UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA – UNISUL
GIZELI ALINI BRAGA
O DIREITO FUNDAMENTAL À VAGA EM CRECHE
Florianópolis, 2009.
GIZELI ALINI BRAGA
O DIREITO FUNDAMENTAL À VAGA EM CRECHE
Monografia apresentada ao Curso de Graduação
em Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina, como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel.
Orientador e Professor: Nélio Zimermman
Florianópolis.
2009.
GIZELI ALINI BRAGA
O DIREITO FUNDAMENTAL À VAGA EM CRECHE
Esta monografia foi julgada adequada a obtenção do
título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma
final pelo curso de Direito da Universidade do Sul de
Santa Catarina.
Florianópolis, 11 de novembro de 2009.
______________________________________________
Prof. e Orientador Nélio Zimernann
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
4
Dedico especialmente a meus
pais
Ivan
e
proporcionaram
Vera,
que
me
uma
vida
de
respeito e dignidade.
5
AGRADECIMENTO
Primeiramente quero agradecer a DEUS, por ter me dado vida, saúde e uma
família que é minha razão de viver.
Agradecer e honrar os meus pais pela dedicação e lição de vida que com todo
carinho e amor, me proporcionaram exemplos de dignidade, respeito pelo próximo,
caráter e humildade. Respeitando-me e me incentivando em todos os momentos de
minha vida,
A minhas irmãs e meu sobrinho por quem tenho um amor incondicional.
A minha grande família por parte de pai e por parte de mãe que sempre estende
a mão quando preciso
Aos meus amigos dentro e fora da faculdade, que de forma direta ou indireta
contribuíram momentos de felicidades e por quem tenho carinho especial.
E com certeza ao meu orientador e professor Nélio, que além de professor, é
uma pessoa iluminada por DEUS, me passando com toda paciência e dedicação seu
saber, quero agradecer de coração a ele a maneira honesta e humilde de ter me
ajudado neste trabalho.
A todos aqueles que de alguma forma acreditaram e confiaram em mim.
6
RESUMO
A creche municipal é importante na vida de milhares de brasileiros, que dependem
dessa unidade de ensino municipal para deixar seus filhos em segurança, enquanto os
pais exercem a atividade laborativa. Apesar do caráter social, pois oferece alimentação
e cuidados para as crianças, esta instituição de ensino também possui uma importância
particular, que é a função pedagógica, que auxilia no desenvolvimento psíquico e
mental da criança. É importante ressaltar que apesar do Direito à vaga em Creche ser
considerado fundamental para as crianças de zero a cinco anos, de acordo com a
previsão legal da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do Estatuto
da Criança e do Adolescente, muitas crianças não conseguem ser matriculadas em
virtude da falta de vaga. É evidente que as crianças que não estão inseridas na creche,
por uma problemática de responsabilidade do município, possuem seu direito violado.
Por isso, os genitores devem procurar o Conselho Tutelar. Este órgão aplicará a medida
administrativa pertinente para garantir o direito das crianças à creche e caso não
consigam obter sucesso na aplicação da requisição perante a Secretaria Municipal de
Educação, poderá haver a informação do caso para o Ministério Público. Desta forma,
se sucederá uma Ação Civil Pública, com o intuito de garantir o Direito a Vaga em
Creche e a responsabilização do Poder Público, neste caso, o município. A decisão da
ação cabe ao Juiz de Direito, que deve aplicar as leis pertinentes ao caso. Porém, é
importante que o magistrado perceba que a situação é delicada, visto tratar-se de um
ser em condição peculiar de desenvolvimento e com necessidade de proteção integral.
Palavras-chave: Creche. Direito Fundamental. Conselho Tutelar. Ministério Público.
Poder Judiciário.
7
LISTA DE ABREVIATURAS
CRFB-Constituição da República Federativa do Brasil
CT - Conselho Tutelar
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
LDB - Lei de Diretrizes Básicas
SIPIA - Sistema de Informação para a Infância e Adolescência
RE - Recurso Especial
TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................09
2 O PERÍODO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE ...................11
2.1 O Primeiro Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude - Código de
Menores de 1979 ou Código Mello Mattos.................................................................... 16
2.2 O Segundo Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude – A
Constituição ―Cidadã‖ (CRFB DE 1988) ........................................................................19
2.3 O Terceiro Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude - Assembleia
Geral das Nações Unidas (20 de novembro de 1989)....................................................21
2.4 O Quarto Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude - Estatuto da
Criança e do Adolescente ( Lei Federal n° 8.069/1990).................................................22
3 A IMPORTÂNCIA DO DIREITO À EDUCAÇÃO PARA AS CRIANÇAS....................27
3.1 O Direito Fundamental à Educação..........................................................................31
3.2 A Educação é um direito subjetivo público?............................................................. 36
3.3 O Direito à creche das crianças ...............................................................................38
3.4 O Direito a vaga em creche e o Poder Público.........................................................42
4 A GARANTIA DO DIREITO À VAGA EM CRECHE ...................................................45
4.1 O Conselho Tutelar ..................................................................................................47
4.2 O Ministério Público..................................................................................................55
4.3 O Poder Judiciário ....................................................................................................57
5 CONCLUSÃO .............................................................................................................62
REFERÊNCIAS ..............................................................................................................66
ANEXO........................................................................................................................... 70
ANEXO A....................................................................................................................... 71
ANEXO B........................................................................................................................78
9
1 INTRODUÇÃO
A presente Monografia foi elaborada tendo por objetivo verificar a
importância da obediência dos artigos 208, 209, 210 e 227 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 e a aplicação dos artigos 53 e 54 do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
A definição deste tema como objeto do presente trabalho, se deve ao fato da
importância da realização de estudo mais aprofundado acerca da necessidade da
aplicação dos Direitos Fundamentais e dos procedimentos administrativos e judiciais no
caso de falta de vaga em creche.
O Direito Fundamental é de extrema importância para os indivíduos e é um
direito constitucional. Por isso, o Direito à Vaga em Creche é considerado Direito
Fundamental, pela relevância social na vida dos cidadãos e principalmente, para as
crianças. A creche é um lugar onde as crianças permanecem enquanto seus pais
trabalham, neste local há a presença de pessoas especializadas. Nesta instituição, as
crianças têm seus direitos garantidos, pois recebem alimentação, apoio pedagógico,
carinho e segurança.
A creche possui duas funções: social e pedagógica. A primeira faz referência
aos cuidados das crianças, desde a hora de comer até a prática do sono. Quanto ao
caráter pedagógico, diversas atividades melhoram o desempenho psíquico e mental, a
contar com a prática de atividades esportivas ao convívio social com outras crianças da
mesma faixa etária.
O estudo monográfico tem por objetivo identificar quais atitudes a família
pode adotar no caso de não conseguir matricular seu filho ou pupilo na creche
municipal, em virtude da problemática da falta de vaga. Também é seu objetivo
apresentar o Conselho Tutelar; que é o órgão encarregado de zelar pelos direitos de
crianças e adolescentes, conforme determina o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por último, visa identificar quais procedimentos o Conselho Tutelar adota no caso de
falta de vaga em creche.
10
O objetivo institucional do presente trabalho consiste na elaboração de
Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Sul
de Santa Catarina – UNISUL – Norte da Ilha.
O problema estabelecido em razão da investigação realizada foi o seguinte:
O direito a vaga em creche é considerado Direito Fundamental? E na violação deste
direito, quais as medidas cabíveis para a sua efetivação?
A referida hipótese se sustenta no pressuposto de que as informações
referentes ao Conselho Tutelar são de extrema importância para a sociedade, que deve
exercer seus direitos, quando estes forem violados pelo Poder Público.
O método investigatório a ser adotado é o indutivo, haja vista que a partir do
Direito Fundamental será efetuada toda investigação que deverá atingir o objetivo
almejado.
Para responder a questão formulada, confirmando ou não a hipótese
apresentada, dividiu-se o presente trabalho em três capítulos.
O primeiro trata da evolução histórica do Direito da Infância e Juventude no
Brasil. Desde as primeiras evidências da prática deste Direito, até sua trajetória nos
dias atuais, com a criação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e
do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O segundo capítulo versa sobre a educação e sua importância na vida das
crianças. Além disso, a educação é considerada um Direito Fundamental e Direito
Subjetivo Público. É evidente que a creche está interligada ao direito à educação das
crianças e é dever do Poder Público garantir tal direito.
O terceiro capítulo refere-se à garantia do direito a vaga em creche, no caso
de sua não oferta pelo município, apresenta-se o Conselho Tutelar, como órgão
encarregado de lutar pelos direitos de crianças e adolescentes. Caso as medidas
aplicadas por este órgão não sejam cumpridas, este deverá acionar o Ministério
Público, que deverá ingressar com a ação judicial pertinente perante o Juizado da
Infância e Juventude. Por fim, haverá a explanação referente ao Poder Judiciário e suas
atribuições.
11
2 O PERÍODO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
O início do desenvolvimento histórico do direito da infância e juventude no
Brasil dá-se através das Ordenações Manuelinas, durante o período de reinado de D.
Manuel, que previa ao juiz a permissão de ―aplicar uma pena reduzida ao delinqüente
que tivesse entre 17 e 20 anos de idade, proibida a imposição de pena de morte aos
menores de 17 anos (Livro III, Título LXXXVIII)‖ 1.
Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia acreditam que:
Uma primeira fase poderia ser fixada entre 1500 e alguns anos antes da
abolição da escravatura no Brasil. O símbolo maior desse período seriam as
Rodas dos Expostos, instaladas nas Santas Casas de Misericórdia, que eram o
centro do modelo português.2
No ano de 1603, o Rei Filipe II (Felipe III da Espanha) criou as Ordenações
Filipinas, ―que pouco alteraram, especialmente quanto aos menores, as Ordenações
Manuelinas‖ 3. Entretanto, conforme explica Roberto Barbosa Alves:
O Livro V, Título CXXXV, continha uma regra geral, excepcionada por normas
particulares: os menores de 17 anos eram isentos da pena capital e sujeitos às
demais: entre os 17 e os 20 anos, o delinqüente poderia receber qualquer pena,
se houvesse atuado com ―grande malícia‖, ou tê-la diminuída se não atuasse
com tal malícia; a imputabilidade era completa acima dos 20 anos. As
Ordenações Filipinas foram as primeiras editadas também no Brasil, na época
em que aqui começavam a surgir estudiosos do direito.4
Segundo Martha de Toledo Machado:
Foi no final do século XVII, início do século XVIII, em primeiro lugar, que a
categoria infância começa a ser identificada pelo social. Na Idade Média, ao
contrário, a infância não era percebida como categoria diferenciada dos adultos.
Entretanto, com a posterior concentração das comunidades humanas nas
cidades e o contemporâneo nascimento da escola como instituição (espaço
público onde parte das crianças passou a ser educada e socializada), tal
situação mudou. E não apenas a humanidade começou a distinguir
5
conceitualmente crianças de adultos.
1
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 01.
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 44.
3
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
4
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
5
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.29.
2
12
Durante o período de 1824, a Constituição ―garantiu alguns direitos
individuais, como a proibição de prisão sem prévio reconhecimento de culpa e a
abolição das penas cruéis‖ 6. Em 1830, com a criação do Código Criminal do Império,
houve várias inovações legais, como no caso do princípio da legalidade.
Nesse sentido, Roberto Barbosa Alves:
Tal texto legislativo previa a aplicação de medidas correcionais aos menores de
14 anos que houvesse, com discernimento, praticado um ato social. Dos 14 aos
17 anos os delinqüentes eram punidos com a pena correspondente à da
cumplicidade, e dos 17 aos 21 anos tinham a sanção atenuada. Aos 21 anos
começava a imputabilidade.7
Segundo Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia, durante o ano de
―1900 surgem críticas ao internamento de menores infratores na penitenciária do
Estado‖.8
De acordo com as palavras de Martha de Toledo Machado:
Embora sob o aspecto filosófico e sociológico a identificação entre infância
carente e infância delinqüente em momento anterior já estivesse historicamente
construída não influenciou de modo particular o Direito até o final do século XIX.
Até então, a infância interessava ao Direito como parte estrita do direito de
família, nas questões ligadas à filiação, ao pátrio poder, etc., e ao direito penal,
na perspectiva restrita da inimputabilidade para as crianças da tenra idade (no
Código Criminal do Império, no Brasil, verbi gratia, fixada aos 9 anos de idade)
e na mitigação das penas impostas aos adultos, com base no marco divisor
etário fixado em cada legislação, sem nenhuma outra diferença de tratamento.9
Em meados do século XIX, o Brasil iniciou um período de progresso, com
grandes transformações econômicas, políticas e sociais. Foi neste período que ocorreu
uma mudança de mentalidade, visto que o conceito de infância passou a ser
considerada uma questão social, de competência do Estado10.
6
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
8
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 44.
9
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.33-34.
10
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03.
7
13
Porém, ressaltamos que a criança continuava a estar ligada a pobreza, um
problema que exigia atenção. Assim sendo, criou-se a expressão ―menor‖,
caracterizando a criança pobre e até mesmo perigosa.11
No Século XX, vigorava o Código Penal de 1890, ―que estabelecia a
inimputabilidade absoluta até os 09 anos de idade‖12. Roberto Barbosa Alves elucida:
Dos 9 aos 14, aqueles que tivessem agido com discernimento deveriam ser
recolhidos a estabelecimentos industriais; como esses estabelecimentos nunca
foram organizados, os menores eram lançados às prisões comuns. Dos 14 aos
17 anos o discernimento era presumido, mas aplicavam-se as penas da
cumplicidade, e dos 17 aos 21 a idade funcionava como atenuante. As
sucessivas leis penais, inclusive o Código Penal de 1940, reformado em 1984,
estabeleceram os 18 anos como limite da maioridade penal.13
É no início do período da República que surgiram as primeiras normas
ligadas à infância abandonada e delinqüente 14. Em 1902, O Senador Lopes Trovão
submeteu ao Senado o primeiro projeto de lei especial destinadas aos menores. Em
1906, o Deputado Alcindo Guanabara propôs uma lei também relacionada aos
menores, encaminhada para a Câmara dos Deputados e também ao Senado 15.
O magistrado José Candido de Albuquerque Mello Mattos, inovou ao criar ―a
Lei 4.242, de 05 de janeiro de 1921, que fixava a despesa geral da República‖
16
. O art.
3º da respectiva Lei determinava ―o governo a organizar o serviço de assistência e
proteção à infância abandonada e delinqüente e abria oportunidade para os juízos de
menores‖17.
O Decreto Legislativo nº 5.083, de 01 de dezembro de 1926, ―instituiu o
Código de Menores, criando novas figuras de crimes e contravenções, além de
instrumentos de proteção aos menores‖
11
18
. Entretanto, foi na criação do ―Decreto nº
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
13
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03-04.
14
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 04.
15
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
16
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
17
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
18
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
12
14
17.943-A, de 12 de outubro de 1927, que recebeu o nome de Código de Menores e
ficou conhecido como Código Mello Mattos. O texto consolidado, que aboliu o critério do
discernimento, exigia que os menores estivessem sob os cuidados dos pais até os 14
anos‖19.
A respeito do Código de Menores, Roberto Barbosa Alves esclarece:
Dos 14 aos 18 se estabelecia um tratamento especial aos menores que fossem
classificados como abandonados ou delinqüentes. Para os abandonados eram
previstas medidas de entrega ao responsável, tratamento, suspensão ou perda
do poder familiar ou alguma outra, a critério do juiz (art. 55). Os vadios não
habituais podiam ser repreendidos ou entregues a pessoa idônea; e os
habituais, ou que estivessem envolvidos em jogo, tráfico, prostituição ou
libertinagem, eram internados até a maioridade em escola de preservação (art.
61). Aos delinqüentes abandonados a lei reservava internação de um a cinco
anos; e aos pervertidos, internação de três a sete anos (art. 69, §§ 2º e 3º). O
processo, sob a presidência de um juiz único, incluía acusação pelo Ministério
Público e defesa técnica por advogado (arts. 148 e 151).20
Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia corroboram:
Em 1927, é promulgado o Código de Menores, no qual a criança merecedora
da tutela do Estado era o ―menor em situação irregular‖. Silveira (1984, p. 57)
entende que esse conceito superou naquele momento histórico, a dicotomia
entre menor abandonado e menor delinqüente, numa tentativa de ampliar e
melhor explicar as situações que dependiam da intervenção do Estado.21
Ainda a respeito deste período:
As décadas de 30 e 40 foram caracterizadas pela ênfase na assistência, não
obstante, de acordo com Rizzini (1997, p. 30), a presença sempre forte nos
discursos jurídicos de tentativas de criminalização da infância pobre. A
assistência, entretanto, desde o final do século XIX, realizava-se
prioritariamente em instituições fechadas. Esse confronto entre discursos e
práticas assistenciais de corte asilar e preventivo, a partir de posturas ora
jurídicas, ora médicas ou educativas, expressou o movimento mais geral de
busca de uma ordem política, econômica e social coerente com a construção da
22
república.
Em 24 de novembro de 1943, o Decreto-Lei nº 6.026, reformou as medidas
aplicadas aos menores infratores de 14 a 18 anos e também determinou que deveria
19
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 04.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
21
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 45.
22
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
20
15
existir uma investigação dos fatos por eles praticados23. A respeito deste marco
histórico, Roberto Barbosa Alves elucida:
O Decreto, que acabou sendo apenas uma lei de emergência, previa a
aplicação de três medidas: a) entrega aos pais ou responsável; b) entrega a um
tutor ou pessoa que assumisse a guarda; c) a internação em estabelecimento
de reeducação ou profissional. Mas, tais medidas, longe de guardar relação
com os princípios do Código Penal, distinguiam os menores apenas por sua
periculosidade.24
Ainda nesse sentido, Martha de Toledo Machado:
Se no final do século XIX, início do século XX, já existia casas públicas de
custódia de crianças e adolescentes, por volta da década de 1960, com a
criação da Funabem e das Febens estaduais, o Poder Público passa a interferir
de modo mais significativo na questão, ampliando quantitativamente o
atendimento. E, mantendo a tradição anterior, o fez orientado, de um lado, pela
política de institucionalização em escala expressiva (embora infinitamente
aquém da demanda que se pretendia atender, gerada pela funda
marginalização sócio-econômica histórica a que vem sendo submetida a ampla
maioria da população brasileira), com a criação dos gigantescos internatos para
crianças e adolescentes, basicamente carentes.25
De acordo com as palavras de Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia,
foi durante o início da Ditadura Militar que:
[...] foi aprovado o primeiro Código de Menores do Brasil e as Casas dos
Expostos foram desativadas. O Poder Judiciário cria e regulamenta o Juizado
de Menores e todas as suas instituições auxiliares. O Estado assume o
protagonismo como responsável legal pela tutela da criança órfã e abandonada.
A criança desamparada, nessa fase, fica institucionalizada e recebe orientação
e oportunidade para trabalhar.26
Em 10 de abril de 1967, ocorreu uma nova reforma no Código de Menores,
com a criação da Lei nº 5. 258, que ―alterou o procedimento relativo aos menores
delinqüentes e tornou obrigatória a internação‖
27
.
Em 22 de maio de 1968, a Lei nº 5.439 alterou o Decreto-Lei nº 6.026/43,
dizendo que quando não existisse a periculosidade, o menor seria entregue aos pais ou
23
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 05.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
25
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.27.
26
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 45.
27
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
24
16
responsável, tutor ou a quem assumisse a sua guarda, também poderia ser internado
em estabelecimento de reeducação ou profissional; caso houvesse periculosidade, o
menor seria encaminhado para internação em estabelecimento adequado até a decisão
judicial.28
Após inúmeras reformas, o Senador Nélson Carneiro adequou um projeto de
lei da década de 1950, apresentando-o como ―Projeto de Lei nº 105‖ e começou a
receber diversas emendas. As alterações legais foram realizadas por diversos juristas
paulistas e as emendas eram elaboradas pelos juízes de menores, convertendo-se ao
Código de Menores (Lei nº 6.697, de 10 de dezembro de 1979) 29. É importante ressaltar
que o Código de Menores de 1979 é considerado um marco no direito da infância e
juventude brasileira e será apresentado no próximo tópico.
2.1 O PRIMEIRO GRANDE MARCO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E
JUVENTUDE – CÓDIGO DE MENORES DE 1979 OU CÓDIGO MELLO MATTOS
O Código de Menores de 1979 regulava sobre ―assistência, vigilância e
proteção aos menores de 18 anos, que se encontrassem em situação irregular, ou entre
18 e 21 anos, nos casos expressos em lei‖
―Doutrina da Situação Irregular‖
30
. Desta forma, criou-se à conceituação da
31
, sendo que o menor de idade era considerado um
―objeto‖, que deveria ser tutelado pelo Estado.
Segundo Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia são ―nessa fase, as
instituições passam a ter maior importância que os próprios menores, no sentido em
28
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 06.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
30
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
31
BRASIL.Prómenino.Disponívelem:<www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId
/70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 22 de setembro de 2009.
29
17
que a disciplina interna e a segurança externa aos muros eram os principais critérios de
eficácia dos programas de assistência‖.32
A respeito do Código de Menores de 1979, Martha de Toledo Machado
esclarece:
Em síntese, com a constituição dos juízos de menores e a cristalização do
direito do menor criou-se um sistema socioparental de controle de toda a
infância socialmente desassistida, como meio de defesa social em face da
criminalidade juvenil, que somente se revelou possível em razão da
33
identificação jurídica e ideológica entre infância carente e infância delinqüente.
Josiane Rose Petry Veronese explica que a ―doutrina da situação irregular
constituía um sistema em que o menor de idade era objeto tutelado pelo Estado,
sobrelevando a responsabilidade da família‖
34
, ou seja, o Estado detinha mais poder
em relação à criança ou adolescente do que a própria família.
Assim sendo, a Doutrina de Situação Irregular apresentada pelo Código
de Menores de 1979 estigmatiza a criança e ao adolescente, que são caracterizados
como menores de idade ―desajustados‖, quando equiparado ao ―menor infrator‖ ou
―necessitados‖, que seriam aqueles encontrados em situações de vulnerabilidade
social35.
Ainda nesse sentido:
Em tempos de outrora, quando o diploma da criança e do adolescente fazia
equivaler situação irregular a pobreza, marginalizando elevado número de
componentes da população infanto-juvenil, bem assim de suas famílias, o art. 8º
estabelecia amplo arbítrio ao órgão judiciário na definição de normas erga
omnes, segundo particularíssimas idiossincrasias, ao definir o maior interesse
36
da criança e do adolescente.
32
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 46.
33
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 42.
34
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006.
p. 13.
35
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 49.
36
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça.
18
A respeito sobre o Código de Menores:
Eram previstas seis situações irregulares – que determinavam a competência
da Justiça de Menores –, graduadas desde o abandono até a infração penal
(art. 2º). O Código propunha para elas seis diferentes medidas de assistência e
proteção, desde advertência ou entrega do menor a seus pais até a internação
(art. 14). Não havia proporcionalidade entre as situações irregulares e as
medidas, de modo que a aplicação destas dependia de um exame
socioeconômico e cultural do menor e de sua família. Com isso, as medidas
detentivas de segurança podiam ser aplicadas independentemente da prática
de fato delitivo. O juiz e o promotor não eram sujeitos neutros: assumiam uma
função tuitiva, e não integravam uma tríplice relação processual. Aliás, as
medidas podiam ser aplicadas mediante procedimentos administrativos ou
contraditórios, de iniciativa oficial ou provocados pelo Ministério Público ou por
37
quem tivesse legítimo interesse (art. 86).
Crianças e adolescentes são equiparados a meros ―objetos‖ em virtude que
não eram considerados sujeitos de direito e não possuíam direitos especiais. A
obrigação estatal era ―encontrar uma solução‖ para cada caso concreto, aplicando os
―dispositivos referentes à assistência, vigilância e proteção aos menores de dezoito
anos, que se encontrassem em situação irregular, como no caso de abandono ou
infração penal‖ 38.
Conforme Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:
Os movimentos críticos das políticas para a infância até então vigentes, desde a
década de 70, chegam à década de 80 já apontando para o esgotamento da
legislação recém-imposta do Código de Menores e da Política Nacional do
Bem-Estar do Menor.39
É importante ressaltar que a década de 80 trouxe uma inovação na área do
Direito da Infância e Juventude no Brasil,40 que é a transição do Código de Menores de
1979 para a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990.
37
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 06-07.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
39
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 46
40
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
38
19
2.2. O SEGUNDO MARCO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE –
A CONSTITUIÇÃO ―CIDADÃ‖ (CRFB DE 1988)
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é um marco na
vida da população brasileira e é considerada como ―modelo‖ para diversos países, visto
que todos os direitos inerentes à pessoa humana estão descritos no texto
constitucional, inclusive o Direito da Infância e Juventude41.
Conforme Roberto Barbosa Alves, apesar da Constituição da República do
Brasil de 1988 ser ―anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança, utilizou como
fonte o projeto da normativa internacional e sintetizou aqueles preceitos que mais tarde
seriam adotados pelas Nações Unidas‖ 42.
Neste sentido, Martha de Toledo Machado elucida:
A proteção especial que crianças e adolescentes receberam no Brasil a partir
de 1988 foi construída no bojo do vigoroso processo de mobilização popular de
cunha francamente democratizante e humanitário que pôs fim à ditadura militar
e engendrou a Assembléia Nacional Constituinte.43
Ainda neste sentido, Martha de Toledo Machado:
Em harmonia axiológica com a supremacia que o valor dignidade da pessoa
humana recebeu no Pacto de 1988, é que foi inserida na generosa concepção
da Carta Cidadã um sistema de proteção especial para crianças e jovens,
reconhecidos na sua especificidade de seres humanos ainda em
44
desenvolvimento físico, psíquico e emocional.
A CRFB de 1988 determina:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá41
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 07
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
43
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 55.
44
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 105.
42
20
los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.45
Conforme o artigo 227 da CRFB de 1988, a principal inovação é considerar
crianças e adolescentes como seres detentores de proteção integral e de prioridade
absoluta por todos, inclusive pelo Poder Público. Desta forma, crianças e adolescentes
têm
prioridade
de
atendimento
em
virtude
de
sua
condição
peculiar
de
desenvolvimento, visto que é seres que apresentam uma natural fragilidade ou por
estarem numa fase em que se completa sua formação com riscos maiores‖46.
Josiane Rose Petry Veronese esclarece a respeito da Doutrina da Proteção
Integral:
Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina de Proteção Integral fez uma
opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar
a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias
ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas
públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, a
47
sociedade e o Estado.
Ainda neste sentido, a Doutrina de Proteção Integral faz referência a
―prevalência do atendimento, apoio e proteção à infância e juventude estabelece a
necessidade de cuidar, de modo especial, daquelas pessoas por sua natural fragilidade
ou por estarem numa fase em que se completa sua formação com riscos maiores‖.48
De acordo com as palavras de Roberto Barbosa Alves, a inovação do
Estatuto da Criança e do Adolescente transformou o direito dos menores em direito da
infância e juventude, adotando a Doutrina de Proteção Integral49. Tal doutrina obriga a
todos, seja a comunidade ou o Estado, em promover os direitos das crianças e dos
45
BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 17 outubro
2009.
46
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 16
47
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006.
p. 09-10.
48
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 16
49
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 08.
21
adolescentes deste país, respeitando sua condição peculiar de desenvolvimento, visto
que não apresentam condições plenas de reconhecer seus direitos50.
É importante ressaltar que a Constituição Federal ―é um verdadeiro sistema
de proteção de direitos fundamentais que é próprio de crianças e de adolescentes‖
51
.
Tais assuntos serão adotados no decorrer deste trabalho.
2.3. O TERCEIRO GRANDE MARCO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E
JUVENTUDE – ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS (20 DE NOVEMBRO DE
1989)
Em 20 de novembro de 1989, a Assembléia Geral das Nações Unidas
elaborou a Resolução nº 1.386, que trata a respeito da Convenção sobre os Direitos
das Crianças52 e apresentou várias inovações no direito das crianças e dos
adolescentes, conforme elucida Roberto Barbosa Alves:
A doutrina da ONU reconheceu a criança e o adolescente como sujeitos de
direitos, e não apenas como objeto de proteção, e a partir daí recomendou aos
países-membros que estabelecessem uma justiça especializada e que
construíssem um modelo processual caracterizado pelo processo devido, pela
presunção de inocência e pelos critérios de proporcionalidade e igualdade.53
Martha de Toledo Machado afirma que ―os tratados internacionais e as
Declarações de direitos da ONU representam historicamente grande avanço para a
efetiva proteção dos direitos humanos. Assim também o foi quanto aos direitos
fundamentais de crianças e adolescentes‖ 54.
São as palavras de Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:
Já em 1986, organizações não-governamentais de defesa dos direitos das
crianças e dos adolescentes, influentes no projeto da Convenção dos Direitos
da Criança da ONU e por ela influenciadas, iniciaram um movimento em direção
50
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente.
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
52
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 07.
53
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude.
54
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 70.
51
22
à introdução do conteúdo do documento das Nações Unidas na Constituição
Federativa do Brasil (CF).55
Neste momento, crianças e adolescentes são considerados sujeitos de
direitos, tendo em vista o fato de se encontrarem em processo de desenvolvimento56.
Desta forma, surgiu a da Doutrina de Situação Irregular pela Doutrina de Proteção
Integral, ou seja, crianças e adolescentes devem ser protegidos por todos: Estado,
familiares e sociedade. Podemos observar tal mudança com a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 e também com o Estatuto da Criança e do
Adolescente.
2.4. O QUARTO GRANDE MARCO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI FEDERAL Nº 8.069/1990)
A década de 90 é considerada a consolidação da democracia, visto que
ocorre a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990 no
dia 13 de julho do mesmo ano. Esta normativa altera as intervenções estatais na vida
de crianças e adolescentes57.
Neste sentindo, o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990
é aplicado para todas as crianças e adolescentes, com a participação de todos. Além
disso, se torna evidente a crescente participação popular e estatal nas políticas sociais.
58
Ainda neste sentido, Gisella Lorenzi elucida que:
55
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 47.
56
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC,
2006. p.09.
57
BRASIL.Prómenino.Disponívelem:<www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId
/70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 22 de setembro de 2009.
58
BRASIL.Prómenino.Disponívelem:<www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId
/70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 22 de setembro de 2009.
23
―[...] a constituição dos conselhos dos direitos, uma das diretrizes da política de
atendimento apregoada na lei, determina que a formulação de políticas para a
infância e a juventude deve vir de um grupo formado paritariamente por
membros representantes de organizações da sociedade civil e membros
representantes das instituições governamentais‖. 59
Segundo Mônica Bragaglia:
Ao se normatizar, no Brasil, na Lei Federal n. 8.069/90, essa doutrina buscou
unificar, mesmo que oficialmente, a diversidade de interesses e concepções
presentes na sua elaboração. Isso ocorreu porque, mesmo existindo um
movimento e uma articulação ampla em defesa de uma percepção diferenciada
com relação à criança e do adolescente, as estratégias de concretização para
60
tal questão revelavam posições divergentes.
Com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, Clícia Maria Leite
Nahra e Mônica Bragaglia relatam que:
Elabora-se o ECA e se inicia o conseqüentemente reordenamento institucional,
com a criação da Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência,
em substituição à Funabem, mas com a tarefa peculiar e transitória de fomentar
a organização nacional, estadual e municipal dos Conselhos de Direitos e dos
Conselhos Tutelares.61
Uma das grandes inovações do Estatuto da Criança e do Adolescente é que
crianças e adolescentes são considerados sujeitos de direitos:
[...] uma proteção mais ampla acabou sendo adotada pelo novo Estatuto (Lei nº
8.069/90), afastando-se das disposições da legislação anterior; especificou-se
direitos visando uma proteção integral aos interesses da criança e do
adolescente, colocando-os, pelo menos tecnicamente, à salvo de negligência,
discriminação, exploração, crueldade, e mesmo quando tratar-se de menor
infrator, impor-lhe tratamento diferenciado e propício para reestruturação, nem
62
sempre com sucesso garantido.
Neste sentido, Roberto Alves Barbosa exemplifica:
A CF inaugurou um verdadeiro sistema de proteção de direitos fundamentais
que é próprio de crianças e de adolescentes. Assim, estabeleceu princípios que
viriam a se converter em diretrizes do ECA: o reconhecimento de que crianças e
59
BRASIL.Prómenino.Disponívelem:<www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId
/70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 22 setembro 2009.
60
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São Paulo:
Annablumme, 2005. p. 43.
61
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 47.
62
MILANO FILHO, Nazir David. Estatuto da criança e do adolescente: comentado e interpretado de
acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2004. p. 17.
24
adolescentes são sujeitos de direitos e a garantia de prioridade absoluta no
atendimento de seus direitos.63
A partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do
Estatuto da Criança e do Adolescente, crianças e adolescentes são considerados
sujeitos de direitos, pois são ―titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa‖. 64
Ainda a respeito do assunto:
Uma vez imposto um novo rumo pela Constituição, editou-se a Lei n. 8.069, de
13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que
também deveria concentrar a tarefa de manter perfeita identidade com a
Convenção da ONU. [...] O Estatuto poderia mesmo estar adaptado à normativa
internacional, até por influência do anterior Código de Menores de 1979 (art. 5º);
mas uma interpretação sistemática conduz à inevitável conclusão de que o
interesse de crianças e adolescentes segue sendo a meta do novo modelo.
Como afirma Antônio Fernando Amaral e Silva, os fins sociais do Estatuto,
refletidos na promoção e na defesa dos direitos, constituem uma diretriz para
que o interesse supremo seja o direito de criança e do adolescente, e não mais
um duvidoso e supostamente melhor interesse, dependente do critério subjetivo
do intérprete65.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90, adotou a
aplicação da Doutrina de Proteção Integral de crianças e adolescentes e aboliu a
Doutrina da Situação Irregular apresentada pelo Código de Menores de 197966.
A respeito do assunto, Roberto Barbosa Alves:
O ECA permitiu que o direito dos menores cedesse lugar aos direitos da
infância e juventude. A opção teve como fundamento o abandono da doutrina
da situação irregular em favor da doutrina da proteção integral.
Conseqüentemente, substitui-se uma justiça de menores, tuitiva e paternalista,
por uma justiça da infância e juventude adequada ao direito científico e às
normas constitucionais. O Estatuto proscreveu o termo ―menor‖ e preferiu os
vocábulos criança e adolescente, para definir, respectivamente, as pessoas de
67
até 12 anos e aquelas que tenham entre 12 e 18 anos (art. 2º).
63
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 10.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 15.
65
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
66
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
67
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
64
25
Além de crianças e adolescentes, o Estatuto da Criança e do Adolescente –
Lei nº 8.069/1990 inova ao ―proteger‖ os autores de ato infracional, aplicando medidas
de proteção e sócio-educativa para os mesmos.
Quanto a Doutrina de Proteção Integral, Josiane Rose Petry Veronese e
Moacyr Motta da Silva dizem:
A proteção integral, diferentemente, repõe o órgão julgador em seu
insubstituível e imprescindível papel de regulador das questões sociais,
transmudando-se, de singelo garantidor de direitos individuais, para se tornar
também garantidor de interesses metaindividuais, de natureza difusa, passando
a ter, em consonância com a ordem constitucional de 1988, um papel
verdadeiramente político, funcionando como árbitro nos litígios de massa,
onticamente políticos.68
Ainda neste sentido:
Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina de Proteção Integral fez uma
opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar
a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias
ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas
públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, a
sociedade e o Estado.69
A Doutrina de Proteção Integral de crianças e adolescente é uma inovação
proposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, com o objetivo de garantir os
direitos fundamentais e na aplicação dos princípios favoráveis à criança, sendo dever
dos pais ou responsáveis oferecer proteção.70
São as palavras de Mônica Bragaglia:
A partir da Doutrina da Proteção Integral, busca-se conceber e tratar a criança e
o adolescente como sujeitos de direitos em condição especial de
desenvolvimento, e, portanto, merecedores de prioridade nas ações
desenvolvidas pela sociedade e seus agentes. 71
Segundo Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:
68
SILVA, Moacyr Motta da., VERONESE, Josiane Rose Petry. A tutela jurisdicional dos direitos da
criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1998. p. 132.
69
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006.
p. 09-10.
70
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente.
71
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São Paulo:
Annablumme, 2005. p. 55.
26
A sociedade, o Estado e a família (pais e mães) são responsáveis pelo cuidado
de quem ainda não chegou à fase adulta. Este é um princípio irrenunciável se
quisermos considerar-nos em um padrão civilizatório mínimo: prioridade
72
absoluta às crianças e aos adolescentes.
Por fim, Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia entendem que:
A promulgação da Constituição Federativa do Brasil e do ECA marcam o início
de uma nova fase, que pode ser chamada de desinstitucionalizadora,
caracterizada pela implementação de uma nova política, que se baseia numa
legislação que rompe com paradigmas anteriores de atenção à criança
desamparada. É a fase atual.73
Em virtude da criação da Doutrina de Proteção Integral cabem ao Poder
Público garantir os direitos de crianças e adolescentes, principalmente aqueles
considerados como ―fundamentais‖.74 O assunto será abordado no decorrer do Capítulo
II.
72
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 14.
73
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
74
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
27
3 A IMPORTÂNCIA DO DIREITO À EDUCAÇÃO PARA AS CRIANÇAS
Inicialmente, a Constituição da República Federativa do Brasil 1988
apresenta o direito à educação no art. 6º, sendo considerado também com a dimensão
de direito social75, devendo ser ofertados a todos os brasileiros, sem distinção de cor,
idade ou raça.
Mônica Sifuentes elucida:
Tratar do direito à educação, sobretudo em um país como o Brasil, de grandes
desigualdades sociais e econômicas, é o mesmo que cuidar da exclusão social.
No entanto, essa questão não se relaciona apenas com a riqueza ou pobreza.
Ela pode assumir formas mais sutis, tais como a discriminação contra as
pessoas de outra raça, cor ou nacionalidade, os indígenas, as crianças em
idade escolar fora das escolas, os portadores de deficiência e os adultos
analfabetos.76
É importante ressaltar a importância da educação, pois esta é extremamente
―necessária ao desenvolvimento do ser humano. Assim sendo, às crianças e aos
adolescentes deve-se propiciar, da melhor forma possível a oportunidade de recebê-la‖
77
.
Neste sentido, Roberto João Elias:
No caso, o termo ―educação‖ deve ser entendido como o trabalho sistematizado
seletivo e orientador, pelo qual nos ajustamos à vida de acordo com as
necessidades ideais e propósitos dominantes. Há, portanto, um vínculo muito
íntimo entre tal direito e a escola, pois é precipuamente por meio desta que
aquele se concretiza. Não há dúvida de que o desenvolvimento adequado da
personalidade prescinde, de forma insofismável, da passagem pela escola. Daí
por que o Poder Público e a família, de modo especial, são responsáveis para
que tal direito – o de escolarização – concretize-se na vida de cada menor.78
75
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 209.
76
SIFUENTES, Mônica. O direito à educação e a exclusão social. Disponível em: <www.
http://www.redebrasil.inf.br/0artigos/educacao.htm>. Acesso em: 21 setembro 2009.
77
ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 79.
78
ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente.
28
Assim sendo, direitos sociais e direito de igualdade estão interligados como
forma de melhorar a vida dos menos favorecidos, sendo necessária à aplicação dos
dispositivos presentes na Lei Maior como meio de garantir o acesso em todas as áreas
(educação, saúde, etc)79.
José Afonso da Silva conceitua direitos sociais como:
[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações
sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.80
A apresentação do direito fundamental-social apresentada por Wilson
Donizeti Liberati é de extrema importância visto que:
A Constituição Federal incluiu a educação, no art. 205, como direito
fundamental-social, estabelecendo os seguintes objetivos: a) pleno
desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exercício da
cidadania; c) qualificação da pessoa para o trabalho. Na perfeita expressão de
José Afonso da Silva, ‗integram-se, nestes objetivos, valores antropológicoculturais, políticos e profissionais‘. [...] Não haveria de prosperar um ―direito à
educação‖ isolado de princípios interligados com os demais princípios
formadores dos direitos e garantias individuais. Assim, o art. 206, a Constituição
acertou em acolher os princípios da universalidade, do ensino, da igualdade, da
liberdade, do pluralismo, da gratuidade do ensino público, da valoração dos
profissionais de ensino, da gestão democrática da escola e referenciais de
qualidade.81
O direito à educação é considerado um direito-social, pois é uma condição
de igualdade entre os brasileiros e está elencado no art. 205 da CRFB de 1988:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
82
qualificação para o trabalho.
Neste sentido, Wilson Donizeti Liberati:
A Constituição Federal incluiu a educação, no art. 205, como direito
fundamental-social, estabelecendo os seguintes objetivos: a) pleno
desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exercício da
cidadania; c) qualificação da pessoa para o trabalho. Na perfeita expressão de
79
ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 285-286.
81
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 209-210.
82
BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13 outubro 2009.
80
29
José Afonso da Silva, ‗integram-se, nestes objetivos, valores antropológicoculturais, políticos e profissionais‘. 83
Com as palavras de João Roberto Elias:
É oportuno observar que a Constituição Federal, no art. 205, preceitua que a
educação é direito de todos e dever do Estado e da família. Ao mesmo tempo,
em que o Estado deve propiciar vagas escolares para todos, a família é
obrigada a matricular seus filhos e cuidar para que eles freqüentem com
assiduidade a escola.84
Ainda quanto ao Direito à Educação:
Não haveria de prosperar um ―direito à educação‖ isolado de princípios
interligados com os demais princípios formadores dos direitos e garantias
individuais. Assim, o art. 206, a Constituição acertou em acolher os princípios
da universalidade, do ensino, da igualdade, da liberdade, do pluralismo, da
gratuidade do ensino público, da valoração dos profissionais de ensino, da
gestão democrática da escola e referenciais de qualidade.85
De acordo com o artigo 208 da CRFB de 1988 e artigo 4º da LDB, é dever do
Poder Público oferecer educação escolar, inclusive àqueles que não tiveram acesso na
idade própria. Ou seja, os Estados e Municípios têm a obrigatoriedade em oferecer tais
serviços à população.
Iza Rodrigues da Luz corrobora:
A Constituição de 1988 se tornou um marco histórico na redefinição doutrinária
e no lançamento dos princípios de implementação de novas políticas para a
infância de zero a seis anos, afirmando os direitos das crianças, entre eles o
direito à educação. No capítulo dedicado aos direitos sociais determina:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até
aos seis anos de idade em creches e pré-escolas.
Quanto à educação:
83
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 209-210.
84
ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 79-80.
85
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça.
30
Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a
garantia de:
[...]
IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de
86
idade.
O art. 227 da CRFB de 1988 apresenta o direito à educação como garantia
legal prevista para crianças e adolescentes. Além disso, é importante ressaltar que o
Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990 também regulamento a
respeito do direito à educação de crianças e adolescentes. 87
Roberto João Elias elucida:
A educação é sumamente necessária ao desenvolvimento do ser humano.
Assim sendo, às crianças e aos adolescentes deve-se propiciar, da melhor
forma possível, a oportunidade de recebê-las (sic). No caso, o termo educação
deve ser entendido como o trabalho sistematizado seletivo e orientador, pelo
qual ajustamos à vida de acordo com as necessidades ideais e propósitos
dominantes. Há, portanto, um vínculo muito íntimo entre tal direito e a escola,
pois é precipuamente por meio desta que aquele se concretiza. Daí por que o
Poder Público e a família, de modo especial, são responsáveis para que tal
direito – o de escolarização – concretize-se na vida de cada menor.88
É importante entender que a educação é indispensável ao desenvolvimento
de crianças, adolescentes, homens e mulheres. Entretanto, esta função deve ser
realizada em conjunto com um trabalho sistematizado seletivo e orientador pelo qual
ajustamos à vida de acordo com as necessidades ideais e propósitos dominantes. Há,
portanto, um vínculo entre tal direito e a escola, pois é precipuamente por meio desta
que aquele se concretiza. 89
86
LUZ, Iza Rodrigues da. Educação infantil: direito reconhecido ou esquecido? Disponível em:
< http://www.fe.unb.br/linhascriticas/n22/Educacao_infantil.htm>. Acesso em: 23 de setembro de 2009.
87
BRASIL. Direito à educação – NEV Cidadão – Difusão de direitos. Disponível em: <www.
http://nev.incubadora.fapesp.br/portal/educacao/direitoaeducacao>. Acesso em: 21 de setembro de 2009.
88
ELIAS, João Roberto. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 79.
89
ELIAS, João Roberto. Direitos fundamentais da criança e do adolescente.
31
3.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO
O direito fundamental possui garantias nomeadas e especificas, de acordo
com os conceitos presentes no texto constitucional.90 É evidente que o direito
fundamental apresenta um grau mais elevado de garantia, segurança e imutabilidade,
visto que qualquer alteração, é dependente de uma emenda constitucional. 91
José Afonso da Silva elucida que os ―direitos fundamentais do homem
constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a
princípios que resumam a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada
ordenamento jurídico‖.92
O direito fundamental pode ser resumido aos direitos de ―sobrevivência do
homem‖, ou seja, sem tais direitos, não haveria a convivência humana. É por isso que
tais direitos devem ser concretamente e materialmente efetivados.93
Neste sentido, Martha de Toledo Machado:
De plano cumpre anotar, ademais, que me parece inequívoco, cristalino
mesmo, que os direitos elencados no caput do artigo 227 e no seu parágrafo 3º
e no artigo 228 da CF são direitos fundamentais da pessoa humana: a própria
natureza deles assim o faz. Com perdão da obviedade: se o caput do art. 5º da
CF menciona a vida, a liberdade, a igualdade, para depois especificar os
inúmeros desdobramentos (ou facetas) desses direitos nos seus incisos, e se o
artigo 227, caput, refere-se expressamente à mesma vida, liberdade, dignidade,
para em seguida desdobrá-las, seja no próprio caput, seja no parágrafo 3º, seja
no artigo 228, evidente que se trata de direitos da mesma natureza, ou seja dos
direitos fundamentais da pessoa humana.94
Ainda neste sentido, Martha de Toledo Machado:
É de ver, desde já, que dentro da terminologia que distingue os direitos
fundamentais individuais de direitos fundamentais sociais, os direitos arrolados
90
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 515.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional.
92
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 178.
93
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo.
94
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 105-106.
91
32
no artigo 227 não se reduzem a nenhum dos dois grupos, mas contemplam
direitos que se enquadram em ambos. A mera análise comparativa entre o rol
do art. 227, de um lado, e o rol dos artigos 6º e 7º, de outro, assim já
demonstra. Só que são direitos fundamentais de uma pessoa humana de
condição especial: da pessoa humana ainda em fase de desenvolvimento.95
São de extrema importância os direitos fundamentais na vida de todos,
especialmente para crianças e adolescentes, visto tratar-se de seres em condição
peculiar de desenvolvimento e detentores da proteção integral 96.
A respeito do Direito Fundamental, Martha de Toledo Machado esclarece:
[...] que os direitos elencados nos artigos 227 e 228 da Constituição Federal são
direitos fundamentais do ser humano e direitos fundamentais de um ser
humano especial. Em segundo, os direitos fundamentais de crianças e
adolescentes demandam uma conformação especial, uma estruturação distinta
daquela conferida aos direitos fundamentais dos adultos, eis que, se assim não
se concebesse faltaria o ―mininum necessário e imprescritível‖, que constitui o
conteúdo da noção de personalidade, que aludia De Cupis; se assim não se
concebesse as crianças e os adolescentes seriam apenas objetos de direito do
mundo adulto.97
Desta forma, os direitos fundamentais são considerados:
[...] a função de direito de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1)
constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para
os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na
esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por porte
dos mesmos (liberdade negativa).98
Segundo Alexandre de Morais, os direitos fundamentais estão classificados
por ―gerações‖, visto que os da primeira geração são os direitos civis e políticos,
principalmente interligados as liberdades clássicas, negativas ou formais. 99
95
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 106-107.
96
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos.
97
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os
Direitos Humanos.
98
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 60.
99
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
33
Os direitos fundamentais da segunda geração são os direitos econômicos,
sociais e culturais, identificados pelas liberdades positivas, reais e concretas. Tais
direitos estão ligados a igualdade de todos os humanos, sem qualquer tipo de
distinção.100
Os direitos de terceira geração ―materializam poderes de titularidade
coletiva atribuídos geneticamente a todas as formações sociais, consagram o principio
da
solidariedade
e
constituem
um
momento
importante
no
processo
de
desenvolvimento‖.101 É neste período que ocorre o ―reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de
uma essencial inexauribilidade‖.102
Os direitos fundamentais das gerações ou dimensões ―correspondem a
uma sucessão temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais‖. 103
Com as palavras de Dirley da Cunha Júnior ―os direitos fundamentais de primeira
geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas)
e os direitos fundamentais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e
culturais‖.104
De acordo com Alexandre de Moraes, ―os direitos fundamentais de
terceira geração os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que englobam o
direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso,
a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos‖.105
É de extrema importância ressaltar que há também ―direitos de quarta
geração ou dimensão. E isso é natural, porque a essência do ser humano é evolutiva,
100
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.61.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
102
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
103
CUNHA Júnior, Dirley da. Controle judicial das omissões do Poder Público: em busca de uma
dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 196.
104
CUNHA Júnior, Dirley da. Controle judicial das omissões do Poder Público.
105
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
101
34
uma vez que a personalidade de cada indivíduo é sempre, na duração da vida, algo
incompleto e inacabado‖.106
Portanto, os direitos fundamentais são as garantias constitucionais, que
apresentam ―uma eficácia e aplicabilidade imediata‖.107 De acordo com José Afonso da
Silva, ―a eficácia e a aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais
dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do
Direito Positivo‖.108
Ainda nesse sentido:
A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm a aplicação imediata. Mas
certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma
faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas
definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra,
as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e
individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata.109
Se todos os direitos fundamentais têm a sua aplicação imediata e são de
extrema importância para a população, podemos dizer que o direito à educação está
incluído nesta situação, visto que é necessária para formação do desenvolvimento das
aptidões e potencialidades do educando.110
Alexandre de Moraes conceitua o termo ―educação‖:
É mais compreensivo e abrangente que o da mera instituição. A educação
objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das
potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem
por meta: (a) qualificar o educando para o trabalho; e (b) prepará-lo para o
exercício consciente da cidadania. O acesso à educação é uma das formas de
111
realização concreta do ideal democrático.
106
CUNHA Júnior, Dirley da. Controle judicial das omissões do Poder Público: em busca de uma
dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 197.
107
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.62.
108
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 180.
109
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo.
110
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
111
MORAES, Alexandre. Direito constitucional.
35
Ressaltamos a importância de salientar que o direito a creche está incluso no
Direito à Educação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da
alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação
constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, em favor das ―crianças de zero a seis anos de idade‖ (CF, art. 208,
IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob
pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de
prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. A
educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança,
não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente
discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro
112
pragmatismo governamental.
Nesse sentido, o artigo 208 da CRFB de 1988 prevê:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a
garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta
gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco)
anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas
suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e
assistência à saúde.
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua
oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis,
113
pela freqüência à escola.
O Direito à vaga em creche está previsto na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, é considerado um direito social para os cidadãos e é um
dever do Estado.
112
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 436-996-6. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília: 26 de
outubro de 2005. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 de outubro de 2009.
113
BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 de outubro de
2009 (grifo nosso).
36
3.2 A EDUCAÇÃO É UM DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO?
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, determina no §
1º do artigo 208 que ―o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público
subjetivo‖.114
José Afonso da Silva conceitua o ―direito subjetivo público constituem um
conceito técnico-jurídico do Estado Liberal, preso, como a expressão de ―direitos
individuais‖, à concepção individualista do homem; por isso também se tornara
insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais‖.115
Ainda sobre o assunto, ―a expressão direitos públicos subjetivos‖
116
é
utilizada para relacionar a ―situação jurídica subjetiva do indíviduo em relação ao
Estado, visando colocar os direitos fundamentais no campo do direito positivo‖.117
Walter Ceneviva diz que ―o acesso à educação é direito público subjetivo,
inalienável (art. 208, § 1º) enquanto poder atribuído pela Constituição a todas as
pessoas que, querendo receber educação proporcionada pelo Estado, exijam deste as
medidas próprias para sua satisfação‖ 118.
É dever do Estado garantir vaga em creche e pré-escola para as crianças,
conforme o inciso IV do art. 208 da CRFB de 1988:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
[...]
114
BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13 de outubro de
2009.
115
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 176.
116
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo.
117
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo.
118
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 408.
37
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de
idade.119
Segundo Romualdo Portela de Oliveira:
O inciso IV afirma o ―atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a
seis anos de idade‖, além da extensão do Direito à Educação a essa faixa
etária, abre-se a possibilidade de considerá-la fazendo parte da educação
―básica‖. Com isto, pode-se incorporar este nível de ensino ao sistema regular,
exigindo, portanto, sua regulamentação e normatização na legislação
educacional complementar, o que não ocorria na vigência da Constituição
anterior, pois este nível de ensino era ―livre‖. Outra conseqüência é a mudança
na concepção de creches e pré-escolas, passando-se a entendê-las como
instituições educativas e não de assistência social.120
Apesar de previsto constitucionalmente, o direito à educação também está
determinado nos artigos 53 e 54 do ECA, pois além da educação ser considerada um
direito de crianças e adolescentes, o Estado também têm o dever de proporcionar o
acesso ao ensino121.
Neste sentido, Wilson Donizeti Liberatti:
O acesso ao ensino público é direito público subjetivo de crianças e
adolescentes (CRFB, art. 208, § 1º, e ECA, art. 54, § 1º). O não-oferecimento
do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa
responsabilidade da autoridade competente (CRFB, art. 208, § 2º, e ECA, art.
54, § 2º).122
Desta forma, ―direito subjetivo é uma forma de agir ou não, consistente no
indivíduo invocar a lei na defesa de seu interesse concreto, em face da outra‖.123
Podemos entender que o direito à educação é um direito público subjetivo.
119
BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13 de outubro de
2009.
120
OLIVEIRA, Romualdo Portela de. O direito à educação na Constituição Federal de 1988 e seu
restabelecimento pelo sistema de Justiça. Disponível em:
<http://www.anped.org.br/rbe/rbedigital/RBDE11/RBDE11_07_ROMUALDO_PORTELA_DE_OLIVEIRA.p
df >. Acesso em 22 de maio de 2008.
121
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 66.
122
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente.
123
PESTANA, Denis. Manual do conselheiro tutelar. Curitiba: Juruá, 2008. p. 183.
38
3.3 O DIREITO À CRECHE DAS CRIANÇAS
Atualmente, a realidade da família brasileira é existe um aumento da taxa de
divórcios e separações, por isso, as famílias monoparentais (mãe ou pai e seus
descendentes) estão aumentando a cada dia. Isso sem contar o alto índice de mães ou
pais solteiros.
Nesse sentido, Fernando Lefévre:
Acrescente-se a isso o fato de que o próprio trabalho da mulher sendo também
visto e experenciado entre nós, enquanto ingresso no mundo da cultura, como
um direito recente acaba, no imaginário da mãe, do marido, da família, da
comunidade e do funcionário da creche, dando lugar a um grave conflito de
papéis na medida em que a "mãe que trabalha" não consegue ver e viver, de
forma integrada, seus papéis sociais - de mãe, de mulher e de trabalhadora experimentando, ao contrário, sentimentos desagregadores e conflitivos já que
não consegue ser, por inteiro, nem mãe, nem trabalhadora, nem mulher ou
companheira. Por outro lado, apenas e simplesmente por ter decidido colocar
seu filho sob os cuidados da instituição, é também vista, freqüentemente, pelo
funcionário, como negligente em relação a seu papel de mãe; ou merecedora
de gozar do direito de ter seu filho cuidado na creche apenas e quando estiver
exercendo seu papel de trabalhadora.124
A nova realidade brasileira das famílias monoparentais e também a alta
inserção da mulher no mercado de trabalho são situações que necessitam de um
ambiente sadio para crianças, visto que muitas vezes não existe a figura de uma
pessoa responsável que cuidaria da criança ou ainda os pais não detêm condições
financeiras de arcar com tais custos.125
De acordo com as palavras de Roberto João Elias:
A creche e a pré-escola são relevantes, especialmente no que se refere aos
filhos de mães que precisam trabalhar para compor o orçamento doméstico. Já
que nosso sistema é o da proteção integral, não basta que o Estado apenas
assegure a escola a partir dos sete anos, mas que dê a criança o necessário
124
LEFÉVRE, Fernando. A importância da creche para o processo de inserção social e para o
ingresso da criança na cultura. Disponível em: <http://www.fsp.usp.br/LEFEVRE.HTM>. Acesso em 24
de outubro de 2009.
125
FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. As creches no fundeb. Disponível em:<
http://www.recriaprudente.org.br>. Acesso em 10 de outubro de 2009.
39
desde o seu nascimento, no campo educacional, o que é de capital importância
ao seu desenvolvimento.126
Ainda neste sentido, Luiz Antônio Miguel Ferreira diz que ―a inserção da
mulher no mercado de trabalho e a conscientização sobre a importância e a
necessidade da educação da criança para o seu desenvolvimento têm proporcionado
um aumento significativo na demanda‖
127
.
Iza Rodrigues da Luz afirma que a CRFB de 1988 é considerada um marco
histórico na redefinição doutrinária e no lançamento dos princípios de implementação
de novas políticas para a infância de zero a seis anos, afirmando os direitos das
crianças, entre eles o direito à educação 128.
Neste sentido, João Roberto Elias:
O art. 53 do ECA proclama que a criança e o adolescente têm direito à
educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o
exercício da cidadania e qualificação para o trabalho. Com efeito, sem o devido
preparo, o acesso ao trabalho e ao gozo dos direitos civis e políticos tornar-seão improváveis.129
De acordo com José Barbosa Alves:
O ECA garante à criança e ao adolescente o atendimento a creche e préescola, de zero a 6 anos de idade, assim como o acesso ao ensino
fundamental, obrigatório e gratuito e igualitário, inclusive para os que a ele não
tiveram acesso na idade própria. Aos portadores de deficiência é garantido o
atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de
ensino (arts. 53 e 54). Em qualquer caso, o atendimento deverá ser prestado
em estabelecimento próximo da residência do aluno130.
Ora, a creche auxilia os pais no sentido de proporcionar um ambiente social
e educacional para as crianças, enquanto os genitores estão trabalhando. A criança
126
ELIAS, João Roberto. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. De acordo
com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
127
FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. As creches no fundeb. Disponível em:<
http://www.recriaprudente.org.br>. Acesso em 10 de outubro de 2009.
128
LUZ, Iza Rodrigues da. Educação infantil: direito reconhecido ou esquecido? Disponível em:
< http://www.fe.unb.br/linhascriticas/n22/Educacao_infantil.htm>. Acesso em: 23 maio 2008.
129
ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 80.
130
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 27-28.
40
aprende a socializar com outras crianças, dividindo seus brinquedos e alimentos,
fazendo amizades e também ocorre o desenvolvimento do intelecto e da cultura.
São as palavras de Fernando Lefévre:
Por essas e por outras razões, o assim chamado "componente pedagógico" que mais apropriadamente poderíamos chamar de "componente de promoção
do desenvolvimento" - da atividade das creches, sobretudo daquelas que
atingem as populações dos estratos sociais mais subalternizados, tende a ser
colocado num segundo plano, tanto na prática de trabalho quanto no imaginário
da população e dos próprios funcionários. Sair da rua, da natureza, para entrar
na cultura, quando se trata de "criança pobre" é, entre nós, um movimento
social ainda bastante imerso no campo prático e imaginário do paternalismo
caritativo protecionista, de caráter eminentemente negativo. [...] A educação da
criança pobre pequena tem algo de explicitamente subversivo na medida em
que ela aparece facilmente, para o menos "engajado" dos profissionais, como
uma empresa essencialmente destinada a forjar um "sujeito epistemológico" ou
cognoscente que qualquer ser humano pode, em princípio, vir a ser, entendido
como um "criador de si mesmo e do mundo num processo de interações sujeitoobjeto" (DOLLE, 1978, pag. 73). Esta possibilidade ou virtualidade deve ser
explorada ao máximo. Com efeito, hoje em dia poucos acreditam, firmemente,
no "sangue azul" ou, no nosso caso, que as crianças já venham programadas,
do útero, em termos de possibilidades de desenvolvimento, segundo a origem
social de seus pais. Em outras palavras, poucos de nós acreditam, hoje,
convictamente, que "criança pobre já nasce meio burrinha". Ora, o jogo, a luta,
o desafio prático e ideológico para uma sociedade contraditória como a nossa na medida em que perpassada, ao mesmo tempo, por um movimento perverso
de exclusão e por uma inegável criatividade e abertura social - no campo da
educação de crianças pequenas em creches, consiste em combater, com afinco
e persistência, o movimento de produção, pela creche, do "não-trobadinhamarceneiro", propugnando, positivamente, para o despertar do sujeito
epistêmico que existe - e que aparece muito claramente na criança pequena em todo ser humano. Produzir, por exemplo, "não-trombadinhas" aparece-nos
como fazendo parte de um movimento de exclusão ou, se se preferir, de
inclusão subalterna, na medida em que não se trata de gestar crianças para
que realizem plena mas sim subalternamente, as suas potencialidades de
desenvolvimento, notadamente enquanto sujeitos cognoscentes. Na creche, a
criança pequena pobre brasileira pode, ainda, entrar, com os dois pés, no
mundo da cultura. Na creche, a criança pobre brasileira ainda tem chances de
ver alterado seu destino, historicamente marcado pela exclusão, com ou sem
compensação 131.
Em virtude da realidade social do nosso país, devemos ter consciência que
muitas crianças freqüentam as creches como uma forma de garantir o recebimento de
comida e também proteção, conforme as palavras de Fernando Lefévre:
131
LEFÉVRE, Fernando. A importância da creche para o processo de inserção social e para o
ingresso da criança na cultura. Disponível em: <http://www.fsp.usp.br/LEFEVRE.HTM>. Acesso em 24
de outubro de 2009.
41
Desta forma, a luta por creches, enquanto movimento social, sobretudo nas
periferias das grandes cidades brasileiras, pode ser vista como um início de
disposição, por parte dos segmentos populares, de sair da "natureza" para
começar a ingressar na "cultura". Mas se trata, segundo nossa experiência no
estudo e no trato com o tema, de algo bastante embrionário. Com efeito, as
creches, em nosso país, são, enquanto "aquisições" sociais, recentes, ainda
muito atreladas a reivindicações populares ligadas à necessidade de guardar
temporariamente crianças para que suas mães possam ser plenamente
incorporadas ao mercado de trabalho. Ora, quando um direito - o de ter seus
filhos protegidos ou afastados da "rua" (ou, nos termos de TURNER, da
"natureza") quando a mãe trabalha - está ainda, em termos quantitativos e
qualitativos, longe de ser alcançado, a sobreposição de outro direito - o de ter
seus filhos, além de "guardados", "educados" e "desenvolvidos" - só pode
132
aparecer como impertinente e intempestivo.
É direito das crianças freqüentarem as creches, porém suas matriculas não
são obrigatórias, pois cabe aos genitores analisar se é necessário colocar seus filhos
nas instituições como forma de garantir seu desenvolvimento psíquico e motor,
conforme elucida Sirlene Virgílio Bueno:
A secretária Municipal de Educação, Jane Shirley Escodro Ferretti, aproveitou a
presença dos pais para falar da importância de estarem sempre atuantes na
escola dos filhos, o que também foi reforçado pelo prefeito. ―Posso garantir que
não vai faltar esforços por parte da equipe da creche para atender as
necessidades das crianças, mas a presença de vocês na vida deles é
fundamental. A escola é apenas um complemento‖, ressalta Jane.133
Ainda neste sentido:
[...] não se pode negar a importância dessa primeira etapa na educação infantil
para o desenvolvimento psicológico e motor da criança, com os conseqüentes
desdobramentos no desenvolvimento humano, na formação da personalidade,
na construção da inteligência e na aprendizagem.134
Wilson Donizete Liberatti afirma:
O art. 29 da LDB recorda que a educação infantil é a primeira etapa da
educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança
até os seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e
social, complementando a ação da família e da comunidade.135
132
LEFÉVRE, Fernando. A importância da creche para o processo de inserção social e para o
ingresso da criança na cultura. Disponível em: <http://www.fsp.usp.br/LEFEVRE.HTM>. Acesso em 24
de outubro de 2009.
133
BUENO, Sirlene Virgílio. Populares e autoridades prestigiam inauguração da creche de
Tombadouro. Disponível em: < http://www.indaiatuba.sp.gov.br/gabinete/imprensa/noticias/9559/>.
Acesso em: 24 de outubro de 2009.
134
FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. As creches no fundeb. Disponível em:<
http://www.recriaprudente.org.br>. Acesso em 10 de outubro de 2009.
135
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo:Malheiros, 2004.
p. 236.
42
É importante ressaltar que o artigo 30 da LDB divide o ensino infantil em
creches, destinadas às crianças de zero a três anos de idade; já a pré-escola é
assegurada para crianças acima de três anos de idade até os seis anos. 136
De acordo com Wilson Donizete Liberatti, a LDB determina que as creches
deverão atender crianças de zero a três anos, adotando objetivos educacionais,
seguindo as normas diretrizes curriculares nacionais propostas pelo CNE. É neste
período que os estímulos educativos exercem uma grande influência na formação da
personalidade e no desenvolvimento da criança. 137
Desta forma, torna-se evidente a importância da criança estar matriculada
e freqüentando a creche, pois haverá um grande progresso no seu desenvolvimento,
bem como a mesma estará com seu direito à educação garantido pelo Poder Público.
3.4 O DIREITO A VAGA EM CRECHE E O PODER PÚBLICO
O artigo 211 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
determina que é dever da União, os Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
oferecer educação para todos os brasileiros, independentemente da idade, raça ou cor,
conforme dito anteriormente.
De acordo com o texto constitucional, a União é responsável pelo sistema
federal de ensino e dos Territórios, além de financiar as instituições de ensino públicas
federais. Os Estados e Distrito Federal exercem o dever de atuar no ensino
fundamental e médio. Os Municípios devem atender a demanda relativa ao ensino
fundamental e a educação infantil.138
136
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo:Malheiros, 2004.
p. 236.
137
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça.
138
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 696.
43
Wilson Donizeti Liberatti esclarece:
O sistema de competências (pelo menos para o desenvolvimento do ensino
fundamental) está proposto no art. 211 da CF. Sabe-se, pela disposição
constitucional, que esta competência é concorrente para Municípios e Estados.
São eles os desencadeadores e provedores do direito (fundamental) à
―educação‖. Por sua vez, a União atuará, supletivamente, na distribuição de
139
recursos financeiros.
De acordo com o artigo 208 da Constituição Federativa da Republica do
Brasil de 1988:
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I – ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta
gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II – progressiva universalização do ensino médio gratuito;
III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco (05) anos
de idade (grifo nosso) [...].140
Está evidenciado que o artigo 208 da Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988 ―especifica as garantias que incumbem ao Estado o
adimplemento do dever de promover e incentivar a educação‖. 141 Além disso, tal
atividade é de competência do município, que deverá contar com a cooperação técnica
e financeira dos Estados e da União para situações especificas, baseado no art. 30 e
incisos V, VI, VII da CRFB de 1988.142
Nesse sentido:
[...] O prefeito salientou a importância da creche para o bairro. ―Sabemos que a
creche é fundamental para o pai e a mãe que trabalha fora. Com esse novo
prédio estamos oferecendo mais estrutura para atender as famílias da região do
Tombadouro, não pelo serviço e pelo carinho que é oferecido pela Associação,
que sei que já é excelente, mas pelo espaço físico que é bem melhor‖,
143
argumenta.
139
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo:Malheiros, 2004.
p. 213.
140
BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 de
outubro de 2009.
141
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 407.
142
SILVA, Moacyr Motta da. A tutela jurisdicional dos direitos da criança e do adolescente. São
Paulo: LTr, 1998. p. 128.
143
BUENO, Sirlene Virgílio. Populares e autoridades prestigiam inauguração da creche de
Tombadouro. Disponível em: < http://www.indaiatuba.sp.gov.br/gabinete/imprensa/noticias/9559/>.
Acesso em: 24 de outubro de 2009.
44
Apesar da obrigação do município em oferecer vagas em creches para
crianças, o Poder Público não consegue assegurar vagas para todos os infantes e por
causa disso, o Município de Florianópolis instituiu a Portaria nº 079/2009144, que seria
uma forma de ―filtrar‖ as inscrições nas creches municipais e analisar cada caso,
concedendo as vagas para as famílias que estiverem de acordo com os requisitos
estipulados pela Secretaria Municipal de Educação.
144
Anexo.
45
4 A GARANTIA DO DIREITO À VAGA EM CRECHE
O direito de crianças a vagas em creche é considerado fundamental, previsto
na Constituição Federativa na Republica do Brasil de 1988 e também determinado pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, conforme constatado no
desenvolvimento do segundo capítulo.
Apesar da previsão legal, a realidade apresentada no país é bem diferente,
tendo em vista que o ―direito à creche‖ não está assegurado nas instituições. A
realidade é que faltam vagas nas instituições de ensino municipais, ou seja, milhares de
crianças estão com seu direito violado145.
Neste sentido, Elaine Granconato:
A administração contesta o déficit de vagas apontado na ação civil pública
interposta pelo Ministério Público. Em 2007, 8.350 estariam fora da escola. A
Prefeitura aponta 3.125 crianças hoje na fila de espera. Os próprios
conselheiros tutelares confirmaram o déficit em torno de 8.000 para os pais.
"Todo pedido que entra para vagas em creches encaminhamos diretamente
para a Prefeitura (Secretaria de Educação), que tem o controle da lista de
espera. Hoje, gira em torno de 8,000", afirmou a conselheira Maria do Socorro
146
da Silva.
Primeiramente, os pais devem dirigir-se até a creche municipal mais próxima
de sua residência ou local de trabalho e realizar a inscrição da criança na respectiva
instituição.
A respeito do assunto, Elaine Gancronato apresenta:
"Nunca bateram na minha porta", desabafou a cabeleireira Michele Ferreira da
Silva, 21 anos, moradora no Jardim Arco Íris, que inscreveu a filha de 3 anos na
creche do bairro. O protocolo é do dia 5 de junho de 2008. Além de Michele,
apenas a avó de outra criança mantinha um número de protocolo passado pela
instituição. As outras mães entrevistadas pelo Diário afirmaram não ter recebido
nada das escolas que comprovasse o pedido. "Nem o nome anotaram", acusou
a auxiliar de limpeza Maria Aparecida Araújo de Carvalho, 23, do Jardim Casa
145
GRANCONATO, Elaine. Pais reclamam da falta de vaga em creche em Diadema. Disponível em:
<http://home.dgabc.com.br/default.asp?pt=secao&pg=detalhe&c=1&id=5769645>. Acesso em: 19 de
outubro de 2009.
146
GRANCONATO, Elaine. Pais reclamam da falta de vaga em creche em Diadema.
46
Grande, que em março de 2008 bateu na porta da creche em busca de vagas
para a filha de 3 anos. "Ganho salário-mínimo e pago R$ 250 de aluguel, como
posso pagar uma escolinha", indagou, ao acrescentar que voltou neste ano
novamente. O conselheiro Fábio Cássio Alves reforçou a necessidade de ver
qual órgão estaria falhando ao não emitir o comprovante às famílias. "Aqui
apenas encaminhamos os pedidos. Cobrar vagas desculpem, mas é obrigação
147
da Prefeitura", argumentou.
Ressalta-se que este procedimento tem que ser iniciado no final do mês de
outubro, pois todas as fichas de matriculas são encaminhadas para uma comissão
analisá-las, conforme os critérios estabelecidos pela Portaria 070/2009 da Secretaria
Municipal de Educação de Florianópolis/SC148.
A comissão analisa cada ficha de inscrição e após alguns dias, a listagem
das crianças ―contempladas‖ estará afixada no mural de cada creche municipal, das
suas respectivas regiões149.
Caso os genitores verifiquem que a criança não foi contemplada, estes
devem procurar o Conselho Tutelar para garantir o direito a creche, conforme a
seguinte informação:
Precisando trabalhar e sem ter com quem deixar o filha de pouco mais de um
ano, uma mãe residente na Vila Luiza, recorreu a Uirapuru apelando por uma
creche, pois a mesma está há dois meses procurando vaga e não consegue.
Ela alega que não tem condições de pagar uma creche particular. Em contato
com o setor pedagógico da Secretaria de Educação, fomos informados que no
bairro não há creche municipal e nesse caso específico a mãe deve procurar o
Conselho Tutelar para garantir o direito a vaga em alguma creche da cidade.150
As providências adotadas pelo Conselho Tutelar serão descritas a seguir.
147
GRANCONATO, Elaine. Pais reclamam da falta de vaga em creche em Diadema. Disponível em:
<http://home.dgabc.com.br/default.asp?pt=secao&pg=detalhe&c=1&id=5769645>. Acesso em 19 outubro
2009.
148
Portaria 079/2009 - anexo.
149
Portaria 079/2009 - anexo.
150
UIRAPURU, Rádio. Falta de vaga em creche pública: mãe busca garantir o direito do filho.
Disponível em: < http://www.rduirapuru.com.br/?menu=noticialer&id=3436>. Acesso em: 19 de outubro de
2009.
47
4.1 O CONSELHO TUTELAR
O Conselho Tutelar foi criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente –
Lei 8.069/90, com o objetivo de atuar nos casos de situação de riscos e de ser
encarregado pela sociedade civil de zelar pelo cumprimento integral dos direitos da
criança e do adolescente151.
Neste sentido, Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia entendem que
―nesse cenário, o Conselho Tutelar é um organismo chave que tem, em sua definição, a
competência formal de zelar pelo cumprimento dos direitos previstos em lei‖ 152.
Conforme o artigo 131 do ECA: ―O Conselho Tutelar é órgão permanente e
autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento
dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta lei‖.153
São as palavras de Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:
O ECA, ao tratar da formação e das atribuições dos Conselhos Tutelares define
duas características básicas que merecem a observância rigorosa de quem
neles atua e de toda a sociedade: são elas a permanência e a autonomia,
condições fundamentais para que os Conselhos Tutelares se legitimem como
política pública de proteção aos Direitos Humanos, independente da classe
social em que a violação aconteça e dos interesses que serão enfrentados na
proteção de uma criança ou adolescente vítima. Isso significa independência de
154
quem quer que seja para representar o interesse maior que é o das crianças.
É importante ressaltar que este órgão é autônomo, ou seja, toma decisões
baseadas nas leis, seja na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 ou
Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90. Além disso, o Conselho Tutelar é
151
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 75.
152
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
153
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 12 de outubro de 2009.
154
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 18.
48
considerado permanente, pois depois de criado não pode ser destituído. E, também é
não-jurisdicional, pois não está interligado ao Poder Judiciário155.
Neste sentido, Wilson Donizete Liberatti:
Em matéria técnica de sua competência, o Conselho, por ser autônomo,
delibera, ou seja, toma decisões e age, aplicando medidas práticas sem
qualquer interferência externa. Percebe-se, pois, que essa autonomia é apenas
funcional, não havendo qualquer impedimento, do ponto de vista administrativo,
a que o Conselho esteja ligado ou subordinado a outro órgão, ou que, do ponto
de vista financeiro, depende de verbas externas ou de alguma Secretaria
156
Municipal.
A respeito do Conselho Tutelar, são palavras de Mônica Bragaglia:
O Conselho Tutelar surge associado a um conjunto de pressupostos legais que
caracterizam a Doutrina de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente. Esta
Doutrina, como já vimos anteriormente, emerge de um processo gestado na
sociedade brasileira, e mesmo mundial, de busca de superação de uma lógica
menorista de trato com a criança e o adolescente.157
O Conselho Tutelar está vinculado administrativamente ao Município, ou
seja, este deverá fornecer as verbas necessárias para o seu funcionamento. Entretanto,
todas as decisões deste órgão deverão ser realizadas de forma imediata e
independente.
Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia corroboram:
Como organismo integrado à política pública de proteção à infância, o Conselho
Tutelar é uma instituição recente na sociedade brasileira. Foi somente a partir
do ECA, portanto, desde julho de 1990, que se firmou a base legal para o
estabelecimento de Conselhos Tutelares.158
Conforme dito anteriormente, o Conselho Tutelar é vinculado à administração
local, entretanto, tal ligação ocorre visto que o município deve arcar com os custos de
seus
funcionários
(conselheiros
tutelares,
auxiliar
administrativo,
estagiário,
notificadores, auxiliar de limpeza, motoristas, telefonistas); fornecimento de energia
155
LIBERATTI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 105.
LIBERATTI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 105.
157
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São
Paulo: Annablumme, 2005. p. 43.
158
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 15.
156
49
elétrica, telefone, celular, internet, água e também deve equipar com os materiais
necessários para o bom funcionamento do órgão159.
A respeito sobre o assunto:
Os Conselhos Tutelares atendem ao município, registrando todos os casos de
sua competência e abrangência. As ações cotidianas são seguidas da emissão
de documentos de notificação, requisições, sindicâncias, advertências ou
termos de responsabilidade. Semestralmente elaboram relatórios contendo
síntese quantitativa das ocorrências recebidas, registradas e acompanhadas no
160
período.
Quanto aos conselheiros tutelares, Mônica Bragaglia apresenta:
A diversidade presente na gênese do Conselho manifesta-se e garante espaços
para sua sobrevivência de diferentes formas. Uma delas sustenta-se o fato de
que o Estatuto da Criança e do Adolescente – ao colocar parâmetros mínimos
de candidatura para função e processo de escolha do Conselheiro Tutelar e não
legislar sobre forma de funcionamento e estrutura do órgão – deixa espaço para
que cada município legisle sobre estes e outros aspectos que julgar
necessários, dada as suas peculiaridades.161
O artigo 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que ―em
cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar, composto de cinco membros,
escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitidos uma
recondução‖ 162.
Neste sentido, Mônica Bragaglia:
Dessa maneira, nota-se que tal estrutura integra, em sua constituição, a
presença de cinco componentes, cujo único vínculo, em principio, é o objetivo
comum da função. A partir daí, estes componentes devem trabalhar juntos na
garantia de direitos das crianças e dos adolescentes, da comunidade a qual são
relacionados.163
Mônica Bragaglia elucida:
159
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
SOCIAL, Atlas. Perfil de Atendimento dos Conselhos Tutelares. Disponível em:
<http://www.atlassocialjf.pjf.mg.gov.br/doc/capitulo_4/4.1.7_perfil_de_atendimento_dos_conselhos_tutelar
es.doc>. Acesso em: 19 de outubro de 2009.
161
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São
Paulo: Annablumme, 2005. p. 44.
162
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 12 de outubro de 2009.
163
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São Paulo:
Annablumme, 2005. p. 51.
160
50
Vejamos a demonstração desta situação com relação aos requisitos para
candidatura ao cargo de Conselheiro Tutelar. O artigo 133, do Estatuto da
Criança e do Adolescente referencia que se seguem ―I – reconhecida
idoneidade moral; II – idade superior a vinte e um anos; III – residir no
município‖. Ao mesmo tempo, nos artigos 134 e 139, a lei permite a ampliação
de outros requisitos e critérios de candidatura e funcionamento através das
164
legislações municipais.
É evidente que o Conselho Tutelar apresenta uma diversidade entre seus
membros e também na própria atribuição deste órgão, conforme o artigo 136:
São atribuições do Conselho Tutelar:
I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e
105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas
previstas no art. 129, I a VII;
III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviços públicos nas áreas da saúde, educação, serviço social,
previdência, trabalho e segurança;
b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento
injustificado de suas deliberações;
IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração
administrativa ou penal contra os direitos de criança ou adolescente;
V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;
VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as
previstas no art. 101, de I a IV, para o adolescente autor de ato infracional;
VII – expedir notificações;
VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente
quando necessário;
IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração de proposta
orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e
do adolescente;
X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos
previstos no art. 220, inciso II da Constituição Federal;
XI – representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou
suspensão do poder familiar.165
É importante ressaltar que o Conselho Tutelar está sujeito a fiscalização do
Ministério Público, que deverá atuar no período de escolha dos membros deste órgão,
de acordo com o artigo 139 do ECA: ―O processo para escolha dos membros do
Conselho
164
Tutelar
será
estabelecido
em
Lei
Municipal
e
realizado
sob
a
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São Paulo:
Annablumme, 2005. p. 44.
165
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 12 de outubro de 2009.
51
responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e a
fiscalização do Ministério Público‖166.
Ainda sobre o Conselho Tutelar, Wilson Donizeti Liberatti esclarece:
O Conselho Tutelar é, também, um espaço que protege e garante os direitos da
criança e do adolescente, no âmbito municipal; é uma ferramenta, um
instrumento de trabalho nas mãos da comunidade, que fiscalizará e tomará
providências para impedir a ocorrência de situações de risco pessoal e social
para crianças e adolescentes.167
De acordo com o entendimento de Mônica Bragaglia:
No conjunto destas atribuições, a diversidade é elemento presente. É possível
identificar atribuições de caráter burocrático, como é o caso da V, VII e VIII
atribuição; de caráter político, por exemplo, a IX atribuição; e, mesmo de caráter
assistencial, como na II atribuição.168
Ainda neste sentido:
Essa diversidade cria uma outra, relativa às características favorecidas pelas
diferentes atribuições. Por exemplo, uma ação definidora de comportamentos
ganha solo fértil para ocorrer nas disposições da atribuição II. Ao mesmo
tempo, outro leque de atribuições (III, IV, X e XI) favorece uma ação de garantia
de direitos.169
Apesar do Conselho Tutelar ser destinado a todas as crianças e
adolescentes, bem como suas famílias; a realidade é que a maioria dos atendimentos
são destinados às pessoas carentes, que muitas vezes não têm conhecimento do seu
direito ou de como proceder na falta deste.
Neste sentido, Luiz Antônio Miguel Ferreira:
É fácil constatar que as maiores prejudicadas são as crianças pobres, visto que
as ricas ou as de classe média alta têm acesso a creches privadas ou a babás.
Estão excluindo os filhos de mulheres que saem cedo de casa como diaristas,
empregadas domésticas, funcionárias de empresas de transporte, faxina,
comércio e daqueles que nem essas oportunidades de emprego têm e que são
170
mais pobres ainda.
166
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 12 de outubro de 2009.
167
LIBERATTI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 104.
168
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São
Paulo: Annablumme, 2005. p. 49.
169
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar.
170
FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. As creches no fundeb. Disponível em:
<http://www.recriaprudente.org.br>. Acesso em: 13 de outubro de 2009.
52
Mônica Bragaglia realizou um estudo sobre o público alvo que procura o
Conselho Tutelar:
Quando indagados sobre os motivos que levam as pessoas a buscarem a ação
do CT, os Conselheiros, indicam, num percentual de 73, 3%, que é ―para pedir
esclarecimento‖ e ―pela existência de violação de direitos contra a criança e o
adolescente‖. Em segundo lugar, com 36, 7% das respostas, aparece o item
―para definir o comportamento de crianças e adolescentes‖, e, com 33, 3%,
surge a, resposta ―para pedir auxílio material‖.171
Ainda a respeito sobre o assunto:
Não obstante constituir um direito da criança e ter sua importância reconhecida,
a universalização do atendimento aqueles que necessitam de creche
representa uma meta distante posto que, segundo dados da Pesquisa Nacional
da Amostra Domiciliar (PNAD) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE) de 2003, somente 11,7% das crianças têm assegurado este direito. O
Plano Nacional da Educação informa que o Brasil possui 12 milhões de
crianças a serem atendidas na faixa etária de 0 a 3 anos. 172
São as palavras de Mônica Bragaglia:
Todos estes dados demonstram uma realidade cotidiana, no Conselho Tutelar,
marcada pela imprevisibilidade de demandas postas ao Conselho e de ações
realizadas pelos Conselheiros. Conseqüentemente, a dinâmica de
funcionamento deste sistema convive e se mantém num estado de
permanentes embates entre posições divergentes, confronto entre práticas
distintas, convivência entre expectativas variadas e choque entre ações
diferenciadas. Isso configura, no Conselho Tutelar, uma realidade
permanentemente afastada do equilíbrio, onde o fluxo de energia e matéria é
constante.173
Em relação ao presente trabalho, a família que não conseguir a vaga na
creche deverá dirigir-se ao Conselho Tutelar. Desta forma, o atendimento deverá ser
realizado por um Conselheiro Tutelar, que verificará se os genitores trouxeram todos os
documentos necessários para realizar o preenchimento da ficha SIPIA.
Wilson Donizeti Liberatti esclarece:
[...] Os passos são o levantamento de dados da realidade, sua análise e
avaliação, e, finalmente, a correição e responsabilização das práticas
equivocadas ou desviadas de seus limites. Nessa perspectiva é que temos
elementos poderosos de diagnósticos programas como o Sistema de
Informação para a Infância e Adolescência – SIPIA I, uma das metas da versão
171
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar.
FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. As creches no fundeb. Disponível em:
<http://www.recriaprudente.org.br>. Acesso em: 13 de outubro de 2009.
173
BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar.
172
53
do Programa Nacional dos Direitos Humanos (meta 11, de médio prazo),
envolvendo a criação de um instrumento da gestão para as intervenções
174
referentes à violação de direitos de crianças e adolescentes.
Em seguida, o profissional (Conselheiro Tutelar) deverá explicar para os pais
que será expedida uma requisição para a Secretaria Municipal de Educação, exigindo
que a criança tenha o direito a vaga em creche atendido.
É dever do Conselho Tutelar realizar a requisição de vaga em creche,
conforme artigo 136 do ECA:
Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:
[...]
II – Atender e aconselhar pais ou responsáveis, aplicando as medidas previstas
no art. 129, I a VII;
III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviços públicos nas áreas da saúde, educação, serviço social,
previdência, trabalho e segurança.175
Por este motivo que se torna de extrema importância que a família tenha em
mãos toda a documentação necessária, que são: certidão de nascimento da criança,
declaração de falta de vaga em creche e comprovante de inscrição na creche 176. Na
requisição, haverá um prazo estipulado para que a Secretaria Municipal de Educação
ofereça resposta177.
Wilson Donizeti Liberatti elucida:
Os Conselhos Tutelares, por sua vez, são a própria sociedade em defesa da
proteção integral. Seu papel é de identificação de lesões ou ameaça de lesão a
direito de crianças e adolescentes, encaminhando-os à resposta adequada,
através da requisição de serviços. Seu poder é de autoridade, consistindo tanto
em infração administrativa como em crime o descumprimento de suas
determinações.178
174
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo:Malheiros, 2004.
p. 24.
175
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em 12 de outubro de 2009.
176
Documento em anexo.
177
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça.
178
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo:Malheiros, 2004.
p. 33.
54
Em alguns dias, o Conselho Tutelar recebe a resposta do órgão público, que
poderá contemplar a família com a concretização do direito a vaga em creche ou não.
No primeiro caso, o ofício apresenta a qual creche municipal a família deve se dirigir e
efetuar a matrícula da criança.
Nesse sentido:
Mesmo entendendo que a realização das normas programáticas previstas pelo
ECA traz, em seu interior, a possibilidade de visualização de uma outra e nova
sociedade, a atuação do Conselho Tutelar, na conjuntura de 90, na sociedade
brasileira, é contraditória em essência, embora traga consigo um mecanismo
formal e real de mudança da realidade.179
Entretanto, caso a resposta não seja favorável, é dever do Conselho Tutelar
encaminhar cópia dos documentos e comunicar a situação para o Ministério Público,
com o intuito que o ―fiscal da lei‖ adote as providências necessárias para a efetivação
do direito da criança180.
Ou seja, apesar do Conselho Tutelar ter a função de zelar pelos direitos das
crianças e adolescentes, muitas vezes, na prática, não existe a efetivação de tal direito,
apesar dos procedimentos adotados pelo órgão. Por isso, é de mister importância a
atuação do Ministério Público, com o intuito de garantir o direito violado.
179
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 75.
180
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça.
55
4.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO
O Conselho Tutelar encaminha um documento para o Ministério Público,
comunicando o atendimento da família e os devidos procedimentos adotados, com
cópia da documentação expedida e recebida. Além disso, elucida que, apesar de
realizar a requisição de vaga em creche, a Secretaria Municipal de Educação não
atendeu a solicitação do CT181.
Neste sentido, apesar da atuação do Conselho Tutelar, a criança continua
com o direito à educação violado. É função do Ministério Público intervir nesta situação,
pois é de sua competência ―a tarefa de resguardar os interesses sociais ou individuais
que excedem os das causas judiciais sobre direitos individuais indisponíveis
promovidas ou contestadas (art. 172)‖.182
Neste sentido, Walter Ceneviva:
O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado (art. 127). Sua incumbência constitucional compreende a defesa de
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais, como um todo,
e dos individuais indisponíveis, sendo-lhe vedada à representação judicial e a
consultoria jurídica de entidade pública (art. 129, IX). Esta restrição impõe aos
Estados, Municípios e órgãos da administração que se defendam, em juízo e
fora dele, através de suas procuradorias, como confirma o art. 132.183
O Ministério Público é o órgão legitimado para propor ação de alimentos,
guarda, investigação de paternidade, etc. Além disso, o MP está presente em todas as
ações que envolvam crianças e adolescente, por isso, sempre haverá um membro do
MP presente nas audiências realizadas na Vara da Infância e Juventude e na Vara da
Família.
Ainda neste sentido:
181
LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo:Malheiros, 2004.
p. 33.
182
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 307.
183
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 307.
56
A autonomia administrativa e funcional é exercida em dois setores do governo,
o federal (Ministério Público da União, composto por unidades independentes,
quanto ao seu funcionamento e quanto à sua missão específica) e o estadual
(subordinado à Constituição e à lei locais, obedecidos os preceitos gerais da
Carta Magna).184
O artigo 129 da Constituição Federativa do Brasil de 1988 determina:
São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as
medidas necessárias a sua garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio
185
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
O Ministério Público adota a confecção de uma Ação Civil Pública, que
deverá ser realizada com uma quantidade mínima de crianças. É importante ressaltar
que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a atuação do Ministério Público,
conforme os artigos 201 e 208:
Art. 201. Compete ao Ministério Público:
[...]
V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos
interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência,
inclusive os definidos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;
[...]
VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às
crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais
cabíveis;
[...]
X - representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações
cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo
186
da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível.
(...)
Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade
por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao
não oferecimento ou oferta irregular:
[...]
III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de
187
idade.
184
CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 309.
BRASIL. Constituição da Republica de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 12 de outubro de 2009.
186
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente.
187
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente.
185
57
Informamos ainda que o Ministério Público é o responsável para ingressar
com as ações judiciais de representação contra o Poder no Público, como no caso de
falta de vaga em creche. São as palavras de Josiane Rose Petry Veronese:
Feitas estas considerações, podemos perguntar: o Administrador Público pode
sofrer algum tipo de ―punição‖ por não cumprir seus deveres face ao direito à
Educação? Sim. Pode a autoridade competente, representante do Estado, ao
deixar de cumprir suas obrigações, ser responsabilizada, conforme se aduz do
artigo 43, §2º, do Estatuto que determina: O não oferecimento do ensino
obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade
da autoridade competente.188
Ainda neste sentido:
De acordo com tal entendimento, a questão da legitimação passiva para as
demandas judiciais de responsabilidade por ofensas aos direitos assegurados à
criança, quer digam respeito ao não-oferecimento ou oferta irregular das
atividades enumeradas no art. 208 do ECA, apontam no sentido do
Município189.
O trabalho do Ministério Público é extremamente importante para as
situações de vaga de falta em creche, quando o Conselho Tutelar não consegue suprir
tal necessidade, tendo em vista a efetivação do direito da criança.
4.3 O PODER JUDICIÁRIO
O direito a creche é considerado um direito fundamental, de extrema
importância no caráter social e educativo da criança. Sua legitimação está prevista na
Constituição da República Federativa do Brasil, no Estatuto da Criança e do
Adolescente e também na Lei de Diretrizes Básicas (LDB), conforme já apresentado no
decorrer dos capítulos anteriores.
188
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC,
2006. p. 48.
189
SILVA, Moacyr Motta da. VERONESE, Josiane Rose Petry. A tutela jurisdicional dos direitos da
criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1998. p.128.
58
A Constituição da Republica Federativa do Brasil determina que é do
Poder Público, neste caso, dos municípios oferecer vagas nas creches, tendo em vista
que é responsável pela educação infantil, conforme já discutido no Capítulo II.
A não oferta de vagas em creches municipais é caracterizada como
omissão do Poder Público e cabe aos Conselhos Tutelares e ao Ministério Público
adotar os devidos procedimentos para a concretização do direito, de acordo com o
conteúdo apresentado no Capítulo III.
Neste sentido, Elaine Granconato:
Grupo de 16 pessoas, entre avós, mães e pais com os filhos a tiracolo, foi
ontem ao Conselho Tutelar 1 de Diadema reivindicar vagas em creches
municipais ou conveniadas. A maioria aguarda na fila há pelo menos dois anos.
A Justiça condenou em julho a Prefeitura a zerar em até dois anos o número de
crianças que estão na lista de espera do atendimento público.190
Além do Conselho Tutelar e do Ministério Público, a população também pode
requerer seus direitos, por isso:
O conceito Advocacy, está em voga, já que muitas instituições de garantia de
direitos, tem apostado na capacitação de lideranças comunitárias para estarem
desenvolvendo atividades de informação e orientação a população,dentro de
suas comunidades, facilitando o entendimento das pessoas mais carentes em
questões administrativas do dia a dia. Desde o questionamento de uma simples
falta de vaga em creche pública [...]. A idéia fazer com que as pessoas tendo
maior conhecimento dos seus direitos, iniba as violações desse direito por
quem quer que seja. Principalmente aqueles que deveriam zelar por esta
garantia.191
Geralmente, cada ação judicial traz o histórico familiar, pois muitas
crianças encaminhadas às creches estão em ―situação de risco‖, conforme a seguinte
matéria:
A falta de vagas nas três creches que atendem o conjunto habitacional Frei
José Maria Lorenzetti está causando transtornos às moradoras do bairro que
precisam trabalhar. Sem alternativas, algumas mães deixam os filhos pequenos
em casa sob os cuidados dos irmãos mais velhos — que têm, geralmente, entre
190
GRANCONATO, Elaine. Pais reclamam da falta de vaga em creche em Diadema. Disponível em:
<http://home.dgabc.com.br/default.asp?pt=secao&pg=detalhe&c=1&id=5769645>. Acesso em: 19 de
outubro de 2009.
191
VENTURA, Edmilson. Moradores de comunidades contam com assessoria jurídica. Disponível
em: < http://www.anf.org.br/2009/08/26/moradores-de-comunidades-contam-com-assessoria-juridicapopular/>. Acesso em: 19 de outubro de 2009.
59
10 e 14 anos. Outras foram obrigadas a abandonar o emprego por não ter com
quem deixar o filho.Lílian Lopes contou que sua filha Raíssa, de um ano e oito
meses, não consegue vaga em nenhuma das três creches. Os irmãos Marcos,
de 11 anos, e Jéssica, de 10, se revezam para cuidar da caçula, enquanto os
pais trabalham. ―A Jéssica estuda à tarde e está perdendo reforço e aula de
computação de manhã para cuidar da irmã. Marcos estuda de manhã e também
perde computação para cuidar de Raissa‖, lamentou Lílian. A mãe relatou que
até o mês de junho Raissa estava na creche, mas ela perdeu o emprego e,
conseqüentemente, a vaga da filha. ―Já faz dois meses que estou trabalhando
novamente e preciso da creche. Trabalho das 7h às 11h e das 12h30 até
17h30. Às vezes, chego tarde e a neném está com fome porque o Marcos não
sabe fazer mamadeira. Aliás, não posso deixar ele mexer no fogão‖, disse.
Lílian contou que procurou o Conselho Tutelar para resolver a situação e foi
informada que a creche é obrigada a ceder vaga. ―Mas a diretora falou que só
terá vaga para o próximo ano. Como vou fazer? Vou pedir pra guardarem a
minha vaga de emprego para o ano que vem também?‖, protesta.
A mãe de Raissa contou que, quando foi até o Conselho Tutelar, foi informada
que, numa reunião entre o juizado de menores e as creches, decidiu-se que o
município é obrigado a abrir vagas. Segundo Lílian, os conselheiros ainda
afirmaram que a vaga deve ser obtida mesmo se a mãe não estiver
trabalhando. ―Essa semana o botijão de gás em casa vazou e tive que chamar o
bombeiro. E se meus filhos estivessem sozinhos? Alguém vai acabar chamando
o Conselho Tutelar. Quando tirarem meus filhos de mim, como vou fazer? Claro
que a diretora da creche não vai devolvê-los para mim‖, desabafa.192
Ainda a respeito do assunto:
Érica Aparecida Santos Mendes é mãe de três crianças e teve que abandonar o
emprego por falta de vaga em creche. Sua filha Jenifer, de 5 anos, está na
escola Peralta. Já Elen Cristina, de 3 anos, e David Henrique, de três meses,
não conseguem vagas em nenhuma creche. O sobrinho Cauã, de um ano e três
meses, também está sem vaga. ―Tive que abandonar meu emprego porque
minha mãe não podia ficar com meus filhos‖, lamenta. Ela trabalhava em uma
fábrica das 7h às 17 horas. Albertina de Fátima Oliveira é mãe de cinco filhos. O
caçula, de um ano e cinco meses, também não consegue vaga em creche.
―Meu filho de 13 anos quase perdeu o ano escolar por faltar muito para cuidar
do irmão. Se a mãe não trabalhar, a criança vai passar fome dentro de casa e o
Conselho Tutelar tira-os de casa. Nós conseguimos emprego, mas não temos
com quem deixar as crianças‖, reclama Albertina. Ela contou que chegou a
procurar uma babá, mas o valor era muito alto. Ana Paula Gomes Pereira
precisa de vaga para seus dois meninos, um de três anos e outro de cinco
meses. A filha mais velha, de sete anos, já vai à escola. Para trabalhar, a dona193
de-casa deixa um filho com a avó materna e o outro, com a avó paterna.
Quando as creches municipais estão ―lotadas‖, ou seja, com a quantidade
máxima de crianças permitida naquele local, não existe a possibilidade de ingresso
novas crianças, a não ser nos casos de desistência ou transferência, porém ainda não
é suficiente para todas.
192
DEBATE. Mães reclamam: faltam vagas em creches da cidade. Disponível em: <
http://www2.uol.com.br/debate/1336/cidade/cidade08.htm>. Acesso em: 19 de outubro de 2009.
193
DEBATE. Mães reclamam: faltam vagas em creches da cidade.
60
Neste momento, as crianças que não conseguem efetuar a matrícula na
creche municipal são colocadas em ―listas de espera‖
194
. Tal situação caracteriza a
violação dos princípios constitucionais e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por
isso, a atuação conjunta do Conselho Tutelar e do Ministério Público é de grande
importância para a efetivação do direito a vaga em creche, conforme já apresentado
anteriormente.195
Cabe ao Juiz de Direito analisar cada caso e aplicar a Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988 e também o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Além disso, o magistrado deve elucidar o fato que o direito à creche é
considerado um direito fundamental das crianças, considerado de extrema importância
e por isso deve ser garantido196.
Neste sentido, Roberto Barbosa Alves:
[...] estabelecer alguns direitos fundamentais próprios de crianças e
adolescentes. Reitere-se que o art. 227 da CF procura garantir, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária. A garantia constitucional permite a tutela
daqueles direitos não reconhecidos espontaneamente, mas uma tutela
diferenciada, em que o juiz não pode se comportar como o juiz comum,
devendo julgar relevando a importância da validação desses interesses
juridicamente protegidos na construção do Estado de Direito e que atende às
peculiaridades do direito material, no seu conteúdo e extensão, impondo ato de
validação concorde com os princípios determinantes de sua formulação.197
Nesse sentido, de acordo com o pensamento de Paulo Bonavides, impende
aludir à figura do ―Juiz Social‖ onde argumenta baseado na doutrina alemã que ―fazer
na cabeça do magistrado a ratio as decisões judiciais com mais sensibilidade para os
direitos fundamentais e para o quadro social da ordem jurídica, a que se prende,
doravante, a dimensão nova, concreta e objetiva daqueles direitos‖
194
198
.
Portaria 079/2009 - anexo.
Capítulo III do presente trabalho.
196
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 14.
197
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude.
198
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 587.
195
61
Utiliza-se a nomenclatura de ―Juiz Social‖ para aquele julgador que além de
analisar o direito material, considera ainda o ambiente familiar, seu histórico e a
situação atual apresentada199.
São as palavras de Josiane Rose Petry Veronese:
A condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em
desenvolvimento – considerado como o norte basilar do Estatuto, deve seu
aplicador procurar sempre as medidas mais adequadas à proteção da criança e
do adolescente. Por tratar-se de um ser em desenvolvimento merece toda
atenção propiciada aos adultos mais algumas peculiares à sua condição. Pode
o julgador, inclusive, contrariar certos dispositivos legais a fim de melhor
proteger à criança e ao adolescente no caso concreto.200
Conforme dito anteriormente, a creche possui sua importância social e
educativa na vida da criança. O Min. Celso de Mello argumenta que ―educação infantil
como direito fundamental de toda a criança, e não se expõe, o processo de efetivação a
análise meramente discricionária da Administração Pública‖.201
Quando o município realiza uma portaria202, com intuito de ―filtrar‖ o
número de crianças que estão aguardando uma vaga em creche, temos uma afronta ao
dispositivo constitucional e também ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
Neste sentido, o Min. José Delgado alega ―que uma Constituição Federal
é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das
possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas
promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas‖.203
Ainda neste sentido:
Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como
Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias, tenham eficácia
199
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 587.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC,
2006. p. 18.
201
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 410.715-5/SP. Disponível em:
<www.tjsc.gov.br>. Último acesso em: 12 de outubro de 2009.
202
Documento em anexo.
203
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Resp. n. 575280 - SP. Relator: Min. José Delgado. Decisão
Unânime. Disponível em: <www.tjsc.gov.br>. Último acesso em: 12 de outubro de 2009.
200
62
imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais
altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segunda plano.
Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a
vontade política e constitucional para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse,
foi no sentido na erradicação da miséria intelectual que assola o país. O direito
à creche é consagrado em regra de normatividade mais do que suficiente,
porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo in casu, o Estado.204
Desta forma, torna-se evidente que, o município de Florianópolis, ao criar a
Portaria nº 079/2009205, está violando o direito de crianças quanto ao seu direito à
educação, neste caso, o direito à vaga em creche.
É por isso que o papel do Conselho Tutelar é de extrema importância,
conforme as palavras de Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:
Nesse contexto, o Conselho Tutelar é o mais legítimo instrumento de pressão
para que o ECA seja uma realidade no país, pois força a implementação dos
mecanismos necessários ao atendimento digno aos direitos de todas as
crianças e adolescentes, independentemente das situações que estejam
envolvidas.206
Entretanto, a decisão para o caso concreto está nas mãos do magistrado,
que apesar da situação, deve aplicar a lei, com o intuito de exercer a justiça. Sobre o
assunto, Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia apresentam:
Uma lei não pode ir além da previsão de regras que possibilita a atuação das
pessoas e grupos sociais. Portanto, a existência de regras básicas para o
Sistema de Proteção à Infância não substitui a necessidade de construção
prática da Doutrina da Proteção Integral, a partir, principalmente, de mudanças
de método, conteúdo e gestão, arraigados culturalmente em nossa
207
sociedade.
Ainda referente sobre a atuação do Conselho Tutelar:
O Conselho Tutelar que zela pelo cumprimento de direitos não age para
substituir tudo aquilo que não existe ou aquilo em que há carência. Seu papel é
cobrar dos devedores que assumam as suas responsabilidades, agindo ele
perante a família através da aplicação de medidas e dos encaminhamentos e
tencionando as estruturas sociais e as políticas públicas para a promoção e a
garantia dos direitos das crianças e adolescentes, através da criação, do
reforço e da melhoria dos serviços e programas de atendimento, podendo, para
204
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Resp. n. 575280 - SP. Relator: Min. José Delgado. Decisão
Unânime. Disponível em: <www.tjsc.gov.br>. Último acesso em: 12 de outubro de 2009.
205
Documento em anexo.
206
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 78.
207
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
63
tanto, utilizar-se das ações do Ministério Público e das representações judiciais.
O Conselho Tutelar não é o pronto-socorro, mas é aquele que cobra, pela
utilização de medidas administrativas e promoções judiciais, as
responsabilidades da existência e da disponibilidade dos prontos-socorros
necessários para assegurar com absoluta prioridade o atendimento dos direitos
208
das crianças e dos adolescentes como previstos no Estatuto.
Apesar do Conselho Tutelar ser o órgão que ―cobra‖ que o Poder Público
exerça seus deveres em benefício das crianças e adolescente, é importante ressaltar
que, cabe apenas o juiz, optar pela decisão mais justa, com aplicação dos dispositivos
legais e dos princípios constitucionais.
A respeito do assunto:
[...] A promotora da 2ª Vara da Infância e Juventude de Santa Cruz, Renata
Catalano Rios, afirmou que desconhece os casos das mães do conjunto
habitacional, mas garante que a situação precisa ser estudada. Ela recordou
que, há alguns meses, o Conselho Tutelar representou contra a Secretaria de
Educação justamente por suposta falta de vagas em creches. Na ocasião,
segundo ela, a secretaria comprovou a inexistência dos casos. Ela lembrou,
ainda, que a secretaria realizou recentemente a reforma e ampliação de
creches e que, no período de obras, foi providenciado remanejamento e
transporte por parte da administração para atender as mães. Renata Catalano
admite que ―é impossível‖ atender todas as mães que pedem vagas e diz que
há prioridades para aquelas que comprovadamente trabalham fora de casa. Ela
orientou, ainda, que as mães procurem a secretaria da Educação, caso não
consigam a vaga diretamente na direção das creches.209
Considerando que, o presente trabalho refere-se ao direito fundamental à
vaga em creche e sua efetivação, é de primordial importância ressaltar que o
magistrado estará analisando um processo judicial em que a criança faz parte da ação,
ou seja, trata-se de uma problemática social e educacional, com referência àquele que
é
dotado
de
proteção
integral,
em virtude
de
sua
condição
especial
desenvolvimento.
208
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 136-137.
209
DEBATE. Mães reclamam: faltam vagas em creches da cidade. Disponível em: <
http://www2.uol.com.br/debate/1336/cidade/cidade08.htm>. Acesso em: 19 de outubro de 2009.
de
64
5 CONCLUSÃO
Considerado o objeto do trabalho de pesquisa realizado, verificou-se, que o
Estatuto da Criança e do Adolescente adotou os princípios constitucionais e inovou ao
declarar que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, visto sua condição
peculiar de desenvolvimento e que são dotados de Proteção Integral, sendo dever da
família, do Estado e da sociedade protegê-los. Além disso, estão descritos no ECA
todos os direitos e deveres inerentes às crianças e aos adolescentes.
Dentre todos os direitos elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente,
a educação é um deles, e compreende: a creche, o Ensino Fundamental e também o
Ensino Médio. Entretanto, o presente trabalho refere-se ao direito fundamental à vaga
em creche. A previsão legal do direito à educação também está prevista na
Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. A Lei Maior determina que a
educação é um direito fundamental de crianças e adolescentes, por isso, consideramos
que a creche deve ser garantida para as crianças do município.
O presente estudo defende a tese que a Portaria 079/2009, elaborada pela
Secretaria Municipal de Florianópolis, é uma afronta aos princípios constitucionais e
também ao Estatuto da Criança e do Adolescente. O município deve investir em
políticas públicas, garantindo que todas as crianças estejam matriculadas e não utilizar
mecanismos de ―filtrar‖ todos aqueles que estão inscritos, visto que a Lei considera que
este é um direito fundamental.
É neste sentido que o Conselho Tutelar deve atuar promovendo medidas
administrativas para requisitar a vaga em creche para a criança que ―não foi
contemplada‖ pela Portaria 079/2009. Caso a Secretaria Municipal de Educação
comunique ao Conselho Tutelar que a criança continua aguardando a vaga, por isso,
seu nome está na lista de espera, é dever deste órgão ingressar com uma
representação, perante o Ministério Público.
O Promotor de Justiça da 9ª Promotoria de Justiça da Capital irá analisar a
representação encaminhada pelo Conselho Tutelar e constatado o direito violado,
65
deverá ingressar com uma Ação Civil Pública, que poderá ser em nome de apenas uma
criança ou de várias, caracterizando a coletividade.
A função do processo judicial, neste caso, a Ação Civil Pública, é garantir
que o juiz analise a situação e defira que a criança deve ser matriculada em uma
creche municipal, de preferência próximo a sua residência ou ao local de trabalho dos
genitores. Ou seja, o município será obrigado a conceder uma vaga na creche para a
referida criança.
Muitas vezes, tais decisões judiciais estão associadas a uma pena de multa
para o réu, caso este não cumpra com a sentença, no sentido de obrigar que o
município adote tal medida e garanta o direito à vaga em creche, que conforme o título
do presente trabalho é um direito fundamental.
66
REFERÊNCIAS
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Tutelar. São Paulo: Annablumme, 2005.
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67
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MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e
Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003.
MILANO FILHO, Nazir David. MILANO, César Rodolfo. Estatuto da criança e do
adolescente: comentado e interpretado de acordo com o novo código civil. 2. ed. São
Paulo: Liv. E Ed. Universitária de Direito, 2004.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e
tendências. Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 14.
OLIVEIRA, Romualdo Portela de. Educação e cidadania: o Direito à Educação na
Constituição de 1988 da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.anped.org.br/rbe/rbedigital/RBDE11/RBDE11_07_ROMUALDO_PORTELA
_DE_OLIVEIRA.pdf>. Acesso em 22 de setembro de 2009.
PESTANA, Denis. Manual do Conselheiro Tutelar. Curitiba: Juruá, 2008.
SIFUENTES, Mônica. O direito à educação e a exclusão social. Disponível em:
<www. http://www.redebrasil.inf.br/0artigos/educacao.htm>. Acesso em: 21 de setembro
de 2009.
69
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
SILVA, Moacyr Motta da., VERONESE, Josiane Rose Petry. A tutela jurisdicional dos
direitos da criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1998.
SOCIAL, Atlas. Perfil de Atendimento dos Conselhos Tutelares. Disponível em:
<http://www.atlassocialjf.pjf.mg.gov.br/doc/capitulo_4/4.1.7_perfil_de_atendimento_dos_
conselhos_tutelares.doc>. Acesso em: 19 de outubro de 2009.
UIRAPURU, Rádio. Falta de vaga em creche pública: mãe busca garantir o direito do
filho. Disponível em: < http://www.rduirapuru.com.br/?menu=noticialer&id=3436>.
Acesso em: 19 de outubro de 2009.
VENTURA, Edmilson. Moradores de comunidades contam com assessoria jurídica.
Disponível em: < http://www.anf.org.br/2009/08/26/moradores-de-comunidades-contamcom-assessoria-juridica-popular/>. Acesso em 19 outubro 2009.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis:
OAB/SC, 2006. p. 13.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Os direitos da criança e do adolescente. São
Paulo: LTr, 1999.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas do direito da criança e do adolescente.
São Paulo: LTr, 1997.
70
ANEXO
71
ANEXO A – PORTARIA 079/2009
PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS
SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO
PORTARIA Nº 079 /2009
Dispõe sobre a matrícula das crianças
da Educação Infantil, para o ano letivo
de 2010, na Rede Municipal de
Ensino, e regulamenta o processo de
seleção quando a demanda superar a
oferta de vagas. O Secretário
Municipal de Educação, no uso de
suas atribuições, em conformidade
com a Lei Federal nº 9394/96, Lei
Municipal nº 7508/2007, e legislação
complementar,
R E S O L VE:
Art. 1º Fixar o período de matrícula nas Unidades de Educação Infantil (UE):
I - Rematrícula das crianças que frequentam a Unidade de Educação Infantil no
ano em
curso: de 19/10/2009 a 27/10/2009;
II - Novas inscrições: de 03/11/2009 a 13/11/2009;
II - Processo de seleção das crianças pela Comissão de Matrícula Microrregional:
01/12/2009: processo de seleção das crianças na Microrregional;
02 e 03/12/2009: atualização e correção dos dados no Sistema Lista de Espera
Web;
04/12/2009: impressão da listagem oficial do sistema Lista de Espera Web;
IV - Divulgação do resultado das crianças selecionadas, bem como da lista de
espera dos respectivos grupos em ordem de classificação: 15/12/2009;
V – As novas inscrições serão realizadas a partir do dia 01º de março de 2010 até
um dia antes do período de novas inscrições para 2011.
72
Parágrafo Único. A Secretaria Municipal de Educação será responsável pela divulgação na mídia
do processo de matrícula, ficando o Diretor de cada Unidade de Educação Infantil responsável
pela apresentação e divulgação desta Portaria, em Assembléia Geral, com toda a comunidade
educativa (pais, profissionais, agentes de saúde, conselho comunitário, associação dos moradores,
etc.), em data que antecederá o início deste processo.
Art. 2º A rematrícula da criança, que já frequenta a Unidade de Educação Infantil em 2009, se
dará mediante o preenchimento do Formulário de Rematrícula pelos pais ou responsáveis:
Parágrafo Único. Os pais ou responsáveis pela criança rematriculada deverão apresentar no mês
de fevereiro de 2010, o cartão de vacina atualizado ou a justificativa médica e atualizar os dados
cadastrais.
Art. 3º O período das novas inscrições, para posterior seleção, será aberto, conforme Artigo 1º,
devendo os pais e/ou responsáveis apresentarem, no ato da inscrição, em original e fotocópia, os
seguintes documentos:
I – Certidão de nascimento da criança;
II – Cartão de vacina da criança atualizado ou a justificativa médica;
III – Cópia da Carteira de Trabalho ou do contracheque atualizados dos pais ou
responsáveis. Não tendo trabalho formal, deverá ser preenchida a declaração de
renda bruta familiar dos pais ou responsáveis, conforme modelo da Secretaria
Municipal de Educação. As informações constantes na declaração de renda serão
de inteira responsabilidade dos signatários, estando sujeitas à conferência pela
SME;
IV – Comprovante de residência dos pais e/ou responsáveis (fatura de água,
energia elétrica, contrato de aluguel e/ou declaração do agente de saúde);
V – CPF dos pais ou responsáveis;
VI – Apresentação do protocolo do visto de permanência para as famílias
estrangeiras;
VII – Apresentação de declaração de guarda, para as crianças que convivem com
responsáveis, emitida pelo Juizado da Infância e Juventude;
§ 1º Quando a criança não possuir certidão de nascimento e/ou cartão de vacina e/ou
declaração de guarda e/ou visto de permanência, a inscrição, a classificação e matrícula não serão
inviabilizadas. No entanto, o Diretor da Unidade deverá contatar os órgãos competentes para a
emissão destes documentos;
§ 2º É de responsabilidade da Unidade de Educação Infantil a entrega do comprovante de
inscrição aos pais e/ou responsáveis, no ato da mesma.
Art. 4º A Comissão de Matrícula, constituída em microrregiões (anexo), que fará a seleção das
crianças para o ano letivo de 2010 terá a seguinte composição:
I – Diretores das unidades que compõem a microrregião. Dentre eles, 01 (um) será
escolhido, pelo grupo, para presidir a Comissão;
73
II – 02 (dois) Supervisores Escolares da microrregião (sendo um titular e outro
suplente).
Caso a UE não tenha este profissional, 2 (dois) representantes (sendo um titular e
outro suplente) do quadro do magistério ou dos auxiliares de sala;
III – 02 (dois) representantes dos pais e/ou responsáveis por unidade (sendo um
titular e outro suplente). Estes representantes poderão ser da APP (Associação de
Pais e Professores) ou Conselho de Escola;
IV – 02 (dois) Agentes de Saúde e/ou Assistente Social (sendo um titular e outro
suplente), de cada Unidade Local de Saúde da microrregião;
V – 02 (dois) representantes do Conselho Comunitário ou da Associação de
Moradores da microrregião (sendo um titular e outro suplente).
§ 1º É de responsabilidade do Diretor de cada unidade informar à comunidade educativa
sobre o trâmite do processo de matrícula. A Comissão de Matrícula Microrregional deve zelar
pela transparência do mesmo, assim como garantir o sigilo das informações pessoais da criança;
§ 2º Cada Unidade Educativa deverá realizar Assembléia, onde será apresentada esta
Portaria e serão escolhidos os representantes dos pais; este processo deverá ser registrado em
livro ata e entregue uma cópia, posteriormente, à Comissão de Matrícula Microrregional;
§ 3º As Comissões de Matrículas Microrregionais deverão registrar, em livro ata, todo o
processo de seleção das crianças e a frequência dos membros da Comissão;
§ 4º Em cada Unidade Educativa, compete ao Diretor registrar em livro ata a
classificação, as desistências, as perdas de vagas, os ingressos e a lista de espera;
§ 5º No ano de 2010, a Comissão de Matrícula Microrregional reunir-se-á, nas datas
abaixo indicadas, para selecionar e (re) classificar as crianças em lista de espera. Esta seleção e
(re) classificação terão validade até a próxima reunião:
Data
Microrregional
25 março
17 junho
19 agosto
21 outubro
Prazo Máximo
Para Inserir
criança no sistema
23/03
15/06
17/08
19/10
Impressão do
relatório
Atualização dos
dados no sistema
Impressão da
Listagem Oficial
24/03
16/06
18/08
20/10
26/03
18/06
20/08
20/10
29/03
21/06
23/08
25/10
§ 6º No surgimento de novas vagas, se a UE não possuir crianças classificadas e o número
de novas inscrições for superior ao número de vagas oferecidas, deverá ser convocada uma
reunião Extraordinária da Comissão de Matrícula Microrregional, a fim de classificar estas
crianças e preencher as vagas.
Art. 5º Fica estabelecido, para a matrícula de novas crianças cujos pais e/ou responsáveis residam
ou trabalhem no Município de Florianópolis, o critério da menor renda per capita.
74
§ 1º Para o cálculo da renda per capita, serão consideradas a renda bruta familiar
dos pais e/ou responsáveis, dividida pelo número de pessoas da família que
dependam desta renda, e as situações de vulnerabilidades abaixo explicitadas:
Crianças em situações de risco social, de saúde e psicológico informados pelas
autoridades locais - agentes de saúde e conselheiros tutelares e, quando necessário,
legitimado pela assistência social da Prefeitura de Florianópolis;
Crianças em situação de tutela, guarda e abrigo;
Pai e mãe menores de 18 anos, ou único responsável pela criança, também menor;
Criança que tenha irmão já matriculado, ou selecionado, na mesma UE e nas
mesmas situações de vulnerabilidade acima mencionadas. 
§ 2º O cálculo final da renda per capita das crianças que apresentam situações de
vulnerabilidade, será efetuado de acordo com a tabela a seguir, levando-se em
conta a situação declarada pelas famílias e pelos profissionais afins. As crianças
poderão estar incluídas em uma ou mais situações de vulnerabilidade, de forma
cumulativa, como a tabela demonstra.
Tabela de cálculo da renda per capita associada à vulnerabilidade
Se a criança se enquadra em:
Uma das situações de vulnerabilidade
Duas das situações de vulnerabilidade
Três das situações de vulnerabilidade
Quatro das situações de vulnerabilidade
Multiplicar a renda:
per capita x 0,9
per capita x 0,8
per capita x 0,7
per capita x 0,6
§ 3º Havendo empate na classificação, para ocupação de uma mesma vaga, a
Comissão de Matrícula Microrregional fará sorteio da vaga.
§ 4º Nas Unidades de Educação Infantil, onde o atendimento acontece em período
integral, é facultativo aos pais e/ou responsáveis o atendimento em período parcial.
§ 5º No surgimento de vaga, as crianças que já frequentam a Unidade Educativa
terão prioridade para opção de troca ou ampliação de turno, considerando os
critérios de seleção estabelecidos no caput deste artigo e o período de atendimento,
integral e/ou parcial, da Unidade Educativa.
§ 6º A criança que completar 6 (seis) anos até o dia 1º de março de 2010, ou a
criança matriculada no Ensino Fundamental, público ou privado, não poderá
inscrever-se nas Unidades de Educação Infantil.
Art. 6º Em conformidade com a Lei nº 11.700/2008, deve-se atender as crianças a partir dos
quatro anos. No entanto, sempre que possível, buscar atender todas as faixas etárias entre 0 e 6
anos, levando-se em consideração o limite máximo de criança por faixa etária, ficando facultado
forma diversa de organização dos grupos, conforme Art. 8º da Resolução nº 01/2009 do Conselho
Municipal de Educação (CME).
75
Grupo
Data de nascimento da Criança
* Idade da criança
Número de Crianças
I
A partir de março/2009
Mínimo 4 meses
15 crianças
II
março/2008 - fevereiro/2009
1 ano a 1 ano e 11 meses
III
março/2007 – fevereiro/2008
2 anos a 2 anos e 11 meses
IV
março/2006 – fevereiro/2007
3 anos a 3 anos e 11 meses
20 crianças
V
março/2005 – fevereiro/2006
4 anos a 4 anos e 11 meses
25 crianças
02 de março/2004 – fevereiro/2005 5 anos a 5 anos e 11 meses
VI
* Data de referência para cálculo das idades: fevereiro de 2010
I – Havendo vaga e não existindo lista de espera do grupo, deverão ser agrupadas crianças
de diferentes idades, respeitando o número máximo de crianças por grupo, conforme Resolução
nº 01/2009 do CME, visando ao preenchimento de todas as vagas.
II – O número máximo de crianças, nos agrupamentos de idades diferentes, obedecerá ao
percentual de 50% + 1 da idade predominante.
III - As crianças poderão ocupar vagas em duas Unidades de Educação Infantil, desde que
em períodos opostos.
IV – Será admitida a inscrição e classificação da criança com menos de quatro meses de
idade, porém, para ingressar deverá ter, no mínimo, 4 (quatro) meses de idade.
Art. 7° No ano letivo de 2010, a criança que não comparecer à Unidade de Educação Infantil,
sem justificativa dos pais ou responsáveis, por 5 (cinco) dias consecutivos ou 10 (dez) dias
alternados durante o mês, perderá o direito à vaga, após tentativa de contato da Direção com a
família.
I – O afastamento da criança, motivado por situações particulares, poderá ser concedido
pela Direção da Unidade de Educação Infantil, com prazo limite de até 30 (trinta) dias, devendo
ser comunicado pela família com antecedência e por escrito.
II - Em caso de afastamento da criança para tratar da saúde, fica resguardada a vaga,
desde que o atestado seja apresentado até o quinto dia de ausência na Unidade.
III – No caso de criança atendida em período integral, os critérios de frequência definidos
no caput deverão ser respeitados nos dois períodos.
Parágrafo Único. Todos os casos previstos neste artigo deverão ser registrados pela Direção da
Unidade de Educação Infantil.
Art. 8º O acesso e a permanência da criança na Unidade de Educação Infantil não serão
condicionados ao uso de uniforme, ao material, à contribuição financeira à APP (Associação de
Pais e Professores) ou a qualquer tipo de procedimento que restrinja estes direitos, salvo o
exposto no Art. 7º.
76
Art. 9º A Direção da Unidade de Educação Infantil deverá encaminhar, à Diretoria do
Observatório da Educação e Apoio ao Educando da Secretaria Municipal de Educação, a previsão
de matrícula para 2010, conforme modelo oficial do Movimento Mensal de Matrícula, até o dia
11 de dezembro de 2009.
Art. 10 A Secretaria Municipal de Educação, em caso de suspeita ou denúncia, fará revisão das
matrículas que não obedecerem aos critérios estabelecidos nesta Portaria, promovendo, se
necessário, ações administrativas e/ou judiciais. As informações constantes nas declarações das
famílias e/ou responsáveis serão de inteira responsabilidade dos signatários, e, caso sejam
inverídicas, os responsáveis responderão, em conformidade com a legislação vigente.
Art. 11 É responsabilidade da Comissão de Matrícula Microrregional fazer cumprir esta Portaria.
Os casos omissos serão resolvidos pela Comissão junto à Diretoria de Educação Infantil.
Art. 12 Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação, ficando revogada a Portaria
110/2008 e demais disposições em contrário.
Florianópolis, 24 de setembro de 2009.
ORIGINAL ASSINADA NO GABINETE
RODOLFO JOAQUIM PINTO DA LUZ
Secretário Municipal de Educação
77
PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS
SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO
ANEXO DA PORTARIA Nº 079 /2009
UNIDADES QUE COMPÕEM AS COMISSÕES MICRORREGIONAIS DE MATRÍCULA
NORTE 1:
CONTINENTE 2:
LESTE 1:
Creche Hermenegilda C. Jacques Creche Paulo Michels
Nei Orisvaldina Silva
Creche Vargem Pequena
Creche Maria Barreiros
Nei Canto da Lagoa
Nei Maria Salomé dos Santos
Creche Celso Pamplona
Nei Costa da Lagoa
Nei Raul Francisco Lisboa
Creche Jardim Atlântico
Nei Retiro da Lagoa
Creche Altino Dealtino Cabral
CONTINENTE 3:
LESTE 2:
Creche Chico Mendes
Nei Colônia Z-11
NORTE 2:
Nei Judite Fernandes de Lima
Creche Conj. Hab. Chico
Nei São João Batista
Creche Orlandina Cordeiro
Mendes
Creche Muquém
Nei Barreira do Janga
Creche Joel Rogério De Freitas
Creche Elisabete Nunes Anderle
Creche Vila Cachoeira
Creche Machado de Assis
Nei Santo Antonio de Pádua
CENTRO 1:
Creche Sta Terezinha do M.
SUL 1:
Nei Tapera
Jesus
NORTE 3:
Nei Luiz Paulo da Silva
Creche Anna Spyrios Dimatos
Creche Morro da Queimada
Creche Ingleses
Nei Carianos
Creche Morro do Mocotó
Nei Ingleses
Creche Idalina Ochôa
Creche Almte Lucas A. Boiteux
Nei Praia do Ingleses
Creche Monteiro Lobato
Creche Cristo Redentor
Creche Bem-te-vi
NORTE 4:
SUL 2:
Nei Jurerê
Creche Marcelino Barcelos Dutra CENTRO 2:
Creche Doralice Teodora Bastos Nei Caieira da Barra Do Sul
Creche Rosa Maria Pires
Creche Stella Maris C. Carneiro
Creche Caetana Marcelina Dias
Nei João Machado da Silva
Nei Praia do Forte
Creche Irmão Celso
Creche Franklin Cascaes
Nei Morro do Horácio
SUL 3:
Nei Costeira
Creche Nossa Senhora de
Creche Mons. Frederico Hobold
Lourdes
NORTE 5:
Nei Vargem Grande
Creche Maria Nair da Silva
Nei Ponta do Morro
Nei Campeche
CENTRO 3:
Creche Vila União
Creche Diamantina B. da
Creche Waldemar da Silva Filho
Conceição
Creche Joaquina Maria Peres
Creche
Irmã
Scheilla
Creche Fermínio Francisco
CONTINENTE 1:
Creche Dona Cota
Vieira
Creche Abraão
Creche Nossa Senhora Aparecida
SUL 4:
Nei Coqueiros
Nei Pântano do Sul
Creche Anjo da Guarda
Nei Nagib Jabor
Nei Costa de Dentro
Creche Ilha Continente
Nei Armação
Creche Apam Morro das Pedras
Creche Francisca Idalina Lopes
78
ANEXO B
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
COORDENADORIA DE RECURSOS
RECURSOS PROVIDOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
ATENDIMENTO CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA. DEVER DO ESTADO. NORMA
EFICÁCIA PLENA (Apelação Cível n. 2005.039600-9, da Capital. Segunda Câmara de
Direito Público. Rel. Desembargador Cid Goulart. Julgado em 12.9.2006).
EMENTA OFICIAL:
APELAÇÃO CÍVEL – ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E
PRÉ-ESCOLAS – DEVER DO ESTADO –DIREITO FUNDAMENTAL
ASSEGURADO PELO ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988 – RECURSO DESPROVIDO.
Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado
expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser
ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou
ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes
para suprir a ilegalidade, na forma do art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito
fundamental.
O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches
e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos
fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor
interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do
art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.
Por esta razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos
educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche
e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c
208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo argüir o
caráter programático de tais normas para eximir-se de sua
obrigação constitucional.
79
ATENDIMENTO CRIANÇA EM CRECHE. OBRIGAÇÃO DO ESTADO (Apelação Cível em
Mandado de Segurança n. 2006.026083-1, de Criciúma. Primeira Câmara de Direito
Público. Rel. Desembargador Vanderlei Romer. Julgado em 21.9.2006).
EMENTA OFICIAL:
AÇÃO MANDAMENTAL AFORADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
NEGATIVA DE PEDIDO DE INSCRIÇÃO EM CRECHE MUNICIPAL.
AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA NESSE SENTIDO.
ORIENTAÇÃO, CONTUDO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL PARA ASSEGURAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE
ENSINO INFANTIL. NECESSIDADE DE RESPEITO A ESSA NOVA
ORIENTAÇÃO. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.
ATENDIMENTO CRIANÇA EM CRECHE. OBRIGAÇÃO DO ESTADO (Reexame Necessário
em Mandado de Segurança n. 2006.026324-6, de Criciúma. Primeira Câmara de Direito
Público. Rel. Desembargador Volnei Carlin. Julgado em 28.9.2006).
EMENTA OFICIAL:
REEXAME NECESSÁRIO – INCLUSÃO DE CRIAÇAS EM CRECHE
MUNICIPAL –
ART. 205 E 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA E ART. 54, IV, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE – DEVER DE FORNECIMENTO DO SERVIÇO
PÚBLICO.
Exsurge da Carta Magna (arts. 205 e 208, IV) e do Estatuto da
Criança e do Adolescente (art. 54, IV) a responsabilidade dos Entes
da Federação, em regime de colaboração, de efetivar, aumentar,
capacitar e propiciar condições de acesso e universalização ao
sistema constitucional e legal de garantias de assistência à
educação.