A JURISDIÇÕ EXTRATERRITORIAL NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
BRASILEIRO
GISELLE KAROLINA G. FREITAS IBIAPINA1
RESUMO
O presente trabalho aborda a possibilidade da aplicação extraterritorial da legislação
antitruste brasileira (Lei nº 8.884/94) às condutas anticompetitivas praticadas fora do
Brasil, bem como as dificuldades de execução dessa política concorrencial, haja
visto a probabilidade de se agredir a soberania do país estrangeiro.
PALAVRAS-CHAVE:
Concorrência. Truste - Jurisdição extraterritorial. Extraterritorialidade das leis
antitruste - Soberania.
1 INTRODUÇÃO
A globalização vem intensificando cada vez mais as relações comerciais entre
as nações. Empresas que antes só ofereciam suas mercadorias ou serviços nos
países em que estivessem fisicamente instaladas passaram a atuar em diversos
lugares através do comércio on line, bem como da instalação de suas empresas em
outros Estados.
Essa “mundialização de mercados” passou a ser um marco importantíssimo
para as empresas que desejavam internacionalizar seus lucros, expandir a
comercialização de seus bens ou serviços, tornando-se ainda mais poderosas.
Diante desse novo contexto comercial, os Estados começaram a enfrentar grandes
preocupações, posto que, além de protegerem o comércio e a economia interna,
teriam que adaptar-se a essa realidade, através da inserção no mercado global
amplamente disputado e competitivo.
Um dos pontos mais problemáticos é que, com a liberalização dos mercados,
acelerou-se a prática de atos atentatórios à livre concorrência, aos direitos dos
consumidores e aos interesses econômicos dos países que estavam inseridos e que
desejavam inserir-se nesse novo quadro de relações comerciais. Os Estados
1
IBIAPINA, Giselle Karolina Gomes Freitas. Bacharela em Direito pela Universidade Estadual do Piauí.
Especialista em Direito Processual pela Universidade Estadual do Piauí. Advogada. Professora de Direito
Constitucional e Direito Empresarial da Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina – FAETE. Mestranda
em Direito Internacional Econômico pela Universidade Católica de Brasília. E-mail: [email protected]
internacionais, então, tiveram que se dar conta da gravidade das práticas
anticoncorrenciais e, portanto, foram obrigados a elaborar normas que buscassem a
preservação do mercado nacional, propiciando, também, um aumento da
capacidade competitiva das empresas nacionais em relação às estrangeiras.
Nesse diapasão, os países sentiram a necessidade de intervir no e sobre o
domínio econômico2 a fim de manterem o equilíbrio de suas economias. Assim, o
Poder Público pôde desempenhar o papel de agente econômico, desenvolvendo
atividades empresariais, além de atuar indiretamente na ordem econômica, coibindo
a formação de monopólios, oligopólios, de cartéis, a prática de dumping ou qualquer
outra forma de eliminação da concorrência.
A luta contra a dominação ilícita de mercados, embora tenha se intensificado
com o avanço da globalização, mais precisamente na década de 90, já existia.
Conforme Paula Forgioni3 merece destaque três momentos evolutivos do fenômeno
da concorrência, ou da
regulamentação do
comportamento dos
agentes
econômicos: (i) Da Antigüidade até a Revolução Industrial (final do século XVIII),
visava-se a correção de efeitos danosos, pontuais, decorrentes da prática mercantil;
(ii) Após a Revolução Industrial até o início do século XX, a correção de efeitos
danosos, autodestrutíveis do mercado, era empreendida visando a manutenção de
um sistema de produção entendido como ótimo. A concorrência, aqui, assume o
sentido técnico dado pela ciência econômica, de solução para conciliar a liberdade
econômica individual – competição entre os agentes econômicos - com o interesse
público – o bem-estar social; (iii) A partir da crise de 1929, a correção dos efeitos
tópicos danosos visa não apenas a manutenção, mas a condução do sistema,
função esta assumida pelo Estado que, para tanto, vale-se da regulamentação da
concorrência como instrumento de implementação de políticas públicas.
Por outro lado, a liberalização do comércio internacional fez surgir o interesse
de
alguns
Estados
procurarem
expandir
o
alcance
de
suas
normas
anticoncorrenciais sobre o território alheio.
Os Estados Unidos foram o primeiro país a ultrapassar as barreiras territoriais
para ampliar sua jurisdição em relação à matéria antitruste, mais precisamente a
partir da 2º Guerra Mundial. As motivações estão relacionadas, sobretudo à
2
SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. Direito Antitruste – Aspectos Internacionais. Curitiba: Juruá, 2006, p.
27
3
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 30.
atividade das empresas multinacionais, desmembradas por diversos Estados,
somadas ao desenvolvimento das comunicações e dos transportes que contribuíram
significativamente para reduzir o distanciamento e o isolamento entre as nações e
estimularam a abertura das fronteiras ao comércio internacional44.
Com base nessa experiência, outros Estados passaram a seguir a prática
norte-americana, justificando o exercício extraterritorial das atividades internacionais
desenvolvidas por corporações multinacionais que se multiplicaram ao longo das
décadas5.
A jurisdição extraterritorial no direito da concorrência também adquiriu relevo
no Brasil, através do advento da Lei nº 8.884/94 que estabeleceu expressamente a
possibilidade de sua aplicação a atos praticados no exterior que possam produzir
efeitos no Estado Brasileiro.
Diante disso, o presente estudo analisará essa possibilidade que o Brasil tem
de aplicar sua legislação concorrencial em outros países, bem como, ressaltar as
dificuldades de se aplicar extraterritorialmente tais normas, haja visto que tal conduta
reflete uma certa intromissão na soberania da nação estrangeira.
2 JURISDIÇÃO EXTRATERRITORIAL
Não há questionamentos acerca da competência dos Estados em reprimir
práticas restritivas à concorrência ocorridas em seu território ou que sobre ele
produzam efeitos, conseqüência de seu poder de legislar e aplicar o direito emanado
de seu arcabouço jurídico a eventos que ocorrem nos limites de seu território,
cabendo ao Estado, através de seus poderes legalmente constituídos, a função de
dizer o direito, do qual decorrem os conceitos de jurisdição e competência6.
O fenômeno da globalização vem mudando essa realidade devido à ligação e
a interdependência que vincula cada vez mais as nações. O mercado extravasa
fronteiras, e os fatores que influenciam o jogo das forças do mercado interno estão
além dos limites do território nacional7.
4
SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. Direito Antitruste – Aspectos Internacionais. Curitiba: Juruá, 2006, p.
62
5
SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. Direito Antitruste – Aspectos Internacionais. Curitiba: Juruá, 2006, p.
39
6
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira apud SANTOS, Karla Margarida Martins. Cartéis Internacionais – Uma
abordagem dos mecanismos extraterritoriais de persecução. São Paulo: LTr, 2007, p.109
7
BARBOSA, Denis Borges. A aplicação da Lei Brasileira no Direito Internacional da Concorrência,1980
A jurisdição extraterritorial, de um modo geral, corresponde ao poder do
Estado de regular condutas relativas a questões que não dizem respeito
exclusivamente ao seu interesse interno, surtindo, assim, efeitos em outros países.
Em direito concorrencial, sempre que o Estado opta por exercer sua jurisdição em
caráter extraterritorial, ele necessariamente aplica também extraterritorialmente as
leis relativas à matéria8.
Os Estados Unidos foram talvez o primeiro país a tentar aplicar normas
nacionais a fatos ocorridos fora de seu território, como uma tentativa de controlar as
atividades econômicas de empresas americanas ou não-americanas, mas que têm
efeitos na área de concorrência9.
Com o objetivo de controlar as atividades das empresas multinacionais, os
EUA desenvolveram teorias que procuraram fundamentar o exercício extraterritorial
da jurisdição nacional no direito antitruste10, utilizando-se de alguns princípios, às
vezes, repudiados por outros Estados.
Dentre tais princípios, merece destaque o da nacionalidade, pois este permite
que o Estado tenha competência para aplicar a sua própria lei aos seus nacionais
desde que não vulnere a competência de outro país. Para tanto, é necessário que
haja o ingresso do agente econômico no território de seu Estado.
Segundo o direito norte-americano, para se fixar a nacionalidade de uma
determinada empresa é importante saber se a mesma pertence ou foi
substancialmente controlada
acionais dos EUA.
Com relação ao princípio da territorialidade, o Estado tem competência para
regular os comportamentos ocorridos no seu território ou quando nele se façam
sentir seus efeitos, representando o alargamento do próprio conceito de território
para considerara produzido dentro dele o evento parcialmente ocorrido no exterior11
Já o princípio da proteção, mostra que os Estados tem competência para
aplicar sua legislação quando a segurança pública estiver ameaçada, ou seja,
quando verificarem atos que impliquem violação de sua independência12.
8
SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. Direito Antitruste – Aspectos Internacionais. Curitiba: Juruá, 2006, p.
41.
9
MAGALHÃES, José Carlos. Conferência “Aplicação Extraterritorial da Legislação Anti-Truste”. Disponível
em > http://www.sejubra.org.br/9/Confer%C3%AAncia%20Prof.%20Magalh%C3%A3es.pdf < Acesso em 15 de
out. 2008.
10
SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. Direito Antitruste – Aspectos Internacionais. Curitiba: Juruá, 2006, p.
62.
11
SANTOS, Karla Margarida Martins. Cartéis Internacionais – Uma abordagem dos mecanismos
extraterritoriais de persecução. São Paulo: LTr, 2007, p.113
12
SANTOS, Karla Margarida Martins. Op.cit., p.111-112
A adoção, bem como a interpretação de cada um desses princípios fez com
que os países, em especial os EUA, fundamentassem o direito de expandir a
aplicabilidade de suas leis concorrenciais aos territórios alienígenas.
Como se percebe, a aplicação do direito à concorrência pelos Estados Unidos
a fatos ocorridos fora de seu território era o símbolo da aplicação de um princípio
americano, e, não, universal, mas que, aos poucos, tal prática veio se alastrando
pelo mundo.
3 A JURISDIÇÃO EXTRATERRITORIAL NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988 apresenta um capítulo dedicado aos
Princípios Gerais da Atividade Econômica (artigos 170 e seguintes). Neste, insere-se
a livre concorrência como um dos fundamentos basilares e determina a repressão
ao abuso do poder econômico que vise eliminar a concorrência, dominar mercados e
aumentar arbitrariamente os lucros. Também prevê punição para os atos praticados
contra a ordem econômica13.
O princípio da livre concorrência, previsto no inciso IV do art. 170 da
Constituição Federal de 1988, baseia-se no pressuposto de que a concorrência não
pode ser restringida ou subvertida por agentes econômicos com poder de mercado.
Nesse sentido, é dever do Estado zelar para que as organizações com poder de
mercado não abusem deste poder de forma a prejudicar a livre concorrência14.14
Para o cumprimento destas regras constitucionais, é necessária a existência
de uma estrutura institucional capaz de fiscalizar a ordem econômica e impedir as
práticas anticoncorrenciais ou abusivas e para isso foi criada a Lei nº 8.884/94
A finalidade da referida Lei antitruste brasileira é a de prevenir e reprimir as
infrações contra a ordem econômica baseada na liberdade de iniciativa e livre
concorrência. Entre outros pontos, esta Lei, seguindo o exemplo norte-americano,
estabelece expressamente a possibilidade de sua aplicação a atos praticados no
exterior que possam produzir efeitos no Brasil, senão veja-se:
Art. 2º. Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de
que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em
13
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA -CADE. Guia Prático do CADE : A defesa da
concorrência no Brasil. 3 ed. revista ampliada e bilíngüe. São Paulo : CIEE, 2007, p.11
14
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA -CADE. Op.cit, p.9
parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir
efeitos.
Por outro lado, sabe-se que a extraterritorialidade de leis é matéria complexa,
haja visto a possibilidade de agressão à soberania do Estado estrangeiro. Apesar
disso, as discussões acerca da aplicação extraterritorial da lei antitruste brasileira
tem se tornado cada vez mais polêmicas e inevitáveis, com a Lei 8884/94.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que se
transformou em autarquia federal, assumiu as responsabilidade de apreciar atos e
negócios empresariais firmados no exterior, tendo em vista a probabilidade de
causarem impactos na economia brasileira.
Mesmo assim, cabe salientar a necessidade do CADE aprimorar sua
competência internacional em matéria antitruste, pois tal Conselho ainda age de
modo tímido, inibido. Isso pode até ser constatado pela pequena quantidade de
situações analisadas pela referida autoridade antitruste brasileira.
Apesar disso, o CADE tem demonstrado discretamente a sua competência
internacional em situações que determinada atitude do agente econômico pode
causar impactos na economia brasileira.
A
título
exemplificativo,
em
outubro
de
1999,
as
empresas
de
telecomunicação MCI Worldcom Inc., Sprint Corporation e France Telecom
apresentaram plano contendo proposta de fusão, conforme art. 54 da Lei 8.884/94.
Diante desse fato, a Conselheira do CADE, Lúcia Helena Salgado, submeteu ao
Plenário dessa autarquia (Despacho LHS 03/2000 no Ato de Concentração:
08012.005846/99-12), a determinação de adoção de medidas cautelares que iriam
prevenir efeitos anticompetitivos derivados da operação, determinando, porém:
proibição da troca de informações e do afastamento de funcionários (Sprint e Intelig);
proibição da troca de informações (MCI/Sprint); vedação de acordos comerciais;
proibição da troca de informações e de intercâmbio de funcionários (Sprint/France
Telecom) etc. Tudo isso porque as empresas MCI Worldcom Inc., Sprint Corporation
participam do controle acionário, respectivamente, das empresas Embratel S.A e
Intelig Ltda. Já a France Telecom tem participação acionária no capital social da
Sprint – as quais são as únicas prestadoras dos serviços telefônicos fixo comutado
nas modalidades longa distância nacional e internacional, a primeira na condição de
concessionária e a segunda, como autorizatária15.
4 LIMITES À EXTRATERRITORIEDADE DAS LEIS ANTITRUSTE
Mesmo diante da possibilidade dos países aplicarem sanções ou expedirem
ordens a empresas sediadas ou domiciliadas no território alienígena, os efeitos da
extraterritorialidade das leis antitruste sofrem limitações impostas pelas soberanias
dos outros países. Às vezes a imposição de limites se manifesta pela promulgação e
aplicação de uma lei de bloqueio (blocking statute) destinada a impedir, em território
nacional, a produção de efeitos de ordens proferidas por autoridades estrangeiras,
sejam sentenças, sejam determinações de constituição de provas. O objetivo da lei
de bloqueio é conferir proteção à soberania nacional, no poder do país sobre
informações e documentos situados em seu território, bem como na tutela dos
interesses comerciais do Estado e de seus cidadãos, que poderiam ser prejudicados
tanto pela execução de sentença estrangeira quanto pela divulgação de
informações16.
FORGIONI posiciona-se a respeito dos aspectos nocivos das leis de bloqueio:
As leis de bloqueio, algumas vezes, assumem caráter negativo para
os agentes econômicos nacionais, haja visto que, caso cumpram sua
lei nacional, tais agentes podem ser sancionados pelos outros
países; por outro lado, se decidirem colaborar com a autoridade
estrangeira, deverão suportar as penalidades que lhe são impostas
pelas autoridades nacionais17.
Com base nessa realidade advinda da soberania de que gozam os Estados
internacionais, as autoridades antitrustes de diversos países têm encontrado
dificuldades em aplicar suas regras, bem como o enorme sacrifício, muitas vezes em
vão, no momento coletar provas a respeito de atos ocorridos fora de seus territórios
e que prejudicam, de algum modo, o desenvolvimento de suas atividades
econômicas.
Sendo assim, a aplicação extraterritorial das leis antitruste tem se tornado
tarefa cada vez mais complexa para os Estados, haja visto a resistência de muitos
15
CARVALHO, Leonardo Arquimino. Direito Antitruste & Relações Internacionais- Extraterritorialidade e
Cooperação. Curitiba: Juruá. 2008, p 139-140
16
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do Antitruste. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 512.
17
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do Antitruste. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 516
desses, no momento de reconhecer a necessidade de se abdicar parcialmente de
sua soberania em prol do combate ás práticas anticoncorrenciais.
É preciso que as nações entendam que os prejuízos econômicos serão
maiores caso continuem se recusando a estabelecer um entendimento coerente e
recíproco sobre matéria antitruste.
A respeito, Leonardo Arquimimo afirma que, alguns Estados, observando
essa dificuldade, procuram formas de cooperação com base em acordos bilaterais,
regionais e plurilaterais18.
A reciprocidade e os acordos bilaterais de cooperação têm garantido maior
efetividade às decisões nacionais em territórios estrangeiros. Países em fase de
integração econômica têm procurado exercer o controle e a fiscalização sobre as
condutas anticompetitivas, praticadas por agentes econômicos internacionais,
através de regras de caráter supranacional, atribuindo, inclusive, competência a
determinados órgãos para dirimirem os problemas oriundos dos atos que atentam
contra a ordem econômica.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto, o sistema de leis antitruste é um mecanismo muito importante e
necessário ao controle e bom funcionamento do mercado internacional. Por outro
lado, foi através de tais leis, que os Estados passaram a criar instrumentos para
prevenir e punir os agentes que, de algum modo, podem prejudicar o
desenvolvimento das relações comerciais. Assim, os países conseguem melhorar o
funcionamento de suas economias, beneficiando os consumidores, bem como as
suas empresas, além de tornar o comércio internacional mais saudável e essencial
ao desenvolvimento das nações.
No que se refere à competência internacional da Lei Antitruste Brasileira,
restou claro ser possível, ante a expressa previsão no artigo 2º da Lei 8884/94.
Mesmo assim, o Brasil ainda tem tido uma atuação muito tímida nesse aspecto; suas
autoridades antitrustes ainda precisam se aperfeiçoar, caso queiram eficazmente
proteger a economia doméstica.
18
CARVALHO, Leonardo Arquimino. Direito Antitruste & Relações Internacionais- Extraterritorialidade e
Cooperação. Curitiba: Juruá. 2008, p.203
Por fim, cabe ressaltar que a grande dificuldade de aplicação extraterritorial
das normas antitruste não é algo enfrentado somente pelo Brasil, mas por vários
países, dada a probabilidade de se violar a soberania do território alienígena.
RESUMEN
El actual exterior del trabajo acerca a la posibilidad del uso extraterritorial de la
legislación anticompetitiva brasileña (nº 8.884/94 de la ley) a los comportamientos
anticompetitivos practicados del Brasil, así como las dificultades de la ejecución de
esta política concorrencial, ha considerado la probabilidad de si ataca la soberanía
del país extranjero.
PALABRAS-CLAVE:
Competición. Monopolio - Jurisdicción extraterritorial. Extraterritorialidad de los leyes
anticompetitivos – Soberanía.
REFERÊNCIAS:
CARVALHO, Leonardo Arquimino. Direito antitruste & relações internacionaisextraterritorialidade e cooperação. Curitiba: Juruá. 2008.
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. Guia prático
do CADE : a defesa da concorrência no Brasil. 3 ed. revista ampliada e bilíngüe.
São Paulo : CIEE, 2007. p. 34.
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA -CADE. Guia prático
do CADE: a defesa da concorrência no Brasil. São Paulo: CIEE. 2000.
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econômica constitucional e direito
antitruste. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004.
MAGALHÃES, José Carlos. Conferência “Aplicação Extra-Territorial da
Legislação Antitruste. Disponível em:<http: www.sejubra.org.br>. Acesso em 15
out. 2008.
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização
econômica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
SANTOS, Karla Margarida Martins. Cartéis internacionais: uma abordagem dos
mecanismos extraterritoriais de persecução. São Paulo: LTr, 2007.
SILVA, Valéria Guimarães de Lima e. Direito antitruste: aspectos Internacionais.
Curitiba: Juruá, 2006.