UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O AGENTE PÚBLICO COMO GESTOR PÚBLICO:
transparência, ética e responsabilidades no exercício da
função
CRISTIANE SILVA MENDONÇA COUTO
Itajaí(SC), 2010/I.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O AGENTE PÚBLICO COMO GESTOR PÚBLICO:
transparência, ética e responsabilidades no exercício da
função
CRISTIANE SILVA MENDONÇA COUTO
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Emerson de Moraes Granado
Itajaí(SC), 2010/I.
ii
AGRADECIMENTO
Agradeço inicialmente a Deus, supremo arquiteto
do universo;
Agradeço aos meus familiares pela compreensão,
principalmente perdoando as horas que estive
ausente em momentos importantes de nossas
vidas;
Agradeço aos amigos e parceiros de trabalho que
permitiram que eu participasse de suas vidas;
Agradeço aos amigos que conheci na faculdade,
por me permitir conhecê-los um pouco a cada dia;
Agradeço ao Professor Emerson e ao Professor
Eduardo que me deram a honra de participar
deste momento importante para a conclusão do
Curso de Direito;
Agradeço a Professora Maria que me oportunizou
nestes longos anos de trabalho a possibilidade de
aprender um pouco mais com sua experiência.
Enfim, agradeço a todos que de uma forma ou de
outra contribuíram para a conclusão deste
trabalho.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho, com muito carinho a minha
querida família, que trilhou comigo estes
caminhos.
Especialmente àqueles que estiveram comigo no
dia a dia, sofrendo com as dificuldades e sorrindo
com as conquistas.
iv
“Durante toda nossa vida enfrentamos decisões penosas,
escolhas morais...
Algumas delas têm grande peso. A maioria não tem tanto valor
assim.
Mas definimos a nós mesmos através das escolhas que fazemos.
Na verdade somos feitos da soma total de nossas escolhas.
E tudo se dá de forma tão imprevisível, tão injusta.
É como se a felicidade humana não tivesse sido incluída nos
desígnios da criação.
Somos nós apenas, que, com nossa capacidade de amar,
atribuímos sentido ao universo indiferente.
Apesar de tudo, a maioria dos seres humanos parece ter a
habilidade de continuar lutando e até encontra prazer em coisas
simples como sua família, seu trabalho, e seus amigos, na
esperança de que as gerações futuras alcancem um
conhecimento maior e uma vida melhor”.
Trata-se da fala de um filósofo ao final do filme “Crimes e
Pecados” do Diretor Woody Allen In BRUNO, Reinaldo
Moreira. Direito Administrativo. p.IX -
v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí(SC), 2010/I
Cristiane Silva Mendonça Couto
Graduanda
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cristiane Silva Mendonça Couto,
sob o título “O agente público como gestor público: transparência, ética e
responsabilidades no exercício da função”, foi submetida em 11 de junho de
2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Emerson de
Moraes Granado – Presidente da Banca e Orientador e Eduardo Erivelton
Campos – Membro da Banca, e aprovada com a nota
(
).
Itajaí(SC), 2010/I
Professor MSc. Emerson de Moraes Granado
Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
vii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art.
Artigo
CC/2002
Código Civil Brasileiro de 2002
CEJURPS
Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais
CP
Código Penal
CPP
Código de Processo Penal
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil/88
EC 19/98
Emenda Constitucional 19/98
ed.
Edição
LIA
Lei de Improbidade Administrativa
LRF
Lei de Responsabilidade Fiscal
nº
Número
OAB/SC
Ordem dos Avogados do Brasil – Santa Catarina
p.
Página
Rer
Revisada
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administração Pública:
“Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos
objetivos do Governo; em acepção operacional, é o desempenho perene e
sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos
em benefício da coletividade.”1
Agente Público:
“São todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do
exercício de alguma função estatal.”2
Ética:
“Em sentido amplo, relaciona-se com a ciência do direito e a doutrina da moral.
Em sentido restrito refere-se aos atos humanos e as normas que constituem
determinado sistema de conduta moral.”3
Gestor Público:
“Funcionário público, ocupante de cargo de carreira, ou agente de empresa
estatal que pratica atos de gestão, administra negócios, bens ou serviços.”4
Improbidade Administrativa:
“ A Improbidade Administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação
administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos
princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34. ed. São Paulo: Malheiros, p.
65.
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. p. 76.
3
CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia Jurídica-Ética e Justiça. Florianópolis: Obra Jurídica,1996.
p.33.
4
Disponível em:< http://www2.camara.gov.br/glossario/g.html>. Acesso em 02 de abril de 2010.
ix
Pública.[...] é conduta denotativa de subversão das finalidades administrativas,
seja pelo uso nocivo (ilegal ou imoral) do Poder Público, seja pela omissão
indevida de atuação funcional, seja pela inobservância dolosa ou culposa das
normas legais. Decorre tanto da desonestidade e da deslealdade quanto
inidoneidade ou da incompetência do agente público do desempenho de suas
atividades funcionais.” 5
Responsabilidade Administrativa:
“ É a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor
sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto
ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública.”6
Responsabilidade Civil:
“Responsabilidade civil é a obrigação imposta ao agente de reparar o dano
causado a Administração por culpa ou dolo no exercício da função. A
responsabilidade do agente nasce com o ato culposo e lesivo e termina com a
indenização, e é apurada na forma do Direito Privado, perante a Justiça Comum.
Não há para o agente responsabilidade objetiva ou sem culpa.”7
Responsabilidade Criminal/Penal:
“ A responsabilidade criminal é a que resulta do cometimento de crimes
funcionais. O ilícito penal sujeita o servidor a responder processo crime e suportar
os efeitos legais da condenação (CP, arts. 91 e 92)”. 8
Transparência:
“A transparência na Administração Pública é obrigação imposta a todos os
administradores públicos, pois devem velar pela coisa pública, já que atuam em
nome dos cidadãos. Os reflexos da transparência na gestão pública não se
5
PAZZAGLINI FILHO, Marino.Lei de Improbidade Administrativa Comentada.São Paulo: Atlas,
2002. p. 16.
6
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. p. 505.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. p. 507.
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. p. 509.
x
limitam ao campo da administração, terão repercussão nos diversos setores da
vida nacional .Talvez o mais grave problema seja o impacto sobre a credibilidade
das instituições democráticas que, uma vez enfraquecidas, abrem espaço para a
desordem, insegurança, e até mesmo à criminalidade.”9
9
NETO, João Pedro Gebran. Transparência Pública. Revista On Line – Administração. Intituto
Brasileiro de Administração do Sietema Judiciário. Disponível em:http://www.ibrajus.org.br/
revista/artigo.asp?idArtigo=37> . Acesso em 14 de dezembro de 2009.
xi
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO ....................................................................................1
1 TRANSPARÊNCIA E ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......6
1.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A GESTÃO DA RES PUBLICA....................... 6
1.1.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE GESTÃO PÚBLICA ......................... 9
1.1.2 CONCEITO DE GESTOR PÚBLICO ...................................................................... 14
1.2 TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA .................................................. 15
1.3 ÉTICA NA GESTÃO PÚBLICA ...................................................................... 18
1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA .............................................................................................................. 20
1.5 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS GERAIS ....................................................... 23
1.5.1 PRINCÍPIO DA SUPRAMACIA INTERESSE PÚBLICO OU DA FINALIDADE PÚBLICA .... 24
1.5.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO................................. 26
1.5.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .............................................................................. 27
1.5.4 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE OU FINALIDADE ................................................ 30
1.5.5 PRINCÍPIO DA MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................ 32
1.5.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ............................................................................. 37
1.5.7 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................................ 41
2 O AGENTE PÚBLICO ENQUANTO GESTOR PÚBLICO ..............43
2.1 O AGENTE PÚBLICO .................................................................................... 43
2.1.1 ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS..................................................................... 46
2.1.1.1 Agentes Políticos .............................................................................................. 46
2.1.1.2 Agentes Honoríficos ......................................................................................... 48
2.1.1.3 Agentes Delegados ........................................................................................... 50
2.1.1.4 Agentes Credenciados ...................................................................................... 50
2.1.1.5 Agentes Administrativos .................................................................................. 51
2.1.1.5.1 Servidores Públicos ....................................................................................... 52
2.1.1.5.2 Empregados Públicos .................................................................................... 53
2.1.1.5.3 Temporários.................................................................................................... 54
xii
2.2 DEVERES DO AGENTE PÚBLICO ................................................................ 55
2.2.1 DEVER DE LEALDADE ...................................................................................... 57
2.2.2 DEVER DE OBEDIÊNCIA .................................................................................... 57
2.2.3 DEVER DE CONDUTA ÉTICA .............................................................................. 59
2.2.4 DEVER DE EFICIÊNCIA ..................................................................................... 59
2.3 PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO .......................... 60
2.3.1 PODER-DEVER DE AGIR ................................................................................... 61
2.3.3 DEVER DE PROBIDADE .................................................................................... 62
2.3.4 DEVER DE PRESTAR CONTAS .......................................................................... 63
3 RESPONSABILIDADES DO AGENTE PÚBLICO ENQUANTO
GESTOR PÚBLICO ...........................................................................65
3.1 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO ............................................ 65
3.1.1 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA............................................................... 66
3.1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................... 67
3.1.1.1Modalidades de responsabilidade civil............................................................. 68
3.1.3 RESPONSABILIDADE PENAL ............................................................................. 69
3.1.4 MEIOS DE PUNIÇÃO E FORMAS DE CONTROLE..................................................... 76
3.1.5 SEQUESTRO E PERDIMENTO DE BENS ................................................................ 80
3.1.6 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO................................................................................. 80
3.1.7 ABUSO DE AUTORIDADE ................................................................................... 80
3.2 RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................ 82
3.2.1 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ......................................................... 85
3.2.1.1 Enriquecimento Ilícito ....................................................................................... 85
3.2.1.2 Prejuízo ao Erário Público ................................................................................ 86
3.2.1.3 Violação dos Princípios da Administração Pública ........................................ 87
3.3 DAS PENAS ................................................................................................... 88
3.3.1 SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS ............................................................. 89
3.3.2 PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA ........................................................................... 90
3.3.3 RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO .............................................................. 91
3.3.4 PERDA DOS BENS E VALOES ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO PATRIMÔNIO .......... 92
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................95
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................98
xiii
RESUMO
Este estudo objetiva investigar quais as responsabilidades
do agente público no exercício do emprego, cargo ou função pública. Tem como
objetivos específicos conceituar e analisar a estrutura da Administração Pública
numa concepção moderna, perpassando pelo conceito de Estado e de Governo e
refletir acerca do papel do agente público enquanto gestor público, priorizando no
exercício de suas funções a transparência e a ética. O estudo também faz uma
incursão aos princípios constitucionais reguladores da Administração Pública.
Busca
identificar as diferentes espécies de agente público, situando-os no
contexto da Administração Pública, bem como os seus deveres no exercício da
função. Para finalizar, identifica as responsabilidades do agente público no
exercício da função, cargo ou emprego público, bem como as sansões aplicadas
no caso de cometimento de atos ilícitos, crimes funcionais e atos de improbidade
administrativa. Para tanto, utiliza como metodologia a pesquisa bibliográfica
fazendo uma incursão teórica aos autores que retratam de maneira bastante clara
e objetiva sobre as responsabilidades do agente público. Com este estudo foi
possível concluir que o agente público no desempenho de suas funções ou a
pretexto de exercê-las, pode cometer infrações de ordem administrativa, civil,
criminal e de improbidade administrativa. Verificou-se também que o agente
público enquanto gestor público tem responsabilidades e compromisso legal com
a ética e a transparência na gestão da res pública.
1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo principal identificar no
odenamento jurídico brasileiro, na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais
Pátrios quais as responsabilidades dos agentes públicos, bem com as sansões a
que estão sujeitos pelos atos ilícitos, crimes funcionais e atos de improbidade
administrativa cometidos no desempenho de suas competências ou sob alegação
de desempenhá-las. Objetiva também refletir acerca do papel do agente público
enquanto gestor público, priorizando no exercício de suas funções a transparência
e a ética.
O estudo do tema é relevante para o aperfeiçoamento e
conhecimento profissional da pesquisadora e justifica-se pela sua importância no
contexto social, sendo preemente a sua discussão. Observa-se admirado os
acontecimentos irregulares e ilegais que ocorrem na administração da res publica,
e que são veiculados na mídia diariamente. Trabalhando no serviço público a
mais de 25 anos foi possível verificar ao longo deste percurso a falta de
comprometimento e de responsabilização de muitos dos agentes públicos com a
res publica.
Num cenário de reformas marcadas pelo imposição do
Estado Democrático de Direito, cria-se a necessidade de uma administração
pautada em princípios constitucionais e preocupada com resultados, eficiência,
eficácia e qualidade. Atuar com responsabilidade é algo indispensável na
atividade administrativa, é uma forma de manter a soberania e a autenticidade
dos órgãos públicos. Para tanto, buscar-se-á respostas, sobretudo, à seguinte
indagação:
Toda a atividade causa impacto na vida dos cidadãos,
principalmente a atividade da Administração Pública que é exercida por seus
agentes, de forma direta ou indireta. Os agentes públicos no exercício do cargo,
emprego e função pública têm responsabilidades, diante disto procura-se
investigar: quais são as responsabilidades dos agentes públicos, bem com as
2
sansões a que estão sujeitos pelos atos ilícitos, crimes funcionais e atos de
improbidade administrativa cometidos no desempenho de suas competências ou
sob alegação de desempenhá-las?
A atividade investigativa partirá das seguinte hipóteses:
Hipótese 1: O agente público no exercício do cargo,
emprego ou função pública tem responsabilidades de ordem administrativa.
Hipótese 2: O agente público no exercício do cargo,
emprego ou função pública tem responsabilidades de ordem administrativa, civil e
penal.
A fim de viabilizar a pesquisa e alcançar as metas
investigatória estabelecidas, foram definidos os seguintes objetivos:
a)
Institucional:
Elaborar uma monografia para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
b)
Geral:
Identificar
no
odenamento
jurídico
brasileiro,
na
doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Pátrios quais as responsabilidades dos
agentes públicos no exercício do cargo, emprego e função pública, bem com as
sansões pelos atos ilícitos,
crimes funcionais e
atos de
improbidade
administrativa.
c)
Específicos:
Conceituar e analisar a Administração Pública numa
concepção moderna, perpassando pela conceituação de Estado e Governo.
Identificar os Princípios Constitucionais reguladores da
Administração Pública.
3
Identificar as diferentes espécies de agente público,
situando-os no contexto da Administração Pública, bem como os seus deveres no
exercício da função.
Refletir acerca do papel do agente público enquanto
gestor público, priorizando no exercício de suas funções a transparência e a ética.
Para tanto, inicia-se no Capítulo 1, tratando de conceituar e
analisar a estrutura da Administração Pública numa concepção moderna,
perpassando pelo conceito de Estado e de Governo, não pretendendo esgotar os
seus meandros. Na sequência será feita uma abordagem da gestão pública e do
gestor público no contexto da administração, na perspectiva de que a
administração não pertence aos gestores, mais sim à sociedade, que delega aos
administradores, a responsabilidade de gerir a res publica em consonância com
os princípios e fundamentos da lei, da ética e da transparência.
No Capítulo 2, tem-se por finalidade identificar as diferentes
espécies de agente público, situando-os no contexto da Administração Pública,
bem como os seus deveres no exercício do cargo, emprego ou função pública.
No
Capítulo
3,
trata-se
de
identificar
quais
as
responsabilidades que o agente público possui no exercício da função, cargo ou
emprego público, bem com as sansões pelos atos ilícitos, crimes funcionais e atos
de improbidade administrativa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
10
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da
pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
11
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e
Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
12
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
4
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da
Pesquisa Bibliográfica16.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre as responsabilidades do agente público no exercício do cargo, emprego ou
função pública, enquanto gestor da res publica.
Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
13
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. p. 62.
14
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
15
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja
aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
16
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
5
“Sendo, então, os fins aquilo que desejamos, e os meios aquilo
sobre o que deliberamos e que escolhemos, as ações relativas
aos meios devem concordar com a escolha e ser voluntárias. Ora,
o exercício da virtude relaciona-se com os meios; portanto a
virtude também está ao nosso alcance, da mesma forma que o
vício. Com efeito, quando depende de nós agir e vice-versa, ou
seja, assim como está nas nossas mãos agir quando isso é nobre,
assim também temos o poder de não agir quando isso é vil; e
temos o poder de não agir quando isso é nobre, do mesmo modo
que temos o poder de agir quando isso é vil. Por conseguinte,
depende de nós praticar atos nobres ou vis, e se é isso que
significa ser bom ou mau, então depende de nós sermos
vitoriosos ou viciosos.”
Aristóteles, in Ética a Nicômaco
6
CAPÍTULO 1
TRANSPARÊNCIA E ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O presente estudo tem como objetivo inicial conceituar e
analisar a estrutura da Administração Pública numa concepção moderna,
perpassando pelo conceito de Estado e de Governo, não pretendendo esgotar os
seus meandros. Na sequência far-se-á uma abordagem da gestão pública e do
gestor público no contexto da administração, na perspectiva de que a
administração não pertence aos gestores, mais sim à sociedade, que delega aos
administradores, a responsabilidade de gerir a res publica em consonância com
os princípios e fundamentos da lei, da ética e da transparência.
1.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A GESTÃO DA RES PUBLICA
No estudo da Administração Pública e para uma melhor
compreensão de sua estrutura e atividade, deve-se partir do conceito de Estado17,
pois é sobre ele que repousa a concepção moderna de organização e
funcionamento
dos
serviços
públicos
a
serem
prestados
aos
seus
administrados.18
Na análise de Bruno19 o Estado existe para atender ao bem
comum, neste sentido “[...] o Estado, é um centro unificador de direitos e deveres,
sendo, portanto, uma pessoa jurídica, eis que, ao estabelecer a ordem jurídica,
atribui a si mesmo a condição de centro de direitos e obrigações [...].”
17
Para Nader, “Atualmente, Estado é um complexo político, social e jurídico, que envolve a
administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotado
de poder autônomo.” [NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p.130].
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34 ed. p. 60.
19
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.6.
7
O Estado
é constituído de três elementos originários e
indissociáveis - Povo, Território e Governo Soberano – nos ensinamentos de
Dallari20, retira-se um conceito que envolve os elementos do Estado: “Estado
como ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado
em um determinado território”.
Em muitos momentos pode-se verificar que a utilização das
palavras Governo e Administração são utilizadas como sinônimas, referindo-se à
atuação estatal.21 Para Meirelles22 Governo é “em sentido formal o conjunto de
Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções
estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios
públicos”, já a Administração Pública numa visão global é “ todo o aparelhamento
do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das
necessidades coletivas”.
O Estado brasileiro organiza-se segundo a CRFB/88 a partir
dos seguintes artigos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrático de direito e tem como
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da
pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
A Administração Pública no Brasil é organizada a partir de
entidades e órgãos que irão desempenhar suas funções, funções estas
executadas por agentes públicos. “Esse conjunto de entidades estatais,
20
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 22.ed. São Paulo: Saraiva,
2001. p.118.
21
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p.33.
22
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34 ed. p. 65-66.
8
autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais constitui a Administração
Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e a
descentralizada23”.24
Buscando o aumento da efetividade e eficiência do setor e
maior responsabilização das agências governamentais frente aos clientes e
consumidores do serviço público, nos anos 90, passaram a ser introduzidas um
conjunto de práticas corporativas na Administração Pública, caracterizadas pelo
aumento das responsabilidades dos gestores, a mudança de enfoque do controle
de processos para o controle de resultados e uma maior rigidez nas
especificações de desempenho. Esse movimento passou a ser chamado de Nova
Administração Pública.25
A Administração Pública em sentido objetivo abrange as
atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes com a
incumbência de atender as necessidades coletivas26. É a gestão dos interesses
públicos por meio da prestação de serviços públicos e da administração da res
publica.
Uma nova mentalidade dentro da realidade administrativa
apontou novos papéis e inéditas posições funcionais dos atores envolvidos,
deslocando-se a figura dos administradores para uma posição de gestores.
Administrador e gestor são sujeitos conceitualmente distintos. Gerir é algo mais
do que administrar, implicando mudanças de paradigmas conceituais, teóricos e
pragmáticos.27
23
A CRFB/88 e o Decreto Lei 200/67 utilizam as expressões administração direta e indireta.
24
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34 ed. p. 63-64.
25
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma gerencial do Estado de 1995. Revista de
Administração Pública, v. 34, n. 4, jul./ago. 2000.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 53.
27
OSÓRIO, Fabio Medina. Novos Rumos da Gestão Pública Brasileira: dificuldades teóricas ou
operacionais?, Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - RERE, Salvador, Instituto de
Direito Público da Bahia, nº. 1, março/abril/maio, 2005. Disponível em: <http://www.
direitodoestado.com.br>. Acesso em: 02 de janeiro de 2010.
9
As mudanças na Administração Pública, com espaços cada
vez maiores à iniciativa privada e aos seus paradigmas teóricos, trazem o
fortalecimento da figura do gestor, uma espécie de administrador com novos e
mais ambiciosos poderes, cujos campos de movimentação resultam pelo menos
surpreendentes.28
A sociedade para promover o seu crescimento
e o
desenvolvimento sustentável de seu país depende da Administração Pública, que
deve agir com transparência, ponto fundamental para que os gestores consigam
transmitir para a sociedade credibilidade. “A administração não pertence aos
gestores,
mais
sim
à
sociedade,
que
delega
aos
administradores,
a
responsabilidade de gerir o que é público em consonância com os princípios e
fundamentos baseados na lei”. 29
Neste contexto, Bresser-Pereira30 leciona que a “ [...]
transparência efetiva da coisa pública e de sua gestão é a garantia mais concreta
da democracia participativa contra a violação dos direitos republicanos e a
privatização da res publica”.
1.1.1 Conceito de Administração Pública e de Gestão Pública
Para Bruno31 “o sentido da palavra administrar é o de gerir
interesses alheios segundo o direito, a moral e a finalidade intrínseca do bem,
impondo ao administrador o dever de zelar e de conservar o bem ou o interesse
colocado sob sua guarda [...]”.
28
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
29
SOUZA, A. C.; SANTANA, J. A. O.; CRUZ, M. P. S.; SILVA, C. E.. A relevância da
transparência na gestão pública municipal. Revista Campus, Paripiranga, v.2, n.5, p.6-20,
2009. Disponível em: http://faculdadeages.com.br/revista/index.php?journal =ages&page =article
&op=viewFile&path=100&path=45. Acesso em 04 de fevereiro de 2010.
30
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos.Cidadania e res publica: a emergência dos direitos
republicanos. Revista de Filosofia Política. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, 1997. v. 1. p.127.
31
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p. 37.
10
A Administração Pública está subordinada aos princípios de
direito administrativo, conforme preceitua o artigo 37: “A Administração Pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal
e
dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”.
Os princípios constituicionais tem como objetivo orientar os
rumos da Administração Pública, limitar o poder estatal e prever instrumentos de
controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de
transparência, probidade administrativa para o combate à corrupção. Como
informa Moraes32:
[...] a constitucionalização dos princípios básicos da Administração
Pública tem a mesma finalidade: garantir a honestidade na
gerência da res publica e possibilitar a responsabilização dos
agentes públicos que se afastarem dessas diretrizes obrigatórias.
Segundo Cretella Junior33 , a Administração Pública é não
só Governo, Poder Executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que
a movimenta (ótica formal), como também a atividade desenvolvida por esse
aparelhamento (ótica material), que possibilita ao Estado o preenchimento de
seus fins. Em suma, "é a atividade que o Estado desenvolve por meio de seus
órgãos, para a consecução do interesse público (ótica formal e material)."
O conceito de Administração Pública para Braz34 constitui-se
de:
[...] um conjunto de princípios informativos, conceitos e normas de
estrutura e de funcionamento que disciplinam as suas atividades,
tendo-se como atividades administrativas todas aquelas que não
estejam compreendidas dentro das atividades específicas dos
Poderes Legislativos e Judiciários.
32
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 99.
33
CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1972.
V. X. p. 17.
34
BRAZ, Petrônio. Tratado de direito municipal, vol. III, Sistemas tributários e financeiros
municipal e responsabilidade fiscal. Leme: Mundo Jurídico, 2006. p.45.
11
Administração Pública tanto pode designar os órgãos
instituídos para consecução dos objetivos, das pessoas e órgãos governamentais
como a atividade administrativa em si mesma. Desta forma, pode-se falar de
Administração Pública referindo-se aos instrumentos de governo como à gestão
mesma dos interesses da coletividade.35
Para Moraes36, Administração Pública pode ser definida
objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve
para "a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de
órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função
administrativa do Estado."
Silva37 refere-se a Administração Pública com um conjunto
de :
[...] meios institucionais, materiais, financeiros e humanos
preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma
noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro
lugar, que é subordinada ao Poder político, em segundo lugar,
que é meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins
definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um
conjunto de órgãos a serviço do Poder político e as operações, as
atividades administrativas.
A administração tem papel fundamental tanto no setor
público quanto no setor privado, é pressuposto para organização da ação.
Chiavenato38 caracteriza administração como “[...] o processo de planejar,
organizar, dirigir e controlar o uso dos recursos organizacionais para alcançar
determinados objetivos de maneira eficiente e eficaz.”
35
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 84.
36
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo : Atlas, 2004. p. 313.
37
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo :
Malheiros, 2000. p. 639.
38
CHIAVENATO, Idalberto. Administração: teoria, processo e prática. 3. ed. São Paulo: Pearson
Education do Brasil, 2000. p. 3.
12
Meirelles39, por sua vez, define Administração Pública como:
Em seu sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a
consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o
conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral;
em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático,
legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele
assumidos em benefício da coletividade.
A
Administração
Pública
encontra-se
subordinada
às
finalidades constitucionais e deve pautar as suas tarefas administrativas no
sentido de conferir uma maior concretude aos princípios e regras constitucionais,
uma vez que estes não figuram como enunciados meramente retóricos e
distantes da realidade, mas possuem plena juridicidade40.
A CRFB/88 em seu artigo 37 define que “ A Administração
Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”.
No mesmo sentido, devem os agentes públicos, de qualquer
nível ou hierarquia e de qualquer ente federativo devem velar pela estrita
observância
dos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência no trato dos serviçõs públicos que lhe são afetos.41
Para Garde42 apud Marques a nova gestão pública:
[...] trata de renovar e inovar o funcionamento da Administração,
incorporando técnicas do setor privado, adaptadas as suas
39
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34 ed. p. 65.
40
[...] A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas,
exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais previstos
explicitamente e implicitamente na Constituição. [In MORAES, Alexandre. Direito
Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.24].
41
42
BRAZ, Petrônio. Tratado de direito municipal. p.45.
ANTONIO GARDE, Juan. Gestión Pública: consideraciones teóricas y operativas. Madrid:
FIIAPP, 2001. In MARQUES, João Batista. A gestão pública moderna e a credibilidade nas
políticas públicas. Brasília a. 40 n. 158 abr./jun. 2003 . p. 221. Disponível em: <http:
//www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/19821/public/19821-19822-1-PB. pdf>.
Acesso 03 de março de 2010.
13
características próprias, assim como desenvolver novas iniciativas
para o logro da eficiência econômica e a eficácia social, subjaz
nela a filosofia de que a Administração Pública oferece
oportunidades singulares, para melhorar as condições
econômicas e sociais dos povos.
Neste sentido, o gestor público não precisa temer a gestão
pública, por receio de perda de poder político, mas ao contrário, deve conhecê-la
e utilizá-la como forma inteligente de aumento de seu prestígio político porque
somente através dela será possível dirigir política e administrativamente uma
pessoa ou organização estatal com objetividade, racionalidade e eficiência.43
Conforme elucida Meirelles44:
A Administração Pública, em todas as suas manifestações, deve
atuar com legitimidade, ou seja, segundo as normas pertinentes a
cada ato e de acordo com a finalidade e o interesse coletivo na
sua realização. Até mesmo nos atos discricionários a conduta de
quem os pratica há de ser legítima, isto é, conforme as opções
permitidas em lei e as exigências do bem comum.
A participação da sociedade na gestão pública é um direito
assegurado pela CRFB/88, que permite aos cidadãos não só participem da
formulação das políticas públicas, mas ao mesmo tempo fiscalizem de forma
permanente a aplicação dos recursos públicos. O inciso XXXIII do art. 5º da
CRFB/88 que estabelece: "Todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".
1.1.2 Conceito de Gestor Público
Gestor público é o “Funcionário público, ocupante de cargo
de carreira, ou agente de empresa estatal que pratica atos de gestão, administra
negócios, bens ou serviços.”45
43
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.
44
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31.ed. p. 658.
14
O
servidores
públicos,
funcionários
públicos
ou,
simplesmente, agentes públicos, os profissionais que compõe a burocracia
estatal, em uma concepção mais moderna de gestão organizacional, começam a
ser tratados em várias organizações públicas como gestores públicos. É uma
mudança conceitual, mas que reflete uma mudança de princípios e de
concepções administrativas dentro da máquina pública. 46
Para Gomes Filho47:
O serviço público passa a ser conduzido como atividade de
gestores públicos, operando nos seus diversos níveis de
funcionamento. A visão preconceituosa de que ‘só o chefe é quem
decide, eu só faço cumprir’ é substituída pelo compartilhamento
da gestão e das responsabilidades pela boa atuação da
Administração Pública.
“Administrador
e
gestor
são
sujeitos
conceitualmente
distintos. Gerir é algo mais do que administrar, implicando mudanças de
paradigmas conceituais, teóricos e pragmáticos”. 48
Neste sentido, o gestor público (diretores/presidentes de
autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas; prefeitos, governadores, presidente da República) não precisam temer
a gestão pública, por receio de perda de poder político, mas ao contrário, devem
conhecê-la e utilizá-la como forma inteligente de aumento de seu prestígio político
45
Disponível em:< http://www2.camara.gov.br/glossario/g.html>. Acesso em 02 de abril de 2010.
46
GOMES FILHO, Adhemar Bento. O desafio de implementar uma gestão pública
transparente. X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la
Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005. Disponível em:
<https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/1889/1/0052549.pdf>. Acesso em 06 de março de
2010. p. 4.
47
GOMES FILHO, Adhemar Bento. O desafio de implementar uma gestão pública
transparente. p.4
48
GOMES FILHO, Adhemar Bento. O desafio de implementar uma gestão pública
transparente. p.7.
15
porque somente através dela será possível dirigir política e administrativamente
um ente ou organização estatal com objetividade, racionalidade e eficiência. 49
1.2 TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A
transparência
na
Administração
Pública
deve
ser
finalidade precípua dos atos de todo agente público. Para Amora50 transparência
é “a qualidade de transparente, ou seja, é o ato de tornar algo claro e evidente”. A
transparência, princípio constitucional implícito, é um elemento essencial em um
regime democrático.
O princípio da transparência tem como elemento de
dinâmica o direito fundamental expressamente consignado no art. 5° da CRFB/88.
Tal princípio aparece também amalgamado ao da responsabilidade fiscal,
constituindo mesmo um subprincípio deste. 51
No
Brasil
o
acesso
às
informações
por
meio
da
transparência é um direito assegurado pela CRFB/88, através dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.52
A CRFB/88 é um marco na descentralização do poder e de
uma participação mais organizada dos vários segmentos da sociedade civil. A
descentralização é uma característica marcante da configuração institucional e
financeira da Federação brasileira, no que se refere à divisão de competências
entre as três esferas de governo e a organização de cada um dos níveis da
administração53. Essa descentralização, impõe aos agentes públicos um controle
49
GOMES FILHO, Adhemar Bento. O desafio de implementar uma gestão pública
transparente. p. 7.
50
AMORA, Antônio Augusto Soares. Minidicionário Soares Amora da Língua Portuguesa. 8
ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 733.
51
Cf. D. BRIN, op. cit., p. 156; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Lei de
Responsabilidade Fiscal e seus Princípios Jurídicos. Revista de Direito Administrativo 221:
92, 2000: “... a sindicabilidade da responsabilidade dependerá também da qualidade do que se
tem denominado de transparência da gestão administrativa financeiro-orçamentária”.
52
SOUZA, A. C.; SANTANA, J. A. O.; CRUZ, M. P. S.; SILVA, C. E. 14 Revista Campus,
Paripiranga, v.2, n.5, dezembro, 2009.
53
NASCIMENTO, Edson Ronaldo. Gestão pública: tributação e orçamento, gestão fiscal
responsável, lei de responsabilidade fiscal, tópicos em contabilidade pública, gestão pública no
16
cada vez maior dos seus atos através da publicidade e transparência no cuidado
com a res publica.
A transparência na Administração Pública é obrigação
imposta a todos os administradores públicos, pois devem velar pela coisa pública,
já que atuam em nome dos cidadãos. Os reflexos da transparência na gestão
pública não se limitam ao campo da administração, terão repercussão nos
diversos setores da vida nacional .Talvez o mais grave problema seja o impacto
sobre a credibilidade das instituições democráticas que, uma vez enfraquecidas,
abrem espaço para a desordem, insegurança, e até mesmo à criminalidade.54
A Lei de Responsabilidade Fiscal, vem trazer para
administração a responsabilidade na gestão fiscal e a necessidade de uma ação
planejada e transparente na prevenção de riscos e desvios capazes de afetar o
equilíbrio nas contas públicas. Eis a dicção do art. 48 da LRF :
Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos
quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos
de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes
orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer
prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o
Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses
documentos.
Parágrafo único. A transparência será assegurada também
medianteincentivo à participação popular e realização de
audiências públicas, durante os processos de elaboração e de
discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e
orçamentos.
Martin Júnior55 em relação a participação afirma que ela
decorre da transparência e deriva da democracia. Por meio da participação o
Brasil, de JK à Lula, administração financeira e orçamentária, finanças publicas nos três níveis
de governo. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 2.
54
NETO, João Pedro Gebran. Transparência pública. Revista On Line – Administração. Intituto
Brasileiro de Administração do Sietema Judiciário. Disponível em:http://www.ibrajus.org.br/
revista/artigo.asp?idArtigo=37> . Acesso em 14 de dezembro de 2009.
55
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e
participação popular. São Paulo: Saraiva, 2004. p.294.
17
administrado conhece a intenção administrativa e suas razões; participa da
gestão pública, influenciando no respectivo processo.
Em comentário sobre transparência, ensina Guerra56 :
Importante notar que a transparência aparece na lei como
mecanismo mais amplo que o já previsto princípio da publicidade,
posto que este prevê a necessidade de divulgação das ações
governamentais, ao passo que aquele determina, além da
divulgação, a possibilidade de compreensão do conteúdo, ou seja,
a sociedade deve conhecer e entender o que está sendo
divulgado.
O agente público que cometer infrações aos dispositivos da
LRF fica sujeito a sanções de caráter administrativo, civil e penal. As sansões
podem ser de caráter institucional ou pessoal.
A transparência pública se impõe aos agentes do Estado e
a todos que se ponham na sua posição, o dever de transparência é um imperativo
ético-jurídico. Aquele que tem poder e dá transparência ao seu exercício tem
como objetivo socializá-lo, democratizá-lo e levá-lo ao seu aperfeiçoamento, ao
seu amadurecimento. A transparência se justifica em si mesma pela dimensão
ética que ela incorpora ao setor público. Os tempos contemporâneos demandam
cada vez mais avidamente um Estado ético, além de um Estado eficiente.57
1.3 ÉTICA NA GESTÃO PÚBLICA
Ética deriva do grego ethike, de ethikós e diz respeito aos
costumes. A ética está preocupada em detectar os princípios de uma vida
56
GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administração pública e os
tribunais de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 1836.
57
GOMES FILHO, Adhemar Bento. O desafio de implementar uma gestão pública
transparente. X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la
Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005 . p. 5-6. Disponível em: <
https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/1889/1/0052549.pdf> Acesso em: 03 de março de
2010.
18
conforme a sabedoria filosófica, em elaborar uma reflexão sobre as razões de se
desejar a justiça e a harmonia sobre os meios de alcançá-las.58
O reconhecimento do Estado como fenômeno político, como
um inevitável instrumento para a obtenção do aprimoramento social teve no
século XX um período de grandes mudanças. Se até então, poder e moral eram
dependentes
da
personalidade
do
soberano,
surgimento
do
Estado
Constitucional, pautado em um documento de força absoluta, significou grande
avanço.59
Bandeira de Mello60 adverte que "[...] a Administração e seus
agentes têm de atuar em conformidade com
os princípios éticos. Violá-los
implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que se sujeita a
conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta
jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.
Bacellar Filho61 enfatiza que "a ética significa o estudo do
agir humano, da conduta humana relacionada ao próprio fim do homem enquanto
indivíduo”.
Conforme preceituia Moreira Neto62:
[...] as dimensões éticas do Estado contemporâneo se viram
imensamente ampliadas no correr deste século, não só com a
definitiva sedimentação da legalidade, essencial à realização do
Estado de Direito, mas com o viçoso ressurgimento autônomo da
legitimidade, essencial à realização do Estado Democrático e,
ainda, como conquista in fieri, a introdução da licitude, também
58
JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3. ed. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1996. p.93.
59
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 2. ed., Coimbra: Almedina, 2001.
p. 82.
60
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 16. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 109.
61
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Ética Pública, o Estado Democrático de Direito e os
princípios estruturantes. In: Reflexões de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2009,
p. 13.
62
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões
sobre os limites e controle da discricionariedade. 3.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.2.
19
como valor autônomo, capaz de levar à realização do Estado de
Justiça no próximo milênio.
A Administração Pública direta ou indireta, de qualquer um
dos poderes, em sua gestão tem o dever tradicional de reger-se pela ética,
impessoalidade, transparência e sujeição ao ordenamento jurídico.63
A ética pública presume em estar o funcionário da
Administração a serviço de seus interesses e nunca ao contrário, pois isso, não
se tolera à utilização dos bens públicos com finalidade alheia64.
O modelo de gestão da ética na Administração Pública é
integrado por um vasto conjunto de normas de conduta cuja inobservância, em
muitos casos, configura crime. Tem por objetivo o estabelecimento de padrões
éticos de conduta nas organizações capazes de não deixar lugar a dúvidas
quanto à conduta esperada em situações específicas. Transita em um eixo bem
definido, onde se encontram valores, regras de conduta e administração. Contar
com um aparato de administração para dar efetividade a valores e regras de
conduta significa o reconhecimento de que a solução de dilemas éticos requer
mais que boa formação e bom senso dos funcionários, exige o estabelecimento
de padrão transparente e previsível.65
Para Rosa e Guizzo Neto66 os Agentes Públicos estão
obrigados a se conduzirem em seus afazeres conforme os preceitos legais e
Éticos atinentes ao interesse público e coletivo. Conduzidos por um ordenamento
jurídico e ético, o dever de honestidade surge em decorrência do Princípio da
Moralidade.
63
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração
pública. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 34.
64
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2001.
65
Seminário Internacional Ética como Instrumento de Gestão. I Encontro de Representantes
Setoriais da Comissão de Ética Pública. - Brasília: ESAF, 2002. 140p. Disponível em:<
https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/1195/1/Anais+II+Semin%25C3%25A1rio.pdf>.
Acesso e 12 de novembro de 2009.
66
ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa
responsabilidade fiscal: conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001.
e
lei
de
20
1.3
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
REGULADORES
DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A CRFB/88 estabelece alguns princípios que direcionam a
atuação da Administração Pública dos três níveis de governo: federal, estadual e
municipal. São eles os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, estabelecidos no caput do art. 37 e o da probidade
administrativa, cujos atos a ela contrários são punidos com a suspensão dos
direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei (art. 37, § 4º).
Os princípios constituicionais reguladores da Administração
Pública de acordo com Meirelles67 devem ser observados de maneira permanente
e obrigatória pelo bom administrador público, sendo estes consubstanciados em
doze regras: legalidade, impessoalidade ou finalidade, moralidade, publicidade,
eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, devido processo legal e ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação, supremacia do interesse
público.
Destes princípios, apenas cinco apresentam-se de forma
expressa na CRFB/88,
art. 37, caput, são eles o da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, este último
acrescentado pela EC 19/98:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].
Tais princípios não refletem apenas sobre os órgãos que
integram a administração direta, incluindo-se aqui os pertencentes aos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, mas também sobre os entes da administração
indireta, ou seja, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as fundações governamentais ou estatais.
67
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. p. 88.
21
Os princípios constitucionais reguladores da Administração
Pública são de crucial importância para a atuação administrativa, pois segundo o
mestre Bandeira de Mello68:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma.
A desatenção ao princípio implica ofensa a um específico
mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e
corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo,
abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles
esforçada.
No que tange a violação, é importante ressaltar que não só
os princípios expressos podem ser violados, aos princípios implícitos também
pode ocorrer violação. Carrazza69 sobre o assunto dispõe que “Não importa se o
princípio é implícito ou explícito, mas, sim, se existe ou não existe. Se existe, o
jurista, com o instrumental jurídico teórico que a Ciência do Direito coloca à sua
disposição, tem condições de discerní-lo”.
Observando-se que os princípios são as idéias fundamentais
do sistema jurídico, observa-se que eles detêm a função de conferir ao sistema
sentido lógico, harmonioso e racional, facilitando a compreensão de seu
funcionamento70.
Verifica-se que historicamente, os princípios71 relativos à
Administração Pública não faziam parte, de forma expressa, dos textos
68
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de direito administrativo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980. p. 230.
69
CARRAZA, Roque Antônio. Princípios constitucionais tributários e competência tributária.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 8.
70
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 3. Ed. São Paulo : Malheiros, 1998.
p. 136.
71
Norberto Bobbio, em seu livro "Teoria do Ordenamento Jurídico", ensina que: "ao lado dos
princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por
abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas
generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas
aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema."
22
constitucionais brasileiros. O que se pode identificar, é que quase a totalidade das
normas relativas à Administração Pública encontravam-se na legislação infraconstitucional.
O agente público ao praticar uma ação deve observar os
princípios constitucionais regulamentadores da Administração Pública, pois
“estará sujeito aos mandamentos da lei, diferentemente da vida privada, em que
existe a autonomia da vontade e a liberdade de ação”72. Os princípios são
limitadores do poder que resguardam principalmente situações individuais e
revelam valores éticos.
De acordo com o artigo 4º da Lei de Improbidade
Administrativa
“Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são
obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são
afetos”.
Existem, também, outros princípios, que devem nortear a
atuação da Administração Pública, princípios estes que são decorrentes do
Estado de Direito, e da totalidade do sistema constitucional são os chamados
princípios implícitos.
1.4
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS GERAIS
A Administração Pública tem o dever de sempre buscar, a
melhor alternativa para satisfazer os interesses públicos, agindo de forma ética e
moral, assegurando a
igualdade de oportunidades, sem privilégios ou
perseguições, e acima de tudo atendendo aos princípios constitucionais.
[BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, traduzido por Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos. 10. Ed. Brasília : Editora UnB, 1999, p. 159].
72
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p. 59.
23
Figueiredo73 sustenta que “o regime jurídico-administrativo,
na verdade, corresponde a regras próprias que, por força da diferença das
situações tuteladas, hão de ter aspectos inteiramente diversos do Direito Privado”.
Bandeira
de
Mello74
definiu
que
o
regime
jurídico-
administrativo como “ponto nuclear de convergência e articulação de todos os
princípios e normas de direito administrativo”, sendo estes “pedras de toque” do
regime jurídico-administrativo. O regime jurídico-administrativo decorre da
conjugação de dois princípios básicos: o princípio da supremacia e o da
indisponibilidade dos interesses públicos.
1.4.1 O Princípio da Supremacia do Interesse Público ou da Finalidade
Pública
Para Meirelles75 o princípio da supremacia do interesse
público está ligado ao da finalidade:
[...] pois o primeiro enfatiza a superioridade do interesse da
coletividade sobre o interesse particular. A primazia do interesse
público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a,
na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca
do interesse geral. [...] com o nome de interesse público a Lei
9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância
obrigatória pela Administração Pública.
Como sustenta Meirelles76, “a finalidade terá sempre um
objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público”. O
agente público deve pautar suas ações na finalidade pública. “ Todo o ato que se
apartar desse objetivo deve sujeitar-se a invalidação por desvio de finalidade.” [...]
“ Esse desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas
modalidades de abuso de poder.”
73
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, São Paulo: Malheiros. 1994. p. 32.
74
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:
Malheiros. p. 53/27.
75
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 105.
76
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 93.
24
Estes princípios devem ser observados mesmo quando as
atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares. Para Bandeira
de Mello77 “ [...] a Administração, por representar o interesse público, tem a
possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante
atos unilaterais.”
De acordo com Di Pietro78 o princípio da finalidade pública:
[...] está presente tanto no momento da aplicação da lei como no
momento da sua execução em concreto pela Administração
Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade
administrativa em toda a sua atuação.
Do princípio da supremacia do interesse público decorre o
princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a
Administração Pública não pode dispor do interesse geral nem renunciar a
poderes que a lei lhe deu para tal tutela, pois, o titular do interesse público é o
Estado, e somente ele pode autorizar a disponibilidade ou a renúncia através da
lei 79.
Afirma Bandeira de Mello80:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade.
É a própria condição de sua existência. [...] Afinal, o princípio em
causa é um pressuposto lógico do convívio social.
Por força da supremacia do interesse público, pode também
a Administração revogar os próprios atos, desde que inconvenientes ou
77
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 96.
78
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 62.
79
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 105.
80
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. p. 96.
25
inoportunos, desde que dentro de certos limites. Tem também o dever de anular
ou convalidar os atos inválidos que tenha praticado81.
Desta maneira, discorre Araújo82:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado,
coloca os interesses da Administração Pública em sobreposição
aos interesses particulares que com os dela venham
eventualmente colidir. Com fundamento nesse princípio é que
estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o
poder da administração de anular os atos praticados em
desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de
revogação de atos administrativos com base em juízo
discricionário de conveniência e oportunidade.
A respeito, deve ser lembrada a Súmula 473 do Supremo
Tribunal Federal, quando afirma que:
A administração pode anular os seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.
Di Pietro83 comenta em sua obra de Direito Administrativo
que se a lei dispõe à Administração poderes de desapropriar, de requisitar, de
intervir, de policiar, de punir é porque visa o interesse geral, que de forma alguma
pode se submeter ao
interesse individual. Não pode, portanto, a autoridade
administrativa utilizar tais poderes para prejudicar adversários políticos, beneficiar
amigos, conseguir vantagens pessoais, seja para si ou para terceiros. Caso atue
desta forma, estará deixando que interesses individuais prevaleçam sobre o
interesse público, e consequentemente, estará se desviando da finalidade pública
prevista na lei. Caracterizado estará o desvio de poder ou desvio de finalidade,
que reveste o ato de ilegalidade.
81
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. p. 96.
82
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.
83
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 63.
26
1.4.2 O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Para Figueiredo84 “A indisponibilidade do interesse público é
ínsita, indispensável à própria função administrativa, também é essencial à
atividade de prestação de utilidade pública fruível pelo administrado. Não pode a
Administração omitir-se de sua competência.”
Neste sentido, para a Administração Pública e seus agentes
não há qualquer liberdade de disposição ou renúncia, mas sim indisponibilidade.
O exercício de atividade administrativa envolve deveres para o agente e para
própria Administração Pública: dever de guarda, aprimoramento e conservação do
interesse público.85
De acordo com o princípio da indisponibilidade, os bens,
direitos, interesses e serviços públicos não estão à livre disposição dos órgãos
públicos que deve apenas curá-los, ou dos agentes públicos que é o mero gestor
da coisa pública.86
O Supremo Tribunal Federal assim se posicionou:
Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o
interesse público são indisponíveis, porque pertencem à
coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa
pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à
sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da
indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado,
mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela
Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste
interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não
onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa
implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado
84
85
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. p.80
ROSA, Márcio Fernando Elias Rosa. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
p.19.
86
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo.14.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.18.
27
nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário
não conhecido.87
De acordo com Bruno88 não pode, os agentes públicos,
deixar de exercitar os poderes e cumprir os deveres que a lei lhes impõe, devem
necessariamente buscar atender aos interesses da sociedade, não podendo
haver renúnica ou descumprimento pelo administrador do que manda a lei.
1.4.3 O Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade é específico do Estado de Direito e
constitui uma das principais das garantias de respeito aos direitos individuais, é
ele que o qualifica e que lhe dá identidade própria. Ao mesmo tempo em que os
define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por
objeto a restrição ao exercício dos dos direitos em benefício da coletividade.
Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico
administrativo, já que o Direito Administrativo nasce com o Estado
de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão do
Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéias de que a
Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da
lei [...]89.
O princípio da legalidade vem definido no inciso II do artigo
5º da CRFB/88 quando nele se faz declarar que "ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."
Bruno90 define que “ Tão relevante é este princípio, que todo
o direito administrativo o observa em todas as circunstâncias e momentos, tendo
contornos tão significativos que acaba por originar a expressão Estado de Direito.”
87
STF – 1ª Turma; RE n° 253885/MG; Recurso Extraordinário, Relatora Ministra Ellen Gracie
Northfleet, julgado em 04/06/02.
88
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p.83.
89
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio .Curso de direito administrativo. 26. ed. p. 99-100.
90
BRUNO, Reinaldo Moreira. Lei de responsabilidade fiscal e orçamento público municipal. 2
ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.71.
28
Na Administração Pública, conforme preceitua Meirelles91
não há liberdade nem vontade pessoal. O particular poderá fazer tudo o que a lei
permite e também o que ela não proíbe, já na Administração Pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza.
Para Michel Stassinopoulos apud Mello92 “além de não
poder atuar
contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir
secundum legis.” Sendo assim, o princípio da legalidade é o da completa
submissão às leis.
Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe
ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais
modesto dos seus servidores, só pode ser a de dóceis,
reverentes, obsequiósos cumpridores das disposições fixadas
pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no
Direito brasileiro.93
Neste sentido, é dever do agente público observar em suas
ações o princípio da legalidade, pois “ Desrespeitar o administrador público, na
gestão dos negócios públicos, o princípio da legalidade é ato de arbítrio, que
contrasta com o estado de direito e configura indício vigoroso da prática de
improbidade administrativa.”94
Sendo assim, não pode o administrador público por atos
administrativos de qualquer espécie, sejam eles decreto, portaria, resolução,
instrução, circular, dentre outros, proibir ou impor comportamento a terceiro, se a
lei não oferecer amparo a sua pretensão. Neste caso a lei é o seu único e
definitivo parâmetro.
91
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 89.
92
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio .Curso de direito administrativo. 26. ed. p.101.
93
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. p.101
94
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo:
Atlas, 2002. p. 29.
29
Em cumprimento ao princípio da legalidade, o administrador
público, "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei.” O princípio da
legalidade está estabelecido na CRFB/88, nos seguintes artigos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-lhes aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei.
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública
só pode fazer o que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o
princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhe permite fazer tudo o que
a lei não proíbe [...] corrresponde ao que já vinha explícito no atr. 4º da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: [...] a liberdade
consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos
direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram
aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites
somente podem ser estabelecidos em lei.95
Para Pazzaglini Filho96, “ [...] a legalidade é a base e a matriz
de todos os princípios constitucionais que instruem, condicionam, limitam as
atividades administrativas.”
Desta forma, podemos considerar o princípio da legalidade
como base para todos os demais princípios que regem a Administração Pública,
tendo como característica a completa submissão da administração às leis.
A observância do princípio da legalidade é dever do agente
público e prévia condição para ele atuar licitamente. A
Administração Pública, portanto, é limitada em sua atuação pelo
princípio da legalidade: o que as normas jurídicas não
contemplam ou não permitem está vedado aos agentes públicos.
95
96
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.68.
PAZZAGLINI FILHO, Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 2
ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.26.
30
Seu desempenho administrativo está inteiramente subordinado à
norma jurídica.97
Pazzaglini Filho98 define que o administrador público na
gestão dos negócios públicos, não pode de forma alguma ferir o princípio da
legalidade, pois isto é ato de arbítrio, contrastando com o Estado de Direito e
configurando vício insidioso da prática de improbidade administrativa.
1.4.4 O Princípio da Impessoalidade ou Finalidade
Convém
observar
que
a
CRFB/88
não
se
referiu
expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de
princípio da impessoalidade, disposto no artigo 37.99 O princípio da finalidade é o
que impõe ao administrador público que só pratique atos para o seu fim legal, ou
seja, aquele que tem como pressuposto a lei.
“O princípio constitucional da impessoalidade caracteriza-se
pela objetividade e neutralidade da atuação da Administração Pública, que tem
como único propósito o atendimento do interesse público”.100
De acordo com o artigo 37, § 1º da CRFB/88 este princípio
tem como escopo proibir a promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos em relação aos seus atos no exercício da administração. Proibe a
CRFB/88 que:
Art. 37 A administração pública direita ou indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados , do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao
seeguinte:
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
97
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração
pública. p.24.
98
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p. 29.
99
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.88.
100
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p. 29.
31
informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos.
Perfilhando desse entendimento Pazzaglini Filho101 sustenta
que o princípio da impessoalidade impõe a todo agente público, um
comportamento objetivo, neutro e imparcial. Suas ações devem estar imunes a
seus liames de caráter pessoal, subjetivo ou partidário, na busca do interesse
comum e não de determinados grupos, facções ou indivíduos.
[...] a Administração tem que tratar a todos os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem
perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou
grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o
próprio princípio da igualdade ou da isonomia.102
Tal princípio tem desdobramentos em vários dispositivos
constitucionais como o art. 37, II, que exige concurso público para trabalhar no
setor público, não sendo possível a contratação por simples favorecimento
pessoal ou no art. 37, XXI, que exige licitações públicas para assegurar igualdade
de condições a todos os concorrentes.
Neste contexto, está inserido o agente público que
independente do cargo que ocupa deverá servir sempre a coletividade, ou seja,
aos interesses do povo, os seus atos serão sempre impessoais. Violará o
princípio da impessoalidade atos de nepotismo, ou seja, o favorecimento de
parentes e amigos, ações eminentementes partidárias, ou o desvio de poder,
onde atos restritivos ou sancionatórios a um determinado grupo de servidores
tenham como objetivo a vingança ou a perseguição política pura e simples.
A Administração Pública só existe e se justifica para atender a um
fim público, que é o resultado que se busca alcançar com a
101
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p.30.
102
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. p.114.
32
prática do ato, e que consiste em satisfazer, em caráter geral e
especial, os interesses da coletividade.103
Evidentemente que a prática de um ato administrativo com
finalidade desviada do interesse público, ou fora da finalidade específica da
categoria tipológica a que pertence, implica vício que enseja sua nulidade. A esse
vício a doutrina denomina de desvio de poder ou de finalidade104.
1.4.5 O Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa
Conforme preceitua Pazzaglini Filho105 “Com o advento da
Constituição Federal de 1988, a moralidade foi erigida, no artigo 37, em princípio
constitucional básico e autônomo a ser respeitado no exercício de toda a
atividade pública, tornando-se pressuposto de sua validade.”
O princípio da moralidade e da probidade administrativa
impõe aos agentes públicos uma atuação em conformidade com princípios éticos,
que não transgridam o senso moral da Sociedade. Corresponde, segundo
Freitas106, ao:
[...] dever de a Administração Pública observar, com pronunciado
rigor e a maior objetividade possível, os referenciais valorativos
basilares vigentes, cumprindo, de maneira precípua até, proteger
e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-fé para com a
Sociedade, bem como travar o combate contra toda e qualquer
lesão moral provocada por ações públicas destituídas de
probabilidade e honradez.
A
promulgação
da
CRFB/88,
que
institui
o
Estado
Democrático de Direito, trouxe consigo as discussões acerca do tema ética e
moral na Administração Pública. O
artigo 37 caput
ao prever a expressa
103
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 6.ed. Salvador: JusPodivm, 2007,
p.44.
104
ELY, Jair Euclésio. A administração pública municipal na situalção de emergência.
Florianópolis. 2005. Disponível em: <http:// http://www.ceped.ufsc.br/cursodc/Monografia
_Jair_Euclesio_Ely.pdf>. Acesso em: 19 fevereiro 2010.
105
106
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p. 29.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e seus princípios fundamentais. 3.
ed. Atual. E ampli. São Paulo: Malheiros, 2004. p.68.
33
admissão do princípio da moralidade constitui pressuposto de validade dos atos e
contratos administrativos, conforme exarado constitucionalmente.107
Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato,
produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de
imoralidade. Mas isso é possível porque a moralidade
administrativa não é meramente subjetiva, porque não é
puramente forma, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras
e princípios da administração. A lei pode ser cumprida moralmente
ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por exemplo, com
o intutito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito
favorecer alguém por certo que está produzindo um ato
formalmente legal, mas materialmente comprometido com a
moralidade administrativa.108
Enquanto conceituação doutrinária temos a de Pazzaglini
Filho, Rosa e Fazzio Júnior109:
Numa primeira aproximação, a improbidade administrativa é o
designativo técnico para a chamada corrupção administrativa,
que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da
administração pública e afronta os princípios nucleares da ordem
jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano),
revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas
às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e
empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da
Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em
detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão
de obséquios e privilégios ilícitos.
Neste
mesmo
sentido,
conceitua
Caetano110
que
a
probidade administrativa consiste no dever de o:
107
SOUSA SEGUNDO, Lino Osvaldo Serra. A axiologia de moralidade administrativa tendo
por base sua posição no sistema jurídico brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, a. 5, n.48,
dez. 2000. Disponível em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=339&p=1>. Acesso em:
10 jan. 2010.
108
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 668.
109
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo.
Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo:
Atlas, 1996. p. 35
34
[...] funcionário servir a Administração com honestidade,
procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou
de outrem a quem queira favorecer.
Maurice Hauriou111 definia a moralidade administrativa como
o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração",
foi ele o primeiro defensor do princípio da moralidade administrativa. Di Pietro112
tendo como fundamento os pensamentos de Hauriou leciona que com o
surgimento da moralidade administrativa é necessário fazer a distinção:
[...] não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o
conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o
desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo
Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que é ‘imposta de
dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a
utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário’.
Conforme preceitua Figueiredo113, a probidade, no contexto
constitucional, é forma qualificada de moralidade administrativa. “A improbidade
viola a moralidade, que, por seu turno, gera a sanção.” É um “estado que deflagra
toda uma série de conseqüências jurídicas cujo resultado é a sanção, a
cominação da imoralidade nas funções estatais.”
Para Maurice Hauriou114 o objetivo principal do princípio da
moralidade é a luta contra o desvio de poder nos atos administrativos, neste
sentido preceitua:
[...] a legalidade dos atos jurídicos administrativos é fiscalizada
pelo recurso baseado na violação da lei; mas a conformidade
110
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. T. 2. Coimbra: Livraria Almedina,
1997. p.684.
111
HAURIOU, Maurice. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed.
São Paulo: Atlas, 2006. p. 92
112
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.
91-92.
113
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na constituição. São Paulo: Malheiros
Editores, 1999. p. 48.
114
HAUROIU, Marice. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 91-92.
35
desses atos aos princípios basilares de ‘boa administração’,
determinante necessária de qualquer decisão administrativa, é
fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja
zona de policiamento é a zona da ‘moralidade administrativa’.
O agente público deve além de cumprir de forma integral o
que dispõe a legislação pertinente, também tem como obrigação precípua apoiar
seus atos na probidade administrativa, tendo como pressuposto padrões éticos e
morais de conduta, pois, se assim não agir seus atos serão considerados imorais
e não serão válidos para os fins de direito.
Devemos nos atentar para não confundirmos, pois a moral
administrativa não coincide com a moral comum. Esta condiciona a conduta
externa do ser humano; a primeira vincula a conduta interna do administrador, a
quem não se admite possa agir tendo em vista finalidade diversa do bem comum,
e que deve consagrar-se às exigências da instituição e nunca de quaisquer outras
instâncias115.
Cardoso116 entende por princípio da moralidade:
[...] aquele que determina que os atos da administração pública
devam estar inteiramente conformados aos padrões éticos
dominantes na Sociedade para gestão dos bens e interesses
públicos, sob pena de invalidade jurídica.
A teoria do desvio de poder trouxe o desenvolvimento do
conceito de moralidade administrativa, neste acabouço pode-se verificar que tanto
no desvio de poder quanto na imoralidade "o agente se utiliza de meios lícitos
para atingir finalidades metajurídicas irregulares.”117
115
SANTOS, Josenildo da Costa. Improbidade administrativa: uma máxima constitucional. 2001.
197 f. Dissertação (Pós-graduação em Direito)-Faculdade de Direito, Universidade Federal de
Pernambuco. Pernambuco. p. 35.
116
CARDOSO, José Eduardo Martins. Princípios constitucionais da administração pública de
acordo com a emenda constitucional n. 19/98. p. 158.
117
PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Direito administrativo. 8.ed., São Paulo: Atlas, 1997. p.77.
36
O princípio da moralidade, de acordo com Eros Grau118
apoiado em Canotilho, foi alçado à classe dos princípios jurídicos fundamentais
entendidos
como
aqueles
“princípios
historicamente
objetivados
e
progressivamente introduzidos na consciência jurídica geral e que encontram uma
recepção expressa ou implícita no texto constitucional.”
Tendo como fundamento o princípio da moralidade o agente
público deve ao exercer suas funções o faça a partir de um mínimo ético. Neste
sentido assinala Maurice Hauriou apud Meirelles119 que:
[...] o agente administrativo, como ser humano dotado da
capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do
mal, o honesto do desonesto, não podendo desprezar o elemento
ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o
legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o
inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o
honesto e o desonesto.
Constitucionalmente, como forma de fazer respeitar esse
princípio, está previsto na CRFB/88 que a improbidade administrativa é punida
com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, § 4º da CRFB/88), para os
servidores públicos, bem como com a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. A Ação
Popular tem o objetivo de tutelar os atos lesivos ao patrimônio público ou a
entidade em que o Estado participe.
1.4.6 O Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade decorre da idéia de transparência
da Administração Pública, e consiste da “divulgação oficial do ato praticado pelo
agente público, no exercício efetivo de suas atribuições, para que chegue ao
118
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 138.
119
HAURIOU, Maurice. apud MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 18. ed.
São Paulo: Malheiros , 1993. p. 84.
37
conhecimento da sociedade e ocorra o início regular de seus efeitos externos.”120
Neste sentido, cabe ao agente público no trato da res publica dar satisfação a
sociedade, pois é para ela que os serviços são executados.
A publicidade, contudo, não é um "elemento formativo do
ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não
se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua
exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige". 121
A publicidade dos atos da administração, para Rocha122:
[...] confere certeza as condutas estatais e segurança aos direitos
individuais e políticos dos cidadãos. Sem ela, a ambiguidade
diante das práticas administrativas conduz à insegurança jurídica
e à ruptura do elemento de confiança que o cidadão tem que
depositar no Estado.
A CRFB/88 no seu artigo 1º, parágrafo único dispõe que
“Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes [...]”, neste
sentido é ao povo que se deve comunicar os atos realizados pela Administração
Pública. Em conseguinte, a publicidade não se confunde com propaganda ou
promoção pessoal dos agentes públicos, pois diz respeito às ações da
Administração Pública e não de seus servidores.
Neste sentido, esclare a CRFB/88 em seu artigo 37, § 1º:
Art. 37 (omissis): § 1º A publicidade dos atos, programas, obras,
serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos.
120
BRUNO, Reinaldo Moreira. Lei de responsabilidade fiscal e orçamento público municipal.
p.66.
121
122
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 96.
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994. p.240.
38
O dispositivo tem como escopo definir de maneira clara a
ação da Administração Pública, direta e indireta, quanto à divulgação de seus
atos de gestão pelos meios de comunicação, e proíbe terminantemente atos que
caracterizem promoção dos agentes públicos, fato este que oportunizaria a
responsabilização dos agentes.
“ Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena
transparência em seu comportamento”, e ainda, “ Na esfera administrativa o sigilo
só se admite, a teor do art. 5º, XXXIII, [...] quando ‘imprescritível à segurança da
Sociedade e do Estado’ .”123
Perfilhando esse entendimento, Cardozo124 , define este
princípio como aquele que exige: " [...] nas formas admitidas em Direito, e dentro
dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatória divulgação dos atos
da Administração Pública, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle
pelos órgãos estatais competentes e por toda a sociedade."
No que diz respeito a forma, Bruno125 afirma que:
Sua observância dá-se através da Imprensa Oficial, cuja definição
encontra-se inscrita no art. 6º, XIII, da Lei n. 8.666/93[...]. Já em
relação aos estados, ao Distrito Federal e aos minicípios, poderá
ocorrer nos moldes da União, com a criação de Diários Oficiais, ou
atrvés de jornal privado contratado para tal fim, ressaltando-se
aver necessidade de edição de lei estabelecendo a forma oficial
da publicidade.
Em relação ao conhecimento da sociedade em relação a
publicação dos atos, para o Direito não interessa, pois feita a publicação ou a
comunicação dentro das formalidades devidas, haverá sempre uma presunção
absoluta da ciência do destinatário, dando-se por satisfeita a exigência de
123
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. p. 114-115.
124
CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios constitucionais da administração pública (de
acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98) apud MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da
Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 150.
125
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p. 67.
39
publicidade. O que importa para o Direito é se as formalidades legais exigidas
foram inteiramente cumpridas.
Nesse sentido, afirma Bandeira de Mello126:
O conhecimento do ato é um plus em relação à publicidade,
sendo juridicamente desnecessário para que este se repute como
existente [...]. Quando prevista a publicação do ato (em Diário
Oficial), na porta das repartições (por afixação no local de
costume), pode ocorrer que o destinatário não o leia, não o veja
ou, por importa. Ter-se-á cumprido o que de direito se exigia para
a publicidade, ou seja, para a revelação do ato.
Tendo como pressuposto o regime democrático e a
transparência administrativa, a publicidade torna-se instrumento essencial de
controle dos atos administrativos, para que o povo possa acompanhar pari passu
o desenvolvimento das atividades administrativas, na defesa dos interesses
públicos (uti universi), ou na defesa dos interesses individuais (uti singuli). Sendo
que o trato da coisa pública não pode ser secreto, reservado, acessível apenas a
determinados grupos hegemônicos127.
O princípio da publicidade possui desdobramentos que estão
dispostos na legislação como o “direito de receber dos órgãos públicos,
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral” (artigo
5º, inciso XXXIII, da CRFB/88), “o direito à obtenção de certidões em repartições
públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse
pessoal” (artigo 5º, inciso XXXIV, da CRFB/88), e, naturalmente, o “direito de
acesso dos usuários a registros administrativos e atos de governo” (artigo 37, §
3º, inciso II). Evidentemente, uma vez violados esses direitos pelo Poder Público,
poderão os prejudicados, desde que atendidos os pressupostos constitucionais e
legais exigidos para cada caso, valerem-se do “habeas data” (artigo 5º, inciso
126
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato administrativo e direitos dos administrados.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 76.
127
BINENBOJM, Gustavo. O princípio da publicidade administrativa e a eficácia da
divulgação de atos do poder público pela internet. Revista Eletrônica de Direito do estado
(REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 19, julho/agosto/setembro, 2009.
Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em 10 de março de 2010.
40
LXXII, da CRFB/88), do “mandado de segurança” (artigo 5º, inciso LXX, da
CRFB/88), dentre outros.
A CRFB/88 ao instituir o princípio da publicidade “impôs aos
agentes
públicos
o
dever
de
adotar,
crescente
e
progressivamente,
comportamentos necessários à consecução do maior grau possível de difusão e
conhecimento por parte da cidadania dos atos e informações emanados do Poder
Público.”128
1.4.7 O Princípio da Eficiência
O Princípio da Eficiência foi incluído no caput do artigo 37 da
CRFB/88 com a aprovação da Emenda Constitucional 19/98. Para Medauar129: “
eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão –
características habituais da Adminisitração Pública brasileira”.
O princípio da eficiência para Meirelles130 impõe que o
agente atue de forma a produzir resultados favoráveis em relação aos fins que o
Estado deseja alcançar:
É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não
se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos parta o serviço público e satisfatório
atendimento das necessidades da comunidade e de seus
membros.
Em relação ao tema Moraes131 salienta que:
Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração
Pública direta e indireta a seus agentes a persuasão do bem
comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem
128
BINENBOJM, Gustavo. O princípio da publicidade administrativa e a eficácia da
divulgação de atos do poder público pela internet. p. 6.
129
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: RT, 2004.p. 152.
130
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 34. ed. p.98.
131
MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo:
Dialética, 1999. p. 294.
41
burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela
adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor
utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se
desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que
não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário,
o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do
Estado, a prestação dos serviços essenciais à população, visando
à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a
satisfação do bem comum.
A
legitimidade da gestão
pública, conforme salienta
Pazzaglino Filho132 está ligado a sua eficiência e ao exercício funcional sério,
tecnicamente adequado, eficaz e otimizado da satisfação, com qualidade e na
maior escala possível, das necessidades da coletividade. A atuação ineficiente do
agente público, é ilegítima, e pode configurar atos de improbidade.
A Administração Pública se constitui no instrumental de que
dispõe o Estado para implementar as prioridades do Governo. Assim, merece
atenção especial o estudo acerca das ações empreendidas pelo agente público,
gestor da coisa pública, sobretudo em relação a transparência e a ética no
exercício de suas funções. No próximo capítulo, será realizada a análise das
diversas espécies de agente público e suas subespécies, bem como os deveres a
ele concernentes e os poderes-deveres do administrador público.
132
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração
pública. p.35-36.
42
“ De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a
desonra, de tanto agigantarem-se os poderes pelas mãos dos
maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, e rir-se da
honra e ter vergonha de ser honesto”.
Rui Barbosa
43
CAPÍTULO 2
O AGENTE PÚBLICO ENQUANTO GESTOR PÚBLICO
Este capítulo tem por finalidade identificar as diferentes
espécies de agente público, situando-os no contexto da Administração Pública,
bem como os seus deveres no exercício da função. A expressão agente público,
no presente trabalho designa todas as pessoas que agem corporificando o
Estado.
2.1 O AGENTE PÚBLICO
Os
órgãos
de
Administração
Pública
possuem
três
elementos, a saber, competência ou atribuição, “que é a tarefa a ser cumprida”;
repartição, como sendo “o conjunto de meios materiais” e agente, que “é o ser
humano que atua no órgão”, este último sujeito de investigação deste
trabalho133.
Como assevera Figueiredo134, o conceito de agente público
é bem mais amplo que o de funcionário público, pois nele estão incluídos, além
dos funcionários públicos, os agentes políticos e os particulares que atuam em
colaboração
com
a
Administração
Pública,
inclusive
os
contratados
temporariamente.
A respeito do tema, salienta Garcia135,
que o Estado
desempenha inúmeras atividades com o objetivo de alcançar o seu fim, fazendo-o
133
MOTTA, Silvio; DOUGLAS, Willian. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e 1000
questões. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 305.
134
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p.263.
135
GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004.
p. 23.
44
no exercício dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Essas atividades
correspondem às funções estatais: a legislação, a administração e a jurisdição.
Porém, essas funções são exercidas por órgãos e entidades que, por sua vez,
são integradas por pessoas físicas, denominadas de agentes públicos.
Observa-se na doutrina que, agente público é um gênero
que comporta várias espécies, dentre as espécies adotadas pela doutrina, como
se percebe da lição de Di Pietro136, são espécies de agentes públicos: os agentes
políticos, os servidores públicos, os militares e os particulares em colaboração
com o poder público.
Conforme preceitua Meirelles137 agentes públicos são “
todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício
de alguma função estatal”. Os agentes públicos são gênero e repartem-se em
cinco espécies, “[...] agentes políticos, agentes administrativos, agentes
honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados [...].”
Meirelles138 afirma que os cargos "são apenas os lugares
criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão suas funções
na forma legal", e arremata com precisão “órgão, função e cargo são criações
abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e
ação a essas abstrações legais.”
Para Cretella Júnior139 “Daremos o nome de agentes
públicos a todas as pessoas físicas que participam, de maneira permanente,
temporária ou acidental, da atividade do Estado, seja por atos jurídicos, seja por
atos de natureza técnica e material.”
136
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo, 2007. p. 476.
137
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 76.
138
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 19. ed. p.
71.
139
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 414.
45
Conforme Bandeira de Mello140 agentes públicos são “todos
aqueles que prestam serviços ao Poder Público (União, Estados, Municípios e
respectivas autarquias) ou realizam atividades da alçada deste.”
A Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/02, tem
um conceito abrangente de agente público e define como autores dos atos de
improbidade o agente público e terceiros, a saber:
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.
No que diz respeito ao conceito de agente público, Coelho141
afirma que:
Servidores públicos ou agentes públicos, em sentido amplo, são
as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e as entidades
da Administração indireta, com vínculo funcional ou empregatício
e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. São
servidores públicos, todos aqueles que mantêm vínculo com o
Estado, seja estatutário ou contratual, permanente ou provisório, e
recebem vencimentos, remuneração ou salários pelos serviços
prestados.
Para Mukai142 "agentes públicos, em geral, são pessoas
naturais, mas também podem ser pessoas jurídicas privadas ou governamentais
140
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos.
São Paulo: RT, 1984. p. 3.
141
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 100.
142
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 1999. p.
151.
46
incumbidas de uma função ou atividade estatal em situações determinadas e
especiais."
Os agentes públicos, de qualquer nível ou hierarquia e de
qualquer ente federativo são obrigados a velar pela estrita observância dos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no
trato dos servições públicos que lhe são afetos.143
O agente público deve reproduzir a vontade da Sociedade,
pois sua atuação não é a mesma que desempenha um cargo privado. Deve
prevalecer a noção de função pública, na qual recebe e executa ordens
emanadas de autoridade.144
2.1.1 Espécies de Agentes Públicos
Verifica-se que existem várias espécies que compõem o
gênero dos agentes públicos: os agentes políticos, os agentes honoríficos, os
agentes delegados e os agentes administrativos que se divide em sub-espécies,
no qual se enquadram os servidores públicos, os empregados públicos e os
temporários.
2.1.1.1
Agentes políticos
Na doutrina, verifica-se que agente político é uma espécie
do gênero agente público, “são os componentes do Governo nos seus primeiros
escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação,
eleição,
designação
ou
delegação
para
o
exercício
de
atribuições
constitucionais.”145
As características e as peculiaridades da espécie agente
político são de maneira específica apontadas por Bandeira de Mello, nos termos a
seguir:
143
BRAZ, Petrônio. Tratado de direito municipal, vol. III, Sistemas tributários e financeiros
municipal e responsabilidade fiscal. Leme: Mundo Jurídico, 2006. p.45.
144
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O limite da improbidade administrativa: o direito dos
administrados dentro da Lei n° 8.429/92. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2006. 927 p.
145
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 77.
47
Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à
organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram
o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do
Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior
do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da
República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os
auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e
Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores,
Deputados federais e estaduais e os Vereadores.146
Em relação a atribuições dos agentes políticos, Fazzio
Júnior147 coleciona:
Suas atribuições são fixadas na CF e em leis complementares,
uma vez que tais pessoas não guardam vínculo empregatício com
o Estado. Podem ser eleitos, nomeados mediante concurso
público ou simplesmente exercentes de cargos de confiança.148
“ Não há unifomidade de pensamento entre os doutrinadores
na conceituação dos agentes polílicos”, afirma Di Pietro149, para ela, “A idéia de
Agente Político liga-se a idéia de governo e à de função política.”
Para Bandeira de Mello150, o vínculo que se instala entre os
agentes políticos e o estado é de natureza política e não profissional, pois
exercem munus público, na condução dos destinos da sociedades. O que os
qualifica para exercer a sua função, não é a habilitação profissional, a aptidão
técnica, mas a qualidade de cidadãos.
Os Agentes Políticos exercem funções governamentais, judiciais e
quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os
negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos
assuntos de sua competência. São as autoridades públicas do
Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não
estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites
146
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. p. 246.
147
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2003. p. 138
148
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. p. 246.
149
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 353.
150
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed, p.178.
48
constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os Agentes
Políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à
independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto,
ficam salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de
atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má fé
ou abuso de poder.151
Os agentes políticos ocupam cargos eletivos ou vitalícios, e
integram os três poderes. Podem ser também considerados agentes políticos, os
membros do do Tribunal de Contas, do Ministério Público e os Magistrados, estes
ocupando cargos vitalícios. São agentes políticos porque têm a possibilidade
jurídica de ingressar na esfera jurídica de outros entes, impondo-lhes deveres ou
criando-lhes direitos.152
Sendo assim, os Agentes Políticos exercem funções
públicas que podem consistir tanto na prática de atos políticos, quanto na prática
de simples atos administrativos.
2.1.1.2 Agentes honoríficos
Agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados
ou nomeados para a prestação transitória e, normalmente, sem remuneração, de
serviços públicos relevantes, sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e
geralmente sem remuneração. Os agentes honoríficos não são servidores
públicos, mas exercem momentaneamente uma função pública, sujeitando-se à
hierarquia e à disciplina do órgão a que estão servindo.153
Ainda afirma Meirelles154, que:
Os agentes públicos não são servidores públicos, mas
momentaneamente exercem um função pública e, enquanto a
desempenham, sujeitam-se a hierarquia e disciplina do órgão a
que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o
151
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 78.
152
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p.
11.
153
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 81.
154
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 81.
49
período de trabalho como de serviço público. [...] Tal serviço não
gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista,
previdênciária ou afim entre prestador e tomador.
[...] Somente para fins penais é que esses agentes são
equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes
relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do
art. 327 do CP.
Neste sentido, aponta a jurisprudência155:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
AGENTE HONORÍFICO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO
ARTIGO 3o DA CLT. SÚMULA Nº 126. 1. Não há ofensa ao artigo
37, II, da Constituição Federal, pois ao não reconhecer a
existência de vínculo empregatício entre as partes, o Tribunal
Regional consignou que se tratava de agente honorífico do
município, estando ausente um dos requisitos caracterizadores do
contrato de trabalho, qual seja, a subordinação jurídica. Assim,
qualquer conclusão diversa da esposa da pelo Regional
demandaria o reexame do conjunto fático-probatório estampado
nos autos que, ao seu turno, é vedado nesta esfera recursal,
consoante diretriz perfilhada pela Súmula nº 126. 2. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. Somente para fins
penais é que esses agentes são equiparados a funcionários
públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício fa
função, nos expressos termos do art. 327 do CP.
Bacellar Filho156 afirma que “Os agentes honoríficos são
convocados para cumprir objetivos cívicos, sem usufruir nenhuma retribuição de
cunho pecuniário.” Afirma ainda, que, alheios à malha estatal, os agentes
honoríficos têm, em sua função, a idéia de honra. São nomeados, eleitos ou
designados em caráter transitório e sua contribuição ao estado diz respeito à sua
parcela de entrega individual em detrimento do bem estar coletivo. No rol dos
agentes honoríficos encontram-se os mesários nas eleições e jurados, juntamente
com os membros do Conselho Tutelar.
155
Processo: AIRR - 110840-46.2003.5.15.0126 Data de Julgamento: 17/09/2008, Relator
Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/09/2008.
156
BACELLAR FILHO, Roberto. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.132.
50
2.1.1.3
Agentes Delegados
Na lição de Meirelles157, agentes delegados são particulares,
pessoas físicas ou jurídicas, e que recebem a incumbência da execução de
determinadas atividades, “obras ou serviços públicos e o realizam em seu próprio
nome, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob
permanente fiscalização do delegante.”
A responsabilidade dos agentes delegados no exercício de
sua função é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º da CRFB/88:
Art. 37 omissis § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.
São exemplos de agentes delegados os concessionários e
permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou
cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, bem
como as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma
atividade estatal ou serviço de interesse público.
2.1.1.4
Agentes Crdenciados
Conforme Meirelles158, agentes credenciados são “os que
recebem a incumbência da administração para representá-lo em determinado ato
ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público
credenciante.”
2.1.1.5
Agentes Administrativos
Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam
ao Estado por relações profissionais, sujeitos a hierarquia funcional e ao regime
jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Não possuem poder
157
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.81.
158
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.82.
51
político, desempenhando suas funções no plano administrativo, com maior ou
menor autonomia, mas sempre sujeitos ao controle hierárquico.
Agentes administrativos no entendimento de Meirelles159:
São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária,
em regra por nomeação, e excepcionalmente por contrato de
trabalho ou credenciamento. Nessa categoria incluem-se,
também, os dirigentes de empresas estatais (não os seus
empregados), como representantes da Administração indireta do
estado, os quais, nomeados ou eleitos, passam a ter vinculação
funcional com órgãos públicos da Administração direta,
controladores da entidade.
Constituem a imensa massa de prestadores de serviços à
Administração Pública. São exemplos de agentes administrativos os servidores
públicos, os empregados públicos e os agentes temporários. “Para efeitos
criminais, são considerados funcionários públicos, nos expressos termos do art.
327 do CP.”160
São modalidades de agentes administrativos admitidos no
artigo 37 da CRFB/88: servidores públicos concursados (art. 37, II); servidores
públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou
emprego público (art. 37, V); servidores temporários, contratados por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público (art. 37,IX).
2.1.1.5.1
Servidores Públicos
A CRFB/88 no capítulo que dispõe sobre à Administração
Pública, emprega a expressão "servidor público", diferentemente do que dispunha
a Constituição anterior que usava a expressão “funcionário público”,
para
designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à
Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas.161
159
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 80.
160
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 419.
161
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2004. p.
430.
52
Preleciona sobre o tema, Meirelles162:
Os servidores públicos, em sentido restrito ou estatutários, são os
titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime
jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da
Administração direta, das autarquias e das fundações públicas
com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo
efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão
sujeitos a regime peculiar de previdência social.
Na mesma linha Di Pietro163 afirma que os servidores
públicos que se submetem a regime estatutário, quando nomeados ingressam
numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da
posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por
meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor,
porque se trata de normas de ordem pública cogentes, não derrogáveis pelas
partes.
Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários
são, conforme preceitua Mello164 são “ [...] os que entretêm com o Estado e com
as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de
natureza profissional e caráter não eventual sob o vínculo de dependência.”
2.1.1.5.2
Empregados Públicos
Para Meirelles165 empregados públicos "são todos os
titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração Direta e
Indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados também de
celetistas". Pelo fato de não ocuparem cargos públicos, não podem adquirir a
estabilidade prevista na CRFB/88 e portanto são enquadrados no regime geral da
previdência social.
162
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 80.
163
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p.434.
164
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26.ed. p. 248.
165
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 419.
53
Bandeira de Mello166 discorreu sobre empregos públicos
para se referir aos empregados públicos:
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho
permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para
desempenhá-los, sob relação trabalhista. Quando se trate de
empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia,
só podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, § 1º, II, "a",
da Constituição.
Para Medauar167 o termo empregados públicos pode ser
utilizado como analogia à expressão utilizada no setor privado para designar o
vínculo de trabalho entre empregador e empregado, que atua sob a égide da
Consolidação das Leis do Trabalho CLT, transpondo para o Poder Público a
relação entre o empregador e o agente público, o empregado.
Para Di Pietro168 são considerados empregados públicos:
[...] os contratados sob regime da legislação trabalhista, que é
aplicável a partir das alterações decorrentes da Constituição
Federal (EC n. 19), e portanto são ocupantes de emprego público.
Desta forma, não podem estados e Municípios derrogar outras
normas da legislação trabalhista, já que não têm competência
para legislar sobre Direito do Trabalho, que é competência
privativa da União (art. 22, I, da Constituição). Muito embora
estejam sujeitos à CLT, sujeitam-se a todas as normas
constitucionais referentes a requisitos para a investidura,
acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no
Capítulo VII, do Título III, da Constituição.
Os empregados públicos enquadram-se na categoria dos
agentes administrativos, e estão subordinados ao regime jurídico celetista. Estes,
com a aprovação da EC n. 19/98, podem atuar tanto na Administração direta, em
funções não sujeitas ao regime estatutário, como na Administração indireta
166
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. 26. ed. p. 252.
167
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2003. p. 286.
168
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p.434.
54
(fundações, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
outras entidades paraestatais). Afirma ainda Mukai, aos empregados públicos
contratados sob o regime celetista, destinam-se "aquelas funções materiais de
apoio às atividades funcionais próprias do estado que apenas exigem o
conhecimento e a habilitação profissionais pertinentes."169
2.1.1.5.3
Temporários ou contratados por tempo determinado
A CRFB/88 estabelece no artigo 37 que os contratos
temporários somente devem ser feitos tendo como base a legislação. Dispõe o
artigo 37, inciso IX:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público;
Meirelles170 refere-se aos temporários como contratados por
tempo determinado, e os define como " servidores públicos que estão submetidos
ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta
Magna, bem como ao regime geral da previdência social”. Entende o STJ que as
controvérsias relacionadas a contratação temporária é da competência da Justiça
do Trabalho.
Os empregados temporários ou servidores temporários
como querem alguns, são aqueles contratados para exercerem funções
temporárias para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
169
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado.p. 153.
170
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 419.
55
público, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada
unidade da federação.171
No pensamento de Silva172 os temporários são uma forma
de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, de emprego e de
função. O contratado é, assim, um "prestacionista" de serviços temporários.
É importante observar que esse tipo de contratação somente
pode ser feita por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público. Deve estar previsto em lei de forma
específica, não se admitindo hipóteses abrangentes ou genêricas.173
2.2
DEVERES DO AGENTE PÚBLICO
O agente público uma vez investido no cargo, emprego ou
função pública, tem como obrigação prestar atendimento a uma demanda pública,
obedecendo as normas constitucionais pertinentes à Administração Pública e
também as leis infraconstitucionais e os estatutos.
“Os regimes jurídicos modernos impõem uma série de
deveres aos servidores públicos como requisitos para o bom desempenho de
seus encargos e regular funcionamento dos serviços públicos.”174 O agente
público sempre deverá ter presente na execução de suas funções os princípios
constitucionais e os deveres que a legislção lhe impõe.
Para Meirelles175 “Os poderes e deveres do administrador
público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os
exigidos pelo interesse da coletividade”.
171
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2004.
p.434.
172
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo :
Malheiros, 2000. p. 665.
173
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 420.
174
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 478.
175
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. p. 104.
56
São impostos também aos agentes públicos deveres
funcionais, que tem como objetivo assegurar a conformidade das ações
administrativas e o interesse público.176
A Lei nº 8.112/1990, em seu artigo 116 traz os deveres dos
servidores públicos federais, e que muitos estados e municípios já incluíram em
seus estatutos:
Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e
dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a
que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral,
prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas
por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de
direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às
requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao
conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que
tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do
material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar
sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível
com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao
serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar
contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Em decisão de recurso extraordinário o Supremo Tribunal
Federal afirma que “A violação dos deveres que incumbem ao funcionário pode
acarretar conseqüências legais de três sortes: penais, de direito privado e
disciplinares”.177
2.2.1 Dever de Lealdade
O dever de lealdade, também denominado dever de
fidelidade, segundo Meirelles178:
176
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p.389.
177
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Órgão julgador: Tribunal Pleno Classe e nº da decisão:
Recurso Extraordinário nº 19.395. UF: DF. Data da decisão: 04/04/52.
178
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. p. 479.
57
[...] exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o
integral respeito às leis e às instituições constitucionais,
identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever
impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos
da Administração, pois que, se assim agisse, incorreria em
infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que
é a de demissão, vale dizer, o desligamento compulsório do
serviço público.
Segundo o art. 11, caput, da Lei Federal n. 8.429/92,
constitui ato ímprobo aquele "que atenta contra os princípios da Administração
Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições."
2.2.2 Dever de Obediência
Ao agente público cabe o dever de obediência que lhe impõe
o acatamento das ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Dever
este, que advém da hierarquia funcional e fundamenta-se no princípio disciplinar
que informa a Administração Pública.179
Araújo180 considera que o dever de obediência e o dever de
cumprimento das ordens superiores encerram objetivos concretos, tais como o
respeito à hierarquia181 e o resguardo da moralidade administrativa.
O agente público tem o dever de obediência e está obrigado
ao cumprimento das ordens emanadas de seus superiores hierárquicos, no
179
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 479.
180
ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1994. p.66-69.
181
“Hierarquia, recordemos [...], é a relação de coordenação e subordinação entre os órgãos e
agentes da Administração, necessária ao equilíbrio e à boa ordem da realização das tarefas
administrativas, atividade essa que se pressupõe contínua, racional e ordenada. A obediência
do subordinado é princípio nuclear da hierarquia, pois não se compreende como possa funcionar
qualquer máquina administrativa se for permitido ao subalterno antagonizar ou descumprir as
ordens administrativas de seus superiores hierárquicos.” In ARAÚJO, Edmir Netto de. O Ilícito
Administrativo e seu Processo. p. 66.
58
entanto “não está o servidor obrigado a cumprir mecanicamente toda e qualquer
ordem superior, mas, únicamente, as ordens legais”.182
O dever de obediência sempre deve estar associado ao
Princípio da Legalidade, sob pena de o agente responder pela ilicitude do ato. De
acordo com o artigo 21 do Código Penal: “ O desconhecimento da lei é
inescusável”. Principalmente se o agente atua ou se omite, quando lhe era
possível ter essa consciência.
O funcionário público, no caso específico, não está obrigado
a obedecer à ordem ilegal (v. os arts. 194-VII do anterior estatuto dos funcionários
civis da União – Lei nº 1.711/52 – e 116-IV do atual estatuto, a Lei nº 8.112/90),
assim como ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei. O funcionário ou particular que dá curso a ordem ilegal assumelhe a responsabilidade, juntamente com quem a emitiu, não tendo a seu favor a
dirimente do exercício regular de direito ou do estrito cumprimento do dever legal,
de que tratam os arts. 160-I do Código Civil e 23-III do Código Penal, este já é o
entendimento de várias decisões judiciais.183
2.2.3 Dever de Conduta Ética
Decorre
do
princípio
constitucional
da
moralidade
administrativa e impõe ao servidor público a obrigação de jamais desprezar o
elemento ético de sua conduta184. De acordo com o Código de Ética Profissional
do Servidor Público Civil Federal (Decreto 1.171/94), “a dignidade, o decoro, o
zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que
devem nortear o servidor público”.
182
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 479.
183
CUNHA, Sérgio Sérvula da. Conflito possessório e positivismo ético: O agente público em
face da decisão legal. Revista de Informação Legislativa. p. 2. Disponível em
http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_133/r133-07.PDF. Acesso em 12 de março de
2010.
184
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 480.
59
2.2.4 Dever de Eficiência
Preceitua Meirelles185 que o dever de eficiência é o que
impõe ao agente público o dever de realizar suas funções com presteza, perfeição
e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que
além da legalidade, exige resultados positivos na execução do serviço público e
um atendimento satisfatório das necessidades da comunidade e de seus
membros.
"O Poder Público somente cuida daquilo que é essencial e
fundamental para a coletividade, e que, portanto, deve ser bom, produtivo, eficaz,
eficiente", afirma Dallari186, constituindo a reclamação pela eficiência da
Administração Pública um direito subjetivo do administrado.
Moraes187 define o dever de eficência do seguinte modo:
[...] é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e
a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do
exercício de suas competências de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em
busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e
morais necessários para melhor utilização possível dos recursos
públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma
maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da
consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da
eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a
prestação dos serviços públicos sociais essenciais à população,
visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis
para a satisfação do bem comum.
Para que a Administração Pública seja eficiente, deve
aproveitar o máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos os níveis,
e durante toda a realização de suas atividades. Somente será juridicamente
eficiente a atuação estatal quando seu resultado quantitativo e qualitativo for
185
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21 ed. p. 90.
186
DALLARI, Adilson Abreu. Administração pública no estado de direito. Revista Trimestral de
Direito Público. N. 5. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 33-41.
187
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5 ed., São Paulo: Atlas, 1999. p. 294.
60
satisfatório, levando-se em conta o universo possível de atendimento das
necessidades existentes e os meios disponíveis.188
2.3 PODERES DEVERES DO AGENTE PÚBLICO
A ordem jurídica confere aos agentes públicos, gestores da
coisa pública certas prerrogativas para que eles, em nome do Estado, gerem
bens e interesses da comunidade. Neste sentido, Meirelles189 afirma que: “ Cada
agente administrativo é investido da necessária parcela de poder público para o
desempenho de suas atribuições. Esse poder é usado normalmente, como
atributo do cargo ou da função, e não como um privilégio da pessoa que exerce.”
Não se trata de privilégios pessoais, mas de prerrogativas
funcionais. O exercício dos poderes administrativos constituem-se de encargos
dos agentes incumbidos da gestão da coisa pública190.
Ao serem investidos no cargo, são também investidos de
competência decisória, e passam a ter autoridade, mas com poderes e deveres
específicos ao cargo que ocupam. Neste sentido, verifica-se que “ [...] só se
concebe esse poder [administrativo] como instrumento adequado para o exato e
eficiente cumprimento das finalidades a que, segundo o ordenamento legal, se
propõe a Administração Pública alcançar.”191
Desta forma, “a natureza da função pública e a finalidade do
Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir
os deveres que a lei lhe impõe.”192
188
CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios constitucionais da administração pública (de
acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). Apud MORAES, Alexandre. Os 10 anos da
Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999. p.166
189
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 34. ed. p.106.
190
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 95-96.
191
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 7. ed. p.130.
192
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 27. ed. p.87.
61
2.3.1 Poder-dever de Agir
Para Meirelles193 “o poder tem para o agente público o
significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido
de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.”
As ações intempestivas ou as omissões que causarem
danos a Administração Pública e aos particulares enseja indenização nos termos
do art. 37, § 5º da CRFB/88. Nesse sentido, afirma Di Pietro194:
O exercício desse poder de direção e controle constitui um poderdever da Administração, ao qual ela não pode furtar-se, sob pena
de responsabilidade por omissão. Mas deve ser exercido dentro
de limites razoáveis, não podendo a fiscalização fazer-se de tal
modo que substitua a gestão da empresa. A Administração
apenas fiscaliza. Ela não administra a execução do serviço.
2.3.2 Dever de Probidade
O dever de probidade está intimamente ligado a ética,
honestidade, integridade, caráter, honradez, vem do conceito romano de probus,
ou seja, a qualidade do probo. “ O dever de probidade está constitucionalmente
integrado na conduta do administrador público como elemento necessário a
legitimidade de seus atos.”195
De acordo com o artigo 37, § 4º da CRFB/88 “Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na
forma e gradação previstas em lei, semprejuízo da ação penal cabível.”
A legislação infraconstitucional, também trata do assunto,
conforme preceitua Bruno196:
193
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.107
194
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas,
1996. p. 79.
195
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.108.
196
BRUNO,Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p. 98.
62
a) O Estatuto dos Servidores Públicos da União, Lei n. 8.112/90,
estabelece normas proibitivas de condutas ímprobas no trato de
bens que são confiados à gestão, responsabilizando-os por
dilapidação e mau emprego de recursos públicos;
b) A Lei da Improbidade Administrativa, Lei n. 8.247/92,
estabeleçe
condutas aplicáveis aos casos de improbidade
administrativa, bem como condutas. Estas condutas encontram-se
classificadas como ações em que: i) importam enriquecimento
ilícito, no art. 9°; ii) cause prejuízo ao erário , no art. 10; e iii)
atenham contra os princípios da Administração Pública, no art. 11.
Já as sanções decorrentes destas condutas encontram-se
previstas no ats. 12, a partir do rol estabelecido no art. 37, § 6°, da
CF – levando-se em conta a extenção do dano e proveito material;
c) A Lei de Ação Popular, Lei n. 4.717/65, elenca os atos
passiveis de anulação por ilegalidade e lesividade ao patrimonio
público, permitindo a qualquer pessoa, desde que demonstre a
condição de cidadão, promover a competente ação para reparar a
lesão;
d) O Decreto-lei n. 201/67 estabelece os crime de
responsabilidade de prefeitos e vereadores, incluido, entre as
condutas vedadas, as que afrontem a probidade admisnistrativa.
Os atos administrativos que lesem os bens e interesses
públicos, ficam sujeitos a invalidação da própria Administração ou do Poder
Judiciário, pois por ser ilegal, são nulos, sendo este um vício de improbidade.197
2.3.3 Dever de Prestar Contas
Diz o artigo 84, XXIV, da CRFB/88 que "compete
privativamente ao Presidente da República prestar, anualmente, ao Congresso
Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as
contas referentes ao exercício anterior”. Neste mesmo sentido, tal obrigação
estende-se aos Governadores de Estado e aos Prefeitos Municipais. É importante
ressaltar que a obrigação de prestar contas é do Presidente da República, do
Governador do Estado e do Prefeito Municipal, e não, a União, o Estado ou o
Município.
197
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.110.
63
O dever de prestar contas decorre do princípio da
indisponibilidade do interesse público, é não alcança somente administradores de
entidades e órgãos públicos, mas todos agentes de paraestatais e até os
particulares que recebam subvenções estatais para aplicação determinada. É
importante ressaltar que “ A prestação de contas não se refere apenas aos
dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e da
administração.”198
Para entender os conceitos da nova gestão pública, que
deve contar com agentes públicos eficientes e eficazes e preocupados com a
transparência e a ética, há que se falar em responsabilidades. Responsabilidades
estas que perpassam pela prestação de contas dos atos e decisões, cumprimento
dos prazos e procedimentos, desempenho profissional, comportamentos neutros
e impessoais, tema este que será tratado no capítulo seguinte.
198
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.111.
64
Nas favelas, no Senado
Sujeira pra todo lado
Ninguém respeita a Constituição
Mas todos acreditam no futuro da nação
Que país é este [...].
Renato Russo.
65
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADES DO AGENTE PÚBLICO ENQUANTO
GESTOR PÚBLICO
No ordenamento jurídico brasileiro, uma determinada
conduta pode acarretar responsabilização em diferentes esferas, dependendo do
seu autor e das consequências dela advindas. Neste capítulo, abordar-se-á as
diversas responsabilidades dos agentes públicos, a improbidade administrativa,
bem como as sansões para os atos ilícitos ou antijurídicos cometidos no exercício
do cargo, emprego ou da função pública.
3.1 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO
A responsabilidade é para o Direito Público a sua pedra
angular, pois o Estado, como responsável pela ordem jurídica, deve responder
por seus atos, e, consequentemente, devem também os seus agentes, que
assumiram livremente o munus de executar as várias e distintas funções que essa
mesma ordem jurídica impõe, responsabilizar-se.199
A CRFB/88 dispõe no artigo 37, § 6o que:
Art. 37 omissis;
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
O Código Civil de 2002, também estabelece no artigo 43 que
“As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por
atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
199
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A lei de responsabilidade fiscal e seus princípios
jurídicos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.221, 2000. p. 89.
66
ressalvado direito regressivo contra causadores do dano, se houver, por parte
destes culpa ou dolo”. O agente público que vier a cometer um ilícito e causar um
dano sujeita-se a responsabilidades na ordem civil, penal e administrativa.
3.1.1 Responsabilidade Administrativa
A responsabilidade administrativa do agente resulta de uma
violação de normas internas da Administração e apresenta os mesmos elementos
básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei, culpa, dolo e dano. O ilícito
administrativo, cometido pelo agente, dá ensejo a aplicação de pena disciplinar.
Apurada a falta funcional, pelo processo administrativo, sindicância ou meio
sumário, o agente fica sujeito a pena correspondente.200
As infrações administrativas não são, no geral, totalmente
definidas, ou seja, são limitadas à falta de cumprimento dos deveres,
insubordinação grave, procedimento irregular e incontinência pública. Neste
sentido, há uma dificuldade por parte dos superiores hierárquicos de correlacionar
a natureza e a gravidade da infração, seus danos para o serviço público, com a
pena a ser aplicada na pessoa do servidor público. De acordo com, Di Pietro201, "é
precisamente essa margem de apreciação que exige a precisa motivação da
penalidade imposta, para demonstrar a adequação entre a infração e a pena
escolhida e impedir o arbítrio da Administração".
A responsabilidade administrativa do agente que pratica um
um ilícito pode ocorrer por omissão ou comissão, de acordo com o que dispõe a
Lei n.º 8.112/90 em seu art. 124. O servidor está sujeito a normas administrativas
que
estão
em
disciplinadas
em
leis,
decretos
e
outros
provimentos
regulamentares que contêm deveres e obrigações. A título de exemplo pode-se
citar os
116, 117 e 132 da Lei n.º 8.112/90 para o servidores públicos civis
federais e os Estatutos do Servidor Estadual ou Municipal.
200
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 505.
201
DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. p. 590.
67
3.1.2 Responsabilidade Civil
Responsabilidade civil é a obrigação imposta ao agente de
reparar o dano causado a Administração por culpa ou dolo no exercício da
função. A responsabilidade do agente nasce com o ato culposo e lesivo e termina
com a indenização, e é apurada na forma do Direito Privado, perante a Justiça
Comum. Não há para o agente responsabilidade objetiva ou sem culpa.202
Consoante ensina Garcia203:
A responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar um dano
causado a alguém, por ação ou omissão culposa ou dolosa. Que
por sua vez, tem nítido caráter patrimonial, sendo decorrente da
disposição geral contida no Código Civil, no sentido de que aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano.
Culpa e dolo, para Meirelles204 são conceitos diversos.
“Culpa verifica-se na ação ou na omissão lesiva, resultante de imperícia,
imprudência ou negligência do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a
ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzí-la.”
De acordo com a Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput, “ A
responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo,
que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.”
Ao ocorrer o dano a
Administração deve apurar a responsabilidade do agente por meio de processo
administrativo, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa.
O texto constitucional em seu artigo 37, § 5º dispõe que “ A
lei estabelecerá prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as ações de
202
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 507
203
GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004.
p. 56.
204
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 508
68
ressascimento”. Neste sentido, Bandeira de Mello205 afirma que: “ [...] é
imprescritível a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente
ao erário”. No mesmo sentido, Silva206 afirma que “ Apenas a apuração e punição
do ilícito, não, porém o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização,
do prejuízo causado ao erário”.
Quando o dano for contra o erário, a Administração irá, via
de regra, recorrer ao Poder Judiciário, no âmbito da jurisdição civil, propondo
ação de indenização contra o servidor responsável, de acordo com o que dispõe a
Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte final. Quando o dano for causado a terceiros
“Art. 122, § 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor
perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”. Neste caso a responsabilidade
civil subjetiva do servidor é regressiva.
3.1.2.1 Modalidades de responsabilidade civil
No Direito, há dois tipos de responsabilidade civil: a) a
responsabilidade subjetiva; b) a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade
civil subjetiva, só haverá o dever de indenizar se o agente tiver causado o dano
por
atuar
com
dolo
ou
culpa.
Diferentemente,
o
que
caracteriza
a
responsabilidade civil objetiva é a desnecessidade de apreciação de dolo ou culpa
do agente ao provocar o dano.
A responsabilidade civil objetiva é o tipo de responsabilidade
que têm as pessoas jurídicas de direito público, neste trabalho chamaremos de
Estado, e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, segundo a
imposição do art. 37, § 6.º, da CRFB/88. Nesse tipo de responsabilidade civil, não
importa saber se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano.
Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o
causador exclusivo do dano. Resumindo, pode-se dizer que a responsabilidade
205
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24.ed. p.263.
206
SILVA, José Afonso. Manual da constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p.673.
69
civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público
é subjetiva.
3.1.3 Responsabilidade Penal ou Criminal
Para efeitos penais de acordo com o art. 327 do Código
Penal “ Considera-se funcionário público, quem embora, transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”, incluindo todas as
espécies de agentes públicos, inclusive os que trabalham em entidades
paraestatais.
Para Meirelles207, “ A responsabilidade criminal é a que
resulta do cometimento de crimes funcionais. O ilícito penal sujeita o servidor a
responder processo crime e suportar os efeitos legais da condenação (CP, arts.
91 e 92)”.
A responsabilidade penal do servidor é apurada em Juízo
Criminal. “ O processo dos crimes funcionais previstos no Código Penal e em leis
esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP, ficando o réu,
desde o seu indiciamento, sujeito a sequestro de bens [...].208
Além dos crimes funcionais comuns, existem ainda os
crimes de responsabilidade dos agentes políticos. Os crimes de responsabilidade
e os crimes funcionais são delitos de ação pública.209
Para Hungria210, os crimes contra a Administração em Geral,
são os fatos que mais ofendem aos interesses da normalidade funcional,
probidade, prestígio, incolumidade e decoro da Administração Pública, as faltas
mais leves podem se constituir de ilícito administrativo.
207
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 509.
208
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 510
209
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 510
210
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v.9,
p.311.
70
Para Mirabete211 os crimes funcionais distinguem-se em
próprios e impróprios, sendo que o primeiro “têm como elemento essencial a
função pública, indispensável para que o fato constitua infração penal”. Os crimes
funcionais impróprios são “os que se destacam apenas por ser o sujeito ativo
funcionário público”.
São crimes funcionais previstos no Código Penal o:
Peculato212 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro,
valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Pena - reclusão, de
dois a doze anos, e multa. Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público,
embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para
que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que
lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato
culposo213
-
Se
o
funcionário
concorre
culposamente para o crime de outrem - Pena - detenção, de três meses a um
ano. Se a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a
punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem214 - Apropriar-se de
dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de
outrem - Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Inserção de dados falsos em sistema de informações215 Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou
211
MIRABETE, Júlio César Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. São Paulo:
Atlas, 2007. p. 277
212
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 312/CP.
213
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 312 § 2º/CP.
214
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 313/CP.
215
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 313-A/CP.
71
para outrem ou para causar dano - Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos,
e multa.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de
informações216 - Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou
programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade
competente - Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. As
penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração
resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
Extravio,
sonegação
ou
inutilização
de
livro
ou
documento217 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a
guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente - Pena reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas218 - Dar
às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei - Pena detenção, de um a três meses, ou multa.
Concussão219 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida - Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação220 - Se o funcionário exige tributo ou
contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido,
emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza - Pena reclusão, de três a oito anos, e multa. Se o funcionário desvia, em proveito próprio
ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
216
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 313-B/CP.
217
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 314/CP.
218
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 315/CP.
219
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 316/CP.
220
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 316, § 1º/CP.
72
Corrupção passiva221 - Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,
mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. A pena é aumentada de
um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda
ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de
ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem
- Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Facilitação de contrabando ou descaminho222 - Facilitar,
com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho - Pena
- reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Prevaricação223
-
Retardar
ou
deixar
de
praticar,
indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal - Pena - detenção, de três meses a um
ano, e multa.
Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo - Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Condescendência criminosa224 - Deixar o funcionário, por
indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do
cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da
autoridade competente - Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
221
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 317/CP.
222
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 318/CP.
223
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 319/CP.
224
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 320/CP.
73
Advocacia
administrativa225
-
Patrocinar,
direta
ou
indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da
qualidade de funcionário - Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Se o interesse é ilegítimo - Pena - detenção, de três meses a
um ano, além da multa.
Violência arbitrária226 - Praticar violência, no exercício de
função ou a pretexto de exercê-la - Pena - detenção, de seis meses a três anos,
além da pena correspondente à violência.
Abandono de função227 - Abandonar cargo público, fora
dos casos permitidos em lei - Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
Se do fato resulta prejuízo público - Pena - detenção, de três
meses a um ano, e multa. Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de
fronteira - Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Exercício
funcional
ilegalmente
antecipado
ou
prolongado228 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as
exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber
oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso - Pena detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Violação de sigilo funcional229 - Revelar fato de que tem
ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a
revelação - Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não
constitui crime mais grave.
225
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 321/CP.
226
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 322/CP.
227
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 323/CP.
228
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 324/CP.
229
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 325/CP.
74
Nas mesmas penas deste artigo incorre quem permite ou
facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer
outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou
banco de dados da Administração Pública; se utiliza, indevidamente, do acesso
restrito.
Se da ação ou omissão resulta dano à Administração
Pública ou a outrem - Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Violação do sigilo de proposta de concorrência230 Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro
o ensejo de devassá-lo - Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.
A pena será aumentada da terça parte quando os autores
dos crimes funcionais forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de
direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Contratação de operação de crédito231 - Ordenar,
autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia
autorização legislativa - Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Incide na
mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou
externo com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou
em resolução do Senado Federal; quando o montante da dívida consolidada
ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
Inscrição de despesas não empenhadas em restos a
pagar232 - Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que
não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei
- Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
230
Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 326/CP.
231
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-A/CP.
232
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-B/CP.
75
Assunção de obrigação no último ano do mandato ou
legislatura233 - Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos
quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa
ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no
exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de
caixa - Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Ordenação de despesa não autorizada234 - Ordenar
despesa não autorizada por lei - Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Prestação de garantia graciosa235 - Prestar garantia em
operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual
ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei - Pena – detenção, de 3
(três) meses a 1 (um) ano.
Não cancelamento de restos a pagar236 - Deixar de
ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a
pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei - Pena – detenção, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos.
Aumento de despesa total com pessoal no último ano do
mandato ou legislatura237 - Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete
aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao
final do mandato ou da legislatura - Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Oferta
pública
ou
colocação
de
títulos
no
mercado238 - Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no
mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por
lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de
custódia - Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
233
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-C/CP.
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-D/CP.
235
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-E/CP.
236
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-F/CP.
237
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-G/CP.
238
Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-H/CP.
234
76
Além dos crimes previstos no Código Penal, o Decreto-lei nº.
201/67 e a Lei nº. 10.028/00, dispõe sobre os crimes funcionais dos prefeitos e
dos crimes de responsabilidade próprios dos prefeitos. Os crimes de
responsabilidade estão sujeitos ao julgamento pela Câmara de Vereadores e
sancionadas com a cassação do mandato.
Nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº. 201/67:
Art. 1 omissis;
§ 2º a condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos
neste artigo, acarreta a perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo
de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo
ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano
causado ao patriônio público ou particular.
A Lei nº. 1.079/50 e a Lei nº. 10.028/00, definem os crimes
de responsabilidade do Presidente da República e demais autoridades federais e
estaduais, sua punição consiste na perda do cargo e inabilitação, por oito anos,
para o exercício de qualquer função pública, não excluindo a responsabilidade
penal.
3.1.4 Meios de Punição e formas de controle
De acordo com Meirelles239 a responsabilização e a punição
dos servidores públicos fazem-se por meios internos e externos. “Aqueles
abrangem o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, com
garantia do contraditório e da ampla defesa; estes os processos judiciais, civis e
criminais.”
A Administração Pública sujeita-se ao controle de seus atos
por parte dos Poderes Legislativos e Judiciário, e também realiza o autocontrole,
neste sentido Di Pietro240 afirma que:
A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração
atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo
239
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 513.
240
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. p.724.
77
ordenamento jurídico, como o da legalidade, moralidade,
finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em
determinados casos, abrange também o ocontrole de mérito e diz
respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.
Segundo Meirelles241, “ controle, em tema de Administração
Pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão
ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.
O controle da função administrativa não se resume ao
cumprimento do Princípio da Legalidade, implica, sobretudo, a correta e eficaz
observância dos direitos dos administrados. Mais que cumprir a lei, deve o
administrador executá-la. Executar é diferente de cumprir a lei.242
Destaca-se que “o controle constitui poder-dever dos órgãos
a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não
pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se
omitiu.”243
Conforme preceitua Meirelles244, a Administração tem a sua
disposição diversos meios de responsabilização que deverá varias pela gravidade
da infração a apurar e pela pena a aplicar. Poderá ser por meio de processo
administrativo disciplinar até a apuração sumária da falta, ou através de simples
sindicância, ou mesmo pela “verdade sabida.”
O controle interno, no que diz respeito à fiscalização
contábil, financeira e orçamentária está previsto no art. 74 da CRFB/88, que
determina que tanto o Poder Executivo, quanto o Legislativo e o Judiciário devem
manter tal controle com a finalidade de:
241
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. p.598.
242
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeito: comentário
artigo por artigo da Lei n. 8.429/92 e do dl 201/67. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
243
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cidadão e sua defesa. A “res pública” e sua defesa.
Disponível
em:
<http://www.planejamento.gov.br/arquivos_dows/seges/ publicacoes/
reforma/seminário/PIETRO.PDF>. Acesso em: 21 abril 2010.
244
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 513.
78
Art. 74 omissis;
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual,
a execução dos programas de governo e dos orçamentos da
União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto
à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e
patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem
como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito
privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e
garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar
o controle externo no exercício de sua missão institucional.
§ 1º os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela
darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária.
O Ministério Publico é hoje uma instituição que desempenha
um importante papel no controle da Administração Pública, em decorrência das
funções que lhe foram atribuídas pelo artigo 129 da CRFB/88. Atua realizando
denúncias de crimes cometidos por autoridades públicas e ainda é o autor da
Ação Civil Pública, seja para defesa de interesses difusos e coletivos, seja para a
repressão da autoridade administrativa.245
O controle externo é aquele exercido por um órgão distinto,
ou seja, “quando o órgão controlador não integra a estrutura do órgão
controlado.”246
O controle externo pode ser parlamentar, jurisdicional e
particular. A respeito do controle parlamentar afirma Di Pietro247:
O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração
Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição
Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas
atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder
245
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. p. 725.
246
MILESKI, Hélio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 141.
247
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cidadão e sua defesa. A “res pública” e sua defesa.
Disponível
em:
<http://www.planejamento.gov.br/arquivos_dows/seges/ publicacoes/
reforma/seminário/PIETRO.PDF>. Acesso em: 21 abril 2010.
79
Executivo, as entidades da Administração indireta e o próprio
Poder Judiciário, quando executa função administrativa.
O controle jurisdicional é realizado pelo Judiciário, no
momento em que é provocado. Tem como fundamento Constitucional o artigo 5º,
inciso XXXV, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito. Qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público,
poderá o prejudicado ir às vias judiciais. Gasparini248 afirma que o objetivo do
Controle jurisdicional é examinar a Legalidade do ato ou atividade Administrativa.
Para Coelho:249
O Poder Judiciário tem sido pouco acionado no que concerne ao
julgamento dos atos da Administração Pública, ante a enxurrada
de denúncias de desvio de dinheiro público; talvez a dificuldade
de provas e a falta de condições que assegurem o exercício do
direito, sem contar as dificuldades de provas e a falta de
condições que assegurem o exercício do direito, sem contar as
dEficiências estruturais e humanas do Poder Judiciário para
atender à demanda;
Bandeira de Mello250 ressalta que qualquer pessoa pode
suscitar o Controle da Administração para que seja sancionado o agente que haja
incidido em ‘abuso de autoridade’, acrescenta ainda que esta espécie de Controle
denominado Controle Privado:
Para fazê-lo, o interessado procederá mediante petição dirigida à
autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à
autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção e/ou ao
órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar
processo crime contra autoridade culpada.
248
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. p. 554.
249
COELHO, José Nacip. Controle da administração pública. BNDES. Belo Horizonte,
2002.p.27.
250
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos.
São Paulo: RT, 1984. p. 867.
80
Tal possibilidade está contemplada na quase ignorada, Lei
n° 4.898, de 9.12.65, que regula o Direito de Representação e o processo de
Responsabilidade Administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade.
Controle Privado ou Controle Social é aquele exercido pela
População por meio de representação aos órgãos públicos, pelo direito de obter
certidão ou informações, assim como pelos institutos jurídicos dos já citados
habeas data, habeas corpus, mandado de segurança, individual e coletivo, pela
ação popular e pela ação civil pública. Dispõe a CRFB/1988, em seu artigo 5°,
inciso XXXIV:
Art. 5º omissis;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos
em defesa de direitos ou contra iLegalidade ou abuso de poder; b)
a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
LXXIII - qualquer Cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à Moralidade Administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência.
3.1.5 Sequestro e Perdimento de Bens
São cabíveis o sequestro e o perdimento de bens contra os
servidores que enriqueceram de forma ilegal com o produto de crime contra a
Administração, ou por influência ou com abuso do cargo, função ou emprego
público.
Meirelles251 ainda afirma que o sequestro é providência
cautelar, está genericamente disciplinado nos artigos 125 a 144 do CPP. Quando
a vítima é a Fazenda Pública e não decorre de sentença criminal, o procedimento
é o do Decreto-lei 3.240/41 e o Decreto-lei 359/68, deve ser requerido ao
251
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 34. ed. p. 514.
81
Ministério Público, por representação da autoridade policial ou administrativa,
dependendo sua subsistência de instauração da ação penal no prazo de 90 dias.
O perdimento é definitivo tem respaldo no artigo 5º, XLV, da
CRFB/88 e resulta do reconhecimento da ilicitude do enriquerimento do servidor.
Quando não decorre de sentença condenatória (CP, art. 74,II), poderá ser
declarado judicialmente através de procedimento próprio.
3.1.6 Enriquecimento Ilícito
De acordo com Meirelles252, no que diz respeito aos agentes
públicos, enriquecimento ilícito é o que decorre da prática de crime contra a
Administração, definidos nos artigos 312 a 327 do CP.
3.1.7 Abuso de Autoridade
O direito de representação e o processo de responsabilidade
administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade é regulado pela Lei
4898/65 alterada pela Lei 6657/79, regula o direito de representação e o processo
de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de
autoridade.
Conforme Meirelles253, “a apuração da responsabilidade civil
se faz por ação ordinária, perante a Justiça Comum federal ou estadual, a
administrativa e penal, se apuram mediante processo especial, mediante
representação da vítima ao Ministério Público.”
Para exercer esse direito o interessado procederá mediante
petição que será dirigida à autoridade superior que tiver atribuição legal para
apurar e aplicar sanção à autoridade civil ou militar acusada da prática do abuso.
Pode também ser direcionada ao Ministério Público responsável para iniciar o
processo contra autoridade acusada.
252
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 34. ed.
253
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 34. ed. p. 515.
82
A Lei 4.898/65 estabelece sanções para os agentes públicos
praticam atos com abuso de poder. Importante lembrar que o abuso de poder
pode ser: a) por excesso de poder – o agente atua fora dos limites de sua
competência; b) desvio de poder – o agente, embora dentro de sua competência,
afasta-se do interesse público que deve nortear todo desempenho administrativo.
De acordo com o artigo 5º da referida lei são consideradas
autoridades “quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou
militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.”
Constituem, de acordo com os artigos 3º e 4º a Lei 4.898/65
abuso de autoridade qualquer atentado:
Art. 3º omissis;
a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c)
ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de
crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de
associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao
exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física
do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao
exercício profissional.
Art. 4º omissis;
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual,
sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter
pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a
constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar,
imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de
qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de
prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à
prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança,
permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade
policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra
despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer
quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o
carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância
recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de
qualquer outra despesa;h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio
de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou
desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a
83
execução de prisão temporária, de pena ou de medida de
segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade.
As penas por abuso de autoridade vão desde a advertência
administrativa até a demissão, e no processo penal escalonam-se em multa,
detenção, perda do cargo, emprego ou função pública, aplicadas isoladas ou
cumulativamente afirma Meirelles.254
3.2 RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A responsabilidade do agente público por improbidade
administrativa foi inserida no ordenamento jurídico pela primeira vez na CRFB/88,
nos artigos 15, V, e 37, § 4º:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou
suspensão só se dará nos seguintes casos: [...] V – improbidade
administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: [...] § 4º Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
De
acordo
com
Pazzaglini
Filho255
improbidade
administrativa vai além da atuação do agente público em desconformidade com a
lei, sua conduta denota subversão das finalidades administrativas, seja pelo uso
ilegal ou imoral do Poder Público, pela inobservância dolosa ou culposa das
normas legais ou pela omissão indevida de atuação funcional. A improbidade
decorre tanto da desonestidade quanto da deslealdade, quanto da idoneidade ou
254
255
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 34. ed. p. 515.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo:
Atlas, 2002. p. 16
84
da incompetência do agente público no desempenho de suas atividades
funcionais.
A improbidade administrativa não é um fenômeno novo, ela
é um mal que há muito, já vem destruindo os princípios básicos desde os povos
mais antigos e pode ser claramente observada ao longo da história humana.256
Martins Júnior257 comenta:
Improbidade Administrativa em linhas gerais significa servir-se da
função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou
para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e
por qualquer modo, com violação aos Princípios e regras
presidentes das atividades na Administração Pública,
menosprezando os deveres do cargo e a relevância dos bens,
direitos, interesses e valores confiados á sua guarda, inclusive por
omissão, com ou sem prejuízo patrimonial. A partir desse
comportamento, desejado ou fruto de incúria, desprezo, falta de
preocupação ou cuidado, revelam-se a nulidade do ato por
infringência aos Princípios e regras, explícitos ou implícitos, de
boa administração e o desvio ético do Agente Público e do
beneficiário ou partícipe, demonstrando a inabilitação Moral do
primeiro para o exercício da função pública.
“Ninguém ignora que é elevado o grau de improbidade na
gestão da coisa pública. É a atuação depravada, nociva e inepta de agentes
públicos é o principal fator [...] desenvolvimento harmônico e sustentado do
país”.258
A improbidade administrativa, para Osório259
256
ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e lei de
responsabilidade fiscal: conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001. 219 p.
257
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.
p.113.
258
PAZZAGLINI FILHO, Marino.Lei de improbidade administrativa comentada.São Paulo:
Atlas, 2002. p. 16
259
OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998.
p.61-62.
85
[...] decorre da quebra do dever de probidade Administrativa, que
descende, diretamente, do Princípio da Moralidade Administrativa,
traduzindo dois deveres fundamentais aos Agentes Públicos:
honestidade e Eficiência funcional mínima. Daí decorre a idéia de
que Improbidade revela violação aos deveres de honestidade lato
sensu e Eficiência profissional em sentido amplo. Improbo é o
agente desonesto, tanto que se fala, de modo pouco técnico, em
lei anti-corrupção (terminologia impregnada de conteúdo do direito
penal), indicando-se que a falta de honestidade é a causa de
Improbidade; mas também improbo o agente incompetente,
aquele, pó culpa, viola comandos legais, causando lesão ao
Erário, demonstrando inEficiência intolerável no desempenho de
suas funções.
A lei que disciplina a improbidade administrativa é a Lei nº
8.429/1992. “A LIA define como autores de atos de improbidade administrativa, o
agente público (art. 2º) e terceiros (art. 3º). [...] O conceito de agente público ,
para os efeitos da LIA, é abrangente”. A LIA divide os atos de improbidade
administrativa em três categorias260:
a) atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º e incisos);
b) atos que causam prejuízos ao Erário (art. 10 e incisos); c) os que atentam
contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
O artigo 5 º da LIA garante o integral ressarcimento pelo
agente ou terceiro de indenizar o dano “ Ocorrendo lesão ao patrimônio público
por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o
integral ressarcimento do dano.”
No mesmo sentido dispõe os artigos 186 e 927 do Código
Civil de 2002, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o
dano.”261
260
PAZZAGLINI FILHO, Marino.Lei de improbidade administrativa comentada.p. 17.
261
PAZZAGLINI FILHO, Marino.Lei de improbidade administrativa comentada.p. 41
86
3.2.1 Atos de Improbidade Administrativa
3.2.1.1 Enriquecimento Ilícito
O artigo 9°e seus incisos da LIA tipifica os primeiros atos de
improbidade administrativa, versando este artigo sobre os atos que importam em
enriquecimento ilícito. “Trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de
improbidade admistrativa, pois contempla o comportamento torpe do agente
público que desempenha funções públicas de forma desonesta e imoral.”
De acordo com o artigo 9º e incisos da LIA, são atos que
importam enriquecimento ilícito o recebimento de vantagem econômica indevida;
percebimento de vantagem para faturar negócio superfaturado; percebimento de
vantagem por superfaturamento; uso em obra ou serviço particular de pessoal e
de bens de entidades públicas ou assemelhadas; recebimento de vantagem por
tolerar prática criminos; recebimento de vantagem mediante declaração falsa;
enriquecimento sem causa lícita; exercício de outra atividades incompatíveis;
intermediação para aplicação de verbas públicas; recebimento de vantagem para
prevaricar; apropriação de bens ou valores públicos; uso particular de bens e
valores públicos.
Importante ressaltar que o resultado danoso não se faz
necessário, sendo suficiente à expectativa de sua efetivação.262
3.2.1.2 Prejuízo ao Erário
Constitui ato de Improbidade Administrativa, segundo o
artigo 10, da LIA, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ocasiona
perda ao Erário, desvio, apropriação, dilapidação dos bens da Administração.263
A configuração do ato de improbidade que causa lesão ao
Erário depende dos seguintes requisitos: ação ou omissão ilegal do agente
262
ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e lei de
responsabilidade fiscal: conexões necessárias. p.21.
263
ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e lei de
responsabilidade fiscal: conexões necessárias. p. 22.
87
público no exercício funcional; dano econômico efetivo ao Erário; ação ou
omissão funcional dolosa ou culposa; relação de causalidade entre o
comportamento funcional ilícito e o efetivo dano patrimonial.264
O artigo 10, da Lei 8.429/92, e seus incisos trazem as
modalidades de prejuízo ao Erário: facilitação de incorporação de bens ou valores
públicos a patrimônio particular; permissão de uso por particular de bens ou
valores públicos; doação ilegal; favorecimento de negócios com bens ou
prestação de serviços públicos por preço subfaturado; favorecimento de negócios
com bens ou serviços particulares com preço superfaturado; realização de
operação financeira ilegal; concessão ilegal de benefício administrativo ou fiscal;
frustração de processo licitatório; ordenação de despesa não autorizada;
negligência na arrecadação e na conservação do patrimônio público; liberação ou
aplicação irregular de verba pública; favorecimento ao enriquecimento ilícito de
terceiro; permissão de uso, em obra ou serviço particular, de pessoal e máquina
administrativa; celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as
formalidades previstas na lei; celebrar contrato de rateio de consórcio público sem
suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades
previstas na lei.
3.2.1.3 Violação dos Princípios da Administração
Os atos de improbidade administrativa que violam o
princípios da Administração Pública, estão dispostos no artigo 11 da LIA:
“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade.”
Observa Pazzaglini Filho que o preceito do artigo 11 é
residual, somente aplicável quando não configurada as demais modalidades de
improbidade administrativa, e exigem para sua configuração os seguintes
requisitos: ação ou omissão violadora de princípio constitucional regulador da
264
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.72-73
88
Administração
Pública;
comportamento
funcional
ilícito
denotativo
de
desonestidade, má-fé ou falta de probidade do agente público; ação ou omissão
funcional dolosa; e que não decorram da transgressão de princípio constitucional,
enriquecimento ilícito do agente público ímprobo ou lesão ao Erário.265
Neste sentido, explica Fazzio Júnior:266
É necessário que se adote muita cautela na compreensão das
regras do art. 11 da LIA. Sua evidente amplitude constitui sério
risco para o interprete porque enseja radicalismos exegÈticos
capazes de acoimar de ímprobas condutas meramente
irregulares, suscetíveis de correção Administrativa, cometidas sem
má-fé que arranha Princípios Èticos e Morais. Práticas sem
maiores repercussões no universo administrativo, ditadas,
eventualmente, pelo despreparo intelectual e pela ausência de
habilidade do prefeito, se examinadas à luz de legalismo
preciosista, podem assumir a configuração de atos de
Improbidade, quando, de fato, não contém tanta gravidade. As
dEficiências pessoais, culturais e profissionais do Chefe do
Executivo Municipal podem promover irregularidades e, até
mesmo, iLegalidades formais, mas é só o desvio de caráter que
faz o ilegal sinônimo de improbo.
Os atos de improbidade que atentam contra os princípios da
Administração Pública são o desvio de finalidade; omissão de ato de ofício;
violação de sigilo funcional; violação do princípio da publicidade; frustação de
concurso público; omissão de prestação de contas; divulgação indevida de
medida política ou econômica (art. 11).
3.3 DAS PENAS
Dispõe o art. 12 da LIA que “Independentemente das
sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que
265
266
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p. 22.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeito: comentário
artigo por artigo da Lei n. 8.429/92 e do dl 201/67. p.179.
89
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do
fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos
de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o
valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez
anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda
dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se
concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa
civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos
de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o
valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente.
As principais sansões aplicáveis aos agentes públicos que
cometem atos de improbidade administrativa estão relacionadas no art. 37, § 4º
da CRFB/88, e são a suspensão dos direitos políticos; a perda da função pública,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.267
267
PAZZAGLINI FILHO, Marino.Lei de improbidade administrativa comentada. p. 114
90
3.3.1 Suspensão dos Direitos Políticos
A
suspensão
dos direitos
políticos
segundo
Silva268
envolvem os direitos políticos que:
Garantem a participação do povo no poder de dominação política
por meio de diversas modalidades de direito de sufrágio: direito
de voto nas eleições, direitos de elegibilidade (direito de ser
votado), direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como
por outros direitos de participação popular, como o direito de
iniciativa popular, o direito de propor ação popular e o direito de
organizar e participar de partidos políticos.
Rosa e Ghizzo Neto269 explica como deverá ser aplicada a
pena, observando-se o que dispõe a LIA:
No caso de enriquecimento ilícito (LIA, art. 9°) a suspensão dos
direitos políticos poderá variar entre 8 e 10 anos (LIA, art. 12, inc.
I), devendo o julgador observar estes limites, analisando
detalhadamente o caso concreto. Cuidando-se de lesão ao Erário
(LIA, art. 10) a variação será entre 5 e 8 anos (LIA, art. 12, inc II).
Nas hipóteses de violação aos Princípios da Administração
Pública (LIA, art. 11), a suspensão pode oscilar entre 3 e 5 anos
(LIA, art. 12, inc. III). Os limites mínimo e máximo previstos em lei
deverão ser observados.
A sansão que decorre da suspensão dos direitos políticos
que decorre de condenação por atos de improbidade administrativa, “é autônoma
e imposta, no juízo cível estadual ou federal, na sentença que julgar procedente
ação civil de improbidade administrativa”.270
268
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 351.
269
ROSA, Alexandre; GUIZZO NETO, Affonso. Improbidade administrativa e lei de
responsabilidade fiscal: conexões necessárias. p.87.
270
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.117.
91
3.3.2 Perda da Função Pública
A punição da perda da função pública conforme Pazzaglini
Filho271 “consiste na ruptura ou cessação compulsória do vínculo jurídico do
agente público com o órgão ou entidade pública decorrente de sentença
condenatória em ação civil por improbidade administrativa que a decretou.”
Salienta Mattos272 que tal sanção deve ser aplicada após o
esgotamento do contraditório, com ampla chance de defesa do acusado e após o
trânsito em julgado da sentença, condenatória, onde as dúvidas e as incertezas
foram dissipadas pela materialidade e autoria apuradas em regular processo.
Diz o § único do art. 20 da Lei nº 8.429/92 “A autoridade
judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente
público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.
Se o agente público, de algum modo, ameaça frustrar a aplicação
da lei, seja pela manipulação de provas, seja pelo esvaziamento
de importantes sanções, ante o cenário processual disponível,
seja pela sua potencialidade danosa, resulta possível seu
afastamento do cargo com base no art. 20, parágrafo único, da Lei
8.429/92. 273
A perda da função não incide apenas sobre a função
exercida a época
em que o agente praticou o ato reconhecido em senteça
judicial, mas sobre a função que esteja exercendo ao tempo da condenação
irrecorível. Se na ocasião o agente público já estava aposentado, o magistrado
pode anular a aposentadoria
271
e decretar perda da função pública. Somente
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.118.
272
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O limite da improbidade administrativa: o direito dos
administrados dentro da Lei n° 8.429/92,. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006. p.
273
Relator: Des. Antônio Elias de Queiroga, data da decisão: 16/02/98 MS nº97.004175-1 2ª
Câmara Cível, TJ Paraíba.
92
poderá voltar a exercer outra função pública após a reaquisição de seus direitos
políticos.274
3.3.3 Ressarcimento Integral do Dano
O
ressarcimento
integral
do
dano,
conforme
dispõe
Pazzaglini Filho275, não tem natureza de sansão, mas de indenização. Deverá ser
obrigatória a reparação do dano de ato de improbidade lesivo ao Erário, e
condicional se comprovado o prejuízo patrimonial no caso de enriquecimento
ilícito.276
Acrescenta Martins Júnior277 :
Toda lesão ao patrimônio público, movida por dolo ou culpa do
agente ou terceiro, implicará o ressarcimento do Dano, qualquer
que seja a espécie de ato de Improbidade Administrativa,
praticada e não somente nos casos do artigo 10, conforme revela
o art. 12, I a III, da lei. Mesmo ocorrendo Improbidade
Administrativa,
residualmente
sempre
será
cabível
o
ressarcimento do Dano quando houver lesão ao patrimônio
público, isto é, aos bens e valores das entidades referidas no art.
1° da lei. Para tanto, é mister o concurso dos seguintes requisitos:
ação ou omissão dolosa ou culposa, repercussão financeira
negativa (resultado) e nexo causal entre ação ou omissão e o
resultado (inclusive nos casos de benefício indireto). Com o
ressarcimento do Dano, combate-se o enriquecimento ilícito em
desfavor da Administração Pública.
As ações de ressarcimento conforme prescrevo o artigo 37,
§ 5º não prescrevem, portanto podem ser intentadas a qualquer tempo.
274
PAZZAGLINI FILHO, PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa
comentada. p.118.
275
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p.121.
276
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p.121.
277
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2006. p.342-343.
93
3.3.4 Perda dos Bens ou Valores Acrescidos Ilicitamente ao Patrimônio
Mattos278 afirma que a CRFB/88 não contempla diretamente
a perda dos bens do agente improbo, mas deixa claro a indisponibilidade dos
bens.
Processual Civil e constitucional. Agravo de instrumento.
Improbidade
administrativa.
Indisponibilidade
dos
bens
pertencentes aos envolvidos. Afastamento do exercício de suas
funções. Possibilidade. Lei nº 8.429/92. Art. 37, § 4º da
Constituição Federal.
1 – Cabível a indisponibilidade dos bens dos envolvidos, por se
tratar de medida acautelatória e ter por objetivo assegurar
ressarcimento ao erário.
2 – De rigor, o afastamento dos réus do exercício das funções que
ocupam, a fim de garantir transparência à instrução processual.
Aplicação da Lei nº 8.429/92 e art. 37, § 4º da Constituição
Federal. (TRF 3ª região, Rel. Juiz Célio Benevides, Ag. De instr.
nº 03013564/97- SP, 2ª turma, DJ 29/1097).
Pazzaglini Filho279 concorda que a regra constitucional não
contempla o perdimento dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio
decorrente de ato de improbidade, somente dispõe sobre a
indisponibilidade, mas também concorda que não há que se falar em
inconstitucionalidade ou inaplicabilidade da medida punitiva.
278
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O limite da improbidade administrativa: o direito dos
administrados dentro da Lei n° 8.429/92. p. 535.
279
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. p.122.
94
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta pesquisa a partir dos contornos delineados no
ordenamento jurídico, na doutrina e na jurisprudência procurou investigar as
diferentes responsabilidades dos agentes públicos, bem como as sansões a que
estão sujeitos pelos atos ilícitos, crimes funcionais e atos de improbidade
administrativa cometidos no desempenho de suas competências ou sob alegação
de desempenhá-las. Objetivou também refletir acerca do papel do agente público
enquanto gestor público, priorizando no exercício de suas funções a transparência
e a ética.
No primeiro capítulo o presente estudo teve como objetivo
conceituar e analisar a estrutura da Administração Pública numa concepção
moderna, perpassando pelo conceito de Estado e de Governo. Pôde-se observar
na doutrina que o Estado existe para atender ao bem comum, e para tanto deve
ser um centro unificador de direitos, deveres e de obrigações. No mesmo sentido,
verifica-se que a Administração Pública pode ser considerada como atividade
concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução de interesses
coletivos e subjetivamente como um conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos
quais a lei atribuí o exercício da função administrativa do Estado.
Em muitos momentos pôde-se verificar que a palavra
Governo e Administração são utilizadas como sinônimas, referindo-se a atuação
estatal. Governo em sentido formal é o conjunto de órgãos e Poderes
constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas;
em sentido operacional é a condução política dos negócios públicos.
Observou-se que no contexto doutrinário que há uma
identificação da Administração Pública não só como Governo, ou seja Poder
Executivo, mas a Administração Pública é vista como a atividade que o Estado
desenvolve por meio de seus órgãos, para a consecução do interesse público.
95
Na sequência buscou-se fazer uma abordagem da gestão
pública e do gestor público no contexto da administração e na perspectiva de que
a administração não pertence aos gestores, mais sim à sociedade, que delega
aos administradores, a responsabilidade de gerir a res publica em consonância
com os princípios e fundamentos da lei, da ética e da transparência.
Neste sentido, a pesquisa demonstrou que a Administração
Pública e consequentemente os agentes públicos na consecução de suas funções
encontram-se subordinados as finalidades constitucionais pautando suas tarefas
administrativas no sentido de conferir uma maior concretude aos princípios e
regras
constitucionais.
Os
princípios
constitucionais
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência devem observados de
maneira permanente o obrigatória por todo agente público. Aponta-se também,
princípios implícitos decorrentes do Estado de Direito que devem nortear a
atuação da Administração Pública.
Pôde-se
verificar
também
que
os
agentes
públicos,
profissionais que compõem a burocracia estatal, numa visão mais moderna de
gestão organizacional, começam a ser tratados como gestores públicos, e nessa
concepção têm cada vez mais responsabilidades no exercício de sua função. É
uma mudança conceitual que reflete em uma mudança de princípios e de
concepções admnistrativas, onde o serviço público passa a ser conduzido como
atividade de gestores públicos.
Outro aspecto observado e que tem se tornado ponto
fundamental é a transparência e a ética na gestão da coisa pública, cada vez
mais a população exige do Poder Público uma atuação que tenha eficiência
econômica e eficácia social. A Administração Pública, seja ela direta ou indireta,
de qualquer um dos Poderes, em sua gestão tem o dever de reger-se pela ética,
impessoalidade, transparência e sujeição ao ordenamento jurídico.
A legislação brasileira tem asegurado alguma transparência
ao definir o direito de informação e de públicação dos atos de públicos e ao impor
96
um determinado padrão ético à Administração Pública em todas as esferas de
poder governamental, em todos os níveis federativos.
No segundo capítulo ficou constatado que os órgãos da
Administração Pública possuem três elementos: a competência ou a atribuição,
que é a tarefa a ser cumprida, a repartição como sendo o conjunto de meios
materiais e o agente, que é o ser humano que atua no órgão. Os agentes públicos
são gênero e repartem-se em cinco espécies: agentes políticos, agentes
honoríficos, agentes delegados, agentes credenciados e agentes administrativos,
que se subdividem em três subespécies, servidores públicos, empregados
públicos e temporários.
A doutrina aponta que agentes públicos são todas as
pessoas físicas que participam de maneira permanente, temporária ou acidental
das atividades do Estado, ou seja, são todos aqueles que prestam serviços ao
Poder Publico. Geralmente são pessoas naturais, mas também podem ser
pessoas jurídicas privadas ou governamentais, incumbidas de uma função ou
atividade estatal.
Considera a doutrina que o agente público é o gestor da res
publica, pois por menor que seja seu campo de atuação ele irá contribuir para a
consecução de um objetivo maior que é o desenvolvimento do país. Aponta
também a doutrina e a legislação que os agentes/gestores públicos no exercício
da função são obrigados a velar pelos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, pois
exercem na
administração pública
atividade de alta relevância.
Uma vez investido no cargo, emprego ou função pública, o
agente público tem obrigação de prestar atendimento a uma demanda pública,
obedecendo as normas constitucionais pertencentes à Administração Pública e
também as leis infraconstitucionais e os seus estatutos. Observa-se ainda que os
regimes jurídicos impõem aos agentes públicos uma série de deveres que são
requisitos para o bom desempenho de seus encargos, e que estão expressos em
lei, impostos pela moralidade administrativa e exigidos pelo interesse da
97
coletividade. São deveres do agente público o dever de lealdade, de obediência,
de conduta ética, e de eficiência. São poderes-deveres do agente público,
enquanto administrador público, o poder-dever de agir, o dever de prestar contas
e o dever de probidade.
Finalmente, no terceiro capítulo foram abordadas de forma
específica as responsabilidades dos agentes públicos. A responsabilidade é para
o Direito Público a sua pedra angular, pois o Estado como responsável pela
ordem jurídica deve responder pelos seus atos, assim como os seus agentes que
assumiram livremente o munus de executar suas funções. Observou-se que no
Direito brasileiro o agente público é pessoalmente responsável pelos danos que
causar no exercício do cargo, emprego ou função ou a pretexto de exercê-las,
quando tenha agido com culpa ou dolo.
Observou-se também no ordenamento jurídico brasileiro que
uma determinada conduta pode acarretar a responsabilização tanto do Estado
como do agente público nas diferentes esferas, seja ela administrativa, civil ou
penal, dependendo de seu autor e das consequências dela advindas. Tais
responsabilidades não se excluem mutuamente, ao contrário podem incidir
mutuamente, nem sempre a absolvição na esfera criminal acarreta absolvição nas
demais esferas.
No que diz respeito a responsabilidade civil, verificou-se que
ela é de ordem patrimonial e tem como fundamento o artigo 186 do Código Civil,
segundo o qual todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo. A
responsabilidade do agente nasce com o ato culposo e lesivo e termina com a
indenização, é apurada na forma do Direito Privado, perante a Justiça Comum.
Para configurar o ilícito civil exige-se a ação ou omissão
antijurídica, a culpa ou o dolo do agente, a relação de causalidade entre a ação e
o dano causado ao Estado ou a terceiros e a ocorrência de dano material ou
moral. Nos casos de responsabilidade do agente público em relação a um dano
causado ao Estado é dever da Administração Pública, por meio de processo
administrativo a apuração da ação ou omissão, desde que por culpa ou dolo. O
98
processo administrativo levará em consideração as garantias de defesa dispostas
no artigo 5°, inciso LV, da CRFB/88.
Observou-se também que o dano em relação a ação ou
omissão do agente público pode ser causado a terceiros, neste caso o Estado
responderá objetivamente, mas fica o direito de regresso contra o agente que
causou o dano, conforme dispõe o artigo 37, § 6°, da CRFB/88.
No que diz respeito a responsabilidade administrativa,
verificou-se que ela resulta da violação pelo agente das normas internas da
Administração
em
relação
ao
estatuto
e
as
normas
complementares
estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da
função pública. As infrações administrativas são limitadas à falta de cumprimento
dos deveres,
insubordinação grave, procedimento irregular e incontinência
pública. Neste caso, a própria Administração Pública deverá instaurar o
procedimento adequado para apuração do ilícito. Os procedimentos estão
previstos nas leis estatutárias, são eles os sumários, que compreendem a
verdade sabida e a sindicância, e o processo administrativo disciplinar.
Observou-se
que
comprovada
a
ilicitude
do
ato
administrativo, estará o agente sujeito à penas disciplinares estabelecidas pela
administração, independente da responsabilidade cível e criminal, que são, na
esfera federal, a advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria
ou disponibilidade, destituição do cargo em comissão, destituição de função
comissionada, de acordo com o artigo 127, da Lei 8.112/90, que dispõe sobre o
Regime Jurídico de Servidores Civis da União.
Em se tratando de responsabilidade penal, observou-se que
ela resulta do cometimento de crimes funcionais, o agente responde penalmente
quando pratica crime ou contravenção. O ilícito penal deve ser caracterizado pela
ação ou omissão antijurídica e típica; ação dolosa ou culposa; existência de
relação de causalidade; dano ou perigo de dano.
De acordo com o Código Penal são crimes funcionais o
peculato, o peculato culposo, peculato mediante erro de outrem, inserção de
99
dados falsos em sistema de informações, modificação ou alteração não
autorizada de sistema de informações, extravio, sonegação ou inutilização de livro
ou documento, concussão excesso de exação, corrupção passiva, facilitação de
contrabando
ou
descaminho,
prevaricação,
condescendência
criminosa,
advocacia administrativa, violência arbitrária, abandono de função, violação de
sigilo funcional, violação do sigilo de proposta de concorrência, contratação de
operação de crédito, inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar,
assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura, ordenação de
despesa não autorizada, prestação de garantia graciosa, não cancelamento de
restos a pagar e oferta pública ou colocação de títulos no mercado.
Observou-se ainda que a responsabilidade criminal do
agente será apurada pelo Poder Judiciário. Além dos crimes previstos no Código
Penal, o Decreto-lei nº. 201/67 e a Lei nº. 10.028/00, dispõe sobre os crimes
funcionais dos prefeitos e dos crimes de responsabilidade próprios dos prefeitos e
a Lei nº. 1.079/50 e a Lei nº. 10.028/00, definem os crimes de responsabilidade do
Presidente da República e demais autoridades federais e estaduais.
A responsabilidade por improbidade administrativa conforme
observou-se, foi inserida no ordenamento jurídico pela primeira vez na CRFB/88
nos artigos 15, V, e 37, § 4º. A improbidade administrativa vai além da atuação do
agente público em desconformidade com a lei, sua conduta denota subversão das
finalidades administrativas, seja pelo uso ilegal ou imoral do Poder Público, pela
inobservância dolosa ou culposa das normas legais ou pela omissão indevida de
atuação funcional. A improbidade decorre tanto da desonestidade quanto da
deslealdade, quanto da idoneidade ou da incompetência do agente público no
desempenho de suas atividades funcionais.
Verificou-se que os atos de improbidade administrativa são
definidos na Lei nº. 8.429/92 e são divididos em três
categorias: atos que
importam enriquecimento ilícito; atos que causam prejuízos ao Erário; os que
atentam contra os princípios da Administração Pública. Ocorrendo lesão ao
patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de
terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
100
Observou-se na legislação que independente das sanções
penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito à sansões, que podem ser aplicadas
isoladas ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do ato.
Observou-se no artigo 37, § 4 º da CRFB/88 que as
principais sansões aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de
improbidade administrativa são a suspensão dos direitos políticos; a perda da
função pública, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio
e o ressarcimento ao Erário.
Em relação aos meios de punição verificou-se que a
responsabilização e a punição dos agentes será feita por meios internos, que
abrangem o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, com a
garantia do contraditório e da ampla defesa e exaurem-se no âmbito da própria
Administração Pública, e os externos que envolvem os processos judiciais, civis e
criminais, ficando a cargo do Poder Judiciário e se realizam como prestações
jurisdicionais comuns, requeridas pela própria Administração Pública (ações civis)
ou pelo Ministério Público (ações criminais e ação civil pública).
A seguir serão transcritos o problema e as hipóteses
apresentadas na introdução deste trabalho e as respectivas análises das
hipóteses, com base no resultado da pesquisa descritos nos três capítulos desta
Monografia.
Problema: Os agentes públicos
no exercício do cargo,
emprego e função pública têm responsabilidades, diante disto procura-se
investigar: quais são as responsabilidades dos agentes públicos, bem com as
sansões a que estão sujeitos pelos atos ilícitos, crimes funcionais e atos de
improbidade administrativa cometidos no desempenho de suas competências ou
sob alegação de desempenhá-las?
Hipótese 1: O agente público no exercício do cargo,
emprego ou função pública tem responsabilidades de ordem administrativa.
101
Análise da hipótese: A hipótese restou parcialmente
confirmada, pois o agente público tem responsabilidades na esfera administrativa,
mas não somente nesta esfera deve o agente ser responsabilizado.
Hipótese 2: O agente público no exercício do cargo,
emprego ou função pública tem responsabilidades de ordem administrativa, civil e
penal.
Análise da hipótese: A hipótese também restou parcialmente
confirmada, pois o agente público tem responsabilidades na esfera administrativa,
civil e penal. Verificou-se ainda, que tem o agente público responsabilidades por
atos de improbidade administrativa.
Esta monografia venceu o seu propósito investigatório,
analisando cientificamente as hipóteses previstas para os problemas acima
mencionados. Porém, na sequência do estudo verificou-se a necessidade de um
maior aprofundamento em cada uma das responsabilidades previstas na
legislação. É preemente a necessidade de discussão e implantação de
mecanismos casda vez mais eficazes de controle dos atos dos agentes públicos,
sejam eles internos ou externos. É imprescindível em um Estado Democrático de
Direito a participação cada vez maior da sociedade
neste controle. O que
devemos levar em consideração é que, aos agentes públicos não é vedada a
responsabilidade pelos seus atos, sendo estes civis, administrativos ou penais,
tanto quando resultam em danos à Administração Pública, quanto em danos a
terceiros.
102
REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS
Ato
Data
Assunto
1988
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Lei nº 1.171
Lei nº 9.034
1994
1995
Decreto nº 2.134
24.01.1997
Decreto nº 2.331
01.10.1997
Lei nº 9.613
Lei nº 9.784
1998
29.01.1999
Aprovado pelo Decreto-Lei nº 2.848, especialmente o
Título X da Parte Especial (Dos Crimes contra a
Administração Pública), arts. 312 a 327- 359-A a 359-H.
Define os crimes de responsabilidade
Registro público obrigatório dos valores e bens
pertencentes ao patrimônio privado de quantos exerçam
cargos ou funções públicas da União e entidades
autárquicas.
Regula o seqüestro e o perdimento de bens nos casos
de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do
cargo ou função.
Regula a ação popular e define as hipóteses de nulidade
e anulabilidade de atos administrativos, por lesividade
ao patrimônio público.
Regula o direito de representação e o processo de
responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos
de abuso de autoridade.
Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores.
Obrigação de declaração de dinheiro e bens existentes
em países estrangeiros.
Publicação dos atos oficiais, regula as normas de
editoração do Diário Oficial.
Crimes contra o Sistema Financeiro
Normas de conduta dos servidores públicos civis da
União, das Autarquias e das Fundações Públicas.
Crimes Contra o Sistema Tributário.
Regime Jurídico dos servidores públicos civis da União,
das autarquias e das fundações públicas federais.
Lei de Improbidade Administrativa.
Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.
Regulamento o disposto no art. 13 da Lei nº 8.429/92
(declaração de bens dos servidores).
Lei das Licitações e Contratos.
Estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e
rendas para o exercício de cargos, empregos e funções
nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Cria a Comissão Especial da Corrupção.
Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor
Público
Civil do Poder Executivo Federal.
Combate a corrupção e a criminalidade econômica e
financeira
Sobre o Código de Ética dos Funcionários Civis.
Contra o crime organizado.
Dispõe sobre a categoria de documentos sigilosos e
acesso a eles.
Corregedoria-geral da Secretaria da Receita Federal do
Ministério da Fazenda
Contra a lavagem de dinheiro
Regula o processo administrativo no âmbito da
103
Decreto nº 3.035
27.04.1999
Lei nº 9.840
1999
Lei Complementar 101
Resolução nº 03 da
CEP
1999
23.11.2000
Lei nº 10.180
06.02.2001
Exposição de Motivos
nº 07
18.08.2001
Administração Pública Federal.
Delega aos Ministros de Estado a competência para
aplicar penalidades de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade de servidor.
Contra a corrupção de oficiais eleitos e fraude nas
eleições.
Lei de Responsabilidade Fiscal.
Regras sobre o tratamento de presentes e brindes
aplicáveis às autoridades públicas abrangidos pelo
Código de Conduta da Alta Administração Federal.
Organiza e disciplina os sistemas de planejamento e de
orçamento federal, de administração financeira federal,
de contabilidade federal e de controle interno do Poder
Executivo Federal.
Do Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da
República, aprovado pelo Presidente da República,
mediante a qual foi instituído do Código de Conduta da
Alta Administração Federal.
104
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