INTENSIVO II
Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
Aula nº 05
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA
Índice
1. Artigo Correlato
1.1 Suspensão condicional do processo e concurso de crimes
2. Jurisprudência Correlata
2.1 HC 142263 / RS
2.2 REsp 1031477 / RS
3. Assista!!!
3.1 O que se entende por concurso formal de crimes?
4. Leia!!!
4.1 Estupro e atentado violento ao pudor: crime continuado ou concurso material?
5. Simulados
1. ARTIGO CORRELATO
1.1. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E CONCURSO DE CRIMES
Elaborado em 06.2006
Damásio E. de Jesus: advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo
Jurídico Damásio de Jesus
O legislador, na edição da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Criminais),
aproveitou-se da ocasião para introduzir nela um novo instituto em nosso sistema criminal. De acordo
com o seu art. 89, caput, nos delitos em que a pena mínima abstrata for igual ou inferior a 1 ano, a ação
penal pode ser condicionalmente suspensa por 2 a 4 anos, se atendidos determinados requisitos objetivos
e pessoais.
Aplicável a todos os delitos, desde que enquadráveis em suas exigências, e não só aos crimes da Lei n.
9.099, com a natureza de direito penal público subjetivo de liberdade e de despenalização criminal, o
dispositivo disciplina o denominado sursis processual, instrumento diverso da suspensão condicional da
pena (sursis comum; art. 77 e ss. do CP) e da suspensão do processo (art. 366 do CPP). Elemento de um
novo sistema criminal, trata-se de uma alternativa à jurisdição penal, por intermédio da qual, sem
exclusão da antijuridicidade da conduta, procura-se impedir o encarceramento do autor do fato,
extinguindo-se a pretensão punitiva ao término do período de prova sem revogação.
Parâmetro objetivo para a concessão da medida é a pena mínima abstrata, que não pode ser superior a 1
ano. Como levar em conta esse limite legal no concurso de crimes?
Apresentam-se como espécies o concurso material, o formal e o crime continuado, regidos pelos sistemas
do cúmulo material e da exasperação, empregados em nosso Código Penal. Na aplicação da pena,
verifica-se que, no concurso material, quando existe o cúmulo material, há pluralidade de condutas e de
crimes, incidindo a soma das sanções (art. 69, caput, do CP); no formal, em que foi adotado o sistema da
exasperação, existem unidade de conduta e pluralidade de crimes, levando-se em conta uma das penas,
ou a mais grave, com agravação (art. 70, caput); no crime continuado, nele também recaindo a
exasperação, temos, na verdade, um concurso material abrandado, limitando-se a consideração da lei,
por razões de política criminal e unicamente para efeito de aplicação da pena, a apenas um
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
delito e uma só resposta penal detentiva, embora com acréscimo (art. 71, caput). Nos três casos, para
efeito de admissão do sursis processual, considera-se isoladamente a pena abstrata mínima de cada um
dos delitos ou os princípios do cúmulo material e da exasperação?
No concurso material, há duas posições:
1.ª) As penas mínimas abstratas não podem ser somadas para o fim de impedimento da medida. As
infrações penais devem ser consideradas isoladamente[5]. Nesse sentido, na doutrina: GRINOVER, Ada
Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 254, n.
4.5; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 159-163; GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei
9.099/95. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 44, n. 3.4; GIACOMOLLI, Nereu José.
Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.
378; RAMOS, Josiane Hybner Rodrigues. Suspensão condicional do processo penal na Lei n. 9.099/95.
Revista Jurídica, São Paulo, n. 342, p. 95 e 102, n. 3.1, abr. 2006; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). A
Lei dos Juizados Especiais Criminais na jurisprudência. São Paulo: Oliveira Mendes, 1999. p. 399. Na
jurisprudência: STF, 2.ª T., HC n. 76.717, j. em 18.9.1998, DJU de 30.10.1998; STJ, 5.ª T., RHC n.
7.583, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 23.6.1998, DJU de 31.8.1998, p. 110; STJ, 6.ª T., RHC n. 7.809, rel.
Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 9.11.1998, p. 172-173; Revista dos Juizados Especiais Criminais, São
Paulo, 3/359, 5/391 e 397 e 7/301.
2.ª) É inadmissível a medida se a soma das penas mínimas ultrapassa o limite legal. Na doutrina, nesse
sentido: DOTTI, René Ariel. Conceitos e distorções da Lei n. 9.099/95: temas de direito e processo penal.
In: PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Malheiros,
1997. p. 45 e ss.; MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Atlas, 1997. p. 149;
BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e suspensão condicional do
processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 364, n. 1.2; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados
Especiais Criminais: doutrina e jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 67. No
mesmo sentido, na jurisprudência: STJ, 6.ª T., HC n. 7.560, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 12.4.1999, p.
196; STJ, 5.ª T., RHC n. 8.093, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17.5.1999, p. 219-220; TJRN, Plenário,
Conflito Negativo de Competência (CNC) n. 391, rel. Des. Armando da Costa Ferreira, j. em 5.3.1997, RT
748/702; extinto TACrimSP, 1.ª Câm., ACrim n. 1.142.949, j. em 15.7.1999, RT 771/610. Com a mesma
orientação: RT 771/563, 772/574, 776/675, 782/661.
De ver-se, nesse último sentido, a Súmula n. 243 do Superior Tribunal de Justiça, adotando o princípio
repressivo e não o despenalizador: "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às
infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de
um (01) ano" (grifo nosso).
Em relação ao concurso formal de crimes, existem três orientações:
1.ª) As infrações devem ser consideradas isoladamente.Nesse sentido, na doutrina: GRINOVER, Ada
Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 254;
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 159-163; GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 44, n. 3.4; RAMOS, Josiane Hybner Rodrigues.
Suspensão condicional do processo penal na Lei n. 9.099/95. Revista Jurídica, São Paulo, n. 342, p. 95 e
102, n. 3.1, abr. 2006; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). A Lei dos Juizados Especiais Criminais na
jurisprudência. São Paulo: Oliveira Mendes, 1999. p. 399. No mesmo sentido, na jurisprudência: STF, 2.ª
T., HC n. 76.717, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 30.10.1998, p. 3, RT 760/533; STJ, 6.ª T., RHC n.
7.809, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 9.11.1998, p. 172-173; Revista dos Juizados Especiais
Criminais, São Paulo, 3/359, 5/391 e 397 e 7/301. Para essa posição, as penas mínimas abstratas não
podem ser somadas (STF, 2.ª T., HC n. 76.717, rel. Min. Maurício Corrêa, RT 760/533).
2.ª) Se, somada a causa de aumento (art. 70, caput, do CP), a pena mínima abstrata ultrapassa o limite
legal, é inadmissível a medida.Nesse sentido: BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
Especiais Cíveis e Criminais e suspensão condicional do processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.
365, n. 1.2. No mesmo sentido, na jurisprudência: STF, 2.ª T., HC n. 78.876, rel. Min. Maurício Corrêa,
DJU de 28.5.1999, p. 6-7; STJ, 5.ª T., RHC n. 8.093, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17.5.1999, p. 219;
STJ, 5.ª T., RHC n. 8.331, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17.5.1999, p. 220; TJSP, 4.ª Câm. de Férias, HC
n. 247.643, rel. Des. Hélio de Freitas, j. em 29.1.1998, RT 752/591; extinto TAMG, 1.ª Câm. Crim., Apel.
Crim. n. 244.282, rel. Juiz Audebert Delage, j. em 26.11.1997, RT 756/662.
3.ª) Não se admite o sursis processual ou antecipado se a soma das penas mínimas abstratas ultrapassa
o limite legal. Na doutrina, nesse sentido: DOTTI, René Ariel. Conceitos e distorções da Lei n. 9.099/95:
temas de direito e processo penal. In: PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Juizados Especiais
Criminais. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 46; MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. São
Paulo: Atlas, 1997. p. 149; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados Especiais Criminais: doutrina e
jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 67. No mesmo sentido, na jurisprudência:
TJRN, Plenário, CNC n. 391, rel. Des. Armando da Costa Ferreira, j. em 5.3.1997, RT 748/702; TJPA,
Câms. Crims. Reunidas, HC n. 33.452, rel. Des. Benedito de Miranda Alvarenga, j. em 30.3.1998, RT
759/683; extinto TAMG, 1.ª Câm., ACrim n. 244.282, rel. Juiz Audebert Delage, RT 756/662; extinto
TACrimSP, 1.ª Câm., ACrim n. 1.142.949, j. em 15.7.1999, RT 771/610. Com a mesma orientação: RT
771/563, 772/574, 776/675 e 782/661.
Não se olvidar da Súmula n. 243 do Superior Tribunal de Justiça, adotando o princípio prejudicial ao
acusado: "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas
em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja
pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano" (grifo nosso).
No tocante ao crime continuado, há três orientações:
1.ª) As infrações devem ser consideradas isoladamente. Na doutrina, nesse sentido: GRINOVER, Ada
Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 254;
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 159-163; GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 44, n. 3.4; RAMOS, Josiane Hybner Rodrigues.
Suspensão condicional do processo penal na Lei n. 9.099/95. Revista Jurídica, São Paulo, n. 342, p. 95 e
102, n. 3.1, abr. 2006; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). A Lei dos Juizados Especiais Criminais na
jurisprudência. São Paulo: Oliveira Mendes, 1999. p. 399. Na jurisprudência: STF, 2.ª T., HC n. 76.717, j.
em 18.9.1998, DJU de 30.10.1998; STJ, 6.ª T., RHC n. 7.809, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de
9.5.1998, p. 172-173; TJRS, RT 766/707; Revista dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo, 3/359,
5/391 e 397 e 7/301.
2.ª) Se, acrescida a causa de aumento, a pena mínima abstrata ultrapassa o limite legal, é inadmissível a
medida. Nesse sentido: BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e
suspensão condicional do processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 365, n. 1.2. Orientando-se no
mesmo sentido, na jurisprudência: Súmula n. 243 do STJ; STF, 2.ª T., HC n. 78.876, rel. Min. Maurício
Corrêa, DJU de 25.5.1999, p. 6-7; STF, 1.ª T., RHC n. 80.143, rel. Min. Sydney Sanches, j. em
13.6.2000, Informativo STF 193/2, 21.6.2000; STJ, 5.ª T., RHC n. 8.093, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de
17.5.1999, p. 219; TJSP, 4.ª Câm. de Férias, HC n. 247.643, rel. Des. Hélio de Freitas, j. em 29.1.1998,
RT 752/591; extinto TACrimSP, 1.ª Câm., ACrim n. 1.100.629, rel. Juiz Pires Neto, j. em 5.11.1998, RT
761/618.
3.ª) Não se permite a suspensão condicional do processo se a soma das penas mínimas abstratas
ultrapassa o limite legal. Com essa orientação, na doutrina: DOTTI, René Ariel. Conceitos e distorções da
Lei n. 9.099/95: temas de direito e processo penal. In: PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.).
Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 47; MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados
Especiais Criminais. São Paulo: Atlas, 1997. p. 149; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados Especiais
Criminais: doutrina e jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 67. No mesmo
sentido, na jurisprudência: extinto TACrimSP, 1.ª Câm., ACrim n. 1.142.949, j. em 15.7.1999, RT
771/610. Com a mesma orientação: RT 771/563, 772/574, 776/675, 782/661.
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
O mesmo conteúdo se encontra na Súmula n. 243 do STJ: "O benefício da suspensão do processo não é
aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da
majorante, ultrapassar o limite de 01 (um) ano" (grifo nosso).
Essa corrente também se assenta na Súmula n. 723 do Supremo Tribunal Federal: "Não se admite a
suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais
grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano".
No STF, diante da nova composição da Corte, o tema foi submetido ao Plenário no julgamento do HC n.
83.163, de São Paulo, em 21 de agosto de 2003, relator o Min. Sepúlveda Pertence, que votou nos
termos da posição por ele adotada no HC n. 77.242: no concurso de crimes, cada infração deve ser
apreciada isoladamente, considerando a pena mínima abstrata, e não a soma delas, afastada a medida
quando a um dos delitos for cominada pena superior a 1 ano, levando-se também em consideração o
número de fatos praticados (Plenário, DJU de 25.1.2001). Naquela oportunidade, em 21 de agosto de
2003, o julgamento do Pleno foi adiado devido ao pedido de vista do Min. Nelson Jobim (Informativo STF
n. 317, 18 a 22 ago. 2003).
Retomado o julgamento em 23 de fevereiro de 2006, o Min. Nelson Jobim, Presidente, em voto-vista,
adotou a tese severa, de acordo com a decisão acatada pelo Plenário da Corte no referido HC n. 77.242,
segundo a qual, no concurso de crimes, há de se computar a soma das penas mínimas abstratas
cominadas aos delitos. Para ele, acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, no
concurso material, há um crime com pena que equivale à soma das penas cominadas aos demais delitos;
no concurso formal e no crime continuado, existe o delito mais grave com acréscimo. O Min. Eros Grau
adotou a tese do relator (consideração de cada crime isoladamente). Depois, o julgamento foi adiado em
face de pedido de vista do Min. Cezar Peluso (Informativo STF n. 417, 8 mar. 2006; Revista Jurídica, São
Paulo, n. 341, p. 158, mar. 2006).
A tese da inadmissibilidade da suspensão condicional do processo nas três questões debatidas, quais
sejam do concurso material, formal e do crime continuado, não encontra respaldo legal, uma vez que a
lei, para tal fim, não impõe a soma das penas nem a consideração de uma delas com acréscimo. Como
afirmam ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, "não importa qual seja a natureza do concurso: material,
formal ou crime continuado. A concessão da suspensão, em qualquer hipótese, deve ser regida pelo
critério bifásico individual-global. No primeiro momento, pensamos que de modo algum podem ser
somadas as penas mínimas de cada delito para o efeito de excluir, ab initio, a suspensão. Quanto à pena
(requisito objetivo), o critério de valoração é o individual (CP, art. 119 e Súmula 497 do STF). Cada crime
deve ser considerado isoladamente, com sua sanção mínima abstrata respectiva. Se temos, por exemplo,
cinco crimes em concurso (cinco estelionatos, ad exemplum) e cada um deles, no mínimo abstrato, não
excede o limite de um ano, em tese, pela pena cominada, todos admitem a suspensão".
No concurso de crimes, as sanções detentivas não são somadas até para fins de prescrição da pretensão
punitiva ou executória, incidindo o prazo extintivo da punibilidade sobre o quantum de privação da
liberdade imposto a cada delito considerado isoladamente (art. 119 do CP). Assim, no crime continuado,
criado para beneficiar o agente, até o acréscimo deve ser desprezado na contagem do prazo prescricional
da pretensão executória, princípio assumido na Súmula n. 497 do STF: "Quando se tratar de crime
continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação".
Verifica-se, pois, que, mesmo existindo decisão condenatória com trânsito em julgado afirmando a
culpabilidade do agente e assentada no reconhecimento da prática de fatos continuados típicos e ilícitos,
para fins de prescrição da pretensão executória, considera-se isoladamente a pena de cada crime (art.
119 do CP), não se levando em conta o acréscimo (art. 71, caput, do CP e Súmula n. 497 do STF).
É o que ocorre, em termos semelhantes, na decadência do direito de queixa e de representação, em que,
tratando-se de crime continuado, o prazo extintivo da punibilidade deve ser contado em relação a cada
delito, considerado isoladamente, não se admitindo a tese mais gravosa, qual seja a da contagem do
lapso temporal em relação ao primeiro delito. Como se nota, cuida-se de uma forma atenuada
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
de concurso material. Nesse último sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 297, n. 113; COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: parte
geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. II, p. 1577- 1578. Na jurisprudência: STJ, 6.ª T., REsp n.
27.028, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 15.2.1993, p. 1703.
No que tange ao crime continuado, nota-se que o Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica: o
legislador presume a existência de um só crime. Essa presunção, entretanto, é relativa e só tem
relevância na aplicação da pena. Para outros efeitos, o delito continuado é considerado forma de concurso
de crimes.
Com o advento da CF de 1988, passaram a ser admitidos em nosso ordenamento jurídico institutos de
consenso na esfera penal, como o acordo civil, a transação penal com aplicação de pena alternativa e a
suspensão condicional do processo. Na questão genérica enfrentada neste trabalho, estamos em face de
dois institutos: o do sursis antecipado e o das regras gerais do CP a respeito da aplicação da pena no
concurso de crimes. A suspensão condicional do processo é um instrumento despenalizador do Direito
Penal Mínimo, procurando evitar ao máximo a submissão do autor da infração a um processo
estigmatizante e à imposição da sanção penal clássica. Na aferição do valor maior, deve prevalecer o
espírito da lei nova, inegavelmente tendente às modernas teorias do processo e da pena. De maneira que
a novel medida de prevenção especial não deve ser proibida pela adoção de critério meramente
quantitativo, convindo ao Juiz de Direito verificar a viabilidade da permissão nas hipóteses em que o
agente, nos casos de potencialidade lesiva mínima e média, não obstante o concurso de fatos delituosos,
demonstrando um comportamento ocasional, não rompeu os laços com a sociedade.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10909
2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
2.1 HC 142263 / RS
Relator: Ministro FELIX FISCHER
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Julgamento: 03/12/2009
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DO SURSIS SEM PRÉVIA OITIVA DA DEFESA.
DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO IMPOSTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. I - A
consequência da revogação do sursis da pena é o cumprimento da reprimenda privativa de liberdade
imposta no édito condenatório que se encontrava suspensa diante do preenchimento dos requisitos
constantes no art. 77 do Código Penal. II - Tendo a paciente descumprido deliberadamente a condição do
§ 1º do art. 78 do Código Penal (prestação de serviços à comunidade), bem como deixado de informar ao
Juízo sua troca de endereço, o que por si só impossibilitou, conforme ressaltado na própria decisão que
revogou o sursis da pena, a realização de audiência admonitória, não resta caracterizado qualquer
constrangimento ilegal na revogação da suspensão condicional da pena sem prévia oitiva da defesa (art.
81, III, do Código Penal). Ordem denegada.
2.2 REsp 1031477 / RS
Relator: Ministro JORGE MUSSI
Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Julgamento: 29/09/2009
Ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI
9.099/95. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS DURANTE O PERÍODO DE PROVA.
REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO APÓS O FIM DO PRAZO SUSPENSIVO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Resta pacificado neste Sodalício que, não cumpridas as condições impostas no sursis processual, é
possível a revogação da benesse, mesmo depois do período de prova, tendo em vista o disposto no art.
89, § 4º, da Lei 9.099/1995. 2. Recurso Especial provido para que seja restabelecida a decisão
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
de fls. 70, a qual revogou o benefício de suspensão condicional do processo, dando-se prosseguimento à
ação penal.
____________________________________________________________________________________
3. ASSISTA!!!
3.1 O que se entende por concurso formal de crimes?
Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100203173651848
4. LEIA !!!
4.1 Estupro e atentado violento ao pudor: crime continuado ou concurso material?
Autor: Luiz Flávio Gomes; Elisa Maria Rudge Ramos;
Data: 28/04/2009
Decisão da Segunda Turma do STF: "A Turma decidiu afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em
que se discute a admissibilidade, ou não, do reconhecimento de crime continuado entre os delitos de
estupro e de atentado violento ao pudor (CP, artigos 213 e 214, respectivamente). Na espécie, o paciente
fora denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 213 (uma vez), 214 (duas vezes),
213 e 214 (duas vezes), esses últimos c/c o art. 71, todos do CP, e condenado a cumprimento de pena
em regime inicialmente fechado, pelo juízo de 1º grau. Contra essa decisão, tanto a defesa como o
Ministério Público apelaram e o tribunal local decidira dar parcial provimento a ambos os recursos: a) ao
da defesa para, reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor, reduzir a pena aplicada; b) ao da acusação para afastar a desclassificação do estupro tentado para
constrangimento ilegal e fixar o regime fechado para o cumprimento integral da pena. Ocorre que,
interposto recurso especial pela acusação, pleiteando o restabelecimento da sentença no que dizia
respeito ao concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, esse fora
provido, o que ensejara a presente impetração. Requer-se, na espécie, seja restaurado o acórdão
proferido pelo tribunal de justiça." (HC 86.238-SP, rel. Min. Cezar Peluso, 14.04.09).
Comentários: estupro e atentado ao pudor cometidos contra a mesma vítima: é crime continuado ou
concurso material de crimes?
O crime de estupro está previsto no artigo 213 do Código Penal, e consiste no constrangimento da vítima,
mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal. Somente a mulher pode ser vítima
deste crime, pois conjunção carnal significa cópula vagínica.
Já o atentado violento ao pudor, previsto no artigo 214 do Código Penal, consiste no constrangimento da
vítima (que aqui pode ser homem ou mulher), mediante violência ou grave ameaça, "a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal". Observe-se, desde logo, que
quando os atos libidinosos não passam de meros atos preparatórios para a cópula violenta (ou seja:
quando na mesma linha de desdobramento da ofensa ao bem jurídico), não constituem crime autônomo,
sendo absorvidos pelo estupro (são ante-factos impuníveis).
Considerando que ambos os crimes são de igual gravidade, pois violam a liberdade sexual da pessoa, o
legislador equiparou as penas destes crimes, fixando-as entre 06 a 10 anos de reclusão.
Na situação em que os atos libidinosos diversos da conjunção carnal não sejam meros atos preparatórios
para o estupro haveria (ou não) a configuração de dois crimes?
A doutrina e a jurisprudência apresentam divergências. Seria caso de concurso formal, concurso material,
ou crime continuado?
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
De pronto, descarta-se a tese de concurso formal, segundo o qual o agente, "mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes" (artigo 70 do Código Penal), uma vez que se tem aqui claramente
mais de uma ação (embora cometidas no mesmo contexto fático).
A maior divergência está em determinar se a situação contempla concurso material ou continuidade
delitiva.
Concurso material ocorre quando o agente, "mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não" (artigo 69 do Código Penal).
Por sua vez, crime continuado ocorre quando o agente, "mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro" (artigo 71 do Código
Penal).
O reconhecimento da continuidade delitiva é mais benéfico ao acusado do que o concurso material, uma
vez que neste as penas são somadas, enquanto naquele, "aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços" (artigo
69 do CP).
É possível seu reconhecimento em estupros contra a mesma vítima ou contra vítimas diversas, e o
mesmo pode-se dizer do atentado violento ao pudor.
Porém, parte da doutrina e da jurisprudência nega a possibilidade de continuidade delitiva entre o crime
de estupro e o atentado violento ao pudor, porque apesar de possuírem a mesma natureza (crimes contra
a liberdade sexual), estupro e atentado violento ao pudor seriam crimes de espécies distintas (porque
estariam catalogados em dispositivos diversos).
De outro lado, admitindo a possibilidade de se reconhecer o crime continuado entre estupro e atentado
violento ao pudor, tem-se o seguinte argumento: "não se pode negar que tais crimes são do mesmo
gênero, natureza e espécie, variando apenas o ato libidinoso, e sendo praticados nas mesmas condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem ser havidos como continuidade
delitiva." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, pág.
1804.)
No caso em comento, o juiz a quo havia aplicado a tese do concurso material. O TJ reformou a decisão,
considerando que houve crime continuado, e assim, diminuindo a pena.
A acusação interpôs recurso especial, o qual foi provido para restaurar a sentença de primeiro grau e
considerar a hipótese como de crime material, conforme entendimento predominante no STJ:
"STJ. HC 102362. PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSÃO
DE REGIME. REITERAÇÃO DE PEDIDO. WRIT PREJUDICADO. ALEGADA CONTINUIDADE DELITIVA.
INOCORRÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE
PEDIDO DE EXAME COMPARATIVO DE DNA. INOCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO
MAGISTRADO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. I (...). II - Se, além da conjunção carnal, é
praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti, é de se
reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A
continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução. III - (...). Habeas
corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado." (HC 102.362, Relator Ministro FELIX FISCHER,
Órgão julgador, QUINTA TURMA, DJ 18/11/2008). Desta decisão a defesa impetrou HC para o STF, onde
recebeu o número 86.238.
A Segunda Turma do STF (que possui precendentes no sentido de enquadrar o a hipótese como concurso
material [1]) decidiu afetar o julgamento ao Plenário.
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
A polêmica toda reside num conceito aberto (normativo): que se entende por crimes da mesma espécie?
Jurisprudência mais conservadora diz que mesma espécie são crimes previstos no mesmo tipo legal. Mas
é chegado o momento de alterar essa jurisprudência. O que importa no Direito penal, sobretudo, é o bem
jurídico afetado. A norma existe para a tutela de um bem jurídico, que é critério orientativo e
interpretativo. No estupro e no atentado violento ao pudor o bem jurídico é o mesmo: liberdade sexual.
Logo, se os fatos são cometidos em sequencia, da mesma maneira, forma de execução etc., não há como
deixar de reconhecer o crime continuado. Essa nossa opinião.
1. "STF. HC 91370. DIREITO PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MESMA
VÍTIMA. CONCURSO MATERIAL (E NÃO CRIME CONTINUADO). 1. O Direito Penal brasileiro encampou a
teoria da ficção jurídica para justificar a natureza do crime continuado (art. 71, do Código Penal). Por
força de uma ficção criada por lei, justificada em virtude de razões de política criminal, a norma legal
permite a atenuação da pena criminal, ao considerar que as várias ações praticadas pelo sujeito ativo são
reunidas e consideradas fictamente como delito único. 2. "Não há falar em continuidade delitiva dos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor" (HC nº 70.427/RJ, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ
24-9-1993), ainda que "perpetrados contra a mesma vítima" (HC nº 688.77/RJ, Relator Ministro Ilmar
Galvão, 1ª Turma, DJ 21-2-1992). 3. A hipótese dos autos demonstra que, em relação às duas vítimas, os
crimes de atentado violento ao pudor não foram perpetrados como "prelúdio do coito" ou meio para a
consumação do crime de estupro, havendo completa autonomia entre as condutas praticadas. 4. Tal
solução não ofende as diretrizes da política criminal voltadas ao cumprimento dos objetivos expressos na
Constituição da República, acentuando a própria circunstância da hediondez das condutas havidas pelo
paciente por ocasião dos fatos referidos na ação penal a que respondeu, que vitimaram duas mulheres. 5.
Ordem de habeas corpus denegada." (HC 91370 / SP, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento:
20/05/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma)
Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090427094203607
____________________________________________________________________________________
5. SIMULADOS
5.1 No que se refere ao crime continuado, aos crimes de exploração e utilização de energia nuclear e de
lavagem de bens, ao sursis e ao erro de tipo, assinale a opção correta.
a) Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
b) Constitui crime produzir, processar, fornecer ou usar material nuclear sem autorização ou para fim
diverso do permitido em lei. Transmitir ilicitamente informações sigilosas concernentes à energia nuclear
não configura crime de exploração e utilização de energia nuclear, mas crime contra a segurança
nacional.
c) O crime de lavagem de bens pressupõe a ocorrência de crime antecedente, o qual deverá encontrar-se
listado no rol do art. 1.º da Lei n.º 9.613/1998, que, segundo a jurisprudência do STJ, é meramente
exemplificativo.
d) É pacífico o entendimento do STJ sobre a possibilidade de o magistrado negar a extinção da
punibilidade, após o período de prova, quando verificado o descumprimento de qualquer condição imposta
pelo juízo ao conceder a suspensão condicional do processo, já que a decisão revocatória do sursis é
meramente declaratória.
e) No delito putativo por erro de tipo, o agente não sabe que comete um crime, mas, em face do erro,
acaba por praticá-lo.
Resp: D
5.2 No caso de concurso de crimes, a prescrição incidirá
a) sobre a pena de cada um, isoladamente, apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória.
b) sempre sobre o total da pena.
c) sobre o total da pena, se o concurso for material, e sobre a pena de cada um, isoladamente, se formal.
d) sobre a pena de cada um, isoladamente, se corresponder a crime continuado, e sobre total, se o
concurso for material ou formal.
e) sempre sobre a pena de cada um, isoladamente.
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
Resp: E
5.3 De acordo com o Código Penal, quando o agente mediante uma só ação culposa pratica dois ou mais
crimes não idênticos e não resultantes de desígnios autônomos, configura-se hipótese de concurso
a) material de crimes e aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas,
aumentada, em qualquer caso, de um terço.
b) material de crimes e aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que
incorrido.
c) formal de crimes e aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que
incorrido.
d) material de crimes e aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.
e) formal de crimes e aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.
Resp: E
INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 05
mas
haja
haja
mas
mas