ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA
Índice
1. Artigos correlatos
1.1 Recurso de Apelação criminal: A última palavra é da defesa, diz STF.
1.2 Caso Maluf: ilegalidade patente e pendência de outro habeas corpus no STJ.
1.3 Embargos declaratórios podem interromper ou suspender os prazos, mesmo se considerados
sem fundamento. Prazos e efeitos dos embargos declaratórios no direito brasileiro.
1.4 Habeas corpus: impetrante, ou capacidade postulatória
2. Jurisprudência correlata
2.1 RECURSO ESPECIAL 756.471 - GO
3. Assista!
3.1 É cabível HC no caso de prisão civil do devedor de alimentos?
3.2 Você sabe definir "embargos de declaração"?
4. Simulados
1. ARTIGOS CORRELATOS
1.1 RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL: A ÚLTIMA PALAVRA É DA DEFESA, DIZ STF.
Autor: Fernando César Faria
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso, ex-estagiário do Ministério
Público de Mato Grosso, ex-estagiário da Defensoria Pública de Mato Grosso, ex-estagiário do
Ministério Público Federal, Procuradoria da República em Mato Grosso, ex-Inspetor de Menores,
voluntário, na comarca de Várzea Grande – MT, atual servidor público do Ministério Público de Mato
Grosso. Autor de artigos Jurídicos
"Todos sabemos que os Procuradores eram Promotores". Tourinho Filho
1. Exórdio
Em decisão de pleno no dia 20/02/2008, nos autos de Habeas Corpus n. 87926/SP, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que nos casos de Recurso de Apelação Criminal, a inversão na ordem
das sustentações orais é inadmissível, ou seja, a sustentação oral da Defesa deve ser posterior ao
Ministério Público. Para tanto, o Pretório Excelso utilizou as regras do contraditório e da ampla
defesa, elementares de um justo e devido processo legal. Reconheceu, destarte, a nulidade do
julgamento em segunda instância, determinando, por conseqüência, novo julgamento.
2. Da ordem de Habeas Corpus n. 87926/SP
Por primeiro, cabe a situação do objeto do remédio constitucional. O Habeas Corpus, por
distribuição, tinha ficado a responsabilidade da 2° Turma. Todavia, acolhendo proposta do Ministro
Joaquim Barbosa, no dia 13/11/2007, restou decidido a remessa do caso para análise do Plenário.
O Wirt foi impetrado pela Defesa de dois ex-diretores do suprimido banco Mercantil de São Paulo,
que foi absorvido pelo Banco Bradesco, em face de decisum do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, que negara o Habeas Corpus aos pacientes.
Os ex-diretores, que na época eram responsáveis pelo setor de contabilidade, auditoria e carteira
de crédito imobiliário do extinto e citado banco, respondem processo na 6ª Vara Federal Criminal
da Seção Judiciária de São Paulo (capital) sob a imputação de terem promovido a baixa de 1.485
contratos de financiamento sem que houvesse efetivo ingresso dos respectivos recursos na
-1–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
instituição. Estão sendo acusados pelo cometimento descrito no artigo 10 da Lei n. 7.492/86, crime
contra o Sistema Financeiro Nacional.
Desta feita, restaram absolvidos em 1ª instancia, motivo pelo qual o Ministério Público apelou da
sentença. No julgamento do Recurso de Apelação, o Tribunal Regional Federal, em julgamento
nulo, deu provimento ao recurso manejado pelo Parquet. É no recurso que mora a questio aqui
aventada: nas sustentações orais, o membro do Ministério Público Federal foi o último, a Defesa
suscitou questão de ordem que foi liminarmente rejeitada pelo Tribunal sob a alegação de que "na
presente situação, o procurador-geral da República atua como 'custus legis'[fiscal da lei]".
Combatendo este decisum a Defesa impetrou remédio heróico no Superior Tribunal de Justiça,
buscando a nulidade do julgamento pelo TRF 3ª Região. O STJ negou tal pleito. O caso bateu no
ápice do judiciário, no dia 03/02/2006 foi impetrado pedido de Habeas Corpus ao Supremo Tribunal
Federal. O julgamento começou em 21 de novembro daquele mesmo ano, momento em que o seu
relator, o percuciente Ministro Cezar Peluso, votou a favor da Defesa. Mas com a decisão de
remessa para o Plenário, tal decisão do relator focou sem efeito.
Cumpre, a transcrição da ementa do Habeas Corpus em tela:
AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na
ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério
Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla
defesa. Precedente. Inteligência dos arts. 5°, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2° do
RI do TRF 3ª região. No processo criminal,a sustentação oral do representante do Ministério
Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de
nulidade do julgamento. (grifamos)
Na acertada ótica adotada a unanimidade pelo Plenário do Pretório Excelso, o Ministério Público,
em sede de Recurso de Apelação, não deve falar por último. Na análise, o entendimento restou
pacificado nos casos em que se tem a sustentação oral no Tribunal ad quem.
3. Pontos tocados pelo Supremo Tribunal Federal.
O Supremo disse ser patente a ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa nos casos de Recurso de Apelação em que o Ministério Público expõe razões
duplamente. O fundamento legal do princípio do devido processo legal está encartado no artigo 5º,
inciso LIV, da Carta da República, verbis:
"ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
A Constituição da República de 1988 foi inspirada na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados
Unidos, adota, como regra, o princípio da invalidade, no processo, de provas obtidas por meios
ilícitos. Aplica, dessarte, na arquitetura constitucional, a afamada teoria constitucional americana
compendiada na fórmula fruits of the poisonous tree, frutos da árvore envenenada, observada em
alguns casos pelo Pretório Excelso.
No inciso LV do artigo 5°, encontramos a garantia do contraditório e da ampla defesa, verbis:
"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa,com os meios e recursos a ela inerentes" .
Pois bem, quanto a origem histórica do devido processo legal, temos que o artigo 39 da Magna
Carta, outorgada em 1215 por João Sem Terra aos barões ingleses. Nada obstante a hodierna
concepção do que venha ser o devido processo legal, a due process of law, se deva a edificação
jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Entendemos existir uma
variância do due process of law, qual seja, o substantive due process of law.
Esse substantive due process of law materializa-se pela proteção ao direito material de garantias
fundamentais conferidas ao cidadão. Desta feita, é possível a constatação de que, nessa ótica,
protege o particular contra quaisquer condutas provenientes do Estado que, acaso arbitrativo,
desmedido, desproporcional ou irrazoável, possa constituir transgressão a qualquer direito
fundamental desse mesmo particular.
Isso reforça a nossa tese de que pode o Judiciário afastar a aplicação de uma norma sob o pálio da
razoabilidade. Para tanto, analisemos partindo-se de uma conceituação aberta do substantive due
-2–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
process of law, que nos permite apreciar cada caso diante da peculiaridade de cada situação
individual.
A Função Judiciária do Poder pode proferir juízo da própria razoabilidade ou proporcionalidade de
determinado dispositivo normativo, e mais importante: suspendendo a sua eficácia. E para citar as
variâncias apontadas, não pode faltar a menção ao procedural due process of law. Objetivamente,
tem como fundamento certas garantias processual, entregue as partes no trâmite do processo e
em relação com a Função Judiciária do Poder.
Precisamente, em singelas palavras: é uma espécie de garantia de que o acusado vai ser
processado segundo o mandamento legal, de uma forma legalmente prevista (legalidade).
Dessarte constitui conjunto de garantias suficientes para possibilitar às partes o exercício pleno de
seus direitos, poderes e deveres.
Quanto ao princípio do contraditório, entendemos que o inserindo no julgamento do Habeas Corpus
em tela, quis o Pretório Excelso firmar posicionamento de que trata-se de uma garantia de que as
partes participarão da convicção do Juiz.
Entendemos que isso, em último caso, significa que antes de qualquer prolação de decisão deve o
Juiz ouvir as partes, impreterivelmente, e como se não bastasse, argumento maior ainda: toda
decisão deve ser comunicada as partes, devendo o Juiz a proferir a decisão indicar os critérios
abraçados para a chegar a conclusão que tomou.
Diga-se que o princípio do contraditório guarda íntima ligação com o princípio da igualdade e com o
princípio da paridade de armas no processo penal.
São manifestações do devido processo criminal, que é na essência impregnado de caráter dialético.
4. Conclusão:
Verificando que o Supremo Tribunal Federal decidiu apenas em caso de debates orais, o nosso
posicionamento é que a decisão pretoriana abarcou toda e qualquer manifestação do Ministério
Público, inclusive o famoso parecer antes do julgamento das apelações criminais.
Ora, ninguém pode falar que exista devido processo legal (criminal) sem o contraditório, que, em
sentido lato, se apresenta como sendo uma garantia de que para toda ação haja uma apropriada e
proporcional reação, assegurando-se, a plena igualdade de oportunidades processuais, em linhas
gerais, garante-se a igualdade de armas no processo criminal.
Entendemos e reafirmamos que o contraditório determina que a defesa fale sempre depois da
acusação (Ministério Público ou querelante). Ora, aqui e algures seria ilógico pensarmos diferente,
seria jogar por terra toda a construção do Código de Processo Penal.
Assim, é maléfico para o acusado o parecer do Ministério Público na segunda instância. Como é de
sabença geral, em segundo grau de jurisdição o Parquet, por intermédio de um Procurador de
Justiça (caso de Justiça Estadual), emite um "parecer escrito" antes do processo criminal ser
colocado em pauta para julgamento. Isso não passa de um privilégio...
O argumento de que exerce, o Procurador de Justiça, a função de custos legis, é deveras curioso, e
pelo seguinte motivo: se formos no sentido disso ai chamado, em português varonil "fiscal da lei",
o que dizer de que o Promotor de Justiça atuante junto à primeira instância exerceu esse custus
legis, como não conceber de que o Promotor de Justiça já desempenhou essa função?
Desempenhando (ou não) essa função, jamais se dispensou a ouvida da defesa (por derradeiro), o
por quê? Lembrando um amigo, não sei!
Como alhures este "privilégio" mata o prístino e garantidor de um Estado Democrático de Direito: o
contraditório, representado pela ação em contrapartida da reação, isto indiscutivelmente. Fere,
ainda, a isonomia, a igualdade ou paridade de armas, o devido processo criminal, onde mister que
a defesa fala, sempre, por derradeiro. Em que pese o procurador-geral da República defender que
o Ministério Público (no parecer) desempenhe função de custus legis, entendemos que não deva
prevalecer tal entendimento.
Veja-se o escólio e a escola de ninguém menos que Frederico Marques:
"Bem de ver é, porém, que na Justiça criminal, se apresenta algo esdrúxula essa função consultiva
do procurador-geral, uma vez que o Ministério Público está constituído, precipuamente, como
-3–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
órgão da ação penal e da pretensão punitiva do Estado. Além disso, não se compadece muito com
a estrutura contraditória do processo penal pátrio, e com as garantias de defesa plena do réu, que
fale em último lugar um órgão investido de funções nitidamente persecutórias. Daí se nos afigurar
errônea e infeliz a disposição contida no art. 610 do CPP, sobre a abertura de vista ao procuradorgeral" [2]
Entendemos, a toda evidência, estar desmerecido o conteúdo do artigo 610 do Código de Processo
Penal.
O processualista Fernando da Costa Tourinho Filho arremata acertadamente:
"Mal saídos de uma fatigante atividade combativa, assumem função completamente imparcial,
própria dos fiscais da lei e, muitas vezes, com várias e honrosas exceções, o custos legis é traído
pelo Acusador, quebrando, assim, uma regra decorrente do devido processo legal, segundo a qual
a Defesa fala por último(...)
Ademais, o Procurador de Justiça, membro que é do Ministério Público, não pode ficar eqüidistante
das partes. Entranhada e psicologicamente tem laços com uma delas. É difícil o corte desse cordão
umbilical. E, para evitar essas traições, a nosso ver, deveria o Ministério Público, na segunda
instância, limitar-se à análise dos processos sob o aspecto formal, deixando a apreciação do mérito
aos Tribunais" [3]
Mas a pergunta mágica e má, soa como espinhos: no hodierno (para não falar vetusto) processo
penal pátrio, em sede de recurso de apelação, qual das partes do processo se manifesta por
último? O acusado ou o Ministério Público?
Data venia, compulsando acuradamente os artigos 610 e 613 do Código de Processo Penal se pode
extrair a resposta nada animadora: o Ministério Público.
Verifica-se na doutrina a fundamentação desses dispositivos absurdos do Código de Processo Penal
como sendo a representação inequívoca da função de fiscal da lei que o Ministério Público cumpriria
nos recursos de apelação criminais. Não é de difícil entendimento: Ministério Público é parte!
Da obra de Castanho de Carvalho e Luis Gustavo Grandinetti, intitulada de O Processo Penal em
face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 2ª. ed., 1998, p. 85 tem-se a real visão que o caso
merece:
"Ora, não se pode confundir a função de parte com a de fiscal da lei. No processo criminal por ação
de iniciativa pública é o MP, uno e indivisível, quem oferece denúncia; é ele quem postula a
aplicação da sanção penal; e é ele quem, mesmo em grau de recurso, tem legitimidade para
sustentar oralmente o recurso do promotor, visando, até, à majoração da pena. Então, não se
pode falar que o mesmo órgão publico, o mesmo órgão do Estado, possa ser, ao mesmo tempo,
fiscal da lei e parte, ao ponto de, na instância recursal, desaparecer a parte, permanecendo apenas
o fiscal da lei, em uma estranha ação penal sem autor"
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal não foi pioneira, já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça:
"Ministério Público. Atuação. Parte. A Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular o
processo a partir do julgamento, por entender que, na hipótese, o Ministério Público, além de atuar
como fiscal da lei, era também parte, e como tal, à luz da Constituição vigente, não pode proferir
sustentação oral depois da defesa". (HC 18.166-SP, Rel. originário Min. Fernando Gonçalves, Rel.
para o acórdão Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 19/02/2002).
Agora: o que não explicam os defensores da atuação como custus legis do Ministério Público e
casos de recurso de apelação criminal e com a devida venia, duvido que expliquem, é o fato da
previsão contida doa artigo 616 do Código de Processo Penal, a realização de diligências ordenadas
pelo relator do Recurso de Apelação Criminal.
Assim, ó cátedras!Quem representaria o ilustrado órgão ministerial nesta novel instrução, pois se
trata de instrução, só que agora em instância superior, quem? Sendo realizada pelo Tribunal de
Justiça, a resposta não é difícil de se achar: com certeza quem iria representar o Parquet nessa
diligência seria um Procurador de Justiça.
Ou estaríamos frente a uma ação penal sem autor?
Destarte, nesse caso, é fácil a percepção, que afora o seu status de custus legis, permanece o
órgão ministerial como acusador. À colação o escólio de Ada Pellegrini, Scarance e Gomes Filho.
-4–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
"o tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas
partes. Se o entender conveniente, converterá o julgamento em diligência para a produção de
novas provas, destinadas à formação do convencimento de seus membros e poderá excluir as que
considerar ilícitas do material probatório; se o considerar oportuno, poderá reinquirir o réu e será
livre para levantar novas teses jurídicas. Apenas, deverá garantir que tudo isso seja feito em
contraditório, na presença das partes, dando a estas a oportunidade de contradizer, inclusive
provando. O contraditório, na melhor doutrina, não se limita às questões de fato, devendo
abranger as questões de direito que o juiz levantar de ofício (Tarzia).[4]
Assim, concluindo, entendemos ser um absurdo, nos casos de recurso de apelação criminal, o novo
pronunciamento do Ministério Público, revestido do manto de custus legis, ou melhor: um falso
manto de fiscal da lei.
Referências e Notas
[1] Fernando César Faria, graduando em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso, exestagiário do Ministério Público de Mato Grosso, ex-estagiário da Defensoria Pública de Mato
Grosso, ex-estagiário do Ministério Público Federal, Procuradoria da República em Mato Grosso, exInspetor de Menores, voluntário, na comarca de Várzea Grande – MT, atual servidor público do
Ministério
Público
de
Mato
Grosso.
Autor
de
artigos
Jurídicos
–
Contato:http://odireitocriminal.blogspot.com/.
[2] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, 1ª. ed., 2ª. tiragem, Campinas: Bookseller,
1998, p. 213. 25. Código de Processo Penal comentado, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 4a. ed., 1998,
p. 351.
[3] Manual de Processo Penal Comentado, 9. edição.
[4] Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª., ed, 2001, p. 52.
Fonte: http://www.webartigos.com/articles/14262/1/recurso-de-apelacao-criminal-a-ultimapalavra-e-da-defesa-diz-stf/pagina1.html
____________________________________________________________________________________
1.2 CASO MALUF: ILEGALIDADE PATENTE E PENDÊNCIA DE OUTRO HABEAS CORPUS NO
STJ
Autor: Luiz Flávio Gomes
Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre
em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN),
consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) - primeira rede de
ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios
telepresenciais
A Súmula 691, pelo seu teor literal ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de
habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal
superior, indefere a liminar."), não permite que o STF conheça de HC quando relator de tribunal
superior tenha indeferido liminar em outra ação constitucional idêntica. Formalmente, portanto,
não podia mesmo o STF ter conhecido do HC impetrado pelos Malufs (pai e filho). Apesar do seu
não conhecimento, é certo que referido Tribunal acabou concedendo o HC de ofício (HC 86.864-SP,
rel. Min. Carlos Velloso, j. 20.10.2005).
Essa questão já tinha sido objeto de discussão no Pleno do STF. Em 10.08.2005 debateu-se o
cancelamento da referida Súmula. Por maioria de votos, deliberou-se negativamente, mas, de
qualquer modo, foi concedido o HC em razão da flagrante ilegalidade. Sintetizando: quando se
trata de ilegalidade patente, o STF não conhece do HC impetrado contra o indeferimento de
liminar, mas pode conceder o HC de ofício (HC 85.185/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 10.8.2005).
-5–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
Essa foi a lógica adotada no caso Maluf. A prisão, pelo que se sublinhou, foi bem decretada, mas
poucos dias depois perdeu seu motivo. Decretou-se o cerceamento da liberdade por conveniência
da instrução criminal (obstáculo à colheita da prova). Alguns dias após a pessoa que teria sido
ameaçada prestou seu depoimento regularmente. A partir daí perdeu sentido a prisão cautelar.
Conclusão: a prisão foi bem decretada e também foi bem revogada.
Quando o STF (ou qualquer outro juiz ou tribunal do país) toma conhecimento de uma ilegalidade
patente, pode e deve conceder HC de ofício. O direito à liberdade vale mais que o teor da súmula
691 do STF. Por isso, em casos excepcionais, ela não pode constituir obstáculo para se desfazer
uma ilegalidade. Fosse o contrário prosperaria a denegação da justiça. O STF, como máximo
intérprete da Constituição e última esperança do injustiçado, não pode se curvar à insensibilidade.
A súmula 691, diante de tudo que foi exposto, deve ser cancelada (e o será, certamente, em
breve). Mas enquanto isso não acontece, deve ser reinterpretada. A nova leitura nos conduz a
concluir que podemos não aguardar o julgamento do mérito do HC denegado no STJ (v.g.), em
sede de liminar. Cuidando-se, entretanto, de ilegalidade patente, abre-se a porta do STF para
aniquilar a coação ilegítima.
O que acaba de ser realçado encontra ressonância no chamado princípio da indeclinabilidade da
jurisdição, isto é, quando há uma ilegalidade patente, o juiz ou tribunal não pode se omitir. Cabe a
qualquer juiz ou mesmo à Suprema Corte corrigir a ilegalidade. O contrário disso significa negar a
própria condição de juiz, assim como a missão constitucional da jurisdição, que consiste
precipuamente em corrigir desmandos e abusos.
Ninguém mais pode ignorar que a garantia da jurisdição é a garantia das garantias (ou garantia de
fechamento, como sublinha a doutrina española – cf. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel, La garantia en
el Estado constitucional de derecho, Madrid: Trotta, 1997, p. 227 e ss.), sobretudo em matéria de
liberdade. Deparando-se (o órgão competente) com flagrante ilegalidade, especialmente quando
gerada a partir da negação de uma liminar por tribunal superior, não há dúvida que ele deve
intervir, para afastar o constrangimento ilegal.
Do contrário não haveria jurisdição efetiva. Não pode o STF, destarte, dentro do seu âmbito de
competência, interpretar o ordenamento jurídico de modo restritivo em termos de tutela das
liberdades. O juiz do terceiro milênio já não se submete a uma vinculação inarredável com o texto
legal. Seu compromisso é com a Constituição e seus valores superiores. Se a justiça é o valor-meta
de todo Estado Constitucional e Democrático de Direito, não pode o Judiciário inibir-se e anular-se
diante de uma injustiça. O modelo liberal de jurisdição está ultrapassado. Do império da lei
passamos para o império do direito. Da função corretiva dos abusos de outros poderes ou de
outros órgãos jurisdicionais o STF não pode jamais abrir mão, sob pena de não cumprir sua missão
constitucional.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7696
_______________________________________________________________________________
1.3 EMBARGOS DECLARATÓRIOS PODEM INTERROMPER OU SUSPENDER OS PRAZOS,
MESMO SE CONSIDERADOS SEM FUNDAMENTO. PRAZOS E EFEITOS DOS EMBARGOS
DECLARATÓRIOS NO DIREITO BRASILEIRO
Autor: Pedro Paulo Guerra de Medeiros
Advogado, professor, doutorando em Ciências Jurídicas pela UMSA, especialista em Processo Penal
e Processo Civil, MBA em Direito Empresarial, Direito Ambiental e Direito do Estado.
Por mais desfundamentados que sejam, mesmo quando não conhecidos, os embargos de
declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos." [01]
O que convém também ser salientado é que se os Embargos Declaratórios tiverem sido opostos
fora do prazo para seu manejo (5 dias no CPCivil e Juizados Especiais, e 2 dias no CPPenal), além
de não serem conhecidos, também não suspenderão ou interromperão o prazo recursal. Portanto,
-6–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
o Embargante assistiu à preclusão de seu prazo recursal (refiro-me aqui aos prazos para
interposição de outros recursos; como ordinário, especial, extraordinário, etc.), que transcorreu
sem ter sido suspenso ou interrompido. Há ainda uma discussão; no Processo Civil o prazo recursal
é interrompido (artigo 538 do CPC) com a oposição tempestiva de Embargos Declaratórios. Já nos
Juizados cíveis e criminais, esse prazo é suspenso.
No Processo Penal, a doutrina e jurisprudência ainda discutem: alguns afirmam que a oposição de
Embargos Declaratórios interrompe e outros que suspende o prazo recursal. Embora não se
disponha expressamente no Código de Processo Penal Brasileiro, entendia-se que os Embargos de
Declaração suspendiam o prazo de outro recurso (recurso ordinário, especial, recurso
extraordinário, embargos infringentes e de nulidade etc.) aplicando-se analogicamente o disposto
no artigo 538, caput, do CPC. Entretanto, ao artigo 538, caput, do CPC foi dada nova redação, pela
Lei no 8.950, de 13-12-94, dispondo que os Embargos de Declaração interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos.
Assim, no Direito Processual Penal [02], os Embargos de Declaração, por intermédio da analogia,
não mais causavam a suspensão e sim a interrupção do prazo para a interposição de outros
recursos.
Entretanto, com a edição da Lei no 9.099/95, os embargos de declaração, quando opostos contra a
sentença proferida nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, suspendem o prazo para o recurso
(artigos 50 e 83 da Lei no 9.099/95), e contra Acórdãos, interrompem, conforme a regra geral do
Código de Processo Civil (STF - AI 451078 AgR/RJ).
Assim, agora, a analogia deve ser aplicada tendo em vista tal dispositivo de Processo Penal, que
afasta a incidência da norma processual civil, voltando os Embargos a serem causa de suspensão
do prazo para a interposição dos demais recursos, quando opostos contra sentença. Mas ainda
reside a dúvida quanto aos Embargos Declaratórios opostos contra Acórdão (suspendem ou
interrompem o prazo?) em processos penal de rito ordinário, sumário ou anômalo. Se usarmos por
analogia integrativa o CPC e a Lei no 9.099/95 (que trata do rito sumaríssimo) e como norte essa
decisão do STF, veremos que no caso de oposição dos Embargos contra Acórdão, o prazo é
interrompido. Seria, sem dúvida, mais conveniente ao acusado penalmente - eis que se tratam de
direitos indisponíveis, via de regra - que se considerasse como interrompido o prazo. Há constante
modernização do Processo Civil pátrio, mas o Processo Penal Brasileiro é deixado marginalizado (a
despeito das recentes modificações ocasionadas pelas leis nos 11.689/08, 11.690/08 e 1.719/08
ao CPP).
Diante de eventual incerteza, devem os prazos ser contados como se ocorressem causas
suspensivas, e não interruptivas.
Considerando sempre que o prazo para oposição dos embargos declaratórios varia conforme a
matéria e órgão ao qual é endereçado. Desta feita, dispondo sobre matéria cível, o prazo será de
05 (dias) se opostos perante o STF ou o STJ e, dispondo sobre matéria penal, será de 02 (dois)
dias no STJ e 05 (cinco) dias no STF, conforme artigo 263, caput do RISTJ e 337, §1o do RISTF.
Esses embargos declaratórios, desde que opostos tempestivamente, suspendem os prazos
recursais (artigos 265 do RISTJ e 339 do RISTF).
Finalmente, merece o registro de que na Justiça Especializada Eleitoral, o prazo para oposição dos
embargos é de 03 (três) dias (§ 1o do artigo 275 do Código Eleitoral), cujo efeito é a suspensão do
prazo para a interposição de outros recursos (4o do artigo 275), salvo se manifestamente
protelatórios e assim declarados na decisão que os rejeitar. Por fim, o artigo 26 do Regimento
Interno do Tribunal Superior Eleitoral (RITSE) dispõe que o prazo para oposição dos embargos é de
48 (quarenta e oito) horas.
Notas
O entendimento é da Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp
302.177-SP, sendo o relator da decisão proferida em 19 de maio, o eminente Ministro Peçanha
Martins. Esse entendimento foi baseado nos artigos 535, I e II e 538 do Código de Processo Civil
Brasileiro.
-7–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
No CPP, o artigo 382 trata de embargos declaratórios opostos da decisão proferida por Juiz e o
artigo 619 da oposição feita aos acórdãos.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12433
1.4 HABEAS CORPUS: IMPETRANTE, OU CAPACIDADE POSTULATÓRIA
Autor: Jorge Candido S. C. Viana
Consultor jurídico e escritor
"O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário,
tenha ou não capacidade postulatória."(1)
Provavelmente, o leitor mais atento deve estar se perguntando, porque impetrante e não advogado
ou bacharel. A resposta é bem simples, porque o Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer
pessoa, em seu próprio favor ou em favor de outrem, como prescreve o artigo 5º, inciso XXXIV, da
Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988: "são a todos assegurados,
independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;". Pelo que se observa do texto, não
está explicitamente demonstrado se podem, os cidadãos, peticionar só para si, ou também o
podem para outros. A nós nos parece que podem tanto para si como para outros, pois se assim
não fosse, o legislador, teria-lhe acrescentado sem dúvida o vocábulo pessoal, assim como o fez na
letra "b" do mesmo artigo e inciso. E também nos termos do artigo 654 "caput", do Código de
Processo Penal.
No mesmo sentido temos a lição do Mestre FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (2) "O Habeas
Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário, tenha ou não
capacidade postulatória. Se o paciente for analfabeto, alguém poderá assiná-lo a seu rogo. Se o
impetrante for um advogado, ou mesmo outra pessoa sem capacidade postulacional, não haverá
necessidade de o paciente lhe outorgar procuração. O Ministério Público pode impetrá-lo. Em
suma: pode o Habeas Corpus ser impetrado pelo maior e pelo menor, pelo nacional ou
estrangeiro".
Continua TOURINHO FILHO: "O Juiz não pode impetrá-lo, a menos que ele seja o paciente."
Discordamos do Eminente Mestre, até mesmo seguindo o velho adágio de que "o juiz tudo pode", e
por outro lado, o juiz fora de sua jurisdição e um cidadão comum judex extra territorium est
privatus (3) sem sombra de dúvida, o juiz também pode impetrar. Evidentemente, não impetraria
contra um ato seu, pois não teria lógica, mas a favor de outro, contra outra autoridade, poderia e
pode, até porquê não há lei que o impeça, pelo contrário, o artigo 5º. inc. XXXIV, da Constituição
Federal, lhe dá esse poder "são a todos assegurados" não está aí excluída a figura do juiz. Da
mesma forma, entendemos ser, sem razão a obrigatoriedade do juiz recorrer de ofício, por ter
agido, em seu livre arbítrio, dentro da lei. Caberia aqui, a que outro recorresse, se achasse que a
decisão do juiz foi equivocada ou em desacordo com a lei. Agora ele mesmo recorrer contra seu
próprio ato, é sem dúvida, um tanto cômico. Sobre esse procedimento nos reportamos mais
adiante.
Convém salientar, todavia, que essa "proibição", tolhe o juiz na sua igualdade de direitos conforme
está escrito na Constituição Federal e a permanecer dessa forma, torna-se necessário modificar a
letra da lei e demonstrar que a todos são assegurados... MENOS AO JUIZ. Entendemos que dessa
forma o judiciário corre o sério risco de descambar para um elitismo, que sem dúvida viria, em
prejuízo de uma verdadeira ciência do direito. E termina que o juiz, pelo fato de ser juiz se vê
diminuído em seu nobre mister de fazer justiça. E, no caso de ser impetrante de também pedir
justiça.
Por outro lado, ainda que a lei determine, ou pelo menos assim o entendam os juizes em sua
grande maioria, o cidadão tem o direito de saber o que lhe convém. Somos favoráveis a que o
cidadão possa exercer seu direito de defender-se, não só pelo Habeas Corpus mas por qualquer
outro meio, que aos técnicos sejam permitidos, sem a necessidade da "habilitação", para nós,
bastante arcaica.
-8–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
Aliás, damos outra interpretação ao artigo 263 do Código de Processo Penal, que prescreve: "se o
acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo o
tempo, nomear outro de sua confiança, ou a SI MESMO DEFENDER-SE, caso tenha HABILITAÇÃO"
(grifamos). O que vem a ser habilitação? Em nosso entendimento habilitação é um substantivo
feminino derivado do verbo transitivo habilitar que por sua vez designa o adjetivo hábil. Este,
significa, aquele que tem aptidão ou capacidade para alguma coisa; aquele, tornar hábil, apto,
capaz; aqueloutro, significa que tem habilidade para alguma coisa, que está apto para fazer algo
que tenha habilidade. Assim, quer-nos parecer que, se tal pessoa tem capacidade, ou, habilidade
para a si mesmo defender-se, deve-se dar-lhe a oportunidade de usar seus conhecimentos como
melhor lhe aprouver.
Desconhecemos que algum julgamento feito nesses moldes tenha sido anulado, pelo fato do
próprio acusado defender-se. Efetivamente, muitos se desconstituiram, mas por razões outras, que
não são evidentemente a de defender-se a si próprio.
De outra face, há que se ver o prescrito no artigo 5º, inc. XXXIV, da Constituição Federal, em que:
"são a todos assegurados... o direito de... defesa... contra ilegalidade ou abuso de poder". Esse é o
texto da Lei Maior. E deve ser obedecido. Acreditamos, que os pensamentos a respeito das
interpretações da lei precisam, o mais rapidamente possível, mudar, sob pena de se perder o
"bonde da história" na ciência jurídica dos tempos modernos. Precisamos, sem menosprezar,
esquecer um pouco do direito romano, e olhar mais à frente, estudar outros povos outras formas
de aplicar a lei, visando sempre a organização social e sua convivência em grupos etnicamente
diversos.
NOTAS
TOURINHO Filho, Fernando da Costa Prática de Processo Penal Editora Jalovi - 1986 - pág. 393
TOURINHO Filho, Fernando da Costa Prática de Processo Penal Editora Jalovi - 1986 - Págs. 393/4
VIANA, Jorge Candido S.C. Dicionário do Advogado E.V. Editora - 1994 - Edições Julex
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1134
2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
2.1 STJ - REsp 756471 / GO RECURSO ESPECIAL 2005/0092378-8 (DJ 21.11.2005 p.
211)
Ementa:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA.
STF. NULIDADES NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO E DA COISA
JULGADA. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO PRETORIANO. COTEJO ANALÍTICO.
AUSÊNCIA.
1. Refoge da competência do STJ apreciar, em sede de apelo extremo, a interpretação de normas e
princípios de natureza eminentemente constitucional.
2. Em face dos princípios da preclusão e da coisa julgada, não prosperam alegações de vícios no
processo de conhecimento que não foram suscitadas até o momento da expedição do precatório
complementar, quando já transitada em julgado decisão favorável na ação ordinária, bem como
decisão que determinou o pagamento do
primeiro precatório.
3. "O erro material não está relacionado com o critério utilizado para a confecção do cálculo,
ficando caracterizado somente em se tratando de erros relacionados com nomes, datas ou valores"
(REsp n. 222.111, Ministro Felix Fischer, DJ de 17.4.2000).
4. Não se conhece da alegada divergência jurisprudencial nas
-9–
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
hipóteses em que o recorrente, desatendendo ao disposto nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e
255, § 2º, do RISTJ, não demonstra o necessário cotejo analítico, que demonstrará a existência ou
não de similitude fática entre os acórdãos confrontados, pressuposto para a configuração do
dissídio pretoriano viabilizador do recurso especial.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.
Íntegra do Acórdão:
RECURSO ESPECIAL Nº 756.471 - GO (2005/0092378-8)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE: UNIÃO
RECORRIDO : NY PERES DE LIMA E CÔNJUGE
ADVOGADO: AVENOR NERI MENDES
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA.
STF. NULIDADES NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO E DA COISA
JULGADA. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO PRETORIANO. COTEJO ANALÍTICO.
AUSÊNCIA.
1. Refoge da competência do STJ apreciar, em sede de apelo extremo, a interpretação de normas e
princípios de natureza eminentemente constitucional.
2. Em face dos princípios da preclusão e da coisa julgada, não prosperam alegações de vícios no
processo de conhecimento que não foram suscitadas até o momento da expedição do precatório
complementar, quando já transitada em julgado decisão favorável na ação ordinária, bem como
decisão que determinou o pagamento do primeiro precatório.
3. "O erro material não está relacionado com o critério utilizado para a confecção do cálculo,
ficando caracterizado somente em se tratando de erros relacionados com nomes, datas ou valores"
(REsp n. 222.111, Ministro Felix Fischer, DJ de 17.4.2000).
4. Não se conhece da alegada divergência jurisprudencial nas hipóteses em que o recorrente,
desatendendo ao disposto nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, não
demonstra o necessário cotejo analítico, que demonstrará a existência ou não de similitude fática
entre os acórdãos confrontados, pressuposto para a configuração do dissídio pretoriano viabilizador
do recurso especial.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.
ACÓRDÃO:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros
da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do
recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 25 de outubro de 2005 (data do julgamento).
3. Assista!
3.1 É cabível HC no caso de prisão civil do devedor de alimentos?
Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080623155928853
3.2 Você sabe definir "embargos de declaração"?
- 10 –
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200806021656381
4. SIMULADOS
1. Quanto aos recursos, assinale a opção correta.
a) Se o órgão prolator da decisão impugnada entender que estão preenchidos os requisitos de
admissibilidade e receber o recurso interposto pela parte sucumbente, poderá o recorrido interpor
agravo retido contra essa decisão.
b) O relator, de ofício, pode não conhecer do agravo de instrumento se não forem observados os
requisitos de sua admissibilidade, incluindo-se o da obrigatoriedade da comunicação da
interposição do recurso ao juiz prolator da decisão impugnada.
c) Os embargos de declaração podem, excepcionalmente, ter efeitos modificativos, e essa
possibilidade sobrevém como conseqüência necessária do provimento do recurso, mas a pretensão
recursal deduzida pelo embargante, não.
d) São cabíveis embargos de declaração de qualquer decisão judicial, mesmo que de mero
expediente, e a sua interposição interrompe o prazo para os outros recursos, salvo quando os
embargos forem declarados protelatórios.
Resp. C
2. O prazo para interposição de agravo, apelação e embargos de declaração é de, respectivamente:
a) cinco, dez e cinco dias.
b) cinco, quinze e dez dias.
c) dez, quinze e dez dias.
d) dez, quinze e cinco dias.
e) quinze, quinze e cinco dias.
REsp. D
3. É correto afirmar que, das decisões proferidas em habeas corpus, observada a natureza da
decisão, cabem os recursos
a) de apelação, ordinário, extraordinário, de agravo e de embargos de nulidade.
b) em sentido estrito, de apelação, de ofício, extraordinário e de embargos infringentes.
c) em sentido estrito; de ofício, ordinário, especial e extraordinário.
d) de ofício, especial, de embargos infringentes e de embargos de nulidade.
e) em sentido estrito; de apelação, ordinário, especial e de agravo
Resp. C
4. Acerca do habeas corpus, assinale a opção correta.
a) É inviável o exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, ainda que evidenciado
eventual desacerto na consideração de circunstância judicial que resulte em flagrante ilegalidade e
prejuízo ao réu.
b) A existência de recurso próprio ou de ação adequada impede a apreciação das questões na via
do habeas corpus, ainda que esteja em risco a liberdade do réu.
c) O habeas corpus pode ser concedido de ofício por juiz ou tribunal, sem que isso implique ofensa
ao princípio da inércia da jurisdição.
d) O habeas corpus não pode ser impetrado em favor de nascituro, a fim de impedir intervenção
cirúrgica na mãe para interromper a gravidez.
- 11 –
ANALISTA TRE / TRF
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Nestor Távora
Data: 10.06.2009
Aula n°12
Resp. C
5. Quanto aos recursos em geral, dispõe o Código de Processo Penal, dentre outras hipóteses, que,
a) no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado
em motivo de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
b) excetuando-se dentre outros o da sentença que denegar habeas corpus, hipótese em que
deverá ser interposto, de ofício, pelo juiz, os recursos serão voluntários.
c) salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por
outro e se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte,
mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.
d) a qualquer tempo, o Ministério Público poderá desistir de recurso que haja interposto.
e) interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por 05 a 60 dias, fará
conclusos os autos ao juiz, até o quinto dia seguinte ao último do prazo.
Resp. C
6. O Habeas Corpus pode ser impetrado
a) por procurador, cujo mandato encerre a cláusula ad judicia.
b) por procurador, cujo mandato encerre cláusula específica para tal fim.
c) pelo próprio paciente.
d) por pessoa jurídica.
e) por qualquer pessoa.
Resp. E
7. Da decisão final do juízo de primeira instância que denega ordem de habeas corpus cabe
a) apelação.
b) recurso em sentido estrito.
c) recurso ordinário.
d) carta testemunhável.
e) agravo de instrumento.
Resp. B
8. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, dentre outras atribuições, processar e julgar os habeas
corpus quando o coator for
a) o Supremo Tribunal Federal.
b) o Tribunal Superior Eleitoral.
c) o Tribunal Superior do Trabalho.
d) o Superior Tribunal Militar.
e) Ministro de Estado.
Resp. E
- 12 –