José Eduardo Pieri | [email protected]
Rebeca Garcia| [email protected]
Camila Chouzal | [email protected]
Carolina Ferraz | [email protected]
JULHO | SETEMBRO 2012
38
A PROTEÇÃO DE DADOS NO BRASIL
Comitê de Aquisições e Fusões
O Brasil se ressente de regras claras sobre proteção de informações obtidas pela
internet. Apesar de inexistir um regime específico de proteção de dados na internet,
a legislação brasileira permite o cadastro de informações pessoais mediante a
criação e manutenção de base de dados de consumo. Mas algumas regras devem
ser observadas.
Em 27 de junho deste ano, foi formalizada a criação do Comitê de Aquisições e Fusões (CAF), por meio de um
convênio entre a BM&FBovespa, a Associação de Investidores no Mercado de Capitais (Amec), a Associação das
Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima) e o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa
(IBGC). A previsão é de que o Comitê inicie suas atividades em outubro deste ano, depois de definidas as questões
operacionais pendentes e aprovada a minuta final do Código de Autorregulação de Aquisições e Fusões.
O Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor o direito de acesso
às informações existentes em bancos de dados pessoais e de consumo sobre ele,
bem como sobre suas respectivas fontes.
A razão da criação do órgão reside, fundamentalmente, nas deficiências da legislação que rege as Ofertas Públicas
de Aquisição – OPAs e as reorganizações societárias. As normas hoje em vigor foram concebidas para regular
um ambiente corporativo em que grande parte das companhias possuía controle concentrado, o que vem sendo
objeto de significativas mudanças na última década. Dessa forma, o sistema vigente vem sendo alvo de várias
críticas por não mais endereçar de forma global as situações enfrentadas por todas as participantes do mercado,
já que boa parte delas possui capital pulverizado ou o chamado “controle minoritário”.
Inspirada no Takeover Panel inglês, a regulação do CAF coexistirá com a legislação societária vigente, e sua
adoção será voluntária. O modelo proposto é considerado bastante vantajoso, especialmente pela flexibilidade de
suas regras, que podem ser alteradas sem necessidade de um processo legislativo, e são editadas pelos próprios
membros do mercado, o que permite que o sistema seja eficaz na identificação e solução de problemas, e tenha
alto grau de observância pelos participantes do mercado.
No mercado de capitais brasileiro, o modelo de autorregulação foi testado com sucesso pelo Novo Mercado,
surgindo a questão se o CAF conseguirá imprimir o mesmo impacto obtido por seu precursor e se tornar uma
espécie de segundo selo de qualidade de governança para as companhias.
O êxito na implantação do Novo Mercado é tido como um dos fatores que estimularam o grande crescimento
recente do mercado de capitais brasileiro. O padrão de governança preconizado pelo seu regulamento inspirou
credibilidade junto aos investidores, gerando consequentemente uma melhor precificação das ações das companhias.
Esse movimento por sua vez incentivou novas aberturas de capital e emissões, reforçando o papel do mercado como
alternativa de financiamento e gerando uma espécie de “círculo virtuoso” no seu funcionamento. Assim, a adesão ao
Novo Mercado, que no início sofreu a resistência das companhias por sua rigidez, tornou-se condição praticamente
sine qua non para que uma companhia consiga efetivamente captar recursos do público investidor.
Vale ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos X e XII, protege a
privacidade das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação. A inviolabilidade não recai sobre a informação
em si, mas o seu uso irregular. Porém, a regularidade do uso só pode ser objeto
de avaliação post facto.
A BM&AReview ® é uma publicação
redigida para fins de informação e
debate, não devendo ser considerada
como opinião legal para operações
ou transações específicas.
Para suprir a lacuna regulatória atual, o Projeto de Lei nº 2.126/2011, atualmente
em exame no Congresso Nacional, propõe-se a ser o Marco Civil da internet no
Brasil, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet.
Há também o anteprojeto de lei para proteção de informações pessoais no mundo
digital, preparado pelo Ministério da Justiça, que esteve em consulta pública até o fim
de março de 2011. As iniciativas demonstram a preocupação do governo em regular
e tutelar questões envolvendo privacidade e proteção de dados pessoais na rede.
Outra questão polêmica no Código é a criação da obrigação de realização de OPA aos adquirentes que atingirem
uma participação de 30% do capital votante da companhia. Na última reforma das regras do Novo Mercado, a
mesma regra foi proposta, mas recusada pelas companhias no momento da votação.
A ausência de um regime legal específico cria insegurança no mundo digital. Não
há clareza, para o empresariado brasileiro, sobre quais informações podem ser
armazenadas, qual destino lhes pode ser dado e quais os riscos do controle de
tais informações. Nesse cenário, aplicam-se os princípios e regras consumeristas
e normas esparsas para solução de controvérsias decorrentes do cadastro e uso
de informações coletadas na internet.
Ao que tudo indica, o sucesso do CAF é uma questão nebulosa. Por um lado, o código traz regras que os
controladores de companhias se mostram resistentes em adotar. Mas, por outro lado, se o tradeoff de aderir ao
CAF se mostrar positivo, o comitê terá grandes chances de seguir os passos traçados pelo Novo Mercado.
PRODUÇÃO
Lígia Batista
PROJETO GRÁFICO
E DIAGRAMAÇÃO Soter Design
IMPRESSÃO J. SHOLNA
TIRAGEM 2000 EXEMPLARES
FECHAMENTO SETEMBRO DE 2012
A Lei de Acesso à Informação, por seu turno, regula o direito fundamental do
cidadão de acesso à informação de interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado.
No entanto, um fato que pode dificultar o êxito do CAF é a recusa da Associação Brasileira das Companhias Abertas
(Abrasca) em participar de seu convênio criador. A recusa ocorreu devido a uma regra do Código, que obriga o
acionista adquirente a oferecer na OPA obrigatória o maior preço pago por ele nas ações da companhia durante
o último ano. O critério de fixação do preço é criticado, pois dificulta as aquisições de ações de companhias que
se desvalorizaram recentemente.
CONSELHO EDITORIAL
Paulo Cezar Aragão
Francisco Antunes Maciel Müssnich
Plínio Simões Barbosa
Os bancos de dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e
em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas
por período superior a cinco anos. Ainda, a abertura de banco de dados pessoais
e de consumo deve ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não
solicitada por ele. O consentimento do consumidor é requisito fundamental para
armazenamento e uso de dados pessoais. Ainda, o controlador da base de dados
não pode usar as informações com finalidade distinta da proposta original do
cadastramento, sob pena de violação de privacidade e/ou de direitos do consumidor.
Embora não haja ainda um regime específico da internet e da proteção de dados,
há regras esparsas que podem ser utilizadas, ainda que como parâmetros de
interpretação. É o caso das recentes leis nº 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo)
e nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Segundo a Lei do Cadastro
Positivo, qualquer cadastro deve prezar pela objetividade, clareza e veracidade
das informações, vedado o armazenamento de informações sensíveis – definidas
como aquelas pertinentes a origem social e étnica, saúde, informação genética,
orientação sexual e convicções políticas, religiosas e filosóficas da pessoa. O prazo
para armazenamento é de quinze anos.
Espera-se que o mesmo processo ocorra com o CAF, que é projetado como um instrumento de aprimoramento
das companhias, e assim do mercado de capitais, de forma a impulsionar o seu crescimento. Uma indicação
do sucesso nesse sentido é a sinalização de apoio pelo órgão regulador. Os diretores da Comissão de Valores
Mobiliários já manifestaram apoio à criação do órgão e divulgaram sua intenção de criar uma presunção de
legitimidade das decisões do CAF.
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Principais áreas de atuação do
Barbosa, Müssnich & Aragão:
Fabíola Cavalcanti | [email protected]
Miriam Mazza | [email protected]
Comércio Internacional
POLÍTICA DE RESPONSABILIDADE
SOCIOAMBIENTAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS:
A PROPOSTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
Contencioso e Arbitragem
Direito Ambiental
Direito Concorrencial
Direito Imobiliário
O Banco Central do Brasil (BCB), por meio do Edital de Audiência
Pública nº 41/2012, abriu prazo para envio de sugestões e
comentários às minutas de atos normativos voltados a dispor sobre
a responsabilidade socioambiental das instituições financeiras e
demais instituições autorizadas a funcionar pelo órgão.
Direito Societário
Direito Trabalhista
Direito Tributário
Esporte e Entretenimento
A decisão do BCB em disciplinar esta matéria não denota inovação,
enquanto a interface entre as instituições financiadoras e a temática
socioambiental vêm sendo construídas há mais de duas décadas.
Nesse ínterim, não raras vezes a análise dos riscos de crédito de
determinado postulante a financiamento tem passado pelo exame
dos riscos ambientais do projeto.1
Ética Corporativa e Direito
Penal Empresarial
Infraestrutura, Regulação
e Assuntos Governamentais
Mercados Financeiro
e de Capitais
Por exemplo, os Princípios do Equador constituem um conjunto de políticas e diretrizes de cunho
ambiental para a análise de projetos de investimento de valor igual ou superior a US$ 10 milhões,
enquanto a International Finance Corporation (IFC) realiza uma revisão prévia da adequação
ambiental dos projetos a serem financiados.
Propriedade Intelectual
Reestruturação e
Recuperação de Empresas
01
Política de responsabilidade socioambiental
das instituições financeiras: a proposta
do Banco Central do Brasil
02
A primeira proposta do BCB busca instituir políticas de responsabilidade socioambiental das
instituições financeiras (PRSA) como instrumento de gestão corporativa, considerando as
dimensões econômica, social e ambiental de forma integrada, nos negócios e na relação ética
e transparente da instituição. Segundo a atual redação da proposta, a PRSA deve integrar a
política estratégica do financiador e ser aprovada pela diretoria e pelo conselho de administração,
assegurando a integração com as demais políticas da instituição.
Influência relevante e previsões
contratuais no regime de análise prévia
de atos de concentração
Já a segunda proposta institui o relatório anual de responsabilidade socioambiental, contendo as
ações desenvolvidas no âmbito da PRSA, de divulgação obrigatória para as instituições financeiras
e demais entes autorizados a funcionar pelo BCB.
03
Caso aprovadas, ambas as propostas de resolução influenciarão a interpretação da responsabilidade
ambiental destas instituições.
Aquisição de imóveis rurais por
estrangeiros e a tramitação
do projeto de lei
No cenário atual, nem os tribunais brasileiros nem a doutrina são
uníssonos quanto aos requisitos para a responsabilidade ambiental do
financiador. Há quem o insira dentre os poluidores indiretos, objetiva
e solidariamente responsáveis pelos danos ambientais nos projetos
financiados. Por outro lado, há quem sustente a responsabilidade
apenas nos casos em que houver a violação de uma obrigação
ambiental legal por parte da instituição financeira.
04
Os textos da BM&A Review
foram produzidos por profissionais
de Barbosa, Müssnich & Aragão
Advogados, BM&A Consultoria Tributária
e BM&A Propriedade Intelectual.
Estabilidade para as gestantes
no contrato por prazo de experiência
A intervenção do Poder Judiciário
em planos de recuperação judicial
05
Comitê de Aquisições e Fusões
Miriam Mazza,
advogada especialista
em Direito Ambiental.
06
A proteção de dados no Brasil
5
6
Fabíola Cavalcanti,
sócia da área de Mercados
Financeiro e de Capitais.
1
Espera-se, assim, que a postura do BCB na edição dos normativos
torne claros os critérios a serem considerados pelas instituições
financeiras quando da concessão de financiamentos, delimitando
a responsabilidade do financiador e atribuindo maior segurança
jurídica ao custeio dos projetos de importância ímpar para o
desenvolvimento do país.
Vide o Commercial Bank Examination Manual, divulgado pelo Federal Reserve Bank.
José Inácio Ferraz | [email protected]
Camilla Paoletti | [email protected]
Influência Relevante e Previsões
Contratuais no Regime de Análise Prévia
de Atos de Concentração
AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS
POR ESTRANGEIROS E A TRAMITAÇÃO
DO PROJETO DE LEI
A Lei nº 12.529/2011 (Nova Lei de Defesa da Concorrência) institui a análise prévia de atos de concentração
e estabelece que, durante o período de análise, as partes não apenas não poderão concretizar a operação
pretendida, mas também deverão preservar as condições de concorrência até a autorização final do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
A legislação referente à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros tem sido instável desde agosto de 2010, quando o Presidente
da República aprovou novo parecer sobre o assunto, emitido pela
Advocacia-Geral da União (“AGU”). O Parecer CGU/AGU nº 01/2008RVJ revogou entendimentos anteriores da AGU (Pareceres nº 22/1994
e nº GQ 181/1998) acerca da não recepção do parágrafo 1º do artigo
1º da Lei Federal nº 5.709/71.
O Regimento Interno do CADE, conforme aprovado pela Resolução nº 1/2012, estabeleceu que as partes
devem manter as suas estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a autorização final do
CADE. Durante este período, é vedada (i) a transferência de ativos, (ii) a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do negócio e (iii) qualquer tipo
de influência de uma parte sobre a outra. As partes que violarem essas regras estão sujeitas não apenas à
multa no valor de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, como também ao risco de a operação ser considerada consumada pelo CADE e que os atos e negócios jurídicos celebrados em violação da lei sejam declarados nulos.
Nos termos deste novo Parecer, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o referido parágrafo, passando a distinguir a empresa
brasileira de capital nacional e a empresa brasileira com participação
estrangeira. A partir dessa posição, ficam submetidas à prévia autorização do INCRA as aquisições de imóveis rurais por pessoas físicas
ou jurídicas estrangeiras e também pelas pessoas jurídicas brasileiras,
da qual participem, a qualquer título, pessoas físicas ou jurídicas
estrangeiras, que detenham a maioria de seu capital social e residam
ou tenham sede no exterior (Lei Federal nº 5.709/71, regulamentada
pelo Decreto Federal nº 74.965/74).
O conceito de influência sobre a outra parte é bastante flexível, devendo ser avaliado caso a caso. Sabe-se,
contudo, que não é qualquer tipo de influência que é vedada, mas sim aquelas que de alguma forma acabam
conferindo ingerência significativa do comprador sobre a empresa-objeto, reduzindo a concorrência entre
as empresas antes da autorização para o fechamento da operação.
Nesse contexto, previsões contratuais que visam a manter o valor do negócio entre a data de assinatura e o
fechamento da operação passam a ser muito mais relevantes para efeitos de controle antitruste: reconhecese o objetivo legítimo de garantir que a empresa-objeto continue operando no curso normal dos negócios,
sem perder seu valor, mas, a depender da maneira como são redigidas, essas provisões contratuais podem
acabar transferindo influência relevante ou mesmo controle ao comprador antes da hora, razão pela qual
merecem bastante atenção e cuidado em sua negociação.
A controvérsia sobre a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros
no Brasil vem sendo objeto de diversas discussões há algum tempo,
intensificando o crescimento da economia brasileira e o aumento
dos investimentos estrangeiros no país. Já em 2007, o deputado
federal, Beto Faro/PT-PA, apresentou o Projeto de Lei 2289/2007 que, essencialmente, segue a orientação da AGU, de agosto de 2010.
Foram apresentados, ainda, por outros deputados federais, projetos
de lei conexos, enviados para a revisão das diversas comissões da
Câmara dos Deputados.
Os riscos concorrenciais surgem a partir do momento em que tais cláusulas se tornam muito restritivas,
limitando as atividades da empresa-objeto em aspectos concorrencialmente sensíveis (e.g., preços, descontos, orçamentos e relações de longo prazo), ou quando excedem as finalidades estritas de manutenção da
empresa-objeto dentro do seu curso normal de negócios. Tal risco deve ser analisado caso a caso, mas algumas regras básicas podem ser úteis. Em primeiro lugar, entender que o objetivo da lei é assegurar que as
empresas mantenham suas relações de concorrência até a aprovação da operação, garantindo a viabilidade
de manter o mesmo nível de concorrência em caso de rejeição do negócio.
A mais importante dessas comissões, dada a matéria da legislação
proposta, é a Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Câmara (“CAPADR”) que, por sua vez, nomeou
uma subcomissão especial destinada a analisar e propor medidas
sobre o processo de aquisição de áreas rurais e suas utilizações no
Brasil por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras – SUBESTRA.
Tendo isto em mente, é fundamental não restringir o que constitui curso normal dos negócios, sob pena de
se descaracterizar a independência de administração da empresa-objeto. Ou seja, se é curso normal para
uma empresa celebrar contratos de valores significativos e de longo prazo, estabelecer a necessidade de
aprovação prévia por um potencial comprador para essas atividades corriqueiras – conforme padrão de
negócios da empresa-alvo – certamente criará riscos concorrenciais significativos. Uma estratégia interessante seria manter o histórico de contratos celebrados, de forma a garantir a possibilidade de comprovar
que a rotina e a estratégia de negócio da empresa-objeto foram preservadas, de forma a mitigar os riscos
concorrenciais envolvidos.
O relatório desenvolvido pela SUBESTRA foi aprovado em 13 de junho deste ano pela CAPADR, com voto contra da bancada do PT.
Recentemente, o deputado Homero Pereira, membro da CAPADR,
apresentou um projeto de lei substitutivo. O referido projeto substitutivo consolida algumas das mudanças constantes dos diversos
projetos de lei sobre a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros no
Brasil e rejeita outros, especialmente no que diz respeito à distinção
entre empresas estrangeiras e empresas brasileiras com participação estrangeira. Algumas das disposições mais relevantes do projeto
substitutivo do deputado Homero Pereira ao Projeto de Lei 2289/2007
são transcritas abaixo:
De outro lado, adotar restrições sobre eventos que não possam conduzir a efeitos materiais adversos também
certamente criará riscos concorrenciais relevantes. Em outras jurisdições, vem sendo reconhecido que é razoável
exigir autorização do comprador para matérias como (i) pagamento de dividendos e distribuição de lucros,
(ii) emissão e venda de novas ações, (iii) alterações no capital social, (iv) assunção de dívidas ou qualquer
compromisso com valores superiores ao curso normal e (v) celebração de contratos que impactem no negócio
(como aquisições e fusões). Ou seja, matérias estritamente relacionadas à necessidade legítima de preservar o
valor do negócio que está sendo adquirido contra eventos capazes de gerar efeitos negativos consideráveis.
Art. 1º. Esta Lei regulamenta o art. 190 da Constituição Federal,
[...], com o objetivo de disciplinar a aquisição, o arrendamento e o
cadastro de imóvel rural em todo o território nacional por pessoas
físicas e jurídicas estrangeiras, sendo estas aquelas constituídas
e estabelecidas fora do território nacional.
2
Cibelle Linero Goldfarb | [email protected]
Guilherme Ayala | [email protected]
Camila Mallet | [email protected]
Guilherme Werneck Ramos | [email protected]
3
§ 2º As restrições estabelecidas nesta Lei não se aplicam às pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas ou controladas
direta ou indiretamente por pessoas privadas, físicas ou jurídicas estrangeiras, ressalvado o disposto no art. 3º.
Art. 2º. Os imóveis rurais adquiridos por pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas ou controladas direta ou indiretamente por pessoas privadas ,físicas ou jurídicas estrangeiras,
deverão ser associados a projeto agroindustrial que agregue
valor, gere renda e emprego à região e que obedeçam aos princípios da função social da propriedade e quando assim autorizar
expressamente o ato do Poder Executivo mencionado no art.
1.134 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
A intervenção do Poder
Judiciário em planos de
recuperação judicial
De tempos em tempos o Tribunal Superior do Trabalho
(TST) edita Súmulas com vistas a consolidar o entendimento sobre diversas matérias e, da mesma forma, reduzir infinitas discussões sobre a interpretação de temas
reiterados. Atualmente, há 434 Súmulas editadas desde
1969, além de outro relevante número de Orientações
Jurisprudenciais, as quais não deveriam vincular os julgadores de 1ª e 2ª Instância – no entanto, por força da
celeridade do processo do trabalho e das metas impostas
aos Juízes, elas acabam por direcionar os julgados, como
se Súmulas fossem.
A Lei nº 11.101/05 criou o instituto da recuperação judicial, o qual tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor (pessoa física ou jurídica), preservando a atividade produtiva,
o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores.
Diferentemente da falência, a recuperação judicial pressupõe que o devedor reúna condições mínimas de superar
suas dificuldades financeiras e voltar a operar, gerando
empregos e riqueza.
Nessa linha, o TST editou orientação jurisprudencial em
2000 no sentido de que a estabilidade para gestantes
era incompatível com os contratos por prazo determinado, como o usual contrato por prazo de experiência.
Não fosse o bastante, o TST ratificou esse entendimento
em 2005 ao editar a Súmula 244, mantendo, portanto,
afastado qualquer direito estabilitário às gestantes que
descobrissem o estado gravídico durante o período da
experiência. O racional desse entendimento consistia
no fato de que, no contrato por prazo determinado, a
empregada tem conhecimento desde o primeiro dia de
trabalho da data de seu término, o que, por si só, seria
suficiente para afastar a continuidade do vínculo se assim
não interessasse à empresa.
I – a organização não governamental com atuação no território brasileiro que tenha sede no exterior ou organização não
governamental estabelecida no Brasil cujo orçamento anual
seja proveniente, na sua maior parte, de uma mesma pessoa
física estrangeira, ou empresa com sede no exterior ou, ainda,
proveniente de mais de uma dessas fontes quando coligadas;
II – a fundação particular quando os seus instituidores forem
pessoas enquadradas no disposto no inciso I ou empresas estrangeiras ou empresas estrangeiras autorizadas a funcionar
no Brasil com sede no exterior;
III - os fundos soberanos constituídos por estados estrangeiros.
Ocorre, no entanto, que o TST tem repetidamente desconsiderado a referida Súmula e garantido o direito à
estabilidade independente de o contrato ter sido firmado
por prazo determinado. O principal argumento consiste
no fato de que o direito da empregada gestante constitui
um preceito de ordem pública e, portanto, indisponível.
A nova posição do TST também se ampara nas garantias
constitucionais de proteção do nascituro, dignidade da
pessoa humana e direito à vida. Argumenta-se ainda que
a Constituição, ao tutelar o referido direito, não fez qualquer menção às modalidades de contrato de trabalho,
sendo, portanto, inconstitucional qualquer interpretação
que limite as hipóteses de concessão do direito.
Art. 5º. Não se aplicam as restrições previstas nesta lei nos casos
de direitos reais ou pessoais de garantia.
Art. 8º. A soma das áreas rurais pertencentes e arrendadas a
pessoas estrangeiras não poderá ultrapassar um quarto da
superfície dos Municípios onde se situem.
Art.12º. O Congresso Nacional poderá, mediante decreto legislativo,
por manifestação prévia do Poder Executivo, autorizar a aquisição
de imóvel por pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas
ou controladas direta ou indiretamente por pessoas privadas, físicas ou jurídicas estrangeiras, além dos limites fixados nesta Lei,
quando se tratar da implantação de projeto agroindustrial que
agregue valor, gere renda e emprego à região e que seja considerado prioritário em face dos planos de desenvolvimento do País.
A CAPADR aprovou no último dia 5 de setembro o projeto substitutivo apresentado pelo deputado Homero Pereira. O Projeto de Lei
2289/2007 e seu substitutivo seguirão para a Comissão de Finanças
e Tributação e para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. É importante ressaltar que, em razão do período eleitoral,
há possibilidade de que o projeto de lei seja votado na Comissão de
Finanças e Tributação somente em 2013.
Estabilidade para as
gestantes no contrato
por prazo de experiência
Em casos excepcionais e dada a dinâmica do direito do
trabalho, os entendimentos, ainda que sumulados, são
revistos pelo próprio TST.
Art. 3º. Não podem adquirir imóveis rurais, ainda que sob a forma indireta, mediante a aquisição direta ou indireta de controle
societário, constituição de fundo de investimento imobiliário
ou contratação de consórcios, as seguintes pessoas jurídicas:
Apesar de passados 12 anos de vigência de entendimento
diverso do atual, este deve prevalecer por estar em consonância com a posição adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, cabendo, portanto, cautela nas rescisões dos
contratos por prazo determinado.
44
Felipe Galea | [email protected]
Mario Gelli | [email protected]
Nos anos que se seguiram à entrada em vigor da Lei nº
11.101/05, consolidou-se o entendimento de que, obtida
a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores e cumpridos os demais requisitos
legais pertinentes, caberia ao juiz apenas homologá-lo
para produzir efeitos. Em outras palavras, a assembleia geral de credores seria soberana no momento de aprovação
do plano de recuperação judicial e o papel do Judiciário
seria meramente homologatório.
Em 2012, contudo, a Câmara Especializada em Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJ/SP) inovou no entendimento acerca da questão e, conferindo interpretação vanguardista à Lei nº 11.101/05, entendeu por não homologar plano de recuperação judicial
da Cerâmica Gyotoku Ltda., embora já estivesse aprovado
pela assembleia geral de credores.
No julgamento do leading case em questão, entendeu o
TJ/SP que o plano de recuperação judicial da Cerâmica
Gyotoku Ltda., por prever condições absurdas de pagamento aos credores (prazo de 18 anos para quitação da
dívida, sem incidência de juros e com previsão de remissão da dívida caso, ao final, esta não estivesse quitada
etc.), violaria normas de ordem pública, princípios gerais
do direito e, em especial, o princípio do “par conditio
creditorum” (a estabelecer a igualdade entre credores da
mesma classe).
Essa decisão do TJ/SP inaugurou uma tendência que vem
se disseminando nos Tribunais do país, os quais passaram
a admitir uma participação mais ativa do juiz nos processos de recuperação judicial, a fim de coibir possíveis abusos ou fraudes. Exemplo disso, aliás, é um recente caso em
que a equipe de contencioso do BM&A conseguiu impedir
em juízo a homologação de plano de recuperação de uma
empresa de componentes elétricos no Rio Grande do Sul.
José Inácio Ferraz | [email protected]
Camilla Paoletti | [email protected]
Influência Relevante e Previsões
Contratuais no Regime de Análise Prévia
de Atos de Concentração
AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS
POR ESTRANGEIROS E A TRAMITAÇÃO
DO PROJETO DE LEI
A Lei nº 12.529/2011 (Nova Lei de Defesa da Concorrência) institui a análise prévia de atos de concentração
e estabelece que, durante o período de análise, as partes não apenas não poderão concretizar a operação
pretendida, mas também deverão preservar as condições de concorrência até a autorização final do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
A legislação referente à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros tem sido instável desde agosto de 2010, quando o Presidente
da República aprovou novo parecer sobre o assunto, emitido pela
Advocacia-Geral da União (“AGU”). O Parecer CGU/AGU nº 01/2008RVJ revogou entendimentos anteriores da AGU (Pareceres nº 22/1994
e nº GQ 181/1998) acerca da não recepção do parágrafo 1º do artigo
1º da Lei Federal nº 5.709/71.
O Regimento Interno do CADE, conforme aprovado pela Resolução nº 1/2012, estabeleceu que as partes
devem manter as suas estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a autorização final do
CADE. Durante este período, é vedada (i) a transferência de ativos, (ii) a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do negócio e (iii) qualquer tipo
de influência de uma parte sobre a outra. As partes que violarem essas regras estão sujeitas não apenas à
multa no valor de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, como também ao risco de a operação ser considerada consumada pelo CADE e que os atos e negócios jurídicos celebrados em violação da lei sejam declarados nulos.
Nos termos deste novo Parecer, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o referido parágrafo, passando a distinguir a empresa
brasileira de capital nacional e a empresa brasileira com participação
estrangeira. A partir dessa posição, ficam submetidas à prévia autorização do INCRA as aquisições de imóveis rurais por pessoas físicas
ou jurídicas estrangeiras e também pelas pessoas jurídicas brasileiras,
da qual participem, a qualquer título, pessoas físicas ou jurídicas
estrangeiras, que detenham a maioria de seu capital social e residam
ou tenham sede no exterior (Lei Federal nº 5.709/71, regulamentada
pelo Decreto Federal nº 74.965/74).
O conceito de influência sobre a outra parte é bastante flexível, devendo ser avaliado caso a caso. Sabe-se,
contudo, que não é qualquer tipo de influência que é vedada, mas sim aquelas que de alguma forma acabam
conferindo ingerência significativa do comprador sobre a empresa-objeto, reduzindo a concorrência entre
as empresas antes da autorização para o fechamento da operação.
Nesse contexto, previsões contratuais que visam a manter o valor do negócio entre a data de assinatura e o
fechamento da operação passam a ser muito mais relevantes para efeitos de controle antitruste: reconhecese o objetivo legítimo de garantir que a empresa-objeto continue operando no curso normal dos negócios,
sem perder seu valor, mas, a depender da maneira como são redigidas, essas provisões contratuais podem
acabar transferindo influência relevante ou mesmo controle ao comprador antes da hora, razão pela qual
merecem bastante atenção e cuidado em sua negociação.
A controvérsia sobre a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros
no Brasil vem sendo objeto de diversas discussões há algum tempo,
intensificando o crescimento da economia brasileira e o aumento
dos investimentos estrangeiros no país. Já em 2007, o deputado
federal, Beto Faro/PT-PA, apresentou o Projeto de Lei 2289/2007 que, essencialmente, segue a orientação da AGU, de agosto de 2010.
Foram apresentados, ainda, por outros deputados federais, projetos
de lei conexos, enviados para a revisão das diversas comissões da
Câmara dos Deputados.
Os riscos concorrenciais surgem a partir do momento em que tais cláusulas se tornam muito restritivas,
limitando as atividades da empresa-objeto em aspectos concorrencialmente sensíveis (e.g., preços, descontos, orçamentos e relações de longo prazo), ou quando excedem as finalidades estritas de manutenção da
empresa-objeto dentro do seu curso normal de negócios. Tal risco deve ser analisado caso a caso, mas algumas regras básicas podem ser úteis. Em primeiro lugar, entender que o objetivo da lei é assegurar que as
empresas mantenham suas relações de concorrência até a aprovação da operação, garantindo a viabilidade
de manter o mesmo nível de concorrência em caso de rejeição do negócio.
A mais importante dessas comissões, dada a matéria da legislação
proposta, é a Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Câmara (“CAPADR”) que, por sua vez, nomeou
uma subcomissão especial destinada a analisar e propor medidas
sobre o processo de aquisição de áreas rurais e suas utilizações no
Brasil por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras – SUBESTRA.
Tendo isto em mente, é fundamental não restringir o que constitui curso normal dos negócios, sob pena de
se descaracterizar a independência de administração da empresa-objeto. Ou seja, se é curso normal para
uma empresa celebrar contratos de valores significativos e de longo prazo, estabelecer a necessidade de
aprovação prévia por um potencial comprador para essas atividades corriqueiras – conforme padrão de
negócios da empresa-alvo – certamente criará riscos concorrenciais significativos. Uma estratégia interessante seria manter o histórico de contratos celebrados, de forma a garantir a possibilidade de comprovar
que a rotina e a estratégia de negócio da empresa-objeto foram preservadas, de forma a mitigar os riscos
concorrenciais envolvidos.
O relatório desenvolvido pela SUBESTRA foi aprovado em 13 de junho deste ano pela CAPADR, com voto contra da bancada do PT.
Recentemente, o deputado Homero Pereira, membro da CAPADR,
apresentou um projeto de lei substitutivo. O referido projeto substitutivo consolida algumas das mudanças constantes dos diversos
projetos de lei sobre a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros no
Brasil e rejeita outros, especialmente no que diz respeito à distinção
entre empresas estrangeiras e empresas brasileiras com participação estrangeira. Algumas das disposições mais relevantes do projeto
substitutivo do deputado Homero Pereira ao Projeto de Lei 2289/2007
são transcritas abaixo:
De outro lado, adotar restrições sobre eventos que não possam conduzir a efeitos materiais adversos também
certamente criará riscos concorrenciais relevantes. Em outras jurisdições, vem sendo reconhecido que é razoável
exigir autorização do comprador para matérias como (i) pagamento de dividendos e distribuição de lucros,
(ii) emissão e venda de novas ações, (iii) alterações no capital social, (iv) assunção de dívidas ou qualquer
compromisso com valores superiores ao curso normal e (v) celebração de contratos que impactem no negócio
(como aquisições e fusões). Ou seja, matérias estritamente relacionadas à necessidade legítima de preservar o
valor do negócio que está sendo adquirido contra eventos capazes de gerar efeitos negativos consideráveis.
Art. 1º. Esta Lei regulamenta o art. 190 da Constituição Federal,
[...], com o objetivo de disciplinar a aquisição, o arrendamento e o
cadastro de imóvel rural em todo o território nacional por pessoas
físicas e jurídicas estrangeiras, sendo estas aquelas constituídas
e estabelecidas fora do território nacional.
2
Cibelle Linero Goldfarb | [email protected]
Guilherme Ayala | [email protected]
Camila Mallet | [email protected]
Guilherme Werneck Ramos | [email protected]
3
§ 2º As restrições estabelecidas nesta Lei não se aplicam às pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas ou controladas
direta ou indiretamente por pessoas privadas, físicas ou jurídicas estrangeiras, ressalvado o disposto no art. 3º.
Art. 2º. Os imóveis rurais adquiridos por pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas ou controladas direta ou indiretamente por pessoas privadas ,físicas ou jurídicas estrangeiras,
deverão ser associados a projeto agroindustrial que agregue
valor, gere renda e emprego à região e que obedeçam aos princípios da função social da propriedade e quando assim autorizar
expressamente o ato do Poder Executivo mencionado no art.
1.134 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
A intervenção do Poder
Judiciário em planos de
recuperação judicial
De tempos em tempos o Tribunal Superior do Trabalho
(TST) edita Súmulas com vistas a consolidar o entendimento sobre diversas matérias e, da mesma forma, reduzir infinitas discussões sobre a interpretação de temas
reiterados. Atualmente, há 434 Súmulas editadas desde
1969, além de outro relevante número de Orientações
Jurisprudenciais, as quais não deveriam vincular os julgadores de 1ª e 2ª Instância – no entanto, por força da
celeridade do processo do trabalho e das metas impostas
aos Juízes, elas acabam por direcionar os julgados, como
se Súmulas fossem.
A Lei nº 11.101/05 criou o instituto da recuperação judicial, o qual tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor (pessoa física ou jurídica), preservando a atividade produtiva,
o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores.
Diferentemente da falência, a recuperação judicial pressupõe que o devedor reúna condições mínimas de superar
suas dificuldades financeiras e voltar a operar, gerando
empregos e riqueza.
Nessa linha, o TST editou orientação jurisprudencial em
2000 no sentido de que a estabilidade para gestantes
era incompatível com os contratos por prazo determinado, como o usual contrato por prazo de experiência.
Não fosse o bastante, o TST ratificou esse entendimento
em 2005 ao editar a Súmula 244, mantendo, portanto,
afastado qualquer direito estabilitário às gestantes que
descobrissem o estado gravídico durante o período da
experiência. O racional desse entendimento consistia
no fato de que, no contrato por prazo determinado, a
empregada tem conhecimento desde o primeiro dia de
trabalho da data de seu término, o que, por si só, seria
suficiente para afastar a continuidade do vínculo se assim
não interessasse à empresa.
I – a organização não governamental com atuação no território brasileiro que tenha sede no exterior ou organização não
governamental estabelecida no Brasil cujo orçamento anual
seja proveniente, na sua maior parte, de uma mesma pessoa
física estrangeira, ou empresa com sede no exterior ou, ainda,
proveniente de mais de uma dessas fontes quando coligadas;
II – a fundação particular quando os seus instituidores forem
pessoas enquadradas no disposto no inciso I ou empresas estrangeiras ou empresas estrangeiras autorizadas a funcionar
no Brasil com sede no exterior;
III - os fundos soberanos constituídos por estados estrangeiros.
Ocorre, no entanto, que o TST tem repetidamente desconsiderado a referida Súmula e garantido o direito à
estabilidade independente de o contrato ter sido firmado
por prazo determinado. O principal argumento consiste
no fato de que o direito da empregada gestante constitui
um preceito de ordem pública e, portanto, indisponível.
A nova posição do TST também se ampara nas garantias
constitucionais de proteção do nascituro, dignidade da
pessoa humana e direito à vida. Argumenta-se ainda que
a Constituição, ao tutelar o referido direito, não fez qualquer menção às modalidades de contrato de trabalho,
sendo, portanto, inconstitucional qualquer interpretação
que limite as hipóteses de concessão do direito.
Art. 5º. Não se aplicam as restrições previstas nesta lei nos casos
de direitos reais ou pessoais de garantia.
Art. 8º. A soma das áreas rurais pertencentes e arrendadas a
pessoas estrangeiras não poderá ultrapassar um quarto da
superfície dos Municípios onde se situem.
Art.12º. O Congresso Nacional poderá, mediante decreto legislativo,
por manifestação prévia do Poder Executivo, autorizar a aquisição
de imóvel por pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas
ou controladas direta ou indiretamente por pessoas privadas, físicas ou jurídicas estrangeiras, além dos limites fixados nesta Lei,
quando se tratar da implantação de projeto agroindustrial que
agregue valor, gere renda e emprego à região e que seja considerado prioritário em face dos planos de desenvolvimento do País.
A CAPADR aprovou no último dia 5 de setembro o projeto substitutivo apresentado pelo deputado Homero Pereira. O Projeto de Lei
2289/2007 e seu substitutivo seguirão para a Comissão de Finanças
e Tributação e para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. É importante ressaltar que, em razão do período eleitoral,
há possibilidade de que o projeto de lei seja votado na Comissão de
Finanças e Tributação somente em 2013.
Estabilidade para as
gestantes no contrato
por prazo de experiência
Em casos excepcionais e dada a dinâmica do direito do
trabalho, os entendimentos, ainda que sumulados, são
revistos pelo próprio TST.
Art. 3º. Não podem adquirir imóveis rurais, ainda que sob a forma indireta, mediante a aquisição direta ou indireta de controle
societário, constituição de fundo de investimento imobiliário
ou contratação de consórcios, as seguintes pessoas jurídicas:
Apesar de passados 12 anos de vigência de entendimento
diverso do atual, este deve prevalecer por estar em consonância com a posição adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, cabendo, portanto, cautela nas rescisões dos
contratos por prazo determinado.
44
Felipe Galea | [email protected]
Mario Gelli | [email protected]
Nos anos que se seguiram à entrada em vigor da Lei nº
11.101/05, consolidou-se o entendimento de que, obtida
a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores e cumpridos os demais requisitos
legais pertinentes, caberia ao juiz apenas homologá-lo
para produzir efeitos. Em outras palavras, a assembleia geral de credores seria soberana no momento de aprovação
do plano de recuperação judicial e o papel do Judiciário
seria meramente homologatório.
Em 2012, contudo, a Câmara Especializada em Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJ/SP) inovou no entendimento acerca da questão e, conferindo interpretação vanguardista à Lei nº 11.101/05, entendeu por não homologar plano de recuperação judicial
da Cerâmica Gyotoku Ltda., embora já estivesse aprovado
pela assembleia geral de credores.
No julgamento do leading case em questão, entendeu o
TJ/SP que o plano de recuperação judicial da Cerâmica
Gyotoku Ltda., por prever condições absurdas de pagamento aos credores (prazo de 18 anos para quitação da
dívida, sem incidência de juros e com previsão de remissão da dívida caso, ao final, esta não estivesse quitada
etc.), violaria normas de ordem pública, princípios gerais
do direito e, em especial, o princípio do “par conditio
creditorum” (a estabelecer a igualdade entre credores da
mesma classe).
Essa decisão do TJ/SP inaugurou uma tendência que vem
se disseminando nos Tribunais do país, os quais passaram
a admitir uma participação mais ativa do juiz nos processos de recuperação judicial, a fim de coibir possíveis abusos ou fraudes. Exemplo disso, aliás, é um recente caso em
que a equipe de contencioso do BM&A conseguiu impedir
em juízo a homologação de plano de recuperação de uma
empresa de componentes elétricos no Rio Grande do Sul.
José Inácio Ferraz | [email protected]
Camilla Paoletti | [email protected]
Influência Relevante e Previsões
Contratuais no Regime de Análise Prévia
de Atos de Concentração
AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS
POR ESTRANGEIROS E A TRAMITAÇÃO
DO PROJETO DE LEI
A Lei nº 12.529/2011 (Nova Lei de Defesa da Concorrência) institui a análise prévia de atos de concentração
e estabelece que, durante o período de análise, as partes não apenas não poderão concretizar a operação
pretendida, mas também deverão preservar as condições de concorrência até a autorização final do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
A legislação referente à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros tem sido instável desde agosto de 2010, quando o Presidente
da República aprovou novo parecer sobre o assunto, emitido pela
Advocacia-Geral da União (“AGU”). O Parecer CGU/AGU nº 01/2008RVJ revogou entendimentos anteriores da AGU (Pareceres nº 22/1994
e nº GQ 181/1998) acerca da não recepção do parágrafo 1º do artigo
1º da Lei Federal nº 5.709/71.
O Regimento Interno do CADE, conforme aprovado pela Resolução nº 1/2012, estabeleceu que as partes
devem manter as suas estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a autorização final do
CADE. Durante este período, é vedada (i) a transferência de ativos, (ii) a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do negócio e (iii) qualquer tipo
de influência de uma parte sobre a outra. As partes que violarem essas regras estão sujeitas não apenas à
multa no valor de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, como também ao risco de a operação ser considerada consumada pelo CADE e que os atos e negócios jurídicos celebrados em violação da lei sejam declarados nulos.
Nos termos deste novo Parecer, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o referido parágrafo, passando a distinguir a empresa
brasileira de capital nacional e a empresa brasileira com participação
estrangeira. A partir dessa posição, ficam submetidas à prévia autorização do INCRA as aquisições de imóveis rurais por pessoas físicas
ou jurídicas estrangeiras e também pelas pessoas jurídicas brasileiras,
da qual participem, a qualquer título, pessoas físicas ou jurídicas
estrangeiras, que detenham a maioria de seu capital social e residam
ou tenham sede no exterior (Lei Federal nº 5.709/71, regulamentada
pelo Decreto Federal nº 74.965/74).
O conceito de influência sobre a outra parte é bastante flexível, devendo ser avaliado caso a caso. Sabe-se,
contudo, que não é qualquer tipo de influência que é vedada, mas sim aquelas que de alguma forma acabam
conferindo ingerência significativa do comprador sobre a empresa-objeto, reduzindo a concorrência entre
as empresas antes da autorização para o fechamento da operação.
Nesse contexto, previsões contratuais que visam a manter o valor do negócio entre a data de assinatura e o
fechamento da operação passam a ser muito mais relevantes para efeitos de controle antitruste: reconhecese o objetivo legítimo de garantir que a empresa-objeto continue operando no curso normal dos negócios,
sem perder seu valor, mas, a depender da maneira como são redigidas, essas provisões contratuais podem
acabar transferindo influência relevante ou mesmo controle ao comprador antes da hora, razão pela qual
merecem bastante atenção e cuidado em sua negociação.
A controvérsia sobre a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros
no Brasil vem sendo objeto de diversas discussões há algum tempo,
intensificando o crescimento da economia brasileira e o aumento
dos investimentos estrangeiros no país. Já em 2007, o deputado
federal, Beto Faro/PT-PA, apresentou o Projeto de Lei 2289/2007 que, essencialmente, segue a orientação da AGU, de agosto de 2010.
Foram apresentados, ainda, por outros deputados federais, projetos
de lei conexos, enviados para a revisão das diversas comissões da
Câmara dos Deputados.
Os riscos concorrenciais surgem a partir do momento em que tais cláusulas se tornam muito restritivas,
limitando as atividades da empresa-objeto em aspectos concorrencialmente sensíveis (e.g., preços, descontos, orçamentos e relações de longo prazo), ou quando excedem as finalidades estritas de manutenção da
empresa-objeto dentro do seu curso normal de negócios. Tal risco deve ser analisado caso a caso, mas algumas regras básicas podem ser úteis. Em primeiro lugar, entender que o objetivo da lei é assegurar que as
empresas mantenham suas relações de concorrência até a aprovação da operação, garantindo a viabilidade
de manter o mesmo nível de concorrência em caso de rejeição do negócio.
A mais importante dessas comissões, dada a matéria da legislação
proposta, é a Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Câmara (“CAPADR”) que, por sua vez, nomeou
uma subcomissão especial destinada a analisar e propor medidas
sobre o processo de aquisição de áreas rurais e suas utilizações no
Brasil por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras – SUBESTRA.
Tendo isto em mente, é fundamental não restringir o que constitui curso normal dos negócios, sob pena de
se descaracterizar a independência de administração da empresa-objeto. Ou seja, se é curso normal para
uma empresa celebrar contratos de valores significativos e de longo prazo, estabelecer a necessidade de
aprovação prévia por um potencial comprador para essas atividades corriqueiras – conforme padrão de
negócios da empresa-alvo – certamente criará riscos concorrenciais significativos. Uma estratégia interessante seria manter o histórico de contratos celebrados, de forma a garantir a possibilidade de comprovar
que a rotina e a estratégia de negócio da empresa-objeto foram preservadas, de forma a mitigar os riscos
concorrenciais envolvidos.
O relatório desenvolvido pela SUBESTRA foi aprovado em 13 de junho deste ano pela CAPADR, com voto contra da bancada do PT.
Recentemente, o deputado Homero Pereira, membro da CAPADR,
apresentou um projeto de lei substitutivo. O referido projeto substitutivo consolida algumas das mudanças constantes dos diversos
projetos de lei sobre a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros no
Brasil e rejeita outros, especialmente no que diz respeito à distinção
entre empresas estrangeiras e empresas brasileiras com participação estrangeira. Algumas das disposições mais relevantes do projeto
substitutivo do deputado Homero Pereira ao Projeto de Lei 2289/2007
são transcritas abaixo:
De outro lado, adotar restrições sobre eventos que não possam conduzir a efeitos materiais adversos também
certamente criará riscos concorrenciais relevantes. Em outras jurisdições, vem sendo reconhecido que é razoável
exigir autorização do comprador para matérias como (i) pagamento de dividendos e distribuição de lucros,
(ii) emissão e venda de novas ações, (iii) alterações no capital social, (iv) assunção de dívidas ou qualquer
compromisso com valores superiores ao curso normal e (v) celebração de contratos que impactem no negócio
(como aquisições e fusões). Ou seja, matérias estritamente relacionadas à necessidade legítima de preservar o
valor do negócio que está sendo adquirido contra eventos capazes de gerar efeitos negativos consideráveis.
Art. 1º. Esta Lei regulamenta o art. 190 da Constituição Federal,
[...], com o objetivo de disciplinar a aquisição, o arrendamento e o
cadastro de imóvel rural em todo o território nacional por pessoas
físicas e jurídicas estrangeiras, sendo estas aquelas constituídas
e estabelecidas fora do território nacional.
2
Cibelle Linero Goldfarb | [email protected]
Guilherme Ayala | [email protected]
Camila Mallet | [email protected]
Guilherme Werneck Ramos | [email protected]
3
§ 2º As restrições estabelecidas nesta Lei não se aplicam às pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas ou controladas
direta ou indiretamente por pessoas privadas, físicas ou jurídicas estrangeiras, ressalvado o disposto no art. 3º.
Art. 2º. Os imóveis rurais adquiridos por pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas ou controladas direta ou indiretamente por pessoas privadas ,físicas ou jurídicas estrangeiras,
deverão ser associados a projeto agroindustrial que agregue
valor, gere renda e emprego à região e que obedeçam aos princípios da função social da propriedade e quando assim autorizar
expressamente o ato do Poder Executivo mencionado no art.
1.134 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
A intervenção do Poder
Judiciário em planos de
recuperação judicial
De tempos em tempos o Tribunal Superior do Trabalho
(TST) edita Súmulas com vistas a consolidar o entendimento sobre diversas matérias e, da mesma forma, reduzir infinitas discussões sobre a interpretação de temas
reiterados. Atualmente, há 434 Súmulas editadas desde
1969, além de outro relevante número de Orientações
Jurisprudenciais, as quais não deveriam vincular os julgadores de 1ª e 2ª Instância – no entanto, por força da
celeridade do processo do trabalho e das metas impostas
aos Juízes, elas acabam por direcionar os julgados, como
se Súmulas fossem.
A Lei nº 11.101/05 criou o instituto da recuperação judicial, o qual tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor (pessoa física ou jurídica), preservando a atividade produtiva,
o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores.
Diferentemente da falência, a recuperação judicial pressupõe que o devedor reúna condições mínimas de superar
suas dificuldades financeiras e voltar a operar, gerando
empregos e riqueza.
Nessa linha, o TST editou orientação jurisprudencial em
2000 no sentido de que a estabilidade para gestantes
era incompatível com os contratos por prazo determinado, como o usual contrato por prazo de experiência.
Não fosse o bastante, o TST ratificou esse entendimento
em 2005 ao editar a Súmula 244, mantendo, portanto,
afastado qualquer direito estabilitário às gestantes que
descobrissem o estado gravídico durante o período da
experiência. O racional desse entendimento consistia
no fato de que, no contrato por prazo determinado, a
empregada tem conhecimento desde o primeiro dia de
trabalho da data de seu término, o que, por si só, seria
suficiente para afastar a continuidade do vínculo se assim
não interessasse à empresa.
I – a organização não governamental com atuação no território brasileiro que tenha sede no exterior ou organização não
governamental estabelecida no Brasil cujo orçamento anual
seja proveniente, na sua maior parte, de uma mesma pessoa
física estrangeira, ou empresa com sede no exterior ou, ainda,
proveniente de mais de uma dessas fontes quando coligadas;
II – a fundação particular quando os seus instituidores forem
pessoas enquadradas no disposto no inciso I ou empresas estrangeiras ou empresas estrangeiras autorizadas a funcionar
no Brasil com sede no exterior;
III - os fundos soberanos constituídos por estados estrangeiros.
Ocorre, no entanto, que o TST tem repetidamente desconsiderado a referida Súmula e garantido o direito à
estabilidade independente de o contrato ter sido firmado
por prazo determinado. O principal argumento consiste
no fato de que o direito da empregada gestante constitui
um preceito de ordem pública e, portanto, indisponível.
A nova posição do TST também se ampara nas garantias
constitucionais de proteção do nascituro, dignidade da
pessoa humana e direito à vida. Argumenta-se ainda que
a Constituição, ao tutelar o referido direito, não fez qualquer menção às modalidades de contrato de trabalho,
sendo, portanto, inconstitucional qualquer interpretação
que limite as hipóteses de concessão do direito.
Art. 5º. Não se aplicam as restrições previstas nesta lei nos casos
de direitos reais ou pessoais de garantia.
Art. 8º. A soma das áreas rurais pertencentes e arrendadas a
pessoas estrangeiras não poderá ultrapassar um quarto da
superfície dos Municípios onde se situem.
Art.12º. O Congresso Nacional poderá, mediante decreto legislativo,
por manifestação prévia do Poder Executivo, autorizar a aquisição
de imóvel por pessoas jurídicas brasileiras, ainda que constituídas
ou controladas direta ou indiretamente por pessoas privadas, físicas ou jurídicas estrangeiras, além dos limites fixados nesta Lei,
quando se tratar da implantação de projeto agroindustrial que
agregue valor, gere renda e emprego à região e que seja considerado prioritário em face dos planos de desenvolvimento do País.
A CAPADR aprovou no último dia 5 de setembro o projeto substitutivo apresentado pelo deputado Homero Pereira. O Projeto de Lei
2289/2007 e seu substitutivo seguirão para a Comissão de Finanças
e Tributação e para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. É importante ressaltar que, em razão do período eleitoral,
há possibilidade de que o projeto de lei seja votado na Comissão de
Finanças e Tributação somente em 2013.
Estabilidade para as
gestantes no contrato
por prazo de experiência
Em casos excepcionais e dada a dinâmica do direito do
trabalho, os entendimentos, ainda que sumulados, são
revistos pelo próprio TST.
Art. 3º. Não podem adquirir imóveis rurais, ainda que sob a forma indireta, mediante a aquisição direta ou indireta de controle
societário, constituição de fundo de investimento imobiliário
ou contratação de consórcios, as seguintes pessoas jurídicas:
Apesar de passados 12 anos de vigência de entendimento
diverso do atual, este deve prevalecer por estar em consonância com a posição adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, cabendo, portanto, cautela nas rescisões dos
contratos por prazo determinado.
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Felipe Galea | [email protected]
Mario Gelli | [email protected]
Nos anos que se seguiram à entrada em vigor da Lei nº
11.101/05, consolidou-se o entendimento de que, obtida
a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores e cumpridos os demais requisitos
legais pertinentes, caberia ao juiz apenas homologá-lo
para produzir efeitos. Em outras palavras, a assembleia geral de credores seria soberana no momento de aprovação
do plano de recuperação judicial e o papel do Judiciário
seria meramente homologatório.
Em 2012, contudo, a Câmara Especializada em Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJ/SP) inovou no entendimento acerca da questão e, conferindo interpretação vanguardista à Lei nº 11.101/05, entendeu por não homologar plano de recuperação judicial
da Cerâmica Gyotoku Ltda., embora já estivesse aprovado
pela assembleia geral de credores.
No julgamento do leading case em questão, entendeu o
TJ/SP que o plano de recuperação judicial da Cerâmica
Gyotoku Ltda., por prever condições absurdas de pagamento aos credores (prazo de 18 anos para quitação da
dívida, sem incidência de juros e com previsão de remissão da dívida caso, ao final, esta não estivesse quitada
etc.), violaria normas de ordem pública, princípios gerais
do direito e, em especial, o princípio do “par conditio
creditorum” (a estabelecer a igualdade entre credores da
mesma classe).
Essa decisão do TJ/SP inaugurou uma tendência que vem
se disseminando nos Tribunais do país, os quais passaram
a admitir uma participação mais ativa do juiz nos processos de recuperação judicial, a fim de coibir possíveis abusos ou fraudes. Exemplo disso, aliás, é um recente caso em
que a equipe de contencioso do BM&A conseguiu impedir
em juízo a homologação de plano de recuperação de uma
empresa de componentes elétricos no Rio Grande do Sul.
José Eduardo Pieri | [email protected]
Rebeca Garcia| [email protected]
Camila Chouzal | [email protected]
Carolina Ferraz | [email protected]
JULHO | SETEMBRO 2012
38
A PROTEÇÃO DE DADOS NO BRASIL
Comitê de Aquisições e Fusões
O Brasil se ressente de regras claras sobre proteção de informações obtidas pela
internet. Apesar de inexistir um regime específico de proteção de dados na internet,
a legislação brasileira permite o cadastro de informações pessoais mediante a
criação e manutenção de base de dados de consumo. Mas algumas regras devem
ser observadas.
Em 27 de junho deste ano, foi formalizada a criação do Comitê de Aquisições e Fusões (CAF), por meio de um
convênio entre a BM&FBovespa, a Associação de Investidores no Mercado de Capitais (Amec), a Associação das
Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima) e o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa
(IBGC). A previsão é de que o Comitê inicie suas atividades em outubro deste ano, depois de definidas as questões
operacionais pendentes e aprovada a minuta final do Código de Autorregulação de Aquisições e Fusões.
O Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor o direito de acesso
às informações existentes em bancos de dados pessoais e de consumo sobre ele,
bem como sobre suas respectivas fontes.
A razão da criação do órgão reside, fundamentalmente, nas deficiências da legislação que rege as Ofertas Públicas
de Aquisição – OPAs e as reorganizações societárias. As normas hoje em vigor foram concebidas para regular
um ambiente corporativo em que grande parte das companhias possuía controle concentrado, o que vem sendo
objeto de significativas mudanças na última década. Dessa forma, o sistema vigente vem sendo alvo de várias
críticas por não mais endereçar de forma global as situações enfrentadas por todas as participantes do mercado,
já que boa parte delas possui capital pulverizado ou o chamado “controle minoritário”.
Inspirada no Takeover Panel inglês, a regulação do CAF coexistirá com a legislação societária vigente, e sua
adoção será voluntária. O modelo proposto é considerado bastante vantajoso, especialmente pela flexibilidade de
suas regras, que podem ser alteradas sem necessidade de um processo legislativo, e são editadas pelos próprios
membros do mercado, o que permite que o sistema seja eficaz na identificação e solução de problemas, e tenha
alto grau de observância pelos participantes do mercado.
No mercado de capitais brasileiro, o modelo de autorregulação foi testado com sucesso pelo Novo Mercado,
surgindo a questão se o CAF conseguirá imprimir o mesmo impacto obtido por seu precursor e se tornar uma
espécie de segundo selo de qualidade de governança para as companhias.
O êxito na implantação do Novo Mercado é tido como um dos fatores que estimularam o grande crescimento
recente do mercado de capitais brasileiro. O padrão de governança preconizado pelo seu regulamento inspirou
credibilidade junto aos investidores, gerando consequentemente uma melhor precificação das ações das companhias.
Esse movimento por sua vez incentivou novas aberturas de capital e emissões, reforçando o papel do mercado como
alternativa de financiamento e gerando uma espécie de “círculo virtuoso” no seu funcionamento. Assim, a adesão ao
Novo Mercado, que no início sofreu a resistência das companhias por sua rigidez, tornou-se condição praticamente
sine qua non para que uma companhia consiga efetivamente captar recursos do público investidor.
Vale ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos X e XII, protege a
privacidade das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação. A inviolabilidade não recai sobre a informação
em si, mas o seu uso irregular. Porém, a regularidade do uso só pode ser objeto
de avaliação post facto.
A BM&AReview ® é uma publicação
redigida para fins de informação e
debate, não devendo ser considerada
como opinião legal para operações
ou transações específicas.
Para suprir a lacuna regulatória atual, o Projeto de Lei nº 2.126/2011, atualmente
em exame no Congresso Nacional, propõe-se a ser o Marco Civil da internet no
Brasil, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet.
Há também o anteprojeto de lei para proteção de informações pessoais no mundo
digital, preparado pelo Ministério da Justiça, que esteve em consulta pública até o fim
de março de 2011. As iniciativas demonstram a preocupação do governo em regular
e tutelar questões envolvendo privacidade e proteção de dados pessoais na rede.
Outra questão polêmica no Código é a criação da obrigação de realização de OPA aos adquirentes que atingirem
uma participação de 30% do capital votante da companhia. Na última reforma das regras do Novo Mercado, a
mesma regra foi proposta, mas recusada pelas companhias no momento da votação.
A ausência de um regime legal específico cria insegurança no mundo digital. Não
há clareza, para o empresariado brasileiro, sobre quais informações podem ser
armazenadas, qual destino lhes pode ser dado e quais os riscos do controle de
tais informações. Nesse cenário, aplicam-se os princípios e regras consumeristas
e normas esparsas para solução de controvérsias decorrentes do cadastro e uso
de informações coletadas na internet.
Ao que tudo indica, o sucesso do CAF é uma questão nebulosa. Por um lado, o código traz regras que os
controladores de companhias se mostram resistentes em adotar. Mas, por outro lado, se o tradeoff de aderir ao
CAF se mostrar positivo, o comitê terá grandes chances de seguir os passos traçados pelo Novo Mercado.
PRODUÇÃO
Lígia Batista
PROJETO GRÁFICO
E DIAGRAMAÇÃO Soter Design
IMPRESSÃO J. SHOLNA
TIRAGEM 2000 EXEMPLARES
FECHAMENTO SETEMBRO DE 2012
A Lei de Acesso à Informação, por seu turno, regula o direito fundamental do
cidadão de acesso à informação de interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado.
No entanto, um fato que pode dificultar o êxito do CAF é a recusa da Associação Brasileira das Companhias Abertas
(Abrasca) em participar de seu convênio criador. A recusa ocorreu devido a uma regra do Código, que obriga o
acionista adquirente a oferecer na OPA obrigatória o maior preço pago por ele nas ações da companhia durante
o último ano. O critério de fixação do preço é criticado, pois dificulta as aquisições de ações de companhias que
se desvalorizaram recentemente.
CONSELHO EDITORIAL
Paulo Cezar Aragão
Francisco Antunes Maciel Müssnich
Plínio Simões Barbosa
Os bancos de dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e
em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas
por período superior a cinco anos. Ainda, a abertura de banco de dados pessoais
e de consumo deve ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não
solicitada por ele. O consentimento do consumidor é requisito fundamental para
armazenamento e uso de dados pessoais. Ainda, o controlador da base de dados
não pode usar as informações com finalidade distinta da proposta original do
cadastramento, sob pena de violação de privacidade e/ou de direitos do consumidor.
Embora não haja ainda um regime específico da internet e da proteção de dados,
há regras esparsas que podem ser utilizadas, ainda que como parâmetros de
interpretação. É o caso das recentes leis nº 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo)
e nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Segundo a Lei do Cadastro
Positivo, qualquer cadastro deve prezar pela objetividade, clareza e veracidade
das informações, vedado o armazenamento de informações sensíveis – definidas
como aquelas pertinentes a origem social e étnica, saúde, informação genética,
orientação sexual e convicções políticas, religiosas e filosóficas da pessoa. O prazo
para armazenamento é de quinze anos.
Espera-se que o mesmo processo ocorra com o CAF, que é projetado como um instrumento de aprimoramento
das companhias, e assim do mercado de capitais, de forma a impulsionar o seu crescimento. Uma indicação
do sucesso nesse sentido é a sinalização de apoio pelo órgão regulador. Os diretores da Comissão de Valores
Mobiliários já manifestaram apoio à criação do órgão e divulgaram sua intenção de criar uma presunção de
legitimidade das decisões do CAF.
EXPEDIENTE
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depende de prévia autorização.
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Principais áreas de atuação do
Barbosa, Müssnich & Aragão:
Fabíola Cavalcanti | [email protected]
Miriam Mazza | [email protected]
Comércio Internacional
POLÍTICA DE RESPONSABILIDADE
SOCIOAMBIENTAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS:
A PROPOSTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
Contencioso e Arbitragem
Direito Ambiental
Direito Concorrencial
Direito Imobiliário
O Banco Central do Brasil (BCB), por meio do Edital de Audiência
Pública nº 41/2012, abriu prazo para envio de sugestões e
comentários às minutas de atos normativos voltados a dispor sobre
a responsabilidade socioambiental das instituições financeiras e
demais instituições autorizadas a funcionar pelo órgão.
Direito Societário
Direito Trabalhista
Direito Tributário
Esporte e Entretenimento
A decisão do BCB em disciplinar esta matéria não denota inovação,
enquanto a interface entre as instituições financiadoras e a temática
socioambiental vêm sendo construídas há mais de duas décadas.
Nesse ínterim, não raras vezes a análise dos riscos de crédito de
determinado postulante a financiamento tem passado pelo exame
dos riscos ambientais do projeto.1
Ética Corporativa e Direito
Penal Empresarial
Infraestrutura, Regulação
e Assuntos Governamentais
Mercados Financeiro
e de Capitais
Por exemplo, os Princípios do Equador constituem um conjunto de políticas e diretrizes de cunho
ambiental para a análise de projetos de investimento de valor igual ou superior a US$ 10 milhões,
enquanto a International Finance Corporation (IFC) realiza uma revisão prévia da adequação
ambiental dos projetos a serem financiados.
Propriedade Intelectual
Reestruturação e
Recuperação de Empresas
01
Política de responsabilidade socioambiental
das instituições financeiras: a proposta
do Banco Central do Brasil
02
A primeira proposta do BCB busca instituir políticas de responsabilidade socioambiental das
instituições financeiras (PRSA) como instrumento de gestão corporativa, considerando as
dimensões econômica, social e ambiental de forma integrada, nos negócios e na relação ética
e transparente da instituição. Segundo a atual redação da proposta, a PRSA deve integrar a
política estratégica do financiador e ser aprovada pela diretoria e pelo conselho de administração,
assegurando a integração com as demais políticas da instituição.
Influência relevante e previsões
contratuais no regime de análise prévia
de atos de concentração
Já a segunda proposta institui o relatório anual de responsabilidade socioambiental, contendo as
ações desenvolvidas no âmbito da PRSA, de divulgação obrigatória para as instituições financeiras
e demais entes autorizados a funcionar pelo BCB.
03
Caso aprovadas, ambas as propostas de resolução influenciarão a interpretação da responsabilidade
ambiental destas instituições.
Aquisição de imóveis rurais por
estrangeiros e a tramitação
do projeto de lei
No cenário atual, nem os tribunais brasileiros nem a doutrina são
uníssonos quanto aos requisitos para a responsabilidade ambiental do
financiador. Há quem o insira dentre os poluidores indiretos, objetiva
e solidariamente responsáveis pelos danos ambientais nos projetos
financiados. Por outro lado, há quem sustente a responsabilidade
apenas nos casos em que houver a violação de uma obrigação
ambiental legal por parte da instituição financeira.
04
Os textos da BM&A Review
foram produzidos por profissionais
de Barbosa, Müssnich & Aragão
Advogados, BM&A Consultoria Tributária
e BM&A Propriedade Intelectual.
Estabilidade para as gestantes
no contrato por prazo de experiência
A intervenção do Poder Judiciário
em planos de recuperação judicial
05
Comitê de Aquisições e Fusões
Miriam Mazza,
advogada especialista
em Direito Ambiental.
06
A proteção de dados no Brasil
5
6
Fabíola Cavalcanti,
sócia da área de Mercados
Financeiro e de Capitais.
1
Espera-se, assim, que a postura do BCB na edição dos normativos
torne claros os critérios a serem considerados pelas instituições
financeiras quando da concessão de financiamentos, delimitando
a responsabilidade do financiador e atribuindo maior segurança
jurídica ao custeio dos projetos de importância ímpar para o
desenvolvimento do país.
Vide o Commercial Bank Examination Manual, divulgado pelo Federal Reserve Bank.
José Eduardo Pieri | [email protected]
Rebeca Garcia| [email protected]
Camila Chouzal | [email protected]
Carolina Ferraz | [email protected]
JULHO | SETEMBRO 2012
38
A PROTEÇÃO DE DADOS NO BRASIL
Comitê de Aquisições e Fusões
O Brasil se ressente de regras claras sobre proteção de informações obtidas pela
internet. Apesar de inexistir um regime específico de proteção de dados na internet,
a legislação brasileira permite o cadastro de informações pessoais mediante a
criação e manutenção de base de dados de consumo. Mas algumas regras devem
ser observadas.
Em 27 de junho deste ano, foi formalizada a criação do Comitê de Aquisições e Fusões (CAF), por meio de um
convênio entre a BM&FBovespa, a Associação de Investidores no Mercado de Capitais (Amec), a Associação das
Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima) e o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa
(IBGC). A previsão é de que o Comitê inicie suas atividades em outubro deste ano, depois de definidas as questões
operacionais pendentes e aprovada a minuta final do Código de Autorregulação de Aquisições e Fusões.
O Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor o direito de acesso
às informações existentes em bancos de dados pessoais e de consumo sobre ele,
bem como sobre suas respectivas fontes.
A razão da criação do órgão reside, fundamentalmente, nas deficiências da legislação que rege as Ofertas Públicas
de Aquisição – OPAs e as reorganizações societárias. As normas hoje em vigor foram concebidas para regular
um ambiente corporativo em que grande parte das companhias possuía controle concentrado, o que vem sendo
objeto de significativas mudanças na última década. Dessa forma, o sistema vigente vem sendo alvo de várias
críticas por não mais endereçar de forma global as situações enfrentadas por todas as participantes do mercado,
já que boa parte delas possui capital pulverizado ou o chamado “controle minoritário”.
Inspirada no Takeover Panel inglês, a regulação do CAF coexistirá com a legislação societária vigente, e sua
adoção será voluntária. O modelo proposto é considerado bastante vantajoso, especialmente pela flexibilidade de
suas regras, que podem ser alteradas sem necessidade de um processo legislativo, e são editadas pelos próprios
membros do mercado, o que permite que o sistema seja eficaz na identificação e solução de problemas, e tenha
alto grau de observância pelos participantes do mercado.
No mercado de capitais brasileiro, o modelo de autorregulação foi testado com sucesso pelo Novo Mercado,
surgindo a questão se o CAF conseguirá imprimir o mesmo impacto obtido por seu precursor e se tornar uma
espécie de segundo selo de qualidade de governança para as companhias.
O êxito na implantação do Novo Mercado é tido como um dos fatores que estimularam o grande crescimento
recente do mercado de capitais brasileiro. O padrão de governança preconizado pelo seu regulamento inspirou
credibilidade junto aos investidores, gerando consequentemente uma melhor precificação das ações das companhias.
Esse movimento por sua vez incentivou novas aberturas de capital e emissões, reforçando o papel do mercado como
alternativa de financiamento e gerando uma espécie de “círculo virtuoso” no seu funcionamento. Assim, a adesão ao
Novo Mercado, que no início sofreu a resistência das companhias por sua rigidez, tornou-se condição praticamente
sine qua non para que uma companhia consiga efetivamente captar recursos do público investidor.
Vale ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos X e XII, protege a
privacidade das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação. A inviolabilidade não recai sobre a informação
em si, mas o seu uso irregular. Porém, a regularidade do uso só pode ser objeto
de avaliação post facto.
A BM&AReview ® é uma publicação
redigida para fins de informação e
debate, não devendo ser considerada
como opinião legal para operações
ou transações específicas.
Para suprir a lacuna regulatória atual, o Projeto de Lei nº 2.126/2011, atualmente
em exame no Congresso Nacional, propõe-se a ser o Marco Civil da internet no
Brasil, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet.
Há também o anteprojeto de lei para proteção de informações pessoais no mundo
digital, preparado pelo Ministério da Justiça, que esteve em consulta pública até o fim
de março de 2011. As iniciativas demonstram a preocupação do governo em regular
e tutelar questões envolvendo privacidade e proteção de dados pessoais na rede.
Outra questão polêmica no Código é a criação da obrigação de realização de OPA aos adquirentes que atingirem
uma participação de 30% do capital votante da companhia. Na última reforma das regras do Novo Mercado, a
mesma regra foi proposta, mas recusada pelas companhias no momento da votação.
A ausência de um regime legal específico cria insegurança no mundo digital. Não
há clareza, para o empresariado brasileiro, sobre quais informações podem ser
armazenadas, qual destino lhes pode ser dado e quais os riscos do controle de
tais informações. Nesse cenário, aplicam-se os princípios e regras consumeristas
e normas esparsas para solução de controvérsias decorrentes do cadastro e uso
de informações coletadas na internet.
Ao que tudo indica, o sucesso do CAF é uma questão nebulosa. Por um lado, o código traz regras que os
controladores de companhias se mostram resistentes em adotar. Mas, por outro lado, se o tradeoff de aderir ao
CAF se mostrar positivo, o comitê terá grandes chances de seguir os passos traçados pelo Novo Mercado.
PRODUÇÃO
Lígia Batista
PROJETO GRÁFICO
E DIAGRAMAÇÃO Soter Design
IMPRESSÃO J. SHOLNA
TIRAGEM 2000 EXEMPLARES
FECHAMENTO SETEMBRO DE 2012
A Lei de Acesso à Informação, por seu turno, regula o direito fundamental do
cidadão de acesso à informação de interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado.
No entanto, um fato que pode dificultar o êxito do CAF é a recusa da Associação Brasileira das Companhias Abertas
(Abrasca) em participar de seu convênio criador. A recusa ocorreu devido a uma regra do Código, que obriga o
acionista adquirente a oferecer na OPA obrigatória o maior preço pago por ele nas ações da companhia durante
o último ano. O critério de fixação do preço é criticado, pois dificulta as aquisições de ações de companhias que
se desvalorizaram recentemente.
CONSELHO EDITORIAL
Paulo Cezar Aragão
Francisco Antunes Maciel Müssnich
Plínio Simões Barbosa
Os bancos de dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e
em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas
por período superior a cinco anos. Ainda, a abertura de banco de dados pessoais
e de consumo deve ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não
solicitada por ele. O consentimento do consumidor é requisito fundamental para
armazenamento e uso de dados pessoais. Ainda, o controlador da base de dados
não pode usar as informações com finalidade distinta da proposta original do
cadastramento, sob pena de violação de privacidade e/ou de direitos do consumidor.
Embora não haja ainda um regime específico da internet e da proteção de dados,
há regras esparsas que podem ser utilizadas, ainda que como parâmetros de
interpretação. É o caso das recentes leis nº 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo)
e nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Segundo a Lei do Cadastro
Positivo, qualquer cadastro deve prezar pela objetividade, clareza e veracidade
das informações, vedado o armazenamento de informações sensíveis – definidas
como aquelas pertinentes a origem social e étnica, saúde, informação genética,
orientação sexual e convicções políticas, religiosas e filosóficas da pessoa. O prazo
para armazenamento é de quinze anos.
Espera-se que o mesmo processo ocorra com o CAF, que é projetado como um instrumento de aprimoramento
das companhias, e assim do mercado de capitais, de forma a impulsionar o seu crescimento. Uma indicação
do sucesso nesse sentido é a sinalização de apoio pelo órgão regulador. Os diretores da Comissão de Valores
Mobiliários já manifestaram apoio à criação do órgão e divulgaram sua intenção de criar uma presunção de
legitimidade das decisões do CAF.
EXPEDIENTE
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POLÍTICA DE RESPONSABILIDADE
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A PROPOSTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
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O Banco Central do Brasil (BCB), por meio do Edital de Audiência
Pública nº 41/2012, abriu prazo para envio de sugestões e
comentários às minutas de atos normativos voltados a dispor sobre
a responsabilidade socioambiental das instituições financeiras e
demais instituições autorizadas a funcionar pelo órgão.
Direito Societário
Direito Trabalhista
Direito Tributário
Esporte e Entretenimento
A decisão do BCB em disciplinar esta matéria não denota inovação,
enquanto a interface entre as instituições financiadoras e a temática
socioambiental vêm sendo construídas há mais de duas décadas.
Nesse ínterim, não raras vezes a análise dos riscos de crédito de
determinado postulante a financiamento tem passado pelo exame
dos riscos ambientais do projeto.1
Ética Corporativa e Direito
Penal Empresarial
Infraestrutura, Regulação
e Assuntos Governamentais
Mercados Financeiro
e de Capitais
Por exemplo, os Princípios do Equador constituem um conjunto de políticas e diretrizes de cunho
ambiental para a análise de projetos de investimento de valor igual ou superior a US$ 10 milhões,
enquanto a International Finance Corporation (IFC) realiza uma revisão prévia da adequação
ambiental dos projetos a serem financiados.
Propriedade Intelectual
Reestruturação e
Recuperação de Empresas
01
Política de responsabilidade socioambiental
das instituições financeiras: a proposta
do Banco Central do Brasil
02
A primeira proposta do BCB busca instituir políticas de responsabilidade socioambiental das
instituições financeiras (PRSA) como instrumento de gestão corporativa, considerando as
dimensões econômica, social e ambiental de forma integrada, nos negócios e na relação ética
e transparente da instituição. Segundo a atual redação da proposta, a PRSA deve integrar a
política estratégica do financiador e ser aprovada pela diretoria e pelo conselho de administração,
assegurando a integração com as demais políticas da instituição.
Influência relevante e previsões
contratuais no regime de análise prévia
de atos de concentração
Já a segunda proposta institui o relatório anual de responsabilidade socioambiental, contendo as
ações desenvolvidas no âmbito da PRSA, de divulgação obrigatória para as instituições financeiras
e demais entes autorizados a funcionar pelo BCB.
03
Caso aprovadas, ambas as propostas de resolução influenciarão a interpretação da responsabilidade
ambiental destas instituições.
Aquisição de imóveis rurais por
estrangeiros e a tramitação
do projeto de lei
No cenário atual, nem os tribunais brasileiros nem a doutrina são
uníssonos quanto aos requisitos para a responsabilidade ambiental do
financiador. Há quem o insira dentre os poluidores indiretos, objetiva
e solidariamente responsáveis pelos danos ambientais nos projetos
financiados. Por outro lado, há quem sustente a responsabilidade
apenas nos casos em que houver a violação de uma obrigação
ambiental legal por parte da instituição financeira.
04
Os textos da BM&A Review
foram produzidos por profissionais
de Barbosa, Müssnich & Aragão
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Estabilidade para as gestantes
no contrato por prazo de experiência
A intervenção do Poder Judiciário
em planos de recuperação judicial
05
Comitê de Aquisições e Fusões
Miriam Mazza,
advogada especialista
em Direito Ambiental.
06
A proteção de dados no Brasil
5
6
Fabíola Cavalcanti,
sócia da área de Mercados
Financeiro e de Capitais.
1
Espera-se, assim, que a postura do BCB na edição dos normativos
torne claros os critérios a serem considerados pelas instituições
financeiras quando da concessão de financiamentos, delimitando
a responsabilidade do financiador e atribuindo maior segurança
jurídica ao custeio dos projetos de importância ímpar para o
desenvolvimento do país.
Vide o Commercial Bank Examination Manual, divulgado pelo Federal Reserve Bank.