITO RIO 147
direito das pessoas e dos bens
devem guiar a interpretação e a aplicação de todas as demais normas infraconstitucionais. É justamente essa a perspectiva que fundamenta a decisão proferida
pelo Ministro Carlos Velloso na decisão do citado Recurso Extraordinário, onde
o artigo da Lei nº 8.009/90 foi reconhecido como sendo incompatível com a
nova redação do art. 6º da Constituição Federal.
Assim está redigida a ementa do julgado:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL
RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE.
Lei n. 8.009/90, artigos 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora “por obrigação decorrente de fiança
concedida em contrato de locação”: sua não-recepção pelo art. 6º, C.F., com a
redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio
de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma
razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário
conhecido e provido.
Em sua decisão, o relator explicitou as bases constitucionais para defender
a não-aplicação do disposto expressamente na Lei nº 8.009/90, afirmando que
“tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo – inciso VII do art.
3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000”.
Ainda segundo o relator:
[e]ssa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter
estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direito à moradia como direito
fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família – Lei 8.009/90,
art. 1º – encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra
garantia na Constituição.
Duração e dissolução
Questão que merece realce é a da duração do bem de família. O antigo Código Civil determinava que duraria a proteção enquanto fossem vivos os cônjuges
e até que os filhos completassem a maioridade.
De acordo com o Código Civil de 2002, existe a possibilidade de desconstituição voluntária do bem de família. Deixando de ser domicílio da família,
qualquer interessado poderá requerer a extinção do benefício. Ainda, em seu art.
1721, dispõe o CC-2002 que a dissolução da sociedade conjugal não extingue
o bem de família.
FGV DIREITO RIO 148
direito das pessoas e dos bens
Objeto do bem de família
As menções ao objeto do bem de família que vêm sendo feitas na legislação
pátria não são plenamente coincidentes. No art. 70 do CC-1916 falava-se em
“prédio destinado ao domicílio da família”; o art. 1º da Lei nº 8.009/90, por sua
vez, fala em “imóvel residencial”; o CC-2002 fala em imóvel urbano ou rural em
seu art. 1712, sendo esse inegavelmente de maior abrangência.
(i) Na Lei nº 8.009/90, a configuração do objeto passa pelas seguintes constatações:
O art. 4º, § 4º, no tocante aos imóveis rurais190, restringe a impenhorabilidade à sede de moradia, com os bens móveis inseridos nela. Destaque-se a possibilidade da pequena propriedade rural também ficar abrangida pela proteção em
tela (art. 5º, XXVI, da CF).
O art. 1º da Lei também afirma que são excluídos de penhorabilidade as
plantações, benfeitorias e equipamentos de uso profissional e móveis, desde que
quitados. O art. 2º enumera elementos que estão excluídos dessa proteção.
(ii) No Código Civil, a configuração do objeto passa pelas seguintes considerações:
Distintamente do que ocorre com a Lei nº 8.009/90, o regime do CC-2002
demanda que o interessado proceda à instituição voluntária do imóvel como
sendo bem de família.
Coexistem no CC-2002 o art. 1712, que determina que o bem de família
será prédio residencial urbano ou rural, abrangendo-se suas pertenças e acessórios, e o art. 1711, que limita o valor da instituição a um terço do patrimônio
líquido à época da instituição.
A abrangência que pode ser observada no art. 1712 vem dirimir certos questionamentos doutrinários. Sua razão de ser é a idéia de que nada vale o resguardo
ao direito à moradia sem que concomitantemente haja previsão de uma forma
de se garantir a conservação da mesma.
O objeto do bem de família não possui hoje limite máximo a partir do qual
não haveria proteção.191 O art. 1711, por sua vez, não convenciona limite fixo,
mas apenas pré-fixa em um terço o limite do patrimônio líquido que poderá ser
alvo dessa afetação.
Processo de constituição
Para constituir um bem de família, no regime do CC-2002, devem ser observadas
as prescrições dos artigos 260 a 265 da Lei nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos).
Art. 260. A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o instituidor que determinado prédio se destina a domicílio de sua família
e ficará isento de execução por dívida.
190
Lei nº 8.009/90, art. 4º, § 4º – “Quando a residência familiar constituir-se
em imóvel rural, a impenhorabilidade
restringir-se-á à sede de moradia, com
os respectivos bens móveis, e, nos casos do artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena
propriedade rural.”
Em sentido contrário, o Decreto-Lei
nº 3.200/41, com a redação da Lei nº
5.653/71, estipulava valor de até 500
vezes o maior salário mínimo vigente.
A Lei nº 6.742/79, por sua vez, eliminou qualquer limite de valor aos bens
de família.
191
FGV DIREITO RIO 149
direito das pessoas e dos bens
O art. 260 afirma a necessidade de se valer de escritura pública. Os arts. 261
e 262 ainda instituem a necessidade de se valer de publicações, objetivando essa
publicidade dar conhecimento a credores que possam vir a serem prejudicados.
Art. 261. Para a inscrição do bem de família, o instituidor apresentará ao oficial do registro a escritura pública de instituição, para que mande publicá-la na
imprensa local e, à falta, na da Capital do Estado ou do Território.
Art. 262. Se não ocorrer razão para dúvida, o oficial fará a publicação, em
forma de edital, do qual constará:
I – o resumo da escritura, nome, naturalidade e profissão do instituidor, data
do instrumento e nome do tabelião que o fez, situação e característicos do prédio;
II – o aviso de que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro em trinta
(30) dias, contados da data da publicação, reclamar contra a instituição, por
escrito e perante o oficial.
Art. 263. Findo o prazo do nº II do artigo anterior, sem que tenha havido
reclamação, o oficial transcreverá a escritura, integralmente, no livro nº 3 e fará
a inscrição na competente matrícula, arquivando um exemplar do jornal em que
a publicação houver sido feita e restituindo o instrumento ao apresentante, com
a nota da inscrição.
A constituição de bem de família, segundo expresso pelas disposições do
RGI, são em verdade atos próprios da Administração. Apesar de ser levado ao
Judiciário, como facilmente se observa, não existe um litígio, mas, sim, uma jurisdição voluntária, onde, para que determinado ato seja regularmente validado,
há necessidade de ingerência do Poder Judiciário. A decisão judicial, aqui, não
operará efeito substitutivo de vontade das partes, tal qual ocorre na composição
de litígios.
Por fim, destaque-se que as demais normas procedimentais de constituição do
bem de família encontram-se nos artigos 264 e 265 da Lei de Registros Públicos.192
Bem imóvel do devedor solteiro e solitário
Por fim, ponto que merece destaque, em especial devido também à recente
jurisprudência, é a possibilidade do bem de família servir para a garantia do
imóvel do devedor solteiro e solitário.
O bem de família, segundo a letra da lei, é voltado para a proteção da família.
Essa conclusão é derivada da redação expressa do art. 1º da Lei nº 8.009/90.
Contudo, nos últimos anos, vem aparecendo na jurisprudência, com certa notoriedade, a tese de que a interpretação teleológica do art. 1º, ou seja, a interpretação que busca o real fim que a lei objetiva, não se limita ao resguardo da
família.
Esse foi o entendimento constante de recente decisão do STJ, no ERESP nº
182223/SP. Em sua decisão, o relator afirma que, em relação ao bem de família,
192
“Art. 264. Se for apresentada reclamação, dela fornecerá o oficial, ao instituidor, cópia autêntica e lhe restituirá
a escritura, com a declaração de haver
sido suspenso o registro, cancelando a
prenotação.
§ 1° O instituidor poderá requerer ao
Juiz que ordene o registro, sem embargo da reclamação.
§ 2º Se o Juiz determinar que proceda
ao registro, ressalvará ao reclamante o
direito de recorrer à ação competente
para anular a instituição ou de fazer
execução sobre o prédio instituído, na
hipótese de tratar-se de dívida anterior
e cuja solução se tornou inexeqüível
em virtude do ato da instituição.
§ 3° O despacho do Juiz será irrecorrível
e, se deferir o pedido será transcrito
integralmente, juntamente com o
instrumento.
Art. 265. Quando o bem de família for
instituído juntamente com a transmissão da propriedade (Decreto-Lei n.
3.200, de 19 de abril de 1941, art. 8°, §
5º), a inscrição far-se-á imediatamente
após o registro da transmissão ou, se
for o caso, com a matrícula.”
FGV DIREITO RIO 150
direito das pessoas e dos bens
seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive
em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos:
a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei
8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário.
O bem de família, instituto de natureza garantista, deve ser compreendido
como forma de assegurar a todos os indivíduos o direito à moradia. Embora sua
orientação inicial versasse genuinamente sobre a família, o âmbito de sua proteção vem sendo expandido em algumas decisões. O argumento, assim, é o de
que a mens legis é a de não privar o devedor, e não só a sua família, de um local
para morar.
Esse entendimento, no entanto, não é pacífico, existindo diversos julgados
que se manifestam pela proteção exclusiva da família como sendo o objetivo da
Lei nº 8.009/90. Nesse sentido, já se pronunciou o TJRJ:
EMBARGOS DO DEVEDOR. BEM DE FAMÍLIA. MULHER SEPARADA JUDICIALMENTE. LEI Nº 8009, DE 1990. INAPLICABILIDADE.
Execução. Embargos do Devedor. Alegação de impenhorabilidade de bem imóvel
residencial, com fulcro na Lei 8009/90. A lei referida destina-se a proteger não
o devedor, mas a sua família. Assim a impenhorabilidade nela prevista, abrange o imóvel residencial que sirva ao casal ou entidade familiar não alcançando
devedores solitários, tais como solteiros, separados ou divorciados. No caso, a
devedora-apelante é separada, não comprovando que resida com membros da
família. Sentença mantida. Recurso improvido.
(Apelação Cível n° 2002.001.16619)
Todavia, o mesmo Tribunal já teve oportunidade de se manifestar favoravelmente à proteção do imóvel do devedor solteiro em outros julgados. Em decisão
recente, o Desembargador Celso Lins e Silva asseverou que
a intenção do legislador é clara em proteger não apenas a família, mas também o direito à moradia. Interpretar de forma diversa, isto é, no sentido de que
a proteção se limita aos casados, conviventes ou companheiros, é discriminar
aquele que optou por viver sozinho ou que ate então não encontrou a pessoa
ideal. Inegavelmente, estar-se-ia violando o texto constitucional, por tratar desigualmente o solteiro, o celibatário.
Como observado, as opiniões ainda são divergentes sobre o tema, embora
possa ser vislumbrada uma crescente recepção ao alargamento da proteção do
bem de família ao imóvel do devedor solteiro e solitário.
FGV DIREITO RIO 151
direito das pessoas e dos bens
2. Casos geradores
2.1. “Home Theater é bem de família?”
A Família Borgia, passando por dificuldades financeiras, vê-se frente ao intento de um de seus credores de penhorar seus bens. Na ação ajuizada, além do
imóvel onde residia o casal Borgia e seus dois filhos, postulava-se concomitantemente a penhora dos bens móveis constantes na referida residência. A fundamentação residia na suntuosidade manifestadamente expressa no art. 1º da Lei
8.009/90.
Na contestação apresentada pelo advogado dos Borgia, foi alegado, com base
no mesmo art. 1º, que o intento do legislador era resguardar não só a habitação,
mas também os elementos que a guarnecessem, desde que essenciais. Alegou,
por fim, que, além da residência, todos os bens lá constantes eram indispensáveis, excluindo-se assim de forma determinante a possibilidade de penhorá-los.
Observando que o litígio só poderia ser resolvido através da análise casuística
dos bens, o juiz, na audiência de instrução e julgamento, requereu do autor da
ação a relação dos bens e o respectivo valor a eles imputado.
Na produção de provas, o credor apresentou a relação demandada pelo magistrado. Nela se destacava a existência de um televisor importado, digital, tela
de plasma, acrescido de um Home Theater. Valor: R$ 12.000 (doze mil) reais.
Era o único televisor da família.
No julgamento do REsp nº 50.313-2/SP, o relator afirmou que:
O certo é que reiterados julgados da Corte, inclusive da Terceira Turma, assentaram que os equipamentos e bens móveis que guarnecem a casa não respondem por dívidas de qualquer natureza,e, salvo exceções, não poderão eles ser
objeto de expropriação judicial. Dentre eles encontram-se, o fogão, geladeira,
cama do casal e televisão a cores, tal como no caso versante, que não se tem como
adorno suntuoso, indispensáveis à utilidade familiar.
Na qualidade de julgador do caso da família Borgia, você acolheria ou não a
alegação de penhorabilidade do autor?
2.2. “Devedor solteiro, solitário e fiador”
João é advogado-júnior em um grande escritório de advocacia. Atarefado
com os prazos de suas publicações, quase não tem tempo de se dedicar à família.
Desde que foi efetivado, João só fala com a mãe nos finais de semana, quando
passa na casa de Dona Nair para buscar umas camisas passadas.
Com o dinheiro economizado nos últimos três anos de escritório, João conseguiu comprar um apartamento em um bairro de classe média de sua cidade.
Ele mora sozinho, já que quase não possui vida social. João é, portanto, solteiro
e solitário.
FGV DIREITO RIO 152
direito das pessoas e dos bens
Para completar o seu infortúnio, João concordou em ser fiador no contrato
de locação de Mathias, seu amigo de faculdade. Qual não foi a surpresa de João
quando recebeu em casa uma notificação extrajudicial de Alberto, credor de
Mathias, alegando que o seu amigo estava inadimplente havia cinco meses e que,
para quitar as dívidas, Alberto solicitava providências da parte de João.
Como argumento de defesa em eventual ação judicial movida por Alberto,
João está considerando a hipótese de protestar pela proteção do bem de família
para o seu imóvel. Ao conversar com colegas do escritório, João recebeu as seguintes informações:
a) Clarissa, a estagiária, não acha uma boa idéia João tentar proteger o
seu imóvel pelo instituto do bem de família, uma vez que ele não é
casado nem vive em união estável com ninguém. Segundo Clarissa,
para se constituir uma família no Direito brasileiro, são necessárias
pelo menos duas pessoas. Sendo assim, quem não é casado ou não vive
em regime de união estável não pode ser considerado como família, o
que impossibilitaria a proteção com base no mencionado instituto;
b) Cléber, o consultor, também não concorda com o argumento de João.
Segundo o consultor, imóveis dados como fiança em contratos de locação não têm direito a invocar a proteção do bem de família. Trata-se
de disposição expressa da Lei nº 8.009/90. Dessa forma, pleitear algo
que a lei diz justamente o contrário seria perda de tempo;
c) Caio, o advogado do contencioso, também não concorda com o argumento de João. Segundo o mesmo, como João mora sozinho, ele não
poderá invocar a proteção do bem de família. O advogado até sugeriu
que João, para ter sucesso em sua argumentação, convide o irmão Alfredo, que acaba de chegar do interior de Minas, para morar no seu apartamento. Segundo Caio, quando a lei fala em proteção da família, ela
não menciona proteção de “casais”, pelo que dois irmãos morando sob o
mesmo teto seriam considerados como uma “família” para os fins da lei.
Você concorda com as opiniões recebidas por João? Se você fosse consultado
por João, qual seria a sua resposta? Justifique.
3. Questão de concurso
Exame da Ordem – OAB/SP nº 124
29. O bem de família regulado pelo Código Civil de 2002:
a) revogou o bem de família criado pela Lei nº 8.009/90 (residencial).
b) não revogou o bem de família criado pela Lei nº 8.009/90, regulando o
bem de família independentemente da vontade (involuntário).
c) não revogou o bem de família criado pela Lei nº 8.009/90, regulando o
bem de família voluntário móvel.
FGV DIREITO RIO 153
direito das pessoas e dos bens
Método de Avaliação
A avaliação de desempenho do aluno na disciplina Direito das Pessoas e dos
Bens será realizada através do somatório de três notas, correspondentes às seguintes atividades: (i) uma prova escrita, realizada no meio do semestre letivo;
(ii) uma prova escrita, realizada na última aula do curso; (iii) uma nota de
participação.
À primeira prova escrita será conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda
prova escrita, por sua, vez, valerá 9 (nove) pontos. O último 1 (um) ponto remanescente da segunda prova corresponde à nota de participação.
A nota de participação, por sua vez, é composta de duas avaliações. A primeira metade da nota de participação (0,5 ponto) corresponde à efetiva participação
do aluno durante o curso. A outra metade da nota de participação (0,5 ponto)
é calculada através da participação do aluno na WikiDireito, com a inserção de
novos conteúdos ou a alteração de conteúdos previamente inseridos por terceiros, e de eventuais respostas dadas pelo aluno quando perguntado em sala sobre
o texto de leitura obrigatória da respectiva aula.
A média do aluno será obtida mediante a soma da nota da primeira prova
com aquela obtida na segunda prova, acrescentando à última a complementação
consistente na nota de participação, sendo o resultado posteriormente dividido
por dois.
Média Final = Primeira prova (10) + Segunda prova (9,0) + Participação (1,0)
2
O aluno que obtiver nota inferior a 7 (sete) e superior ou igual a 4 (quatro)
pontos deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a 4 (quatro) pontos estará automaticamente reprovado na disciplina, ficando em dependência para o próximo semestre.
Para os alunos que fizerem a Prova Final, a média de aprovação a ser alcançada é 6 (seis) pontos, a qual será obtida conforme fórmula constante no Manual
do Aluno / Manual do Professor.
Nota de Participação
A nota de participação divide-se em duas avaliações distintas, conforme já
mencionado. A primeira avaliação que compõe a nota total de 1 (hum) ponto é
a efetiva participação do aluno na disciplina.
A “efetiva participação” aqui avaliada não corresponde à quantidade de intervenções feitas pelo aluno em sala de aula, mas, sim, à qualidade de eventuais
intervenções, o interesse demonstrado pela matéria, o questionamento dos conhecimentos apresentados pelo professor e a presença constante em sala de aula.
FGV DIREITO RIO 154
direito das pessoas e dos bens
Esses são os principais fatores que determinam essa primeira metade da nota de
participação.
O aluno que atender integralmente a esses requisitos terá 0,5 ponto na nota
de participação.
A segunda metade da nota de participação consiste na participação do aluno
na WikiDireito e/ou na(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno quando indagado pelo professor sobre o texto de leitura obrigatória para a aula. Toda aula terá
pelo menos um texto de leitura obrigatória. É certo que os sentidos são traiçoeiros, já dizia Descartes, mas o texto de leitura obrigatória é exatamente tudo isso
que o nome indica: a sua leitura é obrigatória.
Dessa forma, o professor poderá perguntar para o aluno durante a aula alguma questão relacionada ao texto. O professor deverá considerar que o aluno
leu o texto, uma vez que a sua leitura está indicada no material didático. Essa
medida visa solucionar o recurso por vezes utilizado de apenas ler o texto correspondente à certa aula depois de a mesma ser lecionada pelo professor. Pode
parecer para o aluno que assim procedendo ele terá uma compreensão melhor
do texto. Todavia, no método participativo, um aluno que não leu o texto pertinente à aula é um aluno que poderá ter dificuldades em participar efetivamente,
seja perguntando ou simplesmente compreendendo o conteúdo da aula.
Adicionalmente, é importante lembrar que a aula lecionada pelo professor
representa a leitura feita pelo mesmo do texto recomendado. Ainda que a leitura
do professor esteja apoiada em estudos mais aprofundados, nada impede que o
aluno, ao tomar contato com o texto antes da aula, perceba outros pontos, tenha
outras dúvidas ou perplexidades que o próprio professor não teve quando tomou
contato com o texto. O intercâmbio de experiências de leitura é uma das características mais importantes dessa disciplina, pois auxilia o professor a identificar
e suprimir as eventuais dificuldades de leitura encontradas pelos alunos. Sendo
assim, o aluno que não lê o texto antes da realização da aula fica – voluntariamente – alijado dessa particularidade do estudo jurídico. E, em nota de teor
mais prático, ainda corre o risco de perder 0,5 na avaliação.
Ao desempenho do aluno na(s) resposta(s) da(s) questão(ões) formuladas e/
ou sua participação na WikiDireito será conferido até 0,5 ponto, compondo
assim até 1 (hum) ponto na nota de participação. Essa nota de participação
complementa o grau obtido na segunda prova, conforme visto no item anterior.
O somatório das notas obtidas na segunda prova e na participação pode alcançar
o total de 10 (dez) pontos.
Prova Escrita
Duas provas escritas serão realizadas durante o semestre. A primeira valerá 10
(dez) pontos e a segunda, 9 (nove) pontos.
O aluno poderá consultar a legislação pertinente para elaborar as suas respostas. Salvo alguma necessidade especial, a Constituição Federal e o Código
FGV DIREITO RIO 155
direito das pessoas e dos bens
Civil, com sua legislação complementar, deverão ser suficientes para que o aluno
possa realizar a prova. Salvo orientação distinta por parte do professor, não será
permitida a consulta à legislação comentada durante a prova. A mesma proibição
vale para os códigos anotados cujas anotações transcendam a simples remissão
a outros dispositivos legais, como ocorre na obra Código Civil e Legislação em
Vigor, elaborado por Theotonio Negrão.
FGV DIREITO RIO 156
direito das pessoas e dos bens
SÉRGIO VIEIRA BRANCO JÚNIOR
Professor de direito da graduação e da pós-graduação na FGV DIREITO RIO. Líder
de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV DIREITO RIO. Doutorando
e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.
Autor do livro “Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias”. Ex-Procurador-Chefe do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI. Ex-professor de Direitos Autorais da UERJ. Especialista em Propriedade Intelectual pela
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio. Ex-Coordenador
de Desenvolvimento Acadêmico do Programa de Pós-Graduação da FGV Direito
Rio. Trabalhou por mais de 5 anos em escritório no Rio de Janeiro. Graduado em
Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.
LIGIA FABRIS CAMPOS
Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas da FGV Direito Rio. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio. Graduada
em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio.
FGV DIREITO RIO 157
DIREITO DAS PESSOAS E DOS BENS
FICHA TÉCNICA
Fundação Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falcão
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes de Carvalho
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
Rogério Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO
Lígia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO
FGV DIREITO RIO 158