ANÁLISIS
SEGUNDO INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO DE LA ONU
SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS
PARA LA ASAMBLEA GENERAL
(Documento GA A/68/279 – Agosto 2013)
INTRODUCCIÓN
1. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) recibe la invitación de comentar el
mandato del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las empresas y derechos humanos (Grupo de
Trabajo o GT). Este documento analiza el reporte del Grupo de Trabajo sobre derechos humanos,
corporaciones trasnacionales y otras empresas, que fue presentado a la Asamblea General de Naciones
Unidas en agosto de 2013 (A/68/279).
ESTRUCTURA DEL REPORTE DEL GT
2. El cuarto reporte del Grupo de Trabajo aborda el tema de pueblos indígenas, derechos humanos y
empresas. El reporte explora los desafíos y limitaciones en la implementación de los Principios Rectores
de empresas y derechos humanos de Naciones Unidas en el caso de pueblos indígenas. Lo anterior se une
a un análisis de cómo deberían ser implementados los Principios Rectores y cuáles son las
responsabilidades de los Estados y las empresas.
3. El reporte se encuentra dividido en tres secciones principales: (i) Análisis del deber del Estado de
proteger los derechos de los pueblos indígenas; (ii) discusión sobre la responsabilidad de las
corporaciones respecto de los derechos de los pueblos indígenas y (iii) evaluación de las
responsabilidades de los Estados y las corporaciones para garantizar a los pueblos indígenas el acceso a
remedios efectivos. El reporte finaliza con una serie de conclusiones y recomendaciones a los Estados,
empresas y pueblos indígenas con el objeto de aumentar la aplicación de los Principios Rectores.
4. En la primera sección, el GT se concentró en el consentimiento, previo, libre e informado (CoPLI) de los
pueblos indígenas; los emprendimientos empresariales estatales y la coherencia entre las políticas
estatales en cuanto a pueblos indígenas y comercio internacional. El informe señala dos desafíos generales
para los Estados: (i) la coherencia entre las leyes nacionales en materia de los derechos de los indígenas y
las que regulan sus derechos y (ii) la “brecha de implementación” entre las leyes escritas y su aplicación
en la práctica administrativa y jurídica. En cuanto a estos desafíos generales, el informe recomienda que
los Estados deben adoptar una política interna que haga saber a las empresas su obligación de respetar los
derechos humanos.
5. La segunda sección del informe se dedica a la responsabilidad de las empresas y corporaciones de
respetar los derechos de los pueblo indígenas. El informe reitera los estándares de los principios rectores,
es decir, la obligación de las empresas de cumplir con normas domesticas sobre los derechos humanos, la
responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos que son reconocidos
internacionalmente y reparar las violaciones generadas por sus actividades. Esta sección resume los
principios 16 y 17 de los Principios Rectores, que recomiendan a las empresas adoptar políticas y
procedimientos para demostrar su compromiso de respetar los derechos humanos, un proceso de debida
diligencia y mecanismos de reparación por violación a los derechos humanos.
6. La segunda sección cierra con una rápida evaluación de la “debida diligencia” de las empresas en
materia de derechos humanos, basado en los Principios Rectores 17-21. El punto central es que se debe
tener en cuenta que los pueblos indígenas se encuentran en los mayores niveles de afectación por la
implementación de los proyectos de explotación y por eso hay que tomar medidas especiales para su
protección. También, se recomienda el uso de un lente de género para ver las afectaciones particulares
que sufren las mujeres.
7. La sección más detallada del informe es la III que aborda el tema de acceso a remedios efectivos por
violaciones de los derechos de los pueblos indígenas, estipulados en los Principios Rectores 25 hasta 31. El
informe reitera que estos Principios enmarcan el deber estatal de tomar medidas apropiadas para
garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo el acceso a mecanismos de
reparación eficaces.
8. El informe resume los estándares desarrollados en el Principio Rector 26 sobre el deber de los Estados
de asegurar la eficacia de los mecanismos judiciales estatales cuando aborden violaciones de derechos
humanos relacionadas con empresas. En particular, resalta el deber de los Estados de adoptar medidas
para remover obstáculos para el acceso a mecanismos judiciales, en particular considerando la
marginalización, vulnerabilidad y discriminación que enfrentan los pueblos indígenas en muchos países
del mundo. A su vez, el informe analiza los principios rectores 28 (sobre mecanismos de reclamación no
estatales) y el 29 de mecanismos de reclamo a nivel operativo.
9. El informe cierra con conclusiones y recomendaciones para los Estados, las empresas y los pueblos
indígenas. En cuanto a los Estados, la mayoría de las recomendaciones se tratan de aclarar los deberes de
las empresas y concientizar a las empresas, los pueblos indígenas y funcionarios gubernamentales.
También recomienda que los Estados deben asegurar que sus normas sean adecuadas para proteger los
derechos de los pueblos indígenas.
10.
El informe contiene sólo cinco recomendaciones para las empresas (comparado con diecisiete
para los Estados). Entre ellas, el informe recomienda que las empresas tienen que respetar los derechos
humanos, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante
UNDRIP por sus siglas en inglés) y el Convenio 169 del OIT. Por último, a los pueblos indígenas les
recomienda que los protocolos de CPLI se deben que elaborar con sus instituciones representativas y
procedimientos y que se fortalezcan sus instituciones con un lente de género.
ANÁLISIS DEL REPORTE DEL GT
A. Derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado
11.
Apreciamos que el informe sí hace referencia al derecho a la consulta previa libre e informada
(CPLI) y al consentimiento previo, libre e informado (CoPLI) de los pueblos indígenas. Sin embargo, nos
preocupa la forma superficial de la conceptualización de los derechos y la falta de profundización en los
contenidos y estándares del derecho.
12.
En primer lugar, la definición que presenta el reporte sobre el derecho al CoPLI no avanza en la
protección de este derecho, sino que en ciertos aspectos representa un retroceso. Según la lectura del GT,
los Estados tienen la obligación de consultar y cooperar de buena fe para obtener el consentimiento frente
a medidas que afectan a los pueblos indígenas1. No obstante, el informe no menciona los casos en los que
en el derecho internacional se exige obtener el CoPLI2. Además hace un uso indiscriminado del término
Ver: Núm. 1 y 2, art. 6. Convenio 169 de la OIT.
Esta visión disminuye la protección del derecho al CoPLI de los pueblos indígenas y favorece al actor quiere realizar
la consulta (por ej. Estado o empresa) porque oculta que en el derecho internacional se han mencionado casos
específicos en los que se necesita obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. Específicamente la UNDRIP
1
2
“consulta” y “consentimiento” lo que termina debilitando la naturaleza vinculante de los derechos.
Solicitamos que el GT clarifique sus referencias al CoPLI y el CPLI teniendo en cuenta la posición del
derecho internacional y regional3.
13.
El informe establece que el consentimiento es un indicador del cumplimiento de la obligación de
protección que tiene el Estado y un instrumento para prevenir los impactos adversos en derechos
humanos. Esta interpretación evita la enunciación del CoPLI y CLPI como un derecho fundamental de los
pueblos indígenas, lo cual va en contra del derecho internacional4. La enunciación del derecho al CoPLI se
dirige a los Estados y las empresas, pero no hace mención a la participación de los pueblos indígenas en la
protección y garantía de su derecho.
14.
A su vez, el informe señala varios problemas que se dan en los procesos de consulta previa. En esa
sección se privilegia una parte de la narración de los procesos de consulta previa, pues se prioriza el
examen de las dificultades que se enfrentan los Estados al llevar a cabo este proceso, sin mencionar las
graves faltas cometidas por los Estados y las empresas y los males que sufren los pueblos indígenas
cuando no se respetan los derechos a la CPLI y el CoPLI.
15.
También nos preocupa la afirmación del informe que el consentimiento no requiere unanimidad y
se puede alcanzar incluso cuando existen desacuerdos en la comunidad. Esta visión impulsa la división de
las comunidades al iniciar un proceso de consulta previa. El GT debió recomendar alcanzar el
consentimiento de los pueblos indígenas asegurándose que exista unanimidad en la posición de la
comunidad ante el proyecto de explotación. De lo contrario, se está dando pie a que se entienda que es
suficiente con que una parte del pueblo indígena acepte la implementación del proyecto de explotación. El
GT debió mencionar que la definición al interior del pueblo indígena depende del derecho a la
autodeterminación y por esa razón los Estados y las empresas no deberían tomar como legítima una
decisión que proviene de la división de la comunidad.
16.
El informe propone de manera problemática la definición del consentimiento desde la visión
propia de los pueblos indígena. Esa idea, una vez más, viola el derecho a la libre determinación de los
pueblos indígenas. Lo que entiendan los pueblos indígenas como consentimiento será expresado durante
el proceso de consulta previa y eso no es una instancia en la que el Estado pueda entrar a legitimar una
definición5.
17.
Otra dificultad que señala el informe es la definición de quiénes son los representantes legítimos
del pueblo indígena. Una vez más, este análisis solamente visibiliza una parte de la realidad en los
procesos de consulta previa. La definición de los representantes legítimos no es una obligación de los
Estados o las empresas, sino que es una responsabilidad de los pueblos indígenas. Lo que se debe
establece que se debe obtener el consentimiento cuando: (i) se traslade un pueblo indígena a un territorio que se
encuentra por fuera del propio (art. 10); (ii) se haga una reparación por privación de bienes culturales, intelectuales,
religiosas y espirituales (art. 11) y por violaciones al territorio y recursos (art. 28); (iii) cuando se almacenen y
eliminen materiales peligrosos en territorios indígenas (art. 29) y (iv) cuando se generen planes y estrategias para el
desarrollo que involucren territorios indígenas (art. 32). El Convenio 169 de la OIT también se refiere a la obligación
de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas (núm. 2, art. 6 y art. 16).
3 Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos: Saramaka. vs. Surinam (2007) y Pueblo indígena kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012)
4 La Corte Interamericana ha avanzado en la definición del derecho a la consulta previa, especialmente en el
pronunciamiento sobre el pueblo Sarayaku.
5 La UNDRIP, en el artículo 4, dispone que los pueblos indígenas en ejercicio a su derecho a la libre determinación
tienen derecho a la autonomía y autogobierno en los asuntos relaciones con sus asuntos internos.
cerciorarse el Estado, como el actor que tiene a su cargo la realización de los procesos de consulta, es que
los líderes que participen dentro del proceso son los que el pueblo considera como legítimos6.
18.
La conceptualización sobre el derecho a la CPLI que hizo el reporte es casi inexistente. El GT sólo
se refirió a dos de los estándares internacionales del derecho a la CPLI: buena fe e información. En esa
sección el GT hizo una explicación muy superficial de cada uno de los estándares y omitió, por lo menos,
tres más7: que la consulta sea previa, libre y respetuosa del proceso pre-consultivo. Otras fuentes de
derecho internacional, incluyendo la OIT, el SIDH, y el Relator Especial de los Pueblos Indígenas, han
desarrollado el contenido y los estándares de la CPLI en detalle y el GT debe consultar estas fuentes para
mejor informar su informe. Por estas razones, consideramos que el GT debería hacer una descripción más
detallada del contenido del derecho a la CPLI.
B. Participación y Pluralidad de Voces
19.
Durante todo el informe, el GT invisibilizó las voces de los pueblos indígenas. Aunque en la
explicación de la metodología para la construcción del informe se hace referencia a la solicitud de
información a los grupos de interés, la redacción del reporte se concentró en señalar a los Estados cuáles
son las dificultades que pueden tener en la realización de los procesos de consulta previa con los pueblos
indígenas. El informe no hace ni una sola referencia a los problemas que enfrentan los pueblos indígenas
al intentar hacer efectivos sus derechos, en particular su derecho a la consulta previa, frente a la reticencia
e ignorancia de los Estados y la presión de las empresas para seguir adelante con las actividades
extractivas.
20.
Aún en las propuestas que hace el GT para resolver las dificultades que pueden enfrentar los
Estados o empresas al realizar actividades empresariales que afectan los pueblos indígenas, el informe
omite la perspectiva de los pueblos indígenas8. Por ejemplo, el GT alertó a los Estados y las empresas a
que parte de los problemas se generan por la definición de los derechos territoriales. La recomendación
del GT fue que se debían buscar actores externos/terceros legítimos que entren a resolver las tensiones9.
Lo que invisibiliza el GT es la posibilidad de alentar a los Estados y empresas a que no desarrollen
proyectos de explotación que afecten los derechos territoriales de los pueblos indígenas.
21.
Solamente en la Parte VI (Recomendaciones) el GT estableció un diálogo rápido con los pueblos
indígenas sobre estrategias para fortalecer las organizaciones. Para que un próximo reporte sea más
balanceado y refleje las necesidades y preocupaciones de los pueblos indígenas es necesario incluir
directamente sus voces.
Los procesos de consulta previa no podrán ir en contravía de las instituciones de los pueblos indígenas. Unas de las
instituciones clave que deben ser respetadas son los sistemas de toma de decisión y los representantes legítimos
(OIT, 2009: pág. 48 -57).
7 En los estándares internacionales del derecho a la consulta previa, la CIDH estableció que para “garantizar la
participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión
dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha
comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes.
Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben
tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con
sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la
necesidad de obtener la aprobación de la comunidad” (pár. 177, sentencia Pueblo indígena kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador (2012).
8 Para profundizar en las obligaciones de garantizar y respetar los derechos territoriales de los pueblos indígenas ver
tres casos de la CIDH: Yakye Axa vs. Paraguay (2005), Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006) y Xákmok Kásek vs.
Paraguay (2010).
9 En su último informe sobre industrias extractivas y pueblos indígenas el Relator Especial de Naciones Unidas para
pueblo indígenas comentó que en algunos casos a los pueblos indígenas se les debe garantizar el derecho a oponerse
a la explotación y dicha decisión debe ser respetada (pár. 3 y pár. 19, A/HRC/24/41, 1 de julio 2013).
6
22.
El informe trata a los Estados como un grupo monolítico, dando las mismas recomendaciones a
todos los Estados. Sería más eficaz desarrollar recomendaciones que reflejan las realidades de las
diferencias geopolíticas y económicas entre Estados, dado que estas diferencias determinan los desafíos
que cada Estado enfrenta en la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, los
Estados que son domicilios para una gran cantidad de empresas multinacionales son los que deben
fortalecer sus normas sobre extraterritorialidad, mientras que los Estados receptos son los que deben
enfocar en el desarrollo de normatividades internas para las actividades empresariales10.
C. Acceso a remedios efectivos
23.
El GT tampoco profundizó en el acceso a remedios efectivos por violación de los derechos de los
pueblos indígenas. Frente a las obligaciones extraterritoriales, el informe no avanzó en la responsabilidad
que tienen los Estados matriz de judicializar las violaciones de derechos humanos que comenten sus
empresas11. El informe tampoco estudió a profundidad la responsabilidad de instituciones como los
bancos multilaterales.
D. Recomendaciones débiles
24.
Las recomendaciones del informe también muestran el lente estrecho del GT. Las
recomendaciones del informe se dirigen a tres grupos de actores: Estados, empresas y pueblos indígenas.
Sin embargo, las recomendaciones varían en número y nivel de detalle, por ejemplo las obligaciones que
menciona de las empresas son mínimas frente a las de los Estados.
25.
En las recomendaciones es necesario diversificar los actores: por ejemplo incluir a bancos
multilaterales y tribunales de arbitramento. A su vez, se tienen que diversificar los actores al interior de
cada actor tipo: no todos los Estados se encuentran en las mismas condiciones y por eso se deben analizar
sus diferencias. A su vez, se le debería exigir un mayor nivel de respeto y garantía de los derechos a las
empresas.
Documento preparado por Dejusticia- Octubre 2013
La obligación de los Estados, de acuerdo al Relator Anaya, es generar marcos regulatorios que reconozcan los
derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales. Dicha obligación también incluye generar
mecanismos eficaces de sanción por la violación de los derechos humanos (pár. 44 – 46. A/HRC/24/41). En el caso
específico de las obligaciones extraterritoriales, el Relator establece que los Estados deberían regular las actividades
extraterritoriales de las empresas por razones como la preservación de la reputación del Estado y la obligación
moral de ejercer su facultad de regular y de promover los derechos humanos (pár. 47 y pár. 48, A/HRC/24/41).
11 Para profundizar en la obligación extraterritorial de los Estados se debe tener en cuenta las recomendaciones del Relator
Anaya en el último informe sobre pueblos indígenas e industrias extractivas (pár. 47 y 48, A/HRC/24/41) y los Principios de
Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
10