Informe Jurídico
Análisis de la inconstitucionalidad del proyecto No 3627/2013-PE en materia ambiental,
saneamiento físico legal y la declaratoria de necesidad pública
Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal
El proyecto de ley No 3626-2013-PE presentado por el Gobierno titulado “Medidas
Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos para la Promoción y Dinamización
de la Inversión en el país”, será analizado en el presente documento a partir de dos
perspectivas; desde la perspectiva política, se analizará la conveniencia y la oportunidad
de estas medidas en beneficio del país. Desde la perspectiva jurídica, se examina la
compatibilidad del proyecto con el ordenamiento jurídico en general, pero de manera
especial, con la Constitución. En caso no de ser compatible con la Constitución o lesionar
derechos fundamentales, estaremos ante normas inválidas o nulas. En este caso, nos
interesan las normas ambientales y las que tendrán efectos directos en los derechos de los
pueblos indígenas.
No cabe duda que una de las funciones del Gobierno en tanto Poder Ejecutivo es la
función de gobierno. Así como al Congreso le corresponde legislar y controlar, al Gobierno
le corresponde una función "gobernante", o de "dirección política", en virtud de la cual, se
le reconoce una función que debería ser directiva y propulsora1. No obstante, esta
facultad de gobierno del Poder Ejecutivo, reconocida en el art. 118.3 de la Constitución, y
posteriormente en el principio de gobernabilidad (00023-2005-AI/TC, f.j. 47.b), no es
absoluta e ilimitada, esta debe respetar el reparto de competencias realizada por el
constituyente, y no debe afectar los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución y los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos.
Esta es la idea central que trataremos de sustentar en este informe.
I. Las normas cuestionadas en materia medio ambiental, sobre saneamiento y sobre
necesidad pública del proyecto de ley No 3627/2013-PE
1. Reducción de la facultad sancionadora de la OEFA (art. 19). Luego de señalar que se
“privilegiara las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora
en materia ambiental”, se establece que “mientras dure el período de tres (3) años, las
sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 35% de la multa
que correspondería aplicar”. Es evidente que la medida apunta a debilitar la
institucionalidad ambiental, al recortar más que sustancialmente, la facultad sancionadora
de OEFA, lo que en los hechos promueve la impunidad en materia de infracciones a las
normas ambientales. Esto se traducirá en una grave violación al derecho fundamental a
vivir y disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida.
1 Giovanni Sartori: Elementos de teoría política, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 187.
1
2. Traslado de la competencia de creación del ANP a la PCM (art. 20). Se dispone que por
Decreto Supremo y ya no por resolución ministerial, se establecerán zonas reservadas.
Esto significa que ya no será el MINAM sino la PCM la que determine la creación de las
mismas, con lo cual se saca de la esfera del MINAM esta competencia y se la lleva a la
PCM. Como se sabe, de acuerdo al art. 13 de la Ley No 26834, las Zonas Reservadas, son
áreas que reuniendo las condiciones para ser consideradas como Áreas Naturales
Protegidas, requieren la realización de estudios complementarios para determinar, entre
otras la extensión y categoría que les corresponderá. Esto implica, que serán criterios
políticos y no técnicos ambientales los que definirán la creación de estas zonas reservadas,
abriéndose un campo fértil a las presiones y a los lobby de grupos económicos
relacionados con las actividades extractivas.
3. La reducción de los plazos para opinar sobre los Estudios de Impacto Ambiental-EIA
(art. 21). Las opiniones sobre los EIA vinculantes o no vinculantes deberán emitirse en un
plazo máximo de 30 días hábiles, desconociéndose la capacidad del Estado y del sector, de
atender y resolver los requerimientos de opinión de los EIA. De esta manera se fuerzan los
plazos y se termina comprometiendo la calidad de los controles ambientales que el Estado
debe realizar, con lo cual pasamos de manera acelerada de extensos y complejos informes
técnicos de EIA, al desarrollo de las actividades como minería y petróleo, creando las
condiciones para la desprotección y la indefensión del medio ambiente.
4. Desnaturalización del ordenamiento territorial y de la zonificación ecológica y
económica (art. 22). Se establece que el ordenamiento territorial sólo “orienta” la
ocupación y el uso del territorio, luego será creada por la PCM con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, y finalmente, tanto el OT como la ZEE no asignan usos exclusivos. Al
establecer normativamente sólo un rol orientador de ambas herramientas de gestión
ambiental -indispensables para la protección del medio ambiente-, el Estado convalida la
situación actual, donde es el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET) el que
en los hechos define y ordena los usos del territorio, en base a criterios estrictamente
extractivos, cuando expide concesiones mineras a particulares de espaldas a los titulares
del derecho de propiedad superficial, lo cual también contribuye a generar indefensión del
derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida.
5. Traslado de la competencia de determinar los Límites Máximos Permisibles (LMP) y
Estándares de Calidad Ambiental (ECA) (art. 23). Se establece que la aprobación de estos
no solo será a través de decretos supremos sino que, dicha decisión será refrendada por
los “sectores vinculados”, con lo cual se saca de la esfera del MINAM esta competencia y
se la lleva a la PCM. Igual que en casos anteriores, de dispone que sean personas no
especialistas en materia ambiental, las que terminen definiendo los LMP.
6. Medidas preocupantes en materia de saneamiento físico legal de los predios para
proyectos de inversión. Del artículo 36 al artículo 43 se contemplan un conjunto de
2
medidas destinadas a facilitar y acelerar el saneamiento físico legal de predios para
proyectos de inversión pública y privada.
7. Sobre las declaratorias de necesidad pública. La decimo octava disposición
complementaria final del proyecto de ley declara de interés nacional el desarrollo de vías
navegables en el país, como infraestructura de transportes de uso público de alcance
nacional, constituida por los espacios naturales o artificiales aptos para la navegación que
se realice en el medio fluvial o lacustre incluyendo a los canales habilitados para tal fin. Sin
embargo, la invocación a la necesidad pública, no justifica y ni legitima la violación a los
derechos humanos y al medio ambiente.
III. Análisis de la inconstitucionalidad de varias disposiciones del proyecto de ley
1. El Estado incumple su obligación de proteger en forma efectiva el derecho a vivir
en un medio ambiente adecuado y equilibrado
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona, está determinado por los siguientes elementos: 1) el derecho a gozar de
ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente, se preserve. (STC No 3510-2003AA, f.j. 2.d).
En relación con el primer componente, el TC ha precisado que «el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de
la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el
disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y
de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el
derecho quedaría, así, carente de contenido» (3510-2003-AA, f.j. 2.d)
El segundo componente del contenido constitucional del derecho constitucional a vivir en un
medio ambiente adecuado y equilibrado, es el derecho a que ese medio ambiente se preserve, lo
cual trae como correlato la obligación del Estado de proteger en forma efectiva este derecho. Para
el TC «El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones
ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los
particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o
indirectamente, en el medio ambiente» (3510-2003-AA, f.j. 2.d)
La obligación del Estado no se materializa en acciones dispersas y aisladas, sino que le impone al
Estado la obligación de establecer una política nacional en favor del medio ambiente, de
conformidad con el artículo 67 de la Constitución. Según esta norma, “El Estado determina la
política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”.
Para el TC «El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de
instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las
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actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de
directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambientedebe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de
gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia» (3510-2003-AA, f.j. 2.f)
Esta obligación de preservar el medio ambiente a cargo del Estado, supone dos obligaciones, la
primera, abstenerse de adoptar acciones que afecten el medio ambiente, la segunda, adoptar
todas las medidas necesarias para proteger este. En relación con el deber de no atentar contra
este derecho, el TC precisa que «Así, en su faz reaccional, el Estado asume la obligación de
abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida humana» (0018-2001-AI, f.j. 10). Con relación con la
segunda obligación tenemos el compromiso estatal de promover y favorecer una real y más plena
vigencia de este derecho constitucional. En relación con esta última, el TC señala que «En su
dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el
ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales
cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se
promueva la conservación del ambiente. Desde luego, no sólo supone tareas de conservación, sino
también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado». (STC No 3510-2003-AA/TC, f.j.
2.c).
La protección del Estado no debe ser formal sino efectiva y material. Como dice la Corte IDH en su
jurisprudencia vinculante (Caso Velásquez Rodríguez), el Estado tiene la obligación “de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (...) y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos” (párrafo 166). Añade la Corte IDH que “La
obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la
existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (párr. 167)2.
Esta obligación de protección “efectiva” encuentra también cobertura normativa en la obligación
de los Estados de remover los obstáculos legales y no legales que impiden el ejercicio de los
derechos fundamentales, contenida en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, obligación que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)3. El artículo 2 inciso 1 se titula “Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno”, y precisa que, “Si en el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (subrayado
nuestro). En este caso, el derecho al medio ambiente está reconocido en el artículo 11 del
Protocolo de San Salvador.
2 Esta jurisprudencia es vinculante de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (Ley 28237).
3 Esta jurisprudencia es vinculante de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (Ley 28237).
4
En el presente caso, es evidente que al reducir las fuerza sancionatoria de OEFA, y quitarle
autonomía y rol rector al MINAM en materia de áreas naturales protegidas, ECA y límites máximo
permisibles, al eliminar la fuerza vinculante del ordenamiento territorial y la zonificación
económica y ecológica, y al reducir los plazos para el pronunciamiento sobre los EIA, se establecen
las condiciones para la desprotección y la indefensión del medio ambiente.
2. El ordenamiento territorial como herramienta de gestión ambiental
El ordenamiento territorial es una herramienta fundamental de gestión ambiental sin la cual no se
puede realizar un uso racional y sostenible del territorio. En efecto, la Ley General del Ambiente
(Ley No 28611) regula el ordenamiento territorial en el capítulo 3, y lo titula Gestión Ambiental, el
cual a su vez se encuentra en el Título I denominado Política Nacional del Ambiente y Gestión
ambiental. El artículo 31.1 precisa que “La gestión ambiental es un proceso permanente y
continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y
actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los
objetivos de la política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral
de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio
ambiental y natural del país”.
Añade el artículo 16.1 de la Ley General del Ambiente (Ley N° 28611) precisa que “Los
instrumentos de gestión ambiental son mecanismos orientados a la ejecución de la política
ambiental, sobre la base de los principios establecidos en la presente Ley, y en lo señalado en sus
normas complementarias y reglamentarias”. Agrega el artículo 16.2 que “Constituyen medios
operativos que son diseñados, normados y aplicados con carácter funcional o complementario,
para efectivizar el cumplimiento de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales que
rigen en el país”. (subrayado nuestro)
En este caso, el Estado está violando el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente
equilibrado y adecuado a la vida, contenido en el artículo 2 inciso 22 de la Constitución, como
consecuencia de la omisión de éste, de aprobar y promulgar la ley de ordenamiento territorial (en
adelante OT). Se viola la dimensión objetiva de este derecho, es decir, la obligación del Estado de
proteger en forma efectiva el medio ambiente. Esta obligación del Estado la explicita textualmente
en el artículo 9 de la Ley General del Ambiente (aprobada mediante Ley N° 28611) que precisa:
“La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas,
garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el
desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y
sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de
una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la
persona4”.
3. No tiene fundamento constitucional priorizar un solo bien jurídico y dejar los
otros de lado
4 Ley N° 28611. Ley General del Ambiente
5
Es evidente que este tipo de medidas están dirigidas sólo y exclusivamente a debilitar la
institucionalidad ambiental. Si bien, la promoción del desarrollo del país a través de la
explotación de los recursos naturales -finalidad que este proyecto de ley quiere promover, es un bien jurídico constitucional relevante y digno de protección, de conformidad con
los artículos 44 y 59 de la Constitución, no es el único contenido en nuestro ordenamiento
constitucional. Para los autores del proyecto, todas las demás razones, sean estas jurídicas
o constitucionales, deberán subordinarse a esta. Esta actitud de “esencializar” y hacer de
la necesidad de recursos, un dogma o pensamiento único, resulta cuestionable desde una
perspectiva constitucional.
El Gobierno olvida que existe un conjunto de principios, valores y derechos que merecen
igual protección: El derecho a vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado y
equilibrado, el derecho a la integridad física y a la salud de la población, el derecho al
agua, los derechos de los pueblos indígenas en general y de manera concreta, el derecho
al territorio y a los recursos naturales. El fundamento de esto es la propia fuerza
normativa de la Constitución reconocida en los artículos 51, 45 y 138.
4. La solución que aporta la Constitución no es la imposición si no la armonización
de los bienes jurídicos involucrados
Todos los bienes jurídicos constitucionales, es decir, el conjunto de valores, derechos y
principios contenidos en la Constitución deben ser protegidos. En la vida cotidiana, estos
entran en tensión o en colisión constantemente (libertad de expresión vs honor, libertad
de reunión vs. orden público, etc.). ¿Qué hacer entonces? Hay dos opciones, primero
intentar armonizar los bienes jurídicos en conflicto, tratar de compatibilizarlos a efecto de
optimizarlos. Como señala el artículo 59 de la Constitución, el derecho a la libertad de
empresa no es ilimitado, debe respetar la salud, el orden público, etc.
Ahora en caso que ello no sea posible, se deberá optar por aquellos bienes jurídicos que
tengan un mayor peso o importancia constitucional o que tengan una relación más
estrecha con la vida, la dignidad, la salud, es decir, con derechos que son condición de
otros. Esto lo saben los constitucionalistas y lo hace todo tribunal o corte constitucional 5,
y se hace a través de la ponderación constitucional en aplicación del test de
proporcionalidad, el cual permite evaluar cuando una restricción de derechos es idónea,
necesaria y proporcional. El Tribunal Constitucional en doctrina jurisprudencial vinculante 6
ha señalado que el presupuesto para la aplicación del principio de proporcionalidad es
siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y/o una decisión que
afecta alguno de los dos.
5 Como dice el
TC en la sentencia 03343-2007-AA en su parte resolutiva, “queda prohibida la realización de
la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional
denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad
una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y
explotación y los objetivos…”. (subrayado nuestro).
6 STC No 01209-2006-PA/TC, f.j. 55.
6
5. La Constitución no sólo exige la observación de procedimientos si no que el
contenido de las decisiones respete los derechos fundamentales
Existe una estrecha relación entre el Constitucionalismo y la democracia. En efecto, el
Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia,
pasando de una noción formal y adjetiva a una noción sustancial. La Constitución
garantiza las dos dimensiones de la democracia. No sólo exige el respeto de normas de
procedimiento, referidas a quién y cómo toma las decisiones, se entiende,
democráticamente, también asegura una dimensión sustancial de la democracia, cuya
observancia define la validez de lo anterior.
En este caso, garantizan esta dimensión las normas sustanciales referidas a qué cosa se
debe o no se debe decidir, identificándose con los derechos constitucionales que el Estado
no debe violar. En otras palabras, Constitución no solo exige “cómo” se toman decisiones
sino “qué” decisiones se toman. La democracia ya no serán elecciones periódicas y el
respeto a determinados procedimientos, sino que democracia también significará respeto
a un conjunto de derechos, principios y valores constitucionales.
Esto implica en última instancia, que toda decisión del Gobierno o del Congreso, adoptada
según los procedimientos establecidos, puede devenir invalida o nula, si es que viola o
amenaza de forma cierta e inminente los derechos fundamentales. Y parte de esos
derechos son los derechos de los pueblos indígenas o la protección del medio ambiente.
6. La insoslayable obligación del Gobierno de fundamentar su decisión
El Gobierno puede decidir impulsar proyectos productivos o rechazarlos, poner
condiciones o no, puede, en general, optar por autorizar proyectos extractivos que causen
un menor impacto ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más
corto, el que más rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico
más abundante, el que redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población,
etc.
Optar por uno o por otro camino es su derecho, pero, razonar el por qué de su elección es
su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido,
como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con
mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto”7. Señala con razón Tomás Ramón
Fernández que “Por muy grande que sea la libertad de decisión que reclame la naturaleza
especifica de un poder determinado, por mucha que sea la discrecionalidad que tenga
reconocida su titularidad […] ese poder no tiene que ser, ni puede ser arbitrario, no puede
afirmarse sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque
7 STC No 01209-2006-PA/TC, f.j. 55.
7
inexcusablemente con el apoyo de la razón para poder ser aceptado como poder
legítimo”.
El Tribunal Constitucional es muy claro en reconocer que el requisito de razonabilidad
excluye la arbitrariedad. Según este, “la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la
solución justa de cada caso. Una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que
en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por
las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es
esencialmente antijurídica”. (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).
En este caso es evidente, la arbitrariedad de las propuestas en materia ambiental. El
proyecto de ley contiene un conjunto de propuestas que devienen en arbitrarias por
carecer de sustento objetivo en la exposición de motivos del proyecto de ley. En efecto, la
reducción de la facultad sancionatoria carece de sustento. Como señala José Ignacio
Tavara en la República el domingo pasado, “los montos de las multas deben fijarse a un
nivel que haga más rentable cumplir las normas que incumplirlas, considerando costos
evitados y beneficios ilícitamente obtenidos, la probabilidad de detección de infracciones
y la magnitud de los daños provocados. Cuando las multas se fijan a un nivel inferior, se
generan incentivos realmente perversos, que pueden inducir a negligencias y provocar
catástrofes ambientales, como el derrame de petróleo en el golfo de México del 2010”.
Añade que “Estudios posteriores revelaron que en este caso también se relajó la
fiscalización, argumentando que era necesario reducir “sobrecostos” para reactivar la
economía, dada la crisis desatada el 2008. Por ello haría bien el gobierno en escuchar más
a los reguladores, en lugar de dejarse influenciar por los lobistas”.
En igual sentido, carece de motivación y deviene en arbitrario que sea un órgano político
sin experticia en el tema (PCM) y no el órgano técnico del sector especializado (MINAM) ,
el que decida y determine la creación de zonas reservadas, la aprobación del
ordenamiento territorial o la zonificación económica y ecológica, y la aprobación de las
herramientas de gestión ambiental. Este tipo de medidas, hacen depender la protección
del medio ambiente de la discrecionalidad política y del trabajo de los grupos de presión.
7. Cualquier política estatal de simplificación del saneamiento físico legal de
inmueble para proyectos de inversión, debe tener en cuenta que el fundamento
del derecho de propiedad de los pueblos indígenas es la posesión ancestral
El Estado pretende sanear el titulo de inmuebles en los que se ejecutaran proyectos, pero
no repara que no todo terreno que carece de inscripción en registros o que es eriazo le
pertenece, pues puede pertenecer y ser propiedad de un pueblo indígena.
En el proyecto de ley analizado se dispone una serie de medidas para sanear inmuebles,
sin embargo no se repara en que aproximadamente, de las 6069 comunidades campesinas
que hay en el Perú 959 no están tituladas, y de 1469 comunidades nativas, 198 no están
8
tituladas -fuente COFOPRI-; todo lo cual favorece a las actividades extractivas de las
empresas, las cuales, con el argumento que son tierras eriazas, disponen como creen
conveniente del territorio de las comunidades nativas y campesinas. Al respecto, cabe
mencionar que la última semana de mayo del año 2014, la Defensoría del Pueblo difundió
el Informe No 002-2014-DP/AMASPPI-PPI, titulado “Análisis de la Política Pública sobre
reconocimiento y titulación de las comunidades campesinas y nativas”.
Este informe señala literalmente en la página 3 que “Luego de sistematizada y analizada
dicha información se puede concluir que el Estado no cuenta con una política pública
adecuada para el reconocimiento y titulación de las comunidades campesinas y nativas de
nuestro país”. Añade que, “se ha podido verificar diversos problemas como “(1) la
ausencia de una normativa integrada y actualizada en materia de reconocimiento y
titulación de las comunidades, (2) la falta de una rectoría que garantice el reconocimiento
y titulación de comunidades, (3) la falta de información centralizada sobre el número de
comunidades campesinas y nativas, (4) insuficiencias en la especialización y capacitación
del personal a cargo del proceso de reconocimiento y titulación, (5) la falta de difusión de
derechos y adecuación de los instrumentos de gestión, (6) la falta de priorización
presupuestal para la implementación del proceso de reconocimiento y titulación de las
comunidades campesinas y nativas y (7) la carencia de lineamientos que permitan
solucionar las controversias derivadas de la superposición de derechos”. (pág. 3)
Es decir, que se quiere sanear la propiedad de inmuebles de proyectos extractivos, sin
reparar que en muchos casos puede tratarse de territorio de pueblos indígenas, y el
Estado aún no ha cumplido con su obligación de titularlos, antes de entregar concesiones
sobre ellos.
El artículo 14 del Convenio 169 de la OIT establece de forma clara que “Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan”. Luego, la Corte IDH precisa que para los pueblos
indígenas “por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica”8.
¿Qué hacer en concreto en un caso donde una comunidad nativa o un pueblo indígena
posesionaria de un territorio, demanda la titularidad del derecho de propiedad?. La forma
de acreditar la propiedad debería sustentarse en la posesión, la cual a su vez es una
manifestación de su derecho consuetudinario, el mismo que ha sido reconocido como
fuente de derecho por la Corte IDH, al menos en el caso del régimen de propiedad de los
pueblos indígenas. Es decir, “el derecho consuetudinario servirá para determinar el goce y
ejercicio del derecho de propiedad, así como criterio de prueba de la titularidad en caso de
8 Corte
IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149.
9
conflicto, primando por sobre la legislación estatal (“título real”). El Estado deberá
reconocer oficialmente la propiedad de la tierra acreditada mediante el derecho
consuetudinario y deberá proceder a registrarla de acuerdo a su derecho interno”9.
La jurisprudencia interamericana ha caracterizado la propiedad territorial indígena, como
una forma de propiedad que se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado,
sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos; los territorios de los
pueblos indígenas y tribales “les pertenecen por su uso u ocupación ancestral” 10.
Asimismo, el derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta, en las culturas
jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del
reconocimiento estatal11; el origen de los derechos de propiedad de los pueblos
indígenas y tribales se encuentra también, por ende, en el sistema consuetudinario de
tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades12.
Por su parte la Corte Interamericana ha explicado, que “[c]omo producto de la costumbre,
la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan
de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha
propiedad y el consiguiente registro”13. Agrega la CIDH que dado que el fundamento de la
Claudio E. Nash Rojas, Los derechos humanos de los indígenas en la jurisprudencia de la corte
interamericana
de
derechos
humanos.
Puede
ser
revisado
en
http://www.cdh.uchile.cl/articulos/Nash/Ponencia%20UFRO-%20C.%20Nash.pdf.
10 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en
Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 231. Citado por CIDH . Citado por CIDH,
Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pág.
pág. 28.
11 En efecto, el derecho al territorio comunal se deriva en primer lugar del uso y ocupación tradicional de la
tierra y recursos necesarios para la subsistencia física y cultural de los pueblos indígenas y tribales y sus
miembros [Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 96], y en segundo lugar
de los sistemas consuetudinarios de propiedad de allí derivados. Según ha explicado la CIDH, las
comunidades indígenas tienen “derechos comunales de propiedad sobre tierras y recursos naturales con
base en patrones tradicionales de uso y ocupación ancestral” [CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v. Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(a)]. Los pueblos indígenas y tribales tienen, por ende, derechos de
propiedad, posesión y dominio respecto de las tierras, territorios y recursos que han ocupado
históricamente [CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo
(Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 115]. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales
sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pág. pág. 28.
12 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v.
Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(c). Citado por
CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op.
cit., pág. pág. 28.
13 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 151. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
9
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propiedad territorial es el uso y ocupación históricos que han dado lugar a sistemas
consuetudinarios de tenencia de la tierra, los derechos territoriales de los pueblos
indígenas y tribales “existen aún sin actos estatales que los precisen”14, o sin un título
formal de propiedad15. Añade la CIDH que las acciones de reconocimiento oficial “deben
ser consideradas no como meras transferencias sino como procesos de ‘otorgamiento de
prueba para que las comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior’”16, y no como
el otorgamiento de nuevos derechos.
En tal sentido, la Corte IDH establece las siguientes reglas: “1) la posesión tradicional de
los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que
otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos
indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus
tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de
título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de
buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido
la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes,
tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad.
Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del
derecho a la recuperación de las tierras indígenas”17.
8. Los derechos fundamentales son límites de la necesidad pública
Uno de los argumentos que suele utilizarse para evadir y escapar de las obligaciones que
la Constitución y el ordenamiento jurídico establece, especialmente en la obligación de
respetar los derechos de los pueblos indígenas, es la invocación a conceptos como utilidad
pública, necesidad pública, interés público o interés nacional, tal como lo hace la
mencionada norma.
146, párr. 127. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, op. cit., pág. pág. 28.
14 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v.
Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(a). Citado por
CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op.
cit., pág. pág. 28.
15 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128
16 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia. Doc. OEA/Ser.L/V/II.102,
Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Capítulo X, párr. 19. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos
Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pág. pág. 29.
17 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr.. 128.
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Otro buen ejemplo es el artículo 70 de la Constitución, el cual, luego de reconocer que el
derecho de propiedad es inviolable, precisa que “a nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública”.
Este tema es relevante para los pueblos indígenas y para la protección del medio
ambiente, en un contexto donde el gobierno apoya el crecimiento acelerado de las
actividades extractivas en sus territorios, con prescindencia de su obligación de proteger
sus derechos y sin consideración de la conflictividad que ello genera en las actuales
circunstancias. Por ello, hace falta precisar en qué consisten la necesidad o el interés
público.
La indeterminación e incluso la confusión de estos conceptos, pueden servir para justificar
abusivas injerencias, limitaciones y hasta violaciones de los derechos de los pueblos
indígenas. Urge entonces una definición conceptual o de contenido de estos conceptos
tan alegremente utilizados para vulnerar derechos. No estamos especulando al respecto.
Esto fue precisamente lo que sucedió en Puno y fue en parte el desencadenante de los
conflictos que asolaron el año pasado esa región.
En efecto, el Gobierno declaró a través del Decreto Supremo Nº 083-2007-EM, que la
actividad de la empresa canadiense Bear Creek Mining Company era de “necesidad
pública”, con la finalidad de saltarse la prohibición del artículo 71º de la Constitución, que
prohibía “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer […] minas”. Sustenta su pedido el mencionado D.S. en que “Dado que el
interés en establecer la titularidad del derecho minero solicitado trasciende el interés
privado, incidiendo de manera importante en el interés de la comunidad, toda vez que
mediante dicha excepción se trata de lograr el desarrollo de las zonas de frontera, con el
consiguiente aumento del nivel de vida en las zonas de incidencia de las actividades
mineras descritas”. Como puede constatarse, no hay un análisis concreto de cómo se
beneficiaría a las zonas de fronteras.
¿Estamos ante zonas de ejercicio del poder inmunes al control democrático?, en otras
palabras ¿Es revisable y pasible de control constitucional la aplicación de estos conceptos
jurídicos?, ¿Qué tan discrecional es la facultad del Estado para fijar los contenidos de estos
conceptos?. Siguiendo a García de Enterría18, la utilidad pública y similares conceptos
como necesidad pública, interés público, interés nacional, son lo que se denomina en
teoría de derecho público “conceptos jurídicos indeterminados”. Lo peculiar de ellos es
que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una, o hay utilidad
pública o no la hay. No estamos ante las denominadas “potestades reglamentarias”,
caracterizadas por una pluralidad de soluciones justas posibles. En este último caso,
cualquiera de las soluciones, alternativamente, es igualmente justificada, precisamente
porque existe una libertad de decisión. Este no es el caso de la necesidad pública.
18 Eduardo García de Enterría, Democracia, Ley e inmunidades
del poder, Palestra, Lima, 2004, pág. 44.
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En el caso de los conceptos jurídicos indeterminados como la necesidad pública, la ley no
ha previsto una solución concreta para cada caso, esta debe buscarse acudiendo a
criterios de valor o experiencia evaluados jurídicamente. El proceso de constatación
respecto a si un concepto jurídico se cumple o no, no puede ser un proceso discrecional o
de libertad de decisión, sino un proceso de juicio y de estimación, debidamente motivado.
En él deben evaluarse, por una parte, las circunstancias reales que han de calificarse y por
otra el sentido jurídico preciso que la ley le ha asignado.
Resulta indispensable fijar requisitos para una correcta aplicación de estos principios, a
efectos de evitar que se menoscaben los derechos y libertades públicas en general, y los
derechos de los pueblos indígenas en concreto. Para ello, habrá de analizar con mucho
cuidado la motivación de estas decisiones. Debe atender el sentido real del concepto
jurídico, es decir debe haber una real utilidad pública, necesidad pública, interés público o
interés nacional. Y lo público no sólo es interés del Gobierno sino interés de todos los
peruanos, de toda la comunidad. En segundo lugar, debe analizarse y demostrarse en el
caso real, cómo se concreta la necesidad pública. No basta la simple invocación a este
concepto. En el caso de la minera canadiense se debió demostrar en qué medida esta
actividad traía beneficios.
En tercer lugar deberán respetarse los derechos fundamentales en todo momento, y en
caso de colisión entre el bien jurídico que invoca la necesidad pública y los derechos de
pueblos indígenas posiblemente afectados, deberá recurrirse al principio de
proporcionalidad. Según este, las medidas estatales que invocan la necesidad pública en
caso que ellas limiten o afecten los derechos de los pueblos indígenas, para ser
constitucionales y legítimas deben cumplir con las exigencias del principio de
proporcionalidad, es decir deberán representar una limitación o afectación idónea,
necesaria y proporcional. Es evidente, que los derechos fundamentales y libertades
públicas garantizados por la Constitución, son un componente esencial de la necesidad
pública. De esa manera se podrá poner coto a la desnaturalización de este tipo de
instituciones jurídicas. Sólo de esta manera podemos hablar de una utilización
“constitucional” de los conceptos jurídicos indeterminados.
A manera de conclusión
El proyecto No 3627/2013-PE en materia ambiental, consagra un nuevo modelo de
Estado. Un Estado que tiene por finalidad proteger exclusivamente las inversiones en
materia de actividades extractivas, dejando de lado la protección de otros bienes jurídicos
constitucionales. En efecto, todas las medidas están destinadas a garantizar
fundamentalmente la inversión en actividades extractivas. En ellas, es claro que el
Gobierno abdica de su función de garantizar la plena vigencia del derecho a disfrutar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, pues debilita a los organismos
públicos fundamentales, de la ya débil institucionalidad ambiental, toda vez que elimina el
rol del MINAM de ente rector en decisiones clave, y limita la facultad sancionatoria de la
OEFA en materia de infracciones ambientales. El problema con este nuevo rol del Estado,
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es que nada tiene que ver con el Estado garante de derechos recogido en la Constitución,
en el artículo 44 de la Constitución y en el artículo 1 de la misma, donde se enfatiza que la
persona humana es la finalidad primordial del Estado.
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