INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE
FUNORTE/SOEBRAS
Nida Maria Rodrigues de Oliveira
Responsabilidade civil do ortodontista, uma obrigação de meio ou
resultado.
Florianópolis, 2010.
2
Nida Maria Rodrigues de Oliveira
Responsabilidade civil do ortodontista, uma obrigação de meio ou
resultado.
Monografia apresentada ao curso
de especialização em Ortodontia
do Instituto de Ciências da Saúde
da FUNORTE/ SOEBRAS núcleo
Florianópolis, como parte dos
requisitos para obtenção do título
de especialista.
Orientador: Prof. Msc. Álvaro Furtado
Florianópolis, 2010
3
DEDICATÓRIA
Ao meu marido Marcelo, pelo amor, incentivo,
apoio incondicional e companheirismo. Sem
você nenhum sonho seria possível.
Aos meus filhos Camila e Pedro, aos quais
dedico minha vida.
Obrigado por estarem sempre ao meu lado,
compreendendo-me e sustentando-me nos
momentos de fraqueza e insegurança. Vocês
são meu porto seguro. A certeza de que a vida
vale a pena.
A vocês dedico este trabalho.
4
“Somos o que fazemos repetidas vezes. A
excelência, portanto, não é um ato, mas um
hábito. O exercício dos bons hábitos torna as
atitudes automaticamente boas, formatando-as
em virtudes.” (Aristóteles).
Obrigado Senhor, por mais esta oportunidade.
5
Aos meus queridos pais Agostinho (in
memorian) e Zaira.
Exemplos de honestidade e integridade, pilares
mestres na formação do ser humano.
Me ensinaram a não ter medo dos desafios, e
a superar os obstáculos com humildade .
Muito obrigado.
6
As Amigas e aos Amigos do Pós Graduação
em Ortodonia: Ana, Sandra, Gabriela, Katiuze,
Lívia, Fátima, Henrique, Nôah, Aires, Julio,
Dietmar, Sérgio, Cristian.
“Amigo é coisa para se guardar no lado
esquerdo do peito...”.( Milton Nascimento)
Caros amigos, tenham certeza de que todos
estarão guardados em meu coração.
Muito obrigado pela convivência agradável e
enriquecedora,
compartilhados,
pelos
pelos
conhecimentos
momentos
passamos juntos, jamais esquecerei.
que
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AGRADECIMENTOS ESPECIAIS
Ao meu orientador Professor Msc. Álvaro Furtado, ao Prof. Dr. Ronaldo
Ruela, e a Profa. Gisela Cripa Furtado pelos conhecimentos transmitidos e pelo
relacionamento amigo. Vocês foram fundamentais na construção de meu conhecimento.
Ao meu sogro Célio José e minha sogra Maria Regina, por cuidarem de
meus filhos com todo amor e carinho na minha ausência, minha eterna gratidão.
Aos meus irmãos Ramon, Jaqqueline e Rogéria e seus familiares, pelo amor
sempre dedicado e pela acolhida calorosa no decorrer de mais essa conquista.
À todos os funcionários da SOEBRAS/FUNORTE núcleo de Florianópolis
pela ajuda, respeito e disponibilidade.
“A mente que se abre para o saber, jamais
volta ao tamanho natural”.
(ALBERT EINSTEIN)
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RESUMO
O presente trabalho, teve como intuito abordar o tema da responsabilidade
civil odontológica, expondo qual é o tipo de obrigação (de meio ou de resultado), pois
dependendo do tipo de obrigação, muda a direção do ônus probatório, ou seja, há uma
inversão do direito de provar a culpa. Se obrigação de meio, cabe ao paciente provar
que o ortodontista teve culpa; se for caracterizada obrigação de resultado o profissional
terá que provar sua inocência. O ortodontista tem obrigação de procurar em sua função,
atitudes éticas, comportamentos morais, atualizações científicas, um relacionamento
amistoso com seus pacientes, explicando-lhes sobre plano, riscos, benefícios e custos
do tratamento, bem como a elaboração, anuência e guarda da documentação
ortodôntica. A conduta profissional deve ser embasada nos princípios da ética e da
moral.
Palavras chave: Responsabilidade civil. Obrigação de meio. Obrigação de resultado.
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ABSTRACT
The present work, it had like intention boarded the subject of the civil odontologic
responsibility, exposing what the type of obligation is (of way or of result), since
depending on the type of obligation, change the direction of the probational onus, in
other words, there is an inversion of the right of proving the fault. If obligation of way,
it suits to a patient to prove that the ortodontista was to blame; obligation of result will
be been characterized it suits to a professional to prove his innocence. Fall to an
ortodontista to look in his function, attitudes éticas, moral behaviours, scientific
updating, a friendly relationship with his patients, explaining them on plan, risks,
benefits and costs of the treatment, as well as the preparation, anuência and it guards of
the documentation ortodôntica. The professional conduct must be embasada in the
beginnings of the ethics and of the moral.
Key-words: civil responsibility. Obligation of way. Obligation of result.
11
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ___________________________________________________ 11
2.PROPOSIÇÃO ____________________________________________________ 13
3. REVISÃO DA LITERATURA _______________________________________ 14
4. DISCUSSÃO ______________________________________________________ 35
5. CONCLUSÃO_____________________________________________________ 38
REFERÊNCIAS _____________________________________________________ 39
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1. INTRODUÇÃO
Hoje em dia com a globalização, os indivíduos estão cada vez mais esclarecidos
a respeito de decisões que queiram tomar. Isto se dá em todos os setores, e com a
odontologia não é diferente. O acesso facilitado a informações, o marketing feito em
cima de determinados serviços, bem como a quantidade de profissionais no mercado de
trabalho acabam deixando os cirurgiões dentistas mais expostos a processos judiciais.
Atualmente o crescente número de ações judiciais propostas contra estes
profissionais, hoje considerados pelo Código de Defesa do consumidor Brasileiro (Lei
8078/90) como fornecedores de serviços, e cada qual nas mais variadas especialidades,
que atendem a um público consumidor por vezes mais exigente, acabam ficando mais
vulneráveis. Estas ações movidas com fundamento na responsabilidade civil, ora por
pacientes que buscam a reparação do dano causado pelo insucesso do tratamento
odontológico, ou até mesmo por pacientes que agem de má fé e fazem disto uma fonte
geradora de dinheiro, tem ocupado espaço no ramo do direito..
O
número
de
ações
movidas
contra
ortodontistas
tem
aumentado
progressivamente e, em muitos casos, essas ações se fundamentam no tipo de obrigação
assumida pelos profissionais, se obrigação de meio ou se de resultado; na falta de
documentação ou até mesmo na falha de comunicação profissional-paciente.(GARBIN,
2009).
As obrigações de meio podem ser definidas como sendo um comprometimento,
do ortodontista para com seu paciente, de prestar um serviço com o todo seu
conhecimento dentro da área de atuação, da melhor maneira possível, com técnicas
atualizadas e lícitas, bem como com a responsabilidade que se espera de um profissional
qualificado para o desempenho do tratamento a que foi contratado. Há um
comprometimento visando o melhor resultado. É uma obrigação subjetiva, pois não há a
promessa de um determinado resultado. As obrigações de resultado, ao contrário, seriam
objetivas, tendo como obrigatoriedade o resultado proposto.
Com a sanção do Código de Defesa do Consumidor, a mídia, tem destacado
reportagens referentes a erros, tanto na área médica como na odontológica, salientado
sempre que tais atividades revestem-se de conotações ilegais. E que frente a elas,
13
quando o consumidor sentir-se lesado, prejudicado ou ofendido, ele tem o direito,
recorrendo-se a uma legislação específica que o defende e o protege, a entrar com uma
ação processual contra o referido profissional. (ANTUNES, 2001)
As indenizações têm sido fixadas em quantias cada vez mais elevadas e a Lei
está sendo posta em prática com mais rigor pelos magistrados. Sendo assim, cabe então,
uma análise de como fica a situação do ortodontista de ressarcir ou não em juízo um
paciente que tenha entrado com ação para apurar responsabilidade civil em virtude de
sua atuação profissional.
O presente trabalho, teve como objetivo abordar o tema da responsabilidade civil
odontológica, expondo qual é o tipo de obrigação (de meio ou de resultado),
avaliando as implicações de tal fato sob a clínica odontológica.
e
14
2.PROPOSIÇÃO
O presente trabalho teve como proposta verificar através de uma revisão de
literatura, como se enquadra o tema da responsabilidade civil odontológica, expondo
qual é o tipo de obrigação (de meio ou de resultado), e avaliando as implicações de tal
fato sob a clínica ortodôntica.
15
3. REVISÃO DA LITERATURA
3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA
Para entendermos melhor o que acontece, é necessário que se faça um breve
relato sobre o que é responsabilidade no âmbito judicial. Como em todas as relações,
quem pratica um ato, ou incorre numa omissão que dele incorra um dano, deve suportar
as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio
social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se portanto,
que a responsabilidade é um fenômeno social.(GONÇALVES, 2006).
A noção de responsabilidade está incutida na própria definição da palavra que
vem do latim respondere que significa o fato de alguém ser garantidor de algo.
(TANAKA, 2002).
A partir daí, infere que, responsabilização é o meio e modo de exteriorização
da própria justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever
moral de não prejudicar o outro, ou seja, o neminem laederea ( ninguém deve ser
lesado). (STOCO, 1999).
Para Diniz (2006), a responsabilidade civil pode ser definida como sendo a
reparação do dano causado a outrem, desfazendo tanto quanto possível seus efeitos,
restabelecendo na medida do possível a situação anterior a lesão, por meio de uma
reconstituição natural, de recurso de uma situação material correspondente ou de uma
indenização que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no
momento de seu ressarcimento.
Desta forma, a indenização implica em reparar, ou melhor dizendo, em
ressarcir a vítima dos prejuízos sofridos, buscando o seu restabelecimento e procurando
reconduzi-la para uma situação idêntica ou pelo menos, a mais próxima possível, em
que ela encontrava-se antes da ocorrência do dano ou da lesão. Todavia em
numerosíssimos casos é impossível obter-se tal resultado, porque do acidente resultou
conseqüência irremovível. Nesse caso, abre-se mão de uma condição representada pelo
pagamento de uma indenização em dinheiro. Não seria o ideal, mas é o que em certos
casos o único que se pode lançar mão. (RODRIGUES, 2002,).
16
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL
Na antiguidade não existia nenhuma diferença entre responsabilidade civil e
penal. No direito romano essa distinção não era feita. Com a Lex Aquilia é que se
passou a fazer uma leve distinção. Mas, foi na Revolução Francesa que essa diferença
ganhou relevância. Marcando uma nova postura do homen frente a seus direitos. Hoje
em dia, a responsabilidade divide-se genericamente em civil e penal.
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma
praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposição legal. No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma
norma de direito público. O interesse lesado, é o da sociedade. (DINIZ, 2006).
Como ensina Rodrigues (2002), no que se refere a responsabilidade penal e a
responsabilidade civil respectivamente:
Na responsabilidade penal o delinqüente infringe uma norma de direito público e seu
comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do
ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem.
A reação da sociedade é representada pela pena. É indiferente para a sociedade a existência ou
não de prejuízo experimentado pela vítima. E na responsabilidade civil, o interesse lesado é
privado. Cabe ao prejudicado pleitear a reparação do dano ou não; enquanto que na
responsabilidade penal, o agente irá infringir uma lei de direito público. O interesse lesado é o
da sociedade.
A vítima na responsabilidade civil será indenizada pelo dano sofrido. Esse dano
poderá ser físico ou moral como descreve o art. 186 do Código Civil:
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito ou causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
A reparação civil da parte lesada é assegurada no art. 927 do mesmo ordenamento
jurídico onde reza: “Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Lopez (2002), ensina que: no que se refere a esfera do Direito Civil, a
responsabilidade é medida pelo dano causado e não pelo grau da culpa (grave, leve ou
levíssima). Porque mesmo a culpa sendo levíssima irá gerar o dever de indenizar. Já no
Direito Penal poderá haver pena sem que tenha ocorrido o dano (exemplo: quando
ocorre a tentativa de determinado crime).
17
Desta forma, a indenização implica em reparar, ou melhor dizendo, em ressarcir
a vítima dos prejuízos sofridos, buscando o seu restabelecimento e procurando
reconduzi-la para uma situação idêntica ou pelo menos, a mais próxima possível, em
que ela encontrava-se antes da ocorrência do dano ou da lesão.(DINIZ, 2006)
Quando o processo é julgado no âmbito penal, o profissional poderá sofrer as
penalidades da lei, sendo julgado por crimes mediante provas. Deve ficar claro, que
nestes casos não existe indenização do paciente, mas a condenação criminal do
profissional. As penas podem ser de detenção ou reclusão, que podem ser convertidas
em prestação de serviços à comunidade a critério do juiz. (ETO, apud FERREIRA,
2004)
Pode ainda, o agente, além de causar dano a outrem transgredir uma lei penal,
desse modo, se torna, ao mesmo tempo obrigado civil e penalmente. Nesse caso haverá
uma dupla reação do ordenamento jurídico, impondo a pena ao delinqüente, e acolhendo
o pedido de indenização formulado pela vítima. ( RODRIGUES, 2002).
3.3. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Conforme o seu fato gerador, a responsabilidade pode ser contratual ou
extracontratual, onde na primeira uma pessoa poderá causar prejuízo a outra por
descumprir uma obrigação contratual; e na segunda por praticar uma espécie de ato
ilícito, não observando o sistema normativo que regulamenta sua vida em sociedade. A
responsabilidade extracontratual ainda poderá ser subjetiva, quando houver culpa do
devedor ou objetiva, independente de culpa do devedor. (CRAVEIRO, 2008)
A obrigação de ressarcir o credor na responsabilidade contratual é assegurada
pelo Código Civil Brasileiro e m seu art. 389 que reza: “Art. 389: Não cumprida a
obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado”.
Enquanto que a obrigação de ressarcir na responsabilidade extracontratual é
regida pelo art. 186 do Código Civil Brasileiro, já descrito anteriormente.
Na hipótese de responsabilidade contratual, existe um vínculo jurídico anterior ao
inadimplemento do que foi convencionado, na hipótese de responsabilidade
extracontratual, não existe convenção jurídica entre credor e devedor até o momento em
que houver ato que ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de
indenizar. (RODRIGUES, 2002).
18
3.4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
Aqui a responsabilidade é fundada na culpa, se ela será ou não elemento de
reparação do dano.
Diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia da culpa. Esta
teoria, também chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como
fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa não há responsabilidade.
A responsabilidade objetiva, postula que todo dano é indenizável, e deve ser reparado
por quem a ela se liga por um nexo de casualidade, independentemente da culpa.
(GONÇALVES, 2005).
Assim sendo, na responsabilidade subjetiva, a prova da culpa do agente
causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar, ao contrário de
que na objetiva a atitude do agente causador do dano não tem relevância, basta que
exista relação entre a causa do dano e o ato do agente, tendo este culpa ou não, deverá o
a vítima ser indenizada. (MONTEIRO, 2007).
3.5. A RESPONSABILIDADE CIVIL ODONTOLÓGICA
A responsabilidade civil do profissional liberal (aquele que exerce seu ofício
com independência, sem qualquer vinculação hierárquica por sua natureza
preponderantemente intelectual ou técnica.) caracterizando-se seu trabalho aqui mais
especificamente do ortodontista, é um dever legal, onde o mesmo tem de indenizar um
paciente sempre que cometer um ato falho dentro de sua atuação. ( FERREIRA, 2004)
A responsabilidade civil do profissional liberal é regida pelo Código Civil
Brasileiro em seus artigos 186 e 951, que transcritos:
Art. 186:Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito. Art. 951: No caso de indenização devida por aquele que, no exercício de
atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do
paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho.
O art. 14 § 4° do Código de Defesa do Consumidor, também regulamenta a
atuação dos ortodontistas, a saber:
Art.14 O fornecedor dos serviços responde independentemente da existência da
culpa, pela reposição dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a
prestação dos serviços, bem como das informações insuficientes ou inadequadas
sobre a fruição e riscos.. ... § 4º A responsabilidade dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação da culpa
19
Segundo TANAKA, 2002 responsabilidade odontológica consiste em:
“Uma sanção e dever ético-jurídico de ressarcir o dano patrimonial ou moral,
fundamentado na certeza da culpa e presente a relação de causalidade entre esta e
aquele; em que a causa fora uma omissão ou ação direta ou indireta, praticada pelo
cirurgião dentista no exercício de sua profissão, ou por quem ele é responsável em
sua equipe de trabalho”.(TANAKA, in HIRONAKA, p. 244)...
E o mesmo autor ensina ainda que
...“a responsabilidade civil odontológica é um dever ético-jurídico, pois o cirurgião
dentista, com sua específica função na sociedade, tem o dever de assumir as
conseqüências da culpa, quando no exercício de sua profissão, procurando sempre
manter uma relação humana com seu cliente, de modo a se procurar extinguir a lide
no âmbito ético, amparado e regido pelas normas jurídicas.” (TANAKA, in
HIRONAKA, p. 244)
Para se constituir responsabilidade odontológica se faz necessário observar
alguns elementos, são eles: o agente, o ato, a ausência de dolo, o dano e o nexo de
causalidade. (STOCO, 1999; ANTUNES, 2001; TANAKA, 2002; ZART, 2003;
DINIZ,2004; MINERVINO e SOUZA, 2004; GONÇALVES, 2006; SOUZA, 2006;
MONTEIRO, 2007; CRAVEIRO, 2008; CAIXETA, 2008; COVOLAN et al, 2008).
3.5.1. Agente
Cirurgião dentista legalmente habilitado para exercer suas funções
3.5.2. O ato
O ato praticado deverá estar relacionado apenas com o exercício da profissão.
3.5.3. A ausência de dolo (culpa)
Aqui se estabelece o ato praticado pelo profissional sem a intenção de
prejudicar o paciente. Pode ser caracterizado pela imprudência que é a falta de cuidado
necessário para a prática de determinado ato, não usa cautela, age sem cuidado; a
negligência trata-se de uma indolência no atuar, a manifestação de uma preguiça
psíquica,uma falta de diligência no agir, é um ato omissivo; e a imperícia que é a
incapacidade, a falta de aptidão ou habilidade para fazer alguma coisa da qual o agente,
em
razão
de
sua
profissão
ou
atividade,
não
poderia
ter
falhado
na
execução.(ANTUNES, 2001; RODRIGUES, 2002; DINIZ, 2004; MONTEIRO, 2006)
20
O Código de Defesa do Consumidor reza em seu art. 14 §4° : “a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação
da culpa”, conforme já foi visto anteriormente.
Tomando-se como base o citado artigo, a culpa, na responsabilidade civil
odontológica, deverá ser certa e não presumida, devendo ser comprovada
satisfatoriamente para que possa produzir os efeitos jurídicos. (FERREIRA, 2004).
Antunes (2001) citando Quest, descreve que a culpa poderá ocorrer em três
graus: grave, leve e levíssima. A culpa grave, aproxima-se do dolo, por serem causadas
por total desconhecimento; a culpa leve são as que poderiam ser evitadas por um
dentista que já tivesse algum tempo de experiência profissional; e a levíssima que
identifica-se com uma sutileza, sendo necessária uma atenção extrema para ser evitada.
O agente agindo com culpa ou dolo, causando dano a outrem, terá sempre a obrigação
de reparar o prejuízo causado. Isto significa que, mesmo sendo o dentista culpabilizado
por uma infração de natureza levíssima, terá o dever de reparar. O grau de sua culpa,
poderá ter influência apenas na dosagem do valor indenizatório.
3.5.4. O dano
Dano é o prejuízo causado pelo agente.
Alvim (1972 apud LOPEZ, 2004) ensina que: “dano, em sentido amplo é a
lesão a qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Em sentido estrito, é a lesão
ao patrimônio, e patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa,
apreciáveis em dinheiro”.
O dano civil poderá ser patrimonial ou material onde que lesa bens apreciáveis
em dinheiro; e dano moral o prejuízo de bens ou valores que não tem conteúdo
econômico. O dano material, pode ficar caracterizado pela presença de dano estético ou
pela presença de abalo psicológico. Pois o dano estético acarreta sempre prejuízos
morais. (LOPEZ, 2002)
O dano material será afastado frente à ausência de demonstração, nos autos,
através de documentação idônea, da existência do mesmo. Os danos materiais
necessitam da comprovação, pois ditos danos não se sujeitam a presunções nem se
caracterizam por mera hipótese, pois resultam da efetiva lesão aos bens ou interesses
patrimoniais. O dano moral, por sua vez pode, até, ficar caracterizado, tão só pela
presença de um dano estético ou pela existência de um abalo psicológico sofrido.
21
(STOCO, 1999; HIRONAKA et al, 2002; RODRIGUES, 2002; DINIZ, 2004; LOPES,
2004; SOUZA, 2006 )
Segundo Santos (2000), o reclamante ( paciente ), reclama indenização por danos
estéticos em virtude de um afeamento; por danos patrimoniais pelo fato de haver
gastado dinheiro ou danos morais por ter sido ridicularizado. Geralmente o autor da
ação reclama indenização por danos patrimoniais e morais, visto que a jurisprudência
(decisões dos tribunais) tem considerado que o dano moral decorre do estético.
Diniz (2006), descreve que, no que se refere a danos morais, o juiz da causa
deverá fixá-los, analisando o caso concreto, estipulando uma valor razoável. Tal valor
não poderá ser irrelevante ao causador do dano para que o mesmo não reincida no ato,
nem exorbitante, de modo a aumentar consideravelmente o patrimônio do lesado. Deve
ser proporcional ao dano causado, apresentando-se para o lesado como uma
compensação pelo prejuízo sofrido.
Para se concretizar o delito de responsabilidade profissional, se torna
imprescindível a existência de dano efetivo, real e concreto. É a partir do dano que será
caracterizado o crime de responsabilidade profissional e o grau de indenização e pena.
( CRAVEIRO, 2008).
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou
extracontratual, visto que não poderá haver ação indenizatória sem a existência de um
prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim
porque a responsabilidade, resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não
poderá concretizar-se onde nada há que reparar. (DINIZ,2006 ).
Para Zart (2003), o odontólogo poderá incorrer em um ato ilícito em três
circunstâncias: falta de diligência devida, quando o mesmo pode obrar com
imprudência, negligência e imperícia. São os casos em que os pacientes são atendidos
superficialmente, sem o devido cuidado por parte do profissional, abrindo, destarte,
possibilidade de dano tanto pela sua atuação, quanto pela sua omissão ou ainda pela
falta de experiência; erro de diagnóstico que acontece na primeira consulta, onde o
profissional realiza um exame a fim de constatar qual a moléstia que está atacando o
paciente, bem como as possíveis possibilidades de tratamento que serão mais eficientes
para resolver o caso; e finalmente o que o autor considera como o maior causador de
processos de responsabilidade contra o profissional que seria o erro na escolha da
espécie de tratamento a ser aplicado no caso específico. Ocorrendo muitas vezes
combinado com o já descrito equívoco de diagnóstico ou ainda com a falta de cuidado
22
ou atenção do dentista, entretanto a opção curativa errada acarreta graves sanções, tanto
criminais como patrimoniais.
3.5.5. Relação de causalidade
Para que surja a obrigação de reparar, é necessário provar a existência de uma
relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano causado.
(ANTUNES, 2001; DINIZ, 2006; RODRIGUES, 2004; HIRONAKA et al, 2002;
MINERVINO, 2004; MONTEIRO, 2006; CRAVEIRO, 2008; GONÇALVES, 2006).
Stoco ( 1999 ), ensina que
É necessário que se estabeleça uma relação de causalidade entre a
injuridicidade da ação e o mal causado. É preciso esteja certo que sem este
fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha
contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não
ocorreria.
É a relação de causa e efeito entre a ação e omissão do agente e o dano
verificado. Vem expresso no verbo “causar”, utilizando no art. 186. Sem ela, não existe
a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o
comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de
indenizar.(RODRIGUES, 2008)
Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre ambos
não se estabelecer a relação causal. Portanto, um dano só produzirá afeito indenizatório
quando tiver por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado.
(STOCO, 1999; ANTUNES, 2001; DINIZ, 2006; RODRIGUES, 2004; HIRONAKA et
al, 2002; MINERVINO, 2004; MONTEIRO, 2006; CRAVEIRO, 2008; GONÇALVES,
2006).
A indenização implica em reparar. É ressarcir a vítima dos prejuízos sofridos,
buscando o seu restabelecimento e procurando reconduzi-la para a mesma situação que
se encontrava antes do início do tratamento pelo menos, ou a mais próxima possível, em
que ela encontrava-se antes da ocorrência do dano ou da lesão. É certo que tal situação
acarretará ao condenado, gastos de cobertura com medicamentos, com exames
complementares, eventuais tratamentos paralelos, possíveis internações hospitalares ou
mesmo cirurgias reparadoras.( ANTUNES, 2001)
3.6-NATUREZA JURÍDICA DA RESPOSABILIDADE CIVIL ODONTOLÓGICA.
23
Antes de se definir qual a natureza jurídica da responsabilidade civil do
odontólogo, é necessário saber que, segundo o Código de Defesa do Consumidor em
seu art. 3° o ortodontista é caracterizado como fornecedor de serviços:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° Produto é
qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2° Serviço é qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneraçã, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e secundária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista.
A responsabilidade civil do cirurgião dentista é de natureza contratual. Este
contrato não tem necessidade de ser escrito, poderá o mesmo ser acordado verbalmente.
Basta que seja consensual, onde nele haja um acordo de vontade entre as partes. Sempre
que um paciente, contrata os serviços de um ortodontista, acaba por
gerar uma
obrigação, ou seja, no momento do acordo do contrato nasce uma relação jurídica onde
o profissional se compromete realizar um trabalho para, ou no paciente. (RODRIGUES,
et al, 2002).
A consideração da profissão do ortodontista como de meio ou de resultado é
relevante para a apreciação de casos processuais contra o profissional, uma vez que a
avaliação da culpa e da prova está diretamente relacionada com o tipo de obrigação
assumida. (MACHEN apud LOPES, 2008).
Segundo Chaves(1984): “obrigação é um vínculo jurídico que sujeita o devedor
a uma determinada prestação em favor do credor, que tanto pode ser de dar, de fazer ou
de não fazer alguma coisa”.
Para Monteiro ( 2007):
Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e
credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou
negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através
de seu patrimônio.
Há uma grande discussão com relação ao tipo de obrigação a que fica exposto
ortodontista, se obrigação de meio ou de resultado. Quando se fala em obrigação de
meio e de resultado no campo da responsabilidade civil é muito comum concluir que se
trata de responsabilidade referente a profissionais que atuam nas áreas que lidam com
saúde. (DINIZ, 2006; RODRIGUES, 2004; MONTEIRO, 2008; STOCO, 1999; )
Rodrigues et al (2006) descreve, que na obrigação de meio serão avaliados se
os meios que foram utilizados pelo profissional são condizentes a produzirem os
24
resultados desejados. O devedor só será responsável, no momento em que for provada
ausência de diligência de comportamento ou lealdade. Na obrigação de resultado, a
relação contratual é mais simples. A validade da obrigação está sujeita ao resultado. Se
o resultado não for o acordado, o profissional responderá, cabendo-lhe o ônus da prova,
para exonerar-se da responsabilidade. Este tipo de obrigação está fundamentada no
Código Civil Brasileiro, em seu art. 313: “ O credor não é obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa”.
E também pelo art. 35 inciso I do Código de Defesa do Consumidor,
Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e a sua livre escolha:
I. exigir
o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou
publicidade. II. aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III.
rescindir o contrato, com direito a restituição da quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Segundo Diniz ( 2004 )
A obrigação de meio, é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar
prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir uma
resultado, sem contudo se vincular a obtê-lo. Seu conteúdo é a própria atividade do
devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a
inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas
precauções, sem se cogitar o resultado final...
E segue a renomada jurista,
...a obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do
devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação
obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só
se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Como essa
obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para
determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja
atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de
responsabilidade se provar que não agiu culposamente. (DINIZ,2004)
Já Stoco ( 1999), ensina que:
“A obrigação de meio é a própria atividade do devedor que está sendo objeto do
contrato. Esta atividade tem que ser desempenhada da melhor maneira possível, com
a diligência necessária para o melhor resultado, mesmo que este não seja o
conseguido........o passo que na obrigação de resultado, o devedor se obriga a
alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação. Ou consegue
o resultado avençado, ou deve arcar com as conseqüências.”
Demongue (1932 apud STOCO, 1999), idealizador da teoria do resultado
ensina, que: no campo contratual a classificação de meio e de resultado direciona a
25
prova da culpa. Ela estabelece a quem incumbe o ônus da prova quando uma obrigação
é de meio ou de resultado. Nas obrigações de meio cabe ao credor provar a culpa do
devedor ( obrigou-se a empregar todos os meios e esforços para a consecução de um
objetivo e não a alcançar uma certa finalidade), enquanto nas obrigações de resultado
presume-se a culpa do devedor (não alcançou a finalidade a que se obrigou
Para Garbin (2009), os profissionais liberais exercem obrigação de meio e
não de resultado; assim, mesmo que o cliente não se satisfaça com o trabalho, tem o
dever de pagar os honorários. Contudo, o cliente tem o direito de ser indenizado por
eventuais agravos sofridos, se estes tiverem origem na culpa do profissional em suas
três figuras: a imperícia (ação realizada por profissional com deficiência de
conhecimento técnico e/ou preparo prático para seu exercício); a imprudência (significa
um agir precipitado, apressado, ou o ato de proceder sem cautela), e a negligência (que
constitui a emissão de conduta que o profissional deveria adotar).
O paciente tem o ônus de comprovar que o cirurgião dentista, pelo seu
proceder ou pela técnica empregada, teve responsabilidade aos danos sofridos, pois a
odontologia é uma atividade que, na sua relação contratual de prestação de serviços
odontológicos aos pacientes, tem, como regra geral, por objeto destes contratos
obrigações de meio e não de resultado”. (SOUZA,2006)
Minervino e Souza, (2004), descrevem a odontologia como sendo uma
obrigação de meio e não de resultado. Pois, nas profissões sanitárias , como a medicina
e a odontologia, é evidente que o compromisso contratual do profissional não pode
consistir em restaurar a saúde agravada, mas em empregar todos os recursos disponíveis
com esse fim. Um tratamento de Ortodontia normalmente dura alguns anos e é preciso
contar com fatores de difícil controle por parte do ortodontista, fazer com que o paciente
utilize os inúmeros acessórios empregados na clínica diária, assim como motivá-los a
manter uma higiene impecável durante todo o tratamento de Ortodontia. A falta de
colaboração é um dos motivos para não assegurar a cura ou a resolução total do
problema, dessa forma, mais uma vez, não se pode falar em obrigação de resultado. Por
isso diz-se que é uma obrigação de meio e não de fim.
E continuam os mesmos autores, citando (ANTUNES, 2003) a obrigação
de meio para um profissional liberal é mais confortável e cômoda, pois o mesmo irá
comprometer-se em aplicar todos os mecanismos necessários no tratamento, para a cura
ou para a solução do problema sem, entretanto, assumir a responsabilidade de que tal
resultado irá realmente ocorrer.
26
Lopes e colaboradores (2008), concluíram que a ortodontia deve ser
considerada uma atividade de meio porque não tem obrigação de resultado. O resultado
do tratamento ortodôntico não depende somente do profissional, sendo dependente da
cooperação do paciente e também de fatores biológicos e psicológicos individuais, que
podem limitar a ação da terapêutica ortodôntica. O ortodontista pode ser
responsabilizado civilmente somente quando incorrer em imprudência, negligência,
imperícia ou propaganda enganosa.
Para Conti, (2005), o tratamento odontológico no âmbito das obrigações é
uma obrigação de meio, e a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é
subjetiva, necessitando ser apurada mediante a verificação da culpa, conforme dispõe o
art. 186 do Código Civil de 2002. O autor concluiu ainda que também a Odontologia
Estética, como a Ortodontia, é uma obrigação de meio, conforme seu estudo.
A obrigação do profissional da área da saúde é em geral de meio, desde
que não seja previsível o sucesso da intervenção, ou seja não se tenha certeza de que irá
atingir o sucesso esperado, e será de resultado quando a previsibilidade de sucesso for
tida como certa, e esta certeza de sucesso deverá estar comprovada por estudos aceitos
na comunidade científica. (SOARES, 2002)
No entanto, para Covolan ( 2008), a obrigação de resultado se evidencia
mais facilmente nos casos de trabalhos estéticos oferecidos pelos profissionais dentistas
por conta do tipo de serviço a que se tenha contratado, embora, vários procedimentos
pareçam correr um risco iminente o cirurgião-dentista de posse de técnicas aprimoradas
poderá oferecer como resultado: Prótese, correções ortodônticas com uso de aparelhos
fixos e móveis, restaurações, obturações de canal, extração de dentes (exodontia),
limpeza, branqueamento, facetas estéticas.
Saad, (1998), pensa que, em regra, a obrigação do dentista é de resultado, o
qual não compreende a patologia das infecções dentárias, com etiologia específica. Essa
obrigação de resultado ganha mais nitidez em tratamento objetivando colocação de
próteses, restaurações de dentes etc. com fins predominantemente estéticos.
Em regra, a obrigação do cirurgião dentista é de resultado, baseado no
argumento de que os procedimentos odontológicos são mais regulares e as terapêuticas
mais definidas, o que possibilita ao profissional comprometer-se com o resultado.
(DINIZ, 2006).
Barroso et al, (2008), realizaram um trabalho, onde foram questionados 375
profissionais sobre o tipo de obrigação do ortodontista. Os resultados encontrados
27
foram: 68,8٪ consideraram como de resultado; 23,1٪ consideraram como sendo de meio
e 10,9٪ dos profissionais não responderam essa opção.
A responsabilidade dos dentistas situa-se no mesmo plano e sob as mesmas
perspectivas da responsabilidade médica, valendo o que aqui foi afirmado. A
responsabilidade do dentista, contudo, traduz mais acentuadamente uma obrigação de
resultado. Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é
contratual, por sua própria natureza. Com freqüência o dentista assegura um resultado
ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido,
responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a
obrigação do odontólogo é de resultado. (OLIVEIRA, apud ZART,1999).
As intervenções que têm finalidade estética e os tratamentos mais simples,
como a extração de um dente, de um modo geral, estão mais próximas do que
denominamos atendimentos de fim. Já as intervenções cirúrgicas mais complexas, nos
casos em que o paciente apresenta um quadro mais comprometido, para os quais se
aplicam mais de uma técnica viável, nestas haverá um atendimento de meio, no qual o
dentista estará apenas obrigado pela utilização dos seus conhecimentos, o mais próximo
possível das técnicas mais modernas e consideradas mais adequadas para o caso.
(FRANCAVILLA, 2003).
Na literatura é comum encontrar a grande maioria dos escritores relatando
que as atividades exercidas por profissionais de saúde são de meio, com exceção ao que
se refere a procedimentos estéticos (cirurgias plásticas), onde a expectativa do paciente
está ligada ao resultado. Na área odontológica tal procedimento não é diferente.
Escritores classificam as atividades odontológicas em obrigações de meio e de resultado
baseados nas especialidades. Por vezes estas classificações são efetuadas de maneira
falha, por não conhecerem as peculiaridades de tais especialidades, não considerando as
possibilidades físicas e biológicas que são fatores que levam o profissional a não
obtenção de êxito no tratamento. (STOCO, 1999; TANAKA, 2002; DINIZ, 2004;
RODRIGUES, 2004; ANTUNES, 2006; GONÇALVES, 2006; CAIXETA, 2007;
CRAVEIRO, 2008; ).
Tanaka in Hironaka (2002, apud Oliveira 1999), classifica as
especialidades odontológicas como sendo de natureza obrigacional de resultado:
dentística restauradora, ortodontia, patologia bucal, prótese dentária, odontologia em
saúde coletiva, radiologia e endodontia; natureza obrigacional de meios: cirurgia e
traumatologia buco-maxilo-facial; natureza obrigacional de resultado e meio:
28
odontologia
legal,
odonto
pediatria,
periodontia,
prótese
buco-maxilo-facial,
estomatologia e implantodontia.
Em toda a doutrina são encontradas as mais variadas classificações,
porém é mais seguro considerar para efeitos judiciais a classificação dada pelo Conselho
Federal de Odontologia das especialidades odontológicas quanto a natureza
obrigacional. Segundo este órgão “as especialidade odontológicas em geral são
consideradas obrigações de meio: odontologia legal, odontopediatria,
periodontia,
estomatologia, endodontia, ortodontia, implantodontia, prótese, radiologia, dentística
restauradora, cirurgia e traumatologia buco-maxilo-facial, odontogeriatria, odontologia
do trabalho, disfunção têmporo mandibular e dor orofacial, odontologia para pacientes
com necessidades especiais e ortopedia funcional dos maxilares.”(COVOLAN et al,
2008).
Na Justiça Brasileira existem diversos acórdãos de Tribunais de Justiça
espalhados por todo país referentes a indenizações relativas a ações judiciais que tem
como objeto a responsabilidade civil do cirurgiões dentistas. Entre tantos, serão citados
a seguir algumas dessas decisões.
Dano moral. Responsabilidade civil. Contrato. Prestação de serviços.
Dentista Serviço de ortodontia. Paciente que após cinco anos de tratamento não obteve
resultado esperado. Configuração de que houve retração de gengiva e perda óssea de 20
a 80%, com o conseqüente amolecimento de todos os dentes. Obrigação de resultado.
Necessidade da busca de outro profissional da área para recomeçar o tratamento. Dor
moral evidenciada. Fixação do valor indenizatório em 20 salários mínimos à época do
pagamento. Ação procedente. Recurso provido para esse fim (TJSP, AC n. 445.294-4/000, de Assis, rel. Des. Oscarlino Moeller, j. em 17-5-2006).
Agravo desprovido - Indenização por danos materiais e morais Atendimento inadequado em tratamento dentário - Culpa do réu pelo estado agravado
da autora -verificado o nexo de causalidade entre a culpa e o resultado danoso, cometido
pelo dentista, este deve ser responsabilizado (art. 159 do CC - Recurso provido
parcialmente para redução do valor do dano moral (TJPR, AC n. 0077577-5, de
Curitiba, rel. Juiz Conv. Paulo Habith, DJPR 19-3-2001).
Civil. Tratamento odontológico. Obrigação de resultado. Imperícia. Danos
materiais. Indenização indevida. 1. O serviço dentário se caracteriza como obrigação de
resultado, principalmente quando se colimam resultados também estéticos. 2. Restando
provado que a lesão decorreu do uso de aparelho ortodôntico, indevidamente instalado
29
pela ré, devida é a restituição dos valores despendidos para o tratamento, bem como o
pagamento de futuros tratamentos dentários para correção da reabsorção que acarretou a
deformação na arcada dentária (TJDF, AC n. 200100750001680, do Distrito Federal,
rel.ª Des.ª Ana Maria Duarte Amarante, j. em 25-11-2002).
Responsabilidade civil. Serviço de odontologia. Atividade de odontologia.
Atividade de meio. Culpa subjetiva. Ônus probatório. A responsabilidade civil do
odontologista é subjetiva, porquanto exerce obrigação de meio, não se lhe podendo
exigir senão o emprego das técnicas recomendáveis e na forma adequada da prática do
seu ofício. Distinção do serviço de ortodontia, cuja obrigação é de resultado. Incumbe
ao paciente formular prova bastante de o profissional não ter desenv...( TJRS, AC n.
70019689199, do Rio Grande do Sul, Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em
06.03.2008).
Apelação
cível.
Responsabilidade
civil.
Erro
médico.
Tratamento
ortodôntico. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam por cessão de contrato
afastada. Imperícia do profissional que gera o dever de indenizar. Obrigação do
ortodontista de meio e de resultado. Responsabilidade objetiva da empresa contratada
por ato de seu preposto. Alegação de que o paciente concorreu para o evento danoso
afastada. Pedido de pagamento dos serviços prestados pelo novo profissional.
Enriquecimento ilícito. Pedido de redimensionamento do quantum arbitrado a título de
danos morais e honorários advocatícios. (TJRS,AC n.70025230327, do Rio Grande do
Sul, Liege Puricelli Pires, j. em 29.01.2009).
Indenização. Restituição de serviços de ortodontia por falta de resultados.
Obrigação de meio. Ônus da prova. A autora/recorrente, em recurso, tenta alterar os
fatos constantes na inicial, dizendo que o tratamento ortodôntico foi interrompido por
culpa do réu, quando afirmara que houve má prestação de serviços pela falta de
resultados, alteração inadmissível. A obrigação do profissional de ortodontia é de meio,
não de resultado porque depende. (TJRS, AC n. 71000572339, de Porto Alegre, Maria
José Schimitt Sant Anna, j. em 20.10.2004)
Após analisar a doutrina e jurisprudência brasileiras, conclui-se que nos casos
que dizem respeito a ressarcimento de prejuízos causados por cirurgião-dentista, os
juristas procuram analisar o caso concreto levando em conta as circunstâncias peculiares
de cada tratamento odontológico, para só assim optar entre considerar a obrigação, no
que se refere àquela pela qual o cirurgião-dentista se comprometeu com o seu paciente,
como sendo de meios ou de resultado. Este parece ser o entendimento jurisprudencial e
30
doutrinário. Em certas especialidades, portanto, os tribunais brasileiros, desapegam-se
da interpretação de que a obrigação do cirurgião-dentista seja de meios e aceitam tratar,
dentro do processo judicial, que a mesma seja uma obrigação de resultado, invertendo o
ônus da prova. Em conseqüência desta inversão do ônus de fazer prova no processo,
passa a ser atribuição, quando em juízo, do cirurgião-dentista eximir-se, através do
devido conjunto probatório, de ter atuado com negligência, imprudência ou imperícia,
comprovando nos autos que o eventual insucesso no tratamento odontológico, se
existente, deveu-se ao caso fortuito (casus), força maior (vis major), ou mesmo culpa
exclusiva do paciente. (SOUZA, 2006; GARBIN et al, 2009, TANAKA in
HIRONAKA, 2002; CRAVEIRO, 2008 ),
É importante destacar que, a realidade atual em nossos Tribunais, faz
sobressair deste contexto uma tendência de, no caso concreto, em situações judiciais de
postulação de ressarcimento de prejuízos oriundos de danos causados por cirurgiõesdentistas, analisarem as circunstâncias peculiares de cada tratamento, para só assim
optar entre considerar a obrigação, no que pertine àquela pela qual este se comprometeu
com seu paciente, como sendo de meio ou de resultado.
3.7 OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS
É relevante salientar a importância da necessidade de um contrato de serviços
entre o ortodontista e paciente, pois o mesmo irá direcionar a natureza da obrigação do
profissional, direcionando assim a culpa num processo, e resguardar o ortodontista de
possíveis problemas judiciais. O profissional deve ter em mente que este acordo tornase lei entre as partes, devendo ser cumprido a risca, sob pena de reparação.( SANTOS,
2000; FERREIRA, 2004, HIRONAKA et al, 2004; CAIXETA, 2008; CRAVEIRO,
2008;)
Ferreira (2004), ensina que, a relação profissional-paciente configura uma
relação de consumo. Sendo assim, qualquer tipo de conflito de interesses entre os
integrantes da relação será regulado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), ao lado do novo Código Civil, que traça as regras gerais sobre a
31
responsabilidade civil: “ Art. 594: Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material
ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”
E o mesmo Código ainda regulamenta, que o contrato válido é aquele que
obedece aos requisitos do artigo 104:
IIIIII-
Art.104: a validade do negócio jurídico requer:
agente capaz;
objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
Forma prescrita ou não defesa em lei
O contrato sendo válido, torna-se inatingível, a menos que as partes rescindam
ou haja algum excludente de reparação descrito no art. 393 do CCB, a saber:
Art 393: O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não houver por eles se responsabilizado. .Parágrafo único: O
caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era
possível evitar ou impedir”.
O Código de Defesa do Consumidor, regulamenta as relações de consumo e
enquadra o cirurgião dentista como fornecedor de serviços, e não obriga que as
prestações de serviço se constituam através de contrato escrito. “Quer se trate de dano
extra-contratual, quer de dano contratual, há o direito de reparação conforme prescrição
legal”.( Código de Defesa do Consumidor, 2004, p.537)
O contrato firmado entre as partes, de forma livre e sendo válido como
norma de direito entre elas, autoriza o contratante a pedir na justiça o cumprimento da
obrigação por ventura não cumprida pelo contratado. (BITTAR, 1991).
O ortodontista, pode optar pela adoção do contrato, e se assim o fizer, o
mesmo deve conter cláusulas válidas que efetivamente indiquem os passos do
tratamento ortodôntico, pois tais cláusulas formam lei entre as partes. (RODRIGUES
et al, 2006).
Conforme ensinamento de Antunes et al (2001), o profissional não deverá
fazer afirmações que não tenha certeza de cumpri-las.
A redação do contrato aferido entre as partes, ortodontista e o paciente
deve ser redigido em linguagem clara e objetiva, sem cláusulas abusivas (aquelas que
preestabelecem unilateralmente intenções de prejudicar o consumidor) ou
tendenciosas, sem termos complicados e excessivamente técnicos, visto o segundo ser
leigo sobre o assunto. Enfim, o contrato deverá ser de fácil entendimento e
compreensão da parte que será submetida ao tratamento. O contrato deverá ainda ser
individualizado, contendo nome do paciente, sua queixa principal, o tratamento a ser
adotado, os riscos ordinários do procedimento, custos e alternativas de tratamento,
tudo em termos leigos e claros, demonstrando acima de tudo a boa fé do ortodontista
32
para com o paciente, sendo que isto é o que será mostrado perante a justiça. Tal
documento deverá ser assinado pelo paciente ou seu representante legal, ficando o
mesmo anexado ao prontuário do paciente como prova de atendimento à legislação.
(CRAVEIRO, 2008).
É interessante estar expresso que cada organismo responderá de maneira
diferente ao tratamento e que um mesmo procedimento em uma pessoa poderá
desempenhar resultados diversos. Deve o profissional deixar bem claro ao seu
cliente que o tratamento é um meio para se obter o resultado estético mais favorável
possível, tendo em vista a estrutura e o arco dentário do caso
a ser tratado.
(RODRIGUES et al, 2006)
Tudo isto deverá ser feito antes do início do tratamento, para que não
incorra no que reza o art 46 e 47 do Código de Defesa do Consumidor:
Art 46: Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os
consumidores , se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio
de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos foram redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
De Acordo com o Código de Ética Odontológica, art.7° , inciso IV,
regulamente que: “Art.7°, inciso IV- o Cirurgião dentista a fim de não incorrer em
infração ética, deverá esclarecer aos pacientes sobre os propósitos, riscos, custos,, e
alternativas de tratamento realizado”.
O mesmo tema também fica assegurado no Código de Defesa do
consumidor no art. 31:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.
No que diz respeito aos custos do tratamento ortodôntico, os mesmos tem
artigo no CDC que o regulam, a saber:
Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor
orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e
equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as
datas de início e término dos serviços. §1° Salvo estipulação em contrário, o valor
orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contando de seu recebimento pelo
credor. §2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os
contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação entre as partes.
§3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da
contratação de serviços de terceiros, não previstos no orçamento prévio.
33
Em casos de contratos com cláusulas escusas ou de difícil interpretação, em
caso de lide, as mesmas serão interpretadas em favor do consumidor, conforme assegura
o art. 47 do CDC: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor”
Agindo dessa maneira, com todos estes cuidados, o ortodontista estará se
resguardando de eventuais incômodos com a justiça e, além de tudo irá se proteger de
pacientes que agirem de má-fé. (SANTOS, 2000; ANTUNES et al, 2003 ; HIRONAKA
et al, 2002; ZART, 2003 LOPES, 2004; ferreira, 2004 ; SOUZA, 2006 ; RODRIGUES
et al, 2006 ).
A culpa estará presente, sempre que o profissional não observar os deveres
de conduta que lhe são pertinentes. Na dicção do Código de Defesa do Consumidor, isto
significa basicamente que o profissional deverá alertar o consumidor de todos os riscos
que têm previsíveis, e ainda deverá explicar o serviço a ser prestado e no que implicará
(art. 14, § 1º do Código de Defesa do Consumidor). Nestes termos, a responsabilidade
civil do contratado (ortodontista) será compreendia entre os riscos previsíveis e as
obrigações assumidas. O riscos, se alertados corretamente e claramente ao contratante
(consumidor), ficam excluídos de serem posteriormente cobrados, eis que foram aceitos
(de preferência expressamente através de uma declaração escrita). As obrigações
assumidas ficam circunscritas aos termos do contrato estabelecido pelas partes; vale
dizer, quanto mais ampla e inespecífica a obrigação assumida, maior também se torna o
campo de abrangência para cobrá-las judicialmente. (FRANCAVILLA, 2003;
FERREIRA, 2004)
3.8 PROCESSOS E A RESPONSABILIDADE DO ORTODONTISTA
Para que um ortodontista não seja responsabilizado civilmente por algum ato,
deve antes de qualquer coisa, ter conhecimento científico, habilidade e atitude. Na
atitude se incluem uma boa relação com o cliente e com a sociedade, organização em
seu consultório e muita cautela. (CRAVEIRO, 2006).
A falta de interação entre paciente, profissional e sua equipe é a causadora do
maior número de processos. Uma comunicação deficiente e uma documentação sem
muitos detalhes, são culpadas preliminares dos riscos para os dentistas. Então, um bom
relacionamento profissinal-paciente é essencial para que o profissional dê ao seu
34
paciente atendimento de excelência , e agindo assim irá se proteger de eventuais
incômodos com a justiça. (GARBIN et al, 2009).
Para sua segurança e de seu paciente, o ortodontista deve se habituar a
arquivar todos os dados relativos ao tratamento detalhadamente. Faz-se necessário
então, para minimizar problemas jurídicos, elaborar um completo prontuário
odontológico, contendo todos os documentos do paciente. (SIQUEIRA et al, 2007).
Craveiro (2008), diz que, é na ficha clínica que o profissional irá anotar todos
os dados do paciente. Sua identificação ( nome, endereço, estado civil, identidade, CPF,
etc.), história médica e odontológica atual e pregressa, exame clínico que nortearão o
diagnóstico e o plano de tratamento, e finalmente a descrição minuciosa da seqüência
dos procedimentos clínicos realizados, sempre manuscrito (conforme recomenda o
documento que regula a profissão da odontologia), pois a veracidade da documentação
poderá ser conservada com exames grafológicos. A documentação digitalizada então
não possui valor de prova numa eventual demanda judicial que o ortodontista possa vir
a enfrentar.
Todas as informações constadas na ficha clínica dos pacientes deverão ser
assinadas pelo paciente ou por seu representante legal. Bem como a assinatura que
deverá constar no contrato de prestação de serviços será a de quem for o responsável
pelo pagamento. (CRUZ, R.M; CRUZ,C.P.A.C,2008)
Outra questão de muita relevância é a que diz respeito ao tempo que o
ortodontista deverá guardar a documentação ortodôntica de seu paciente. A
documentação ortodôntica pertence ao paciente, se o mesmo decidir leva-la poderá
assim fazer. O paciente assina um recibo e deverá apresentá-la sempre que for
solicitado, tanto nas consultas como na justiça. Mas, se a documentação ficar com o
ortodontista o mesmo poderá guardá-la, obedecendo os prazos descritos em Lei.
(CRUZ, 2008).
O Código Civil, art. 205, o tempo máximo de armazenamento seria o mesmo
para a prescrição, que é de 10 anos, desde que a lei não tenha fixado prazo menor. Mas
o art. 206, parágrafo 3°, inciso V do mesmo regulamento fixa o prazo de três anos para
que se possa entrar com ação de reparação civil, a saber: - Art. 205: A prescrição ocorre
em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".- Art. 206: Prescreve § 3º:
Em três anos: V - a pretensão de reparação civil.
Segundo o Código de Defesa do Consumidor, o prazo máximo de
armazenamento corresponderia a cinco anos, equivalente ao tempo da prescrição: “Art.
35
27 - Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação de danos, contados a partir da data
do conhecimento do dano e de sua autoria".
O prazo para prescrição começa a contar a partir da constatação do dano ou
após o profissional informar o paciente sobre as reais condições no pós-tratamento,
incluindo os pontos positivos e falhas ocorridas, como espaços remanescentes,
reabsorção radicular, descalcificação. Portanto, a ficha clínica, modelos e demais peças
comprobatórias devem ser guardados por cinco anos após o término do tratamento
ortodôntico. Cuidados devem ser tomados em casos de contenção excessivamente
prolongada, mantida com consultas obrigatórias, que podem tornar o profissional
responsável por um maior tempo.( TANAKA, 2002; GRINOVER et al, 2004)
Tanaka (2002), descreve que, os prazos prescricionais em relação ao
profissional liberal, aqui especificamente o ortodontista, passam a ser regulamentados
pelo Código de Defesa do Consumidor e não mais pelo Código Civil. E citando
Cavalieri, acredita que:
“Embora o Código do Consumidor não discipline nenhum contrato específico,
aplica-se na realidade a todos os contratos que gerem relações de consumo. E
sendo o Código do Consumidor lei da mesma hierarquia das anteriores que
disciplinavam a matéria pontualmente, de acordo com as regras do direito
intertemporal, ele há de prevalecer naquilo que inovou......hoje, antes de decidir
qualquer questão envolvendo responsabilidade civil, terá o juiz que verificar se
está ou não em face de uma relação de consumo, terá de aplicar a disciplina do
Código do Consumidor, mesmo porque as suas normas são de ordem pública, vale
dizer, de aplicação necessária. ( TANAKA, 2002 apud CAVALIERI, 2000,
P.256)”
36
4. DISCUSSÃO
A consideração da profissão do ortodontista como de meio ou de resultado é
relevante para a apreciação de casos processuais contra o profissional, uma vez que a
avaliação da culpa e da prova está diretamente relacionada com o tipo de obrigação
assumida. (LOPES et al, 2008)
O ofício do cirurgião-dentista, e, por conseguinte, o Contrato de Prestação de
Serviços Odontológicos, pode se constituir tanto em obrigações de meios quanto em
obrigações de resultados. A dificuldade consiste justamente em precisar se uma
obrigação específica é de meios ou de resultados, pois determinadas especialidades
odontológicas são consideradas como obrigações de resultado, enquanto outras são
tidas ora como obrigações de meio, ora como obrigações de resultado, dependendo de
cada caso concreto, onde, torna-se indispensável o Parecer Técnico de um especialista
para determinar se a especialidade odontológica em análise consiste numa obrigação
de meio ou de resultado. (CAIXETA, 2008)
Alguns autores, (CHAVES, 1985; SAAD, 1998; RODRIGUES, 2002;
DINIZ, 2006; COVOLAN, 2008; BARROSO et al, 2008), consideraram a
odontologia como uma atividade que garante o resultado proposto no início do
tratamento, e que esses profissionais devem reparar danos sofridos pelos pacientes.
Por outro lado, há uma outra corrente de autores, (SOARES, 2002;
FRANCAVILLA, 2003; CONTI,2005; SOUZA, 2006; LOPES et al, 2008;
MINERVINO E SOUZA, 2009, GARBIN et al, 2009), ressaltam que na ortodontia
não é possível assegurar resultado, pois o tratamento realizado com sucesso em um
paciente, pode não ter êxito com outros. O sucesso do tratamento depende das
condições biológicas de cada indivíduo. Portanto, para estes autores a obrigação do
ortodontista é de meio, cabendo então ao reclamante provar que o profissional agiu
com imprudência, negligência ou imperícia. Os fatores biológicos e a colaboração do
paciente também podem interferir nos resultados do tratamento e devem ser
considerados co-responsáveis pelos efeitos atingidos ao final da terapia ortodôntica.
O que se percebe atualmente é que os Tribunais estão analisando o caso
concreto para então proferir se a obrigação assumida é de meio ou de resultado. A
obrigação do ortodontista deve ser analisada caso a caso, pois existem tratamentos em
37
que os resultados são previsíveis, bem como existem tratamentos difíceis e de
resultados imprevisíveis. Determinadas ações dependendo do caso poderão ser ora de
meio ora de resultado. Este é o entendimento Doutrinário e Jurisprudencial.
(SOUZA, 2006; GARBIN et al, 2009, TANAKA in HIRONAKA, 2002;
CRAVEIRO, 2008)
A elaboração de um contrato de prestação de serviços, contendo todas as
cláusulas referentes ao tratamento, explicado detalhadamente e de forma simples para
o perfeito entendimento do paciente, faz com que o ortodontista possa minimizar sua
taxa de risco profissional, evitando ações por parte de seus pacientes. Esse documento
conterá além de tudo as opções de tratamento, bem como a opção escolhida pelo
paciente, o valor do tratamento bem como o valor e a periodicidade das manutenções
especificadas. Tudo isso assinado pelo paciente ou se representante legal. Deve
munir-se também de uma série de atenções e cuidados, mantendo-se muito bem
documentado sobre o antes, o durante e o pós-tratamento. A observância rigorosa das
regras da boa atuação profissional e a prática sistemática de um bom relacionamento,
onde impere a harmonia e a amizade com seus pacientes, também contribuirão para o
sucesso profissional sem ações litigiosas desgastantes. Quanto mais detalhado for o
contrato menores serão as chances de o profissional ter que responder na justiça por
atos falhos, ou se defender da má fé de determinados pacientes. (SANTOS, 2000;
ANTUNES et al, 2001; FERREIRA, 2004, HIRONAKA et al, 2004; RODRIGUES et
al, 2006; CAIXETA, 2008; CRAVEIRO, 2008;)
Código de Defesa do Consumidor em seu art, 6°, inciso III descreve;
Art. 6. São direitos básicos do consumidor
III. A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características composição, qualidade e preço,
bem como os riscos que apresentem.
Aqui é assegurado ao paciente que o mesmo seja colocado a par de todos os
procedimentos que serão realizados e todos os materiais que serão utilizados em seu
tratamento de maneira clara e a altura do seu entendimento, bem como os resultados e
riscos que poderão ocorrer.
O contrato terá a finalidade básica de estabelecer normas e parâmetros,
regulando a própria relação de prestação de serviço, que se estabelece entre o
profissional liberal e seu paciente, quando do início de um tratamento. Nestes termos,
a responsabilidade civil do ortodontista será compreendia entre os riscos previsíveis e
38
as obrigações assumidas (ANTUNES, 2003; FRANCAVILLA, 2003; FERREIRA,
2004).
Quando o ortodontista estiver diante de uma prestação de serviço, esta irá
gerar uma relação de consumo, que passa a ser regida pelo Código de Defesa do
Consumidor. Então o prazo para prescrição da reparação civil envolvendo
profissionais liberais ao invés de ser de três anos como manda o Código Civil
Brasileiro, será de cinco anos conforme impõe o artigo 27 do Código de Defesa do
Consumidor, pois o ortodontista é um prestador de serviços e como ta,l nesta situação
será regido por este Código. O tempo começa a contar após o profissional informar
ao paciente o término do tratamento, ou seja, quando o paciente receber alta. Portanto,
a ficha clínica, modelos e demais peças comprobatórias devem ser guardados por
cinco anos após o término do tratamento. (TANAKA, 2002; RODRIGUES et al,
2003; CRUZ, 2008).
Por fim recomenda-se ao ortodontista que siga alguns preceitos para o bom
desempenho profissional, e assim evitar ser a responsabilizado civilmente. São eles:
-Criar e cultivar uma relação de amizade e confiança com seu paciente, sendo
sempre coerente e transparente em suas ações;
- Ser organizado, mantendo todas as informações sobre seus pacientes
adequadamente arquivadas e acessíveis;
- Exame clínico e anamnese detalhadas;
- Registre todas as informações na ficha odontológica;
- Escrever sempre de forma legível e sem rasuras;
- Comunique-se claramente com seu paciente, explicando-lhe detalhadamente
cada passo do tratamento. Na dúvida, seja conservador ao falar sobre as chances de
sucesso. Sempre que possível, complete suas colocações com materiais escritos e
explicativos.
39
5. CONCLUSÃO
Ao finalizar este trabalho observa-se uma tendência dos Tribunais Brasileiros
a classificarem a obrigação jurídica do ortodontista como de meio, pois o sucesso do
tratamento ortodôntico está diretamente ligado aos fatores inerentes ao ser humano,
como por exemplo a idade, formações ósseas, potencial de crescimento, etc. Além de
tudo, é necessário uma grande colaboração do paciente no que se refere a sua conduta
perante o tratamento, tais como higienização adequada, uso da aparatologia fixa e
ortopédica pelo período indicado pelo ortodontista, bem como cuidado com os
aparelhos removíveis e fios.
A responsabilidade do ortodontista é subjetiva, e para tanto é exigida a
presença da culpa para que seja caracterizada a responsabilidade civil do profissional,
sendo assim, o ônus da prova recai sobre o autor da ação, tendo ele o dever de provar
se o ortodontista agiu com imprudência, negligência ou imperícia no decorrer do
tratamento.
O profissional deve ter todos os passos do tratamento documentados e com a
assinatura do paciente. O dano ao paciente poderá ocorrer até mesmo quando o
ortodontista age o mais corretamente possível, mas se ele registrou todos os seus
procedimentos de forma correta e honesta, e se seguiu os preceitos da boa técnica e do
estado atual do conhecimento, se isentará da ação.
O prazo para guardar a documentação ortodôntica é de cinco anos, após o
término do tratamento, conforme descreve o Código de Defesa do Consumidor.
Cabe ao ortodontista criar consciência de sua responsabilidade enquanto
profissional liberal, procurando em sua função, atitudes éticas, comportamentos morais,
atualizações científicas constantes, um relacionamento amistoso com seus pacientes,
explicando-lhes sobre plano, riscos, benefícios e custos do tratamento, bem como a
elaboração, anuência e guarda da documentação ortodôntica são fundamentais na
prevenção de litígios judiciais. A conduta profissional deve ser embasada nos princípios
da ética e da moral.
40
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