Anotações sobre a Lei n. 7.492
Prof. Ms. Flavio Antônio da Cruz
1
Considerações prévias
 Utilitarismo penal
Jeremy Bentham
Stuart Mill
Anselm Feuerbach, etc.
 Ideologia da Defesa Social
Teoria agnóstica da pena
(críticas de Cirino à opinião de Zaffaroni)
2
 Nova Defesa Social
Felipo Grammatica e Marc Ancel
(nossa Lei de Execuções Penais?)
 White Colar Crimes
Edwin Sutherland
Direito Penal do Autor?
Espécie de ‘tipo normativo de autor’
(Edmund Mezger)
- Crítica de Edelhertz e de Shapiro
- Cláudia Cruz Santos
3
 Ideologias ‘re’ e Delitos
Econômicos
(ressocialização?
Desnudamento de um dogma)
4
Bens jurídicos
- Franz Birnbaum
-Beling (mens legis)
- Von Liszt (interesses sociais
antecedentes à rotulação penal)
Crítica de Enrique Bacigalupo
(categoria inútil, sem aptidão para limitar o
Poder Punitivo?)
Em alguns casos, tem ampliado a censura penal,
ao invés de contê-la…
5
- Tutela de interesses difusos
(indisponíveis?) – Opinião de Bernd
Schünemann
- Em muitos casos, ações que –
objetivamente consideradas - não
incrementam o risco (desvalor da
intenção?)
- Delitos de acumulação…
6
- Dificuldades probatórias
- Demonstração do dolo
- Cegueira deliberada (willful
blindness) – presunção de dolo,
semelhante à actio libera in
causa…
- Não se confunde com dolo eventual
(exige conhecimento da situação)
7
 Ou melhor,
O tipo objetivo – no âmbito da Lei
n. 7.492 – realmente é indício da
ilicitude?
(nem mesmo ratio cognoscendi?)
- Ausência de responsabilização a
título de imprudência, no mais das
vezes…
8
 Art. 24 do Projeto de Lei (vetado)
Criava norma geral de
responsabilização a título de
imprudência
(semelhante arts. 13; 14 e 29, mas sem
exigência de dolo… tipos abertos)
- Projeto Gürtner (1.936) - nazista
- Assento Português – 1.963/1.967
9
 Filtragem constitucional das
normas penais:
- Quase não há precedentes de
controle concentrado, quanto ao
Direito Penal (‘material’).
- ADIn 3.112 – DF
(contra lei 10.826)
- ADPF 54 (aborto)
10
 ADIn 3.112/DF
Min. Gilmar Mendes:
‘O controle da validade das normas
penais deve ser empreendido com maior
rigor do que o das demais normas…”
Mas não é o que se tem verificado…
11
 Precedentes interessantes,
- STF, HC 92.525/STF
- Dever de coerência do legislador penal
- STF, HC 70.389/SP
- Tipicidade penal e cláusulas ambíguas…
- (questão controversa, voto de
desempate… recondução à percepção
coletiva do conceito de tortura…)
12
 Übermassverbot
Vedação de excessos
Odiosa sunt restringenda
 Untermassverbot
Haveria, de fato, dever de tutela
penal?
Ultima ratio…
13
 Untermassverbot
Favoráveis:
- Bundesverfassungsgericht (88, 203, 1993)
- Lênio Streck
- Ingo Sarlet;
- Luciano Feldens;
- Maria Conceição Ferreira da Cunha;
- Carlos Bernal Pulido, etc.
- Contrários
- Glória Patrícia Lopera Mesa;
- Juarez Cirino dos Santos.
14
 Indevida relativização de direitos
fundamentais:
Equivocada compreensão da Teoria
de Alexy e de Dworkin…
Muitos supostos princípios
constitucionais são – a rigor –
regras. Não comportam juízos de
proporcionalidade…, como
assevera o próprio Alexy…
(p. 104/115, Teoría de los derechos…)
15
 Interpretação da Lei Penal
Karl Engisch
Método subjetivo (vontade do legislador);
Método objetivo (sentido imanente ao texto).
- Riccardo Guastini,
- Céticos (Alf Ross, p.ex.)
- Cognitivistas (Dworkin?)
- Intermediários
16
 Interpretação da Lei Penal
In dubio pro reo como critério de
interpretação?
- Art. 112, inc. I, CTN
(maior zelo para com o patrimônio do que
com a liberdade…)
17
 Crise Sistêmica
Bancos emprestam mais do que possuem
Desconfiança e debandada de investidores…
 Risco Moral (pressupostos de Análise
Econômica do Direito)…
Crítica: Supõe que a atuação humana seja essencialmente racional
(Utilitarismo)
 Vícios regulatórios (surgimento de
mercados paralelos), etc.
18
 Conceito de instituição financeira
Comunidade Européia:
1ª Diretiva Bancária – 1.977
(livre ‘estabelecimento’, desde que
respeitados os requisitos do país de
‘destino’).
Relatório ‘Completing the Internal Market’ –
1.985 (regulação mínima. Contudo,
estímulo para padronização. Entidades
financeiras que atendessem os ‘padrões
mínimos’ poderiam atuar em quaisquer
outros países da Comunidade)
Nesse sentido, diretiva 646, de 1.989
19
 Conceito de instituição financeira
Comunidade Européia:
Conceito da 1ª Diretiva:
Seria instituição a entidade que captasse
depósitos junto ao público e concedesse
empréstimos (produção de ‘moeda
escritural’).
Conceito relativamente ampliado com a
Diretiva 646, de 1.989 – alocou também a
consultoria financeira e a negociação com
títulos mobiliários…
20
Reino Unido,
Clearing banks
Merchant banks
Building Societies
‘A essência do negócio bancário está em se
coletar dinheiro através do recebimento
de depósitos restituíveis, devendo sua
devolução ocorrer quando e na forma
expressa ou implicitamente acordada, e a
utilização dos recursos assim obtidos
através de seu empréstimo subseqüente’.
Eduardo Salomão, Dto Bancário, p. 34.
21
Reino Unido,
United Dominions vs. Kirkwood,
‘Existem, portanto, duas características
comumente encontradas nos bancos,
atualmente: (a) Aceitam dinheiro de - e
cobram cheques para – seus clientes,
novamente emprestando os recursos em
nome próprio; (b) Eles honram cheques ou
ordens emitidos contra eles quando
apresentados para pagamento, debitando
seus clientes’.
Eduardo Salomão, Dto Bancário, p. 35.
22
Reino Unido,
Banking Act – 1.979
França
Lei bancária de 24 de janeiro de 1.984
(art. 18)
“As operações de banco são listadas
exaustivamente na 2ª alínea do art. 1º,
abrangendo a recepção e fundos do público; as
operações de crédito e a colocação à disposição da
clientela de meios de pagamento, bem como, a
gestão de tais meios. Quaisquer de tais
atividades, isoladamente, basta para a
qualificação como instituição financeira”.
Salomão, obra, p. 38
23
França
- A jurisprudência tem exigido
habitualidade (art. 1º, Lei de 1.984)
- A captação deve ser exercida junto ao
grande público
Itália
- Decreto legislativo 385/93 (arts. 10/11)
EUA
- Oulton vs. German Savings & Loan
Soc.(US, edição 618, de 1872)
- Banking Holding Act – 1.956
24
Brasil,
Art. 17, Lei n. 4.595
Art. 1º da Lei n. 7.492
Parcial inconstitucionalidade
(opinião de Salomão Neto; Nelson Eizirik
e Quiroga Mosquera)
25
Conceito de Mosquera,
 "...
O mercado financeiro é o mercado de intermediação bancária ou
intermediação financeira. Caracteriza-se pela interposição de entidade
financeira entre aqueles que têm recursos disponíveis e aqueles que
necessitam de crédito.
A instituição financeira aparece como captadora de dinheiro junto ao público,
para posterior cessão desses valores àqueles que precisam de
financiamento. Daí porque tal mercado também é denominado mercado de
crédito.
No mercado financeiro, via de regra, os detentores de recursos monetários não
realizam negócios jurídicos diretamente com os necessitados de crédito.
Entre eles surge a figura da instituição financeira que - por sua conta e risco
- capta recursos de terceiros e os repassa às pessoas físicas e jurídicas que
solicitam financiamento para a prática de seus negócios privados ou
comerciais.
Nesse repasse, em regra, a entidade bancária acaba por auferir um ganho
(também denominado spread), que corresponde à diferença entre o custo
do dinheiro captado e a remuneração recebida de terceiros pelo empréstimo
de recursos".
Roberto Quiroga Mosquera. Tributação no mercado financeiro e de
capitais, 2ª ed. SP: Dialética, p. 19.
26
A Constituição teria delimitado algum
conceito prévio de ‘crime contra o SFN’?
(art. 109, inc. VI, CF)
Carta branca para o legislador?
Mas, a Lei 7492 já estava em vigor à época.
Os Constituintes poderiam ter alterado
expressamente…, etc.
27
Questões pontuais:
- Estado emissor de títulos
STF, inquérito n. 1.690, rel. Min. Velloso
Não configura instituição financeira,
sequer por equiparação…
- Entidade fechada de previdência
privada (caso Aeros) - configura
TRF da 3ª Rg., autos n. 1999.03.99.39158-3, DJU de
30.04.02, p. 436
STJ, REsp 575.684/SP, rel. Min. Paulo Medina, para o
acórdão – discussão quanto ao conflito de normas
penais (art. 4º, c/ art. 5º e art. 9º, Lei n. 7.492)
28
Entidade fechada de previdência privada
(caso Aeros) - configura
TRF da 3ª Rg., autos n. 1999.03.99.39158-3, DJU de
30.04.02, p. 436
STJ, REsp 575.684/SP, rel. Min. Paulo Medina, para o
acórdão – discussão quanto ao conflito de normas
penais (art. 4º, c/ art. 5º e art. 9º, Lei n. 7.492)
29
Quando se negue que a entidade fechada de
previdência privada não participa da natureza das
instituições de seguro, a disposição inserta no
inciso I do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº
7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o
emprego da interpretação analógica intra legem,
enquanto faz equiparada à instituição financeira
toda pessoa jurídica que, "capte ou administre"
"recursos de terceiros", se análoga a "pessoa
jurídica que capte ou administre seguros, câmbio,
consórcio, capitalização ou qualquer tipo de
poupança", hipótese em que se enquadra a
AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado.
STJ, HC 33.674, DJU de 13.09.2004, p. 295.
30
Eventualidade (para mim,
inconstitucional…)
“...Forçoso concluir que, se a lei expressamente
enfatiza que, ainda que em caráter eventual, se
conforma o caráter de instituição financeira, há
que se entender que é porque quis, justamente,
afastar a dúvida sobre se somente a reiteração de
condutas caracterizaria a instituição financeira.
Isto é, não haveria sentido em a Lei
expressamente prever que é típica a conduta,
ainda que em caráter eventual, se não fosse para
afastar a exigência de reiteração de conduta”.
TRF da 4ª Rg., Apelação Cr. 199804010264015/PR, rel.
des. fed. Vilson Darós, DJU de 20.06.2001.
31
Eventualidade
Incorre nas penas da Lei n. 7.492 quem capta
recursos – ainda que eventualmente - junto a
terceiros, sob pretexto de aplicá-los no mercado
financeiro, prometendo rendimentos.
TRF da 4ª Rg., RSE n. 2000.70.06.570-3/PR, rel. des.
fed. Vilson Darós, em 11.12.2000.
32
Pode ensejar a responsabilização criminal
de empresários que tomem empréstimos
junto a conhecidos…
Caso a Lei seja compreendida em sua
literalidade, a conduta seria ilícita!
33
Factoring
Lei 8.981/95 (art. 28, apenas mencionava)
Lei complementar 123/06 (Microempresa –
define as atividades de factoring – art.
17)
34
Factoring (Res. 2.144/95 CMN)
Não atenderia ao art. 1º
RT 795/706
STJ, RHC 6394, DJU de 30.06.97,
“... O factoring distancia-se da instituição
financeira justamente porque seus negócios
não se abrigam no direito de regresso e nem
na garantia representada pelo aval ou
endosso”.
35
Factoring
“.... Factoring não se confunde com Instituição
Financeira, sendo vedada à empresa de
FACTORING a prática de qualquer operação com
as características privativas das instituições
financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco
Central”.
STJ, HC 7463, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 22.02.99, p.
112
36
Factoring (TRF 1ª Rg., Ap. C. 199830000007643)
Não constitui crime, à luz do art. 16 da Lei nº 7.492, de
16/06/1986 ("Fazer operar, sem a devida autorização, ou com
autorização obtida mediante declaração falsa, instituição
financeira..."), o fato de uma empresa de factoring
eventualmente exigir garantia do cedente, pois, sobre ser o
factoring um contrato atípico, que não está preso a um
modelo legal, tal desvio não tipifica "coleta, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de
terceiros" (Lei nº 4.595/1964 - art. 17).
Não constitui crime de usura, em face dos arts. 4º, "a", da Lei
nº 1.521/1951, e 192, § 3º - CF, a cobrança de juros superiores a
12% ao ano, pelo particular, pois tal preceito constitucional,
além de considerado (enquanto vigente) não auto-aplicável
pelo STF, restou derrogado pela EC nº 40/2003, sem falar
que o Banco Central, como é do conhecimento público,
pratica, de forma generalizada, a cobrança de juros
superiores àquele patamar.
37
Administradora de consórcios
Instituição financeira por equiparação (art. 1º,
parágrafo único, inc. I, Lei n. 7492)
Diplomas normativos
 Lei nº 5.768, de 20.12.1971;
 Decreto nº 70.951, de 09.08.1972;
 Circular 2.766, de 04.07.97 - BACEN.
38
Administradora de consórcios
- As empresas administradoras de consórcio
equiparam-se à instituições para fins de
incidência, "ex vi" do art. 1º, parágrafo único,
inciso I, da Lei nº 7.492/86, sendo aos
administradores vedado tomar empréstimo ou
deferi-lo à empresa controladora, sob pena de
incorrer nas sanções dos art. 17, do mencionado
diploma legal.
- STJ, RHC 6.606, DJU de 26.10.98, p. 154.
39
Administradora de consórcios
‘A conceituação de instituição financeira, para os
fins da Lei 7.492/86, não se obtém tão só e apenas
com a leitura do seu art. 1o, embora seja ele o
elemento inicial de sua definição: o parágrafo
único, inciso I do art. 1o da Lei 7.942/86 traz, sob o
rótulo de equiparação, a extensão do conceito de
tal entidade, incluindo na sua noção a pessoa
jurídica que capte ou administre seguros, câmbio,
consórcio, capitalização ou qualquer tipo de
poupança ou recursos de terceiros’.
STJ, HC 64.100, rel. Min. Napoleão Maia, DJU
10.09.2007, p. 257.
40
Administradora de consórcios
‘...
Inocorrendo lesão a serviços, bens ou interesses da
União ou Entidades Federais, mas, tão-somente, a
particulares, os atos praticados por consórcio em
prejuízo do patrimônio de particulares não se
caracterizam como crime contra o Sistema
Financeiro Nacional, na forma da Lei nº 7.492/86,
ante a inexistência de lesão à União ou a
Entidades Federais.
II. A lei só considera como crime financeiro,
relativamente ao consórcio, o seu funcionamento
sem autorização legal”.
STJ, CC24.843, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de
23.10.2000, p. 104.
41
Particular
Usura (súmula 498, STF)
‘O empréstimo de dinheiro realizado com recursos
próprios, mediante a cobrança de juros
extorsivos, não se amolda à Lei nº 7.492/86, que
prevê os crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional. O particular que assim atua comete o
crime de usura, descrito no art. 4º da Lei de
Economia Popular, a ser julgado pela Justiça
Estadual (Súmula 498 do STF)’.
STJ, CC 19.798, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de
17.02.99, p. 113.
42
Ainda o art. 1º
Empresas que negociam valores mobiliários
(art. 2º, da Lei n. 4.728/65; Lei n. 6.385/76 e MP
1.987/98)
Caso ‘Fazendas Boi Gordo’ (pirâmides; caixas
Raiffeisen, etc.) – Art. 3º, Lei 1.521/51?
Venda de linhas telefônicas – considerada captação
de recursos (TRF da 4ª Rg., apelação n.
2000.70.09.148/PR)
43
Empresas administradoras de cartões de
crédito
- Não têm sido consideradas como instituições
financeiras, para fins de aplicação da Lei n. 7492
P.ex., STJ, RHC 4783, rel. Min. Flaquer Scartezzini,
DJU de 10.11.07, p. 57812 (afastou a usura
pecuniária do art. 4º, Lei n. 1.521).
- Baltazar Jr. defende a revisão do entendimento,
com força na súmula 283, STJ (que sustenta que
tais entidades seriam instituições financeiras).
44
Instituições financeiras com sede no
exterior.
- Art. 18, da Lei n. 4.595/64 (decreto do
Presidente da República)
- Art. 52, ADCT
- Emenda Constitucional 40, alterou a redação do
dispositivo.
- Há, porém, ressalva no parágrafo único, art. 52, ADCT,
última parte.... (interesse do ‘governo brasileiro’)
45
Histórico,
- Art. 177, Código Penal de 1.940
- Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 3º)
- Lei 4.595, de 1.964, arts. 34, inc. I (empréstimos
vedados a diretores, pena 01 a 04 anos).
- Projeto da Parte Especial do Código Penal –
Portaria 518, de 06 de setembro de 1.983 (Profs.
René Dotti; Vicente Cernichiaro; Sergio Moraes
Pitombo, entre outros). Regulava o tema nos arts.
386/397.
 Lei 7.492, de junho de 1.986
 Anoto que há projetos para alterá-la. Por exemplo,
projeto n. 439, de 2.003, do Senado Federal.
46
Histórico,
Artigo do Prof. René Ariel Dotti,
RT 74, de dezembro de 1.985 (vol. 602), pp. 295-305.
Artigo do Prof. Sérgio Pitombo,
Revista do Advogado, AASP, setembro de 1.987, p.
26/31.
47
- COMPORTAMENTO:
- Objetivamente típico
- atividade
- realização da ação descrita no tipo;
- nexo causal
- caso a conduta não houvesse sido realizada, não haveria resultado;
- resultado
- modificação no mundo empírico (destruição, lesão)
- imputação
valorativa
- criação/majoração proibida do risco social;
- consumação do risco no resultado;
- lesão significativa ao bem jurídico tutelado pela norma;
1
- Subjetivamente típico
- dolo
- conhecimento do que está fazendo (no momento da conduta)
- vontade, no momento da conduta, de fazer o que está fazendo
- ou indiferença para com a própria conduta (dolo eventual)
- Ilícito
- Censurável
- Punível
- el. subjetivos esp
- intenções/orientações especiais do agir (p.ex., para evadir moeda).
- ñ justificada
- as justificantes compreendem conflitos valorativos, aferidos no
caso concreto: legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito
-imputável
- capacidade genérica para a compreensão normativa
- compressão da
ilicitude
- exigibilidade de
conduta diversa
- capacidade para a adequação da própria conduta às normas
- potencial conhecimento de que, com a conduta, está violando
normas jurídicas. Exige análise do dever de informação.
- conquanto a conduta seja ilícita, em certos casos, o Direito não a
censura, por entender que qualquer outra pessoa, naquele específico
contexto fático, agiria - provavelmente - de forma semelhante.
- Ausência de eventual prescrição; de decadência; da aplicação do REFIS/PAES, de escusas
absolutórias. Ausência de arrependimento posterior, de desistência eficaz, de perdão
48
judicial, etc., quando previstos em Lei.
Discussão quanto ao alcance da regra do
art. 25, da lei 7.492.
- Inicialmente censurada por Sérgio Pitombo, dado
que evidenciava a pretensão a uma
responsabilidade penal objetiva (versarista)
- Cabível participação, conforme asseverado no
próprio art. 25, §2º, da Lei n. 7.492
- Elementares do tipo se comunicam – art. 30, CP,
desde que preenchidos os requisitos da teoria do
‘duplo dolo’ (Roxin – o suposto partícipe deve ter
representado todas as elementares do tipo, até
mesmo o ‘papel social’ ocupado pelo agente
principal).
49
Erro de tipo x Erro de proibição
- Erro sobre elementos de ‘dever jurídico’
(terminologia de Hans Welzel)
Hans Welzel - erro de tipo
Manfred Mainwald – erro de proibição
Figueiredo Dias – erro de conhecimento
x erro moral, art. 16, Código Penal de
1.982.
50
Artigo
art. 2
art. 2, §u.
art. 3
art. 4
art. 4, §un.
art. 5
art. 5º, §un.
art. 6
art. 7
art. 8
art. 9
art. 10
art. 11
art. 12
art. 13
art. 13, §un.
art. 14
art. 14, §un.
art. 15
art. 16
art. 17
art. 17, §un.
art. 17, §un.
art. 18
art. 19
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
20
21
21, §un.
22
22, §un.
22, §un.
23
Tipo pena l
emissão, sem autorização, de título
imprimir, distribuir, etc.
divulgar informação incompleta
gestão fraudulenta
gestão temerária
apropriação/ desvio
negociação de bens possuídos
induzir sócio em erro
emissão de valores falsos
exigência de juros irregulares
fraude contra fiscalização/ investidor
inserção/ omissão contábil
caixa '2'
omissão de documentos p/ liquidação
desvio de bens indisponíveis
desvio pelos interventores/ liquidantes
apresentação de crédito falso
reconhecimento de crédito falso
manifestação falsa
operar instituição financeira irregular
empréstimo vedado
adiantamento vedado
distribuição disfarçada de lucros
violação de sigilo
obtenção, c/ fraude, de
financiamento
desvio de financiamento
autoatribuição de falsa identidade
prestação de informações falsas
evasão de divisas
saída irregular de divisas/ recursos
omissão da declaração de depósitos
prevaricação especial
<
>
Susp.Cond.
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
2
2
2
3
2
2
2
2
2
1
1
1
1
1
2
2
2
2
2
1
2
2
2
1
2
8
8
6
12
8
6
6
6
8
4
5
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5
4
6
6
8
8
8
4
6
6
6
4
6
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
reclusão
2
1
1
2
2
2
1
6
4
4
6
6
6
4
multa
multa
multa
multa
multa
multa
multa
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
Susp.Cond.
≠
6
6
4
9
6
4
4
4
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3
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6
6
6
3
4
4
4
3
4
4
3
3
4
4
4
3
51
Art. 2º da Lei n. 7492.
Crime comum, conf. Delmanto; Paulo Cesar Silva,
etc
Tipo objetivo – crime de ‘conduta variada’;
alternativo ou plurinuclear...
Exige-se volume expressivo de certificados, segundo
Delmanto – i.e., demonstração efetiva da lesão
(ainda que potencial) ao SFN. Quem falsificasse
um único certificado responderia apenas pelo
delito do art. 298, CP – pena de 2 a 5 anos.
Tipo doloso – art. 20, CPB (leia-se, p.ex., opinião de
Cesar R. Bitencourt, introdução obra de Feldens).
52
Art. 2º da Lei n. 7492.
Vítimas – os titulares dos valores representados
pelos títulos emitidos... (opinião de Áureo Natal
de Paula, Crimes contra o SFN, p. 53).
Antecedentes legislativos:
- art. 292, CP (emissão de títulos contendo falsa
promessa de pagamento ao portador, pena de
detenção de 01 a 06 meses ou multa).
- art. 73, da Lei n. 4.728, que cominava pena de
detenção, entre 01 e 03 anos.
53
Art. 2º da Lei n. 7492.
Tigre Maia sustenta ser cabível a tentativa, caso o
agente seja surpreendido tentando imprimir
títulos falsos. Difícil constatação, na práxis.
Opinião compartilhada por Roberto Delmanto.
Quanto ao parágrafo único, do art. 2º - apenas
enfatizo – uma vez mais – que exige-se cabal prova
de que o agente tinha conhecimento da falsidade.
O que demanda uma perquirição difícil...
Tipo de perigo abstrato, dado que – a rigor – tratouse de mera convocação de eventuais interessados
(publicidade enganosa, CDC? – art. 66, Lei 8.078)
54
Art. 3º da Lei n. 7492.
Divulgar informação falsa ou prejudicialmente
incompleta sobre instituição financeira.
Pena de reclusão de 02 a 06 anos, e multa.
Tipo penal altamente vago – art. 5º, inc. XXXIX, CF.
Tipicidade objetiva – divulgar – dar publicidade...
A simples abstenção (silêncio) é conduta atípica. Mas já houve
denúncia, conf. HC 90030431027/SP, TRF 3ª Rg., DOE 30.09.91, p.
95.
‘prejudicialmente’ – é elemento valorativo do tipo
penal.
55
Elementos descritivos
Elementos valorativos
Elementos de desvalor global do fato (ou do dever
jurídico), etc.
Risco – transferem a valoração ‘primária’ para o
Juiz. Tanto pode violentar o postulado
democrático (art. 1º, parágrafo único; e art. 5º, inc.
II, CF), quanto o postulado da Segurança Jurídica
(art. 5º, inc. II, CF, tb).
O que seria uma informação ‘prejudicialmente
incompleta’? A Lei não o define...
56
Crime de perigo
Perigo concreto (p.ex., art. 250, CP).
Perigo abstrato (p.ex., art. 52, Lei 9.605).
A rigor, são crimes de mero perigo:
Tentativa; crimes de mera conduta; crimes de
antecipação (p.ex., art. 291, CPB).
Quando, efetivamente, um ‘bem jurídico’ é violentado?
Concepção Hegeliana de ‘violação da norma’?
Daí a pertinência da crítica de Bacigalupo.
Texto interessante de Luís Greco (Princípio da
ofensividade e crimes de perigo abstrato, revista
brasileira de ciências criminais, n. 49, p. 89 e ss.)
57
Art. 3º Delmanto não descarta a possibilidade de tentativa,
desde que a divulgação não seja meramente
verbal. Difícil constatação, na prática.
Caso se cuide de divulgação sobre entidade que não
seja instituição financeira, o agente poderá
incorrer nas penas do art. 177, CPB.
Como regra, consome o crime de falso, desde que
seja meio para a ultimação do delito do art. 3º
Súmula 17, STJ e Doutrina de Eduardo da Silva
Correa (unidade e pluralidade de infrações, 1.982,
Coimbra)
58
Art. 3º Tipo subjetivo.
Precedente interessante,
‘O delito do art. 3º demanda o dolus malus, ie., a
divulgação com intuito maléovolo’.
TRF da 3ª Rg., apelação criminal n. 19.028, rel.
Des.Fed. Suzana Camargo, DJU de 23.05.2007, p.
729.
59
Art. 4º Gestão fraudulenta – entendo válido (HC 70.389,
STF)
Gestão temerária – tenho declarado
inconstitucional.
Art. 3º, inc. IX, da Lei n. 1521, exigia o resultado
lesivo.
‘... Levando-as à falência ou insolvência’; ou
‘causando prejuízo aos interessados’.
Problema, à época, era a demonstração do nexo de
causa e efeito...
60
Gestão fraudulenta,
Tipo próprio – apenas os administradores podem
responder pelo delito.
Detalhe: os TRFs têm reconhecido que gerentes de
agências bancárias respondem pelo tipo penal,
conforme – p.ex. – Embargos infringentes e de
nulidade na apelação criminal n.
2004.04.01.0001729, rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose,
Diário eletrônico de 01.09.2008.
Entendimento oposto de Nilo Batista e de Juliano
Breda.
(artigo de Nilo Batista está na Fascículos de Ciências
Penais, ano 3, vol. 3, Porto Alegre, Fabris).
61
Gestão fraudulenta,
Interessante precedente,
TRF da 4ª Rg., apelação criminal n.
2004.04.01.0001729, PR, 8ª turma, rel. Juiz Fed.
Baltazar Jr.
“....
Muito embora a 4ª Seção tenha acolhido a tese de que
gerente de agência pode ser (fora das hipóteses de
concurso de agentes) sujeito ativo dos delitos previstos
no art. 4º, não ficou afastada – por época do julgamento
da ACR 2001.04.4003-5/Pr – a possibilidade de que se
fizesse interpretação, caso a caso, a respeito da
incidência do dispositivo penal em questão, levando-se
em consideração – para tanto – a gravidade da lesão e
sua aptidão para afetar, ou não, o bem jurídico tutelado
– a regularidade e higidez do Sistema Financeiro
Nacional”.
62
Gestão fraudulenta,
‘O gerente de agência bancária – nos casos em que
não possua o poder de comando da instituição
financeira – nem esteja coligado a alguém que o
detenha, não pode figurar como sujeito ativo do
crime de gestão temerária ou fraudulenta, previsto
no art. 4º da Lei n. 7.492”.
TRF da 4ª Rg., apelação de autos n. 1999.70.
09.0040531, rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro,
DJU de 25.01.2006, p. 436.
63
Gestão fraudulenta,
Delmanto sustenta que se cuidaria de delito de ‘mão
própria’, sendo incabível a aplicação da regra do
art. 30, CP.
Não se cuidaria de uma ‘elementar pessoal’,
suscetível de ser compartilhada com eventuais
colaboradores.
(legislação penal especial comentada, p. 140).
64
Gestão fraudulenta,
Caso afastada a gestão fraudulenta; poderia
responder pelos delitos dos arts. 297 e ss., CPB?
Tudo dependerá da imputação penal, diante do
postulado da correlação entre sentença e hipótese
acusatória. Ou melhor, ante o postulado de que a
sentença não pode apreciar imputação de fatos
distintos daqueles lançados pela Acusação.
Eventual cabimento de mutatio libelli, art. 384, CPB.
65
Gestão fraudulenta,
Exige-se habitualidade.
Gerir é conduta permanente. Exige uma certa
‘permanência’ ao longo do tempo...
Fraudulentamente é advérbio. Necessariamente
qualificada aquela ação...
O problema é: quanto uma gestão se converte em
fraudulenta? Seriam necessárias várias fraudes?
Ou bastaria uma única, desde que expressiva?
66
Gestão fraudulenta,
Precedente do STF, relatado pelo Min. Joaquim
Barbosa,
“....
É possível que um único ato tenha relevância para
consubstanciar o crime de gestão fraudulenta de
instituição financeira, embora sua reiteração não
configure pluralidade de delitos. Crime
acidentalmente habitual”.
STF, HC 8.364, rel. MIn. Joaquim Barbosa, DJe 70, de
17.04.2008.
67
Gestão fraudulenta,
“....
Dada a gravidade e autonomia das ações e omissões,
de per se, exige-se a simples prática de uma
conduta potencialmente lesiva de administração
para enquadramento nos delitos de gestão.
Entendimento contrário levaria à absurda admissão
da possibilidade de o administrador cometer um
único ato fraudulento ou temerário durante a sua
gestão, e levar a instituição financeira à
inadimplência, sem que nenhuma
responsabilidade penal pudesse advir por tal
conduta” (!!)
TRF da 3ª Rg., apelação 1999.03.99110790-6/SP, rel.
Juiz Fed. Fausto de Sanctis, DJU de 24.06.2003, p.
310.
68
Gestão fraudulenta,
Incidentalmente habitual (Tigre Maia).
Opinião oposta de Tórtima... Diz que o fato de cada
ato poder constituir um delito não desfigura o
conceito de delito habitual.
69
Gestão fraudulenta,
Exige-se a demonstração da FRAUDE...
Nem tudo quanto soa prejudicial ou imoral
caracteriza crime...
Logo, há equívoco no julgado abaixo,
“....
Não há como aceitar seja moral e – principalmente –
lícito que um dirigente de fundo de pensão realize
operações no mercado de capitais para a entidade que
dirige e figure como contraparte das mesmas
operações. Tal conduta, por si só, configura gestão
fraudulenta, sem se cogitar do prejuízo da mesma”
(TRF da 3ª Rg., apelação 1999.03.99.001714-4/SP, DJU de
27.07.99, p. 91).
70
Gestão fraudulenta,
Discordo, concessa venia.
Exige-se reiteração de fraudes...
(opinião, p.ex., de Fábio Konder Comparato;
opinião de Roberto Podval, etc.).
Conceito de fraude (falsear ou ocultar a verdade,
com subterfúgios), verbalizado em inúmeros
tipos penais.
P.ex.,
arts. 126, art. 155, §2º, inc. II, art. 171; art. 179, etc., CPB.
71
Gestão temerária,
Reputo absolutamente inconstitucional.
(a) Entendo que se trata de tipo imprudente, apesar
de a Lei não veicular a expressa advertência dessa
condição, exigida pelo art. 18, parágrafo único, CP.
- Temeridade é incúria; negligência.
Daí que reputo inconstitucional, dado que julgo
inadmissível um tipo penal imprudente sem
resultado lesivo.
72
Gestão temerária,
Reputo absolutamente inconstitucional.
(a) Entendo que se trata de tipo imprudente, apesar
de a Lei não veicular a expressa advertência dessa
condição, exigida pelo art. 18, parágrafo único, CP.
- Temeridade é incúria; negligência (TRF 3ª Rg., HC
98.03.081133-9/SP, rel. Des. Fed. Oliveira Lima, DJU
de 15.06.99, p. 689).
Daí que reputo inconstitucional, dado que julgo
inadmissível um tipo penal imprudente sem
resultado lesivo.
73
Tipos imprudentes sem resultado ?
A imprudência é sancionada apenas quando há
incidência da norma de ‘extensão’, prevista no art.
18, do Código Penal – e demais categorias
construídas pela Doutrina e Jurisprudência:
(incremento ilegal do risco; consumação do risco
no resultado; previsibilidade, etc.).
Há outras normas de extensão, limitadas pelo dolo
do agente. P.ex., art. 14, inc. II, CPB (tentativa –
também é uma cláusula razoavelmente aberta);
art. 29, CP (participação – a lei não delimita qual a
conduta – discussão quanto à ‘participação
mediante condutas neutras’); omissão imprópria
(art. 13, dever de garantir a não superveniência do
resultado)
74
Tipos imprudentes sem resultado são
absolutamente inválidos.
Afinal, não atendem à cláusula de segurança
jurídica.
suponha-se, por exemplo, tipo penal:
Ser temerário no trânsito.
Pena – tanto a tanto....
Ser temerário no exercício da medicina,
Pena – tanto a tanto
Concessa venia, não há como salvar o tipo em
causa.
Criminaliza riscos inerentes à atividade...
75
Ainda que se entenda que o tipo do art. 4º, parágrafo
único, seria de mera conduta, e doloso, restaria
inválido...
Afinal, não delimita minimamente o conteúdo da
proibição. Qual é o comportamento vedado?
Acaso este dispositivo seja tido como
constitucional, qual outro exemplo poderia ser
cogitado para a aplicação do art. 5º, inc. XXXIX,
CF?
Caso fosse um dispositivo tributário, duvido que os
Tribunais reconhecessem a sua legitimidade!
Não há como aplicar o HC 70.389, STF, pois não há
‘função de apelo’ junto ao senso comum!
76
Miguel Reale Jr. sustenta o dispositivo demandaria
prova de dolo eventual.
STJ, RHC 6.368, SP, DJU de 22.09.97, p. 46.559).
Sustentando tratar-se de ‘dolo eventual’
Também nesse sentido, Rodrigo Fragoso,
mencionando o precedente da Juíza Federal Sylvia
Steiner, HC 96.03.077760-9 (TRF da 3ª Rg.).
77
Insignificância:
Exclui o tipo ou exclui a censura jurídica do injusto
penal (p.ex., art. 168 A, CPB). Relevância?
Reconhecendo a insignificância, gestão temerária:
TRF da 3ª Rg., HC 96.03.077760-9, rel. Des. Fed.
Sylvia Steiner, DJU de 21.05.97, p. 35.896.
78
Gestão temerária e outros delitos:
Princípio - vedação do bis in idem
Obra de Eduardo Correa (Unidade e pluralidade de
infrações, Coimbra, 1.982).
Tigre Maia diz que seria inaplicável – para solução
de conflitos aparentes – os princípios da
consunção e da subsidiariedade. Praticamente
agride ao postulado do non bis in idem... (Obra, p.
57).
Juliano Breda sustenta que o art. 4º somente pode
ser aplicado caso a conduta não se amoldar à
figura de algum outro tipo penal veiculado na Lei
7.492.
79
Precedente do STJ,
“...
Consunção do post factum pelo crime anterior mais grave e
como resultado dele – sem ser o único resultado – é idéia,
parece-me, mais adequada à interpretação valorativa.
Procedência das razões do 1º e do 2º recorrentes. Lei 7.492:
delitos consumptos: art. 5º, caput (desvio/apropriação) e art.
9º (fraude à fiscalização); delito consumptivo: art. 4º.
A norma do art. 4º não incrimina resultado material,
naturalístico, que porventura venha a ocorrer e que – por
lógico – diz respeito à obtenção de alguma vantagem
indevida – patrimonial, ainda que indireta. Se, porém, a
vantagem indevida é conseqüência da própria gestão, o
resultado material não demandaria outra classificação de
conduta, sendo suficiente para a punição a norma definidora
da gestão fraudulenta. O crime do art. 4º absorveu, in casu, os
delitos de apropriação/desvio e de fraude a investidor”.
STJ, REsp 575.684-0, SP, rel. para o acórdão Min. Paulo Medina.
80
Exige-se, porém, que cuide-se de uma única
conduta.
TRF da 4ª Rg.,
“... Não sendo as fraudes meio exclusivo para a
obtenção dos recursos financeiros (apropriação) e
remanescendo os efeitos danosos da gestão
fraudulenta para além das apropriações de
recursos de que os gestores tinham posse, torna-se
inviável o reconhecimento da consunção da
conduta delitiva do art. 4º pela do art. 5º, ambos da
Lei n. 7.492, devendo a reprovação do agir
corresponder a cada um dos crimes em concurso
formal”.
TRF da 4ª Rg., apelação criminal autos n.
2001.71.30021371, rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro, DJU
de 31.05.2006, p. 862.
81
Não haveria consunção entre evasão de divisas e
gestão temerária/fraudulenta, segundo o TRF da
4ª Rg.
Apelação criminal n. 2004.04.010395525/PR, rel. Des.
Fed. Élcio Pinheiro de Castro, Diário Eletrônico de
20.02.2008.
82
Teoria finalista da ação e critério:
O ideal seria perquirir da intenção do autor. Caso
haja tipo penal com elementos subjetivos
especiais, este deve ser aplicado no caso.
Relação entre tentativa de homicídio e lesão corporal
– somente é resolvida no plano da deliberação do
agente.
O fato de determinado tipo penal cominar pena
superior não significa, necessariamente, que este
deva prevalecer. Não concordo, pois, com o critério
esposado pelo TRF da 4ª Rg., na ACR
2003.70.00.0395319, PR, rel. Des. Fed. Élcio
Pinheiro, DJU de 08.03.2006, p. 900.
83
Art. 5º
Figura associada ao peculato
Seria constitucional? Ou seria uma criminalização
de dívida?
Quando a CF proíbe a prisão civil por dívida,
também veda a prisão penal? (resposta positiva de
Clémerson Clève, em artigo sobre o crime de
apropriação previdenciária).
Mas a Constituição não veda a ‘prisão por dívida’.
Antes, a prisão ‘civil’ por dívida (art. 5º, LXVII)
84
Tipos neutros... Não demandam alterações bruscas
nas rotinas da vida em comum...
Como mencionado, em muitos casos, sequer
indicarão a ilicitude (ao contrário do que ocorre
com a morte; com o furto, etc.).
Cuidado para que não se sancione o simples
descumprimento de contratos...
É a mesma dificuldade constatada na tentativa de
distinguir o simples atraso da apropriação (até
mesmo porquanto os tipos omissivos não exigem
um dolo totalmente idêntico ao da deliberação –
Cirino dos Santos).
85
Dificuldade para transportar – para o art. 5º a figura do desvio...
Ao contrário do que ocorre no âmbito
público (lei 4.320), o dinheiro privado não é
carimbado.
Apropriação: constituto possessório
irregular.
86
Ninguém pode ser apropriar do que já lhe
pertence... (seria ilógico)
Recordar que - nos termos do art. 586, CC – o
mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.
O comodato é o empréstimo gratuito de
bens infungíveis (art. 579, CC).
Já pelo art. 1.226, CC – a propriedade dos bens
imóveis se adquire com a tradição...
87
Logo, para aplicar o art. 5º, exige-se que o
indivíduo seja mero depositário de bens
alheios. Não pode figurar como devedor de
bens fungíveis (restituição de coisa do
mesmo gênero, quantidade e espécie).
(opinião, p.ex., de Guilherme Nucci, CP
comentado, p. 669).
O art. 5º não prevê sanção do mero detentor... (ao
contrário do art. 168, CP).
Detenção é a posse em nome de terceiros (p.ex.,
office boy que transporta documentos do
escritório)
88
Desvio de bens indisponíveis – art. 13, Lei n.
7492, e não o art. 5º.
Art. 5º, parágrafo único – negociação não
autorizada... (autorização verbal).
Exige-se dolo... (eventual erro de tipo).
Prejuízo? Seria necessária a sua
demonstração, segundo o TRF 4ª Rg., ACR
2.252, RS, DJU de 08.03.2000).
89
Sonegação de informação (art. 6º)
Prestação de informação que se sabe falsa
Exige-se que o investidor tenha realmente
restado em ‘equívoco’. Mas Delmanto
sustenta que o tipo seria formal...
Segundo Manoel Pimentel, exigir-se-ia fraude (ínsita à
provocação de erro em terceiros)...
Caso haja emprego de falsidade ideológica,
pode-se cogitar da aplicação do art. 9º,
sancionado com pena mais leve (pena de 01
a 05 anos, ao invés de 02 a 05 – art. 6º).
90
Art. 7º, Emissão; oferta; negociação de
títulos ou valores mobiliários falsos ou não
autorizados.
Cabível tentativa, quanto à oferta, desde que
seja por escrito (plurissubsistente). A
emissão não admitiria a tentativa (opinião
de Delmanto).
Eventualmente, caso não configurado o tipo
do art. 7, pode redundar na aplicação do
art. 298, CP.
91
Art. 8
Exigir juro, comissão ou qualquer
remuneração sobre operações de crédito ou
seguro..., etc.
Exigir exige elemento de coação (Delmanto;
Tórtima). Crime formal. Consuma-se com a
simples exigência dos juros/remuneração.
Tipo penal de constitucionalidade
duvidosa... (art. 5º, inc. XXXIX, CF)
Demasiado amplo e ambíguo.
92
Art. 9º
Fraudar a fiscalização ou o investidor,
inserindo ou fazendo inserir, em
documento comprobatório de
investimento em títulos ou valores
mobiliários, declaração falsa ou diversa da
que deveria constar.
Prevê autoria mediata também (‘fazer
inserir’) (art. 10, da Lei).
Conforme a hipótese, cede em face do art. 6º;
art. 10, Lei n. 7492. Ou, ainda, art. 1º, Lei
8.137.
93
Art. 10,
Sobreposição de espaços valorativos.
Fidedignidade contábil,
"A escrituração possui (...) três funções. Serve de instrumento à tomada de
decisões administrativas, financeiras e comerciais, por parte dos
empresários e dos dirigentes da empresa; serve de suporte para
informações do interesse de terceiros, como sócios, investidores,
parceiros empresariais, bancos credores ou órgão público licitante; e
serve também para a fiscalização do cumprimento de obrigações legais,
inclusive e principalmente de natureza fiscal. Em suma, serve ao
controle interno e externo do exercício da atividade comercial"
(Nigro citado por Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial. SP:
Saraiva, vol. I, 1.998, p. 80).
94
A obrigação de manter escrituração regular já estava
cominada no Código Comercial de 1.850 (art. 10,
item 4), bem como, art. 802 do mesmo Código,
com a redação veiculada pela antiga Lei de
Falências.
Confira-se ainda o disposto nos artigos 1.179 e 1.188
do atual Código Civil.
A Lei nº 6.404/76 trata do tema em inúmeros
preceitos, com especial destaque para os artigos
142, inc. III, 163, incs. II, VI e VII e, por fim, artigos
176 a 200 e 247.
95
Princípio prudencial.
Provisões,
"Provisão é título apropriado para registrar uma provável despesa futura
que poderá se concretizar ou não. É o caso de provisão para perdas na
realização de investimentos ou recebimento de créditos.
No caso de provisão, a dedutibilidade na apuração do lucro real depende de
previsão legal expressa. Não havendo previsão legal expressa, a
contrapartida da provisão não é dedutível. Isto acontece, por exemplo,
com a provisão para atender prováveis defeitos nos produtos vendidos.“
(Hiromi Higuchi. Imposto de Renda das Empresas - Interpretação e
Prática, 26ª ed., SP, Atlas, 2001, p. 156, grifou-se)
96
Aparente conflito entre o BACEN e a Secretaria da
Receita Federal... (demanda duplicidade de
lançamentos...).
Para fins de tributação, a instituição não pode
‘superestimar’ os prejuízos. Justamente o que a
regra prudencial – BACEN – para fins de eventual
aferição do patrimônio líquido (p.ex., eventuais
crises sistêmicas) demanda...
97
 Art. 10. (a) fazer inserir elemento falso ou (b)
omitir elemento exigido pela legislação, em
demonstrativos contábeis de instituição
financeira, seguradora ou instituição integrante
do sistema de distribuição de títulos de valores
mobiliários:
 Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e
multa.
98
 Delmanto sustenta que a conduta de ‘inserir’
documento inexato não seria crime, por força do
postulado da taxatividade (opinião de Manoel
Pimentel).
 Teste distinta é defendida por Rodolfo Tigre
Maia... Para quem seria ilógico censurar
penalmente a conduta de quem determina o
lançamento; e deixar impune quem promoveu,
manu propria, a alteração...
O problema está, pois, na expressão ‘fazer inserir’...
99
Dois tipos penais:
COMISSIVO:
 a) a comprovação de que foram inseridos
elementos;
 b) a comprovação de que tais elementos eram
fraudulentos;
 c) a identificação do autor da inserção (ainda que
mediato - teoria do domínio do fato);
 d) a suficiente demonstração da representação
mental e do querer do agente, quanto à conduta
adotada, i.e., do tipo subjetivo.
100
Dois tipos penais (art. 10).
OMISSIVO,
 a) a comprovação de que foram omitidos
elementos no balanço;
 b) o exame das normas de contabilidade
financeira que indicassem que tais elementos não
poderiam ser alijados da escrituração contábil
periódica;
 c) a identificação do sujeito encarregado de
elaborar o balanço e de conferi-lo, de modo a
outorgar-lhe os efeitos jurídicos que lhe são
ínsitos;
 d) a suficiente demonstração de que o agente
tinha conhecimento de que o balanço não estava
101
veiculando informações obrigatórias.
Caixa ‘2’ – art. 11 da Lei.
Manter ou ‘movimentar’ recurso paralelamente à
contabilidade exigida pela Legislação...
Somente se aplica no âmbito das ‘instituições
financeiras’, diante da limitação veiculada no art.
1º da Lei (TRF da 4ª Rg., ACR 96.04.10402-0, rel.
Des. Fed. Jardim de Camargo, decisão em
16.04.98).
Segundo Delmanto, seria um crime próprio –
apenas respondendo os administradores listados
no art. 25 da Lei.
102
Caixa ‘2’ – art. 11 da Lei.
Norma penal em branco.
Pouco importa – segundo Baltazar Jr. – que se cuide
de movimentação de recursos próprios ou de
terceiros (Crimes Federais, p. 296), desde que
realizada no âmbito de uma instituição
financeira.
Crime de perigo abstrato – segundo Tigre Maia. Não
exigiria a demonstração do dano efetivo para o
SFN (delitos de acumulação – tutela-se a
transparência das informações)
103
Omissão de informação
Art. 12 – delito falimentar – a rigor.
Lei 6.024/76.
Segundo Delmanto, seria crime de mão própria.
Não admitiria participação (Legislação Penal
Especial comentada, p. 167).
Crime omissivo puro.
104
Art. 13, Lei n. 7.492.
Desvio de bens
Crime falimentar, a rigor.
Confronto com o art. 175, da Lei n. 11.101, de 2005 (Lei
de Falências), com pena de 02 a 04 anos de
reclusão.
Art. 15 – manifestação falsa do interventor;
liquidante ou síndico (também é delito
falimentar).
105
Art. 16,
Fazer operar instituição financeira sem autorização
ou com autorização obtida mediante declaração
falsa.
Crime que exige habitualidade...
Opinião distinta de Pimentel e de Tigre Maia.
O tipo não é ‘realizar operação financeira sem
autorização’.
Não se exige, porém, que haja simulacro de agência
bancária. A instituição é caracterização pela sua
atividade. É esta que importa.
106
Delmanto entende que o ‘doleiro’ responderia
apenas pelo delito do art. 44, §7º, da Lei n. 4.595
Argumenta que o crime não seria ‘atuar como se
fosse instituição financeira’. Antes, ‘fazer operar
instituição financeira sem autorização’...
O problema – reitero – é que a instituição financeira
é caracterizada pela sua atividade; e não pelas
suas dependências. Desde que realize – com
HABITUALIDADE – atos de intermediação
financeira (ou atos equiparados, como o escambo
de moedas estrangeiras), poder-se-á cogitar da
aplicação do art. 16.
107
Cabe ao BACEN autorizar as instituições financeiras
a operarem. Salvo quando estrangeiras (art. 18, Lei
n. 4.595, e art. 52, ADCT).
Cabível a tentativa, segundo Delmanto e Paulo José
da Costa Jr. Paulo Cesar da Silva entende que o
crime seria insuscetível de conatus (Crimes contra
o SFN, p. 194). TEORIA OBJETIVA INDIVIDUAL de
Zaffaroni (criticável)
Os TRF’s têm reconhecido que ‘doleiros’ submetemse ao dispositivo em causa. P.ex., RT 761/717.
108
Agiotagem – pode responder, eventualmente, pelo
art. 4º da Lei n. 1.521/51 (Leis de Crimes contra a
Economia Popular) – súmula 498, STF
Recordar da súmula 648, STF (art. 192, CF redação
prístina não seria auto aplicável). Isonomia?
109
Empréstimos vedados....
‘Operação Estrada de Santos’ (Arnold Wald).
Tipicidade Fechada...
Não há ‘norma geral antielisiva’ (Gott sei Dank) na
matéria penal. Do contrário, cadê segurança
jurídica?
Seria constitucional?
Algo semelhante à vedação de nepotismo.
Presunção de dano para o patrimônio e a
transparência das instituições...
110
Empréstimos vedados....
‘Operação Estrada de Santos’ (Arnold Wald). O que
se proíbe é o caminho (Rodovia Anchieta) e não o
destino, frente à legalidade estrita...
Tipicidade Fechada...
Não há ‘norma geral antielisiva’ (Gott sei Dank) na
matéria penal. Do contrário, cadê segurança
jurídica?
Seria constitucional?
Algo semelhante à vedação de nepotismo.
Presunção de dano para o patrimônio e a
transparência das instituições...
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