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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO CIVIL ELEITORAL
AUTOR
DANIEL BARROS SILVA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO CIVIL ELEITORAL
Monografia apresentada à Universidade
Candido Mendes – Instituto a Vez do
Mestre, como requisito parcial para a
conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito Processual Civil.
Por: Daniel Barros Silva.
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AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Telmo e Tereza, por
todo o amor e carinho com que me
cercaram durante todos esses anos. Ao
meu amigo e colega de trabalho
Marcelo, por todo o auxílio e sugestões
que foram integralmente acolhidas e,
ainda, a todas as pessoas que, direta e
indiretamente, contribuíram para a
confecção desse trabalho acadêmico.
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DEDICATÓRIA
Dedico a confecção da presente
monografia ao meu recém-falecido avô
Antônio, que muito se orgulhava de
mim.
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RESUMO
A tutela antecipada é a antecipação dos efeitos materiais de uma sentença de
mérito, concedida no bojo de um processo de conhecimento, a requerimento da
parte, com base em um juízo de verossimilhança (de probabilidade). Com a
inclusão da antecipação de tutela no ordenamento jurídico, o requerente passou a
ter condições de obter, de imediato, os efeitos materiais que o provimento
jurisdicional lhe concederia, em regra, somente ao final da demanda, com o
trânsito em julgado da sentença. Existem cinco ações, próprias do arcabouço
jurídico eleitoral, para que a Justiça Eleitoral possa conhecer e decidir as
argüições de inelegibilidade ou falta de condição de elegibilidade, quais sejam Ação de Impugnação ao Registro de candidatura, Ação de Investigação Judicial
Eleitoral, Recurso contra expedição de diploma, Ação de Impugnação de Mandato
Eletivo e, ainda, as Representações, que podem ser: por captação de sufrágio
(art. 41-A), por condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais
(arts. 73 e 77) e captação ou gastos ilícitos de recursos durante a campanha (art.
30-A), todas da Lei nº 9504/97. É possível, em certos casos, a concessão da
tutela antecipada em sede das ações cíveis tipicamente eleitorais, a fim de
impedir (dependendo do momento e da ação civil eleitoral promovida) o registro, a
diplomação, a posse e o posterior exercício do mandato eletivo, até que seja
julgada definitivamente a ação. Em tese, seria sempre possível a utilização do
instituto processual civil da tutela antecipatória em sede dessas ações eleitorais,
pois entre o direito individual da parte consubstanciado na expectativa do
candidato em se registrar, se diplomar, se empossar e exercer o mandato eletivo
e o interesse da comunidade consubstanciado no perigo representado pela posse
e exercício do poder de um candidato cuja eleição foi viciada pela corrupção ou
abuso do poder, obviamente tem o Judiciário de amparar a coletividade, sendo
preferível, evidentemente, se proteger o interesse público, devendo ser aplicados,
em essência, os princípios da soberania do interesse público sobre o privado, da
moralidade e o da razoabilidade. Entretanto, a legislação eleitoral (artigos 216 do
Código Eleitoral e 15 da Lei Complementar nº 64/90) pertinente a alguma dessas
ações eleitorais impõe uma proibição de que sejam adiantados os efeitos delas,
mediante antecipação de tutela. Sendo assim, esses artigos representam óbice
legal à concessão de tutela antecipatória nas seguintes ações eleitorais: Recurso
contra expedição de diploma, Ação de Impugnação ao Registro de candidatura e
Ação de Investigação Judicial Eleitoral que trate de inelegibilidade. Por outro lado,
tem cabimento a concessão de tutela antecipada nas demais ações cíveis
eleitorais, quais sejam, Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, Ação de
Investigação Judicial Eleitoral que não trate de inelegibilidade e, ainda, as
Representações por captação de sufrágio (art. 41-A), por condutas vedadas aos
agentes públicos em campanhas eleitorais (arts. 73 e 77) e captação ou gastos
ilícitos de recursos durante a campanha (art. 30-A), todas da Lei nº 9504/97.
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METODOLOGIA
O estudo aqui proposto foi levado a efeito a partir do método da
pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de
publicações, como livros e artigos em jornais, revistas, internet e outros periódicos
especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi
empreendida do método dogmático positivista, porque o que se pretendeu foi
apenas analisar o cabimento da tutela antecipada no processo civil eleitoral, sob o
ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento na
dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema
anteriormente.
Tratou-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visou produzir
conhecimento para aplicação prática, mas também qualitativa, porque procurou
entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos
estudados; e exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre
a questão proposta, além de ser descritiva, porque visou à obtenção de um
resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
TUTELA ANTECIPATÓRIA................................................................................. 11
1.1 – DEFINIÇÃO................................................................................................. 11
1.2 – CARACTERÍSTICAS DA TUTELA ANTECIPADA E SUAS DIFERENÇAS
PARA A TUTELA CAUTELAR ......................................................................... 13
1.3 – PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS.......................................................... 15
1.4 – CONTEÚDO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA............................................. 18
1.5 - NATUREZA JURÍDICA DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO................ 19
1.6RESPONSABILIDADE
DO
BENEFICIADO
PELA
TUTELA
ANTECIPATÓRIA............................................................................................... 19
1.7 – MOMENTO PARA REQUERER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA............. 19
1.8 – RETRATAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA...............................
21
CAPÍTULO II
AÇÕES CÍVEIS TIPICAMENTE ELEITORAIS................................................... 23
2.1. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA............... 23
2.2. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL.................................. 26
2.3. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO................................. 30
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2.4. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA.................................
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2.5. REPRESENTAÇÕES...............................................................................
36
CAPÍTULO III
TUTELA
ANTECIPADA
NAS
AÇÕES
CÍVEIS
ELEITORAIS....................................................................................................... 38
CONCLUSÃO...................................................................................................... 50
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 53
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre o cabimento da antecipação de
tutela nas ações cíveis tipicamente eleitorais que visam obstruir ou findar o
exercício de mandato eletivo, quer desde o nascedouro, quer quando já
diplomado o candidato eleito. Nesse contexto, o trabalho dedica-se, no seu
primeiro capítulo, a compreender o que é a Tutela Antecipada; dedica-se, ainda, a
identificar, no segundo capítulo, quais são as ações cíveis tipicamente eleitorais
que visam obstruir ou findar o exercício de mandato eletivo, quer desde o
nascedouro, quer quando já diplomado o candidato eleito, bem como, no seu
terceiro capítulo, a identificar também que limitações e obstáculos a Tutela
antecipada encontra na legislação eleitoral pertinente às ações cíveis tipicamente
eleitorais.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato de que as normas eleitorais protegem precipuamente a lisura
do pleito e não são dirigidas aos eleitores, aos partidos, nem aos candidatos, mas
a todos. O Direito Eleitoral se municia de mecanismos para coibir a prática de
condutas que possam violar a legitimidade das eleições, pugnando pela
moralidade nos pleitos e assegurando a competição livre e igual para todos,
"expulsando" do campo do jogo eleitoral aquele que não observou as regras
previamente estabelecidas. A moral na política exige combate às diversas formas
de corrupção e fraude, o abuso de poder econômico, político ou de autoridade,
bem como o uso indevido dos meios de comunicação. Nesse cenário, a análise
acerca da possibilidade de utilização do instituto processual civil da antecipação
de tutela no processo civil eleitoral é de suma importância, já que a antecipação
dos efeitos materiais da sentença de mérito ajudaria a combater a demora no
julgamento das ações cíveis tipicamente eleitorais que alijam os candidatos da
disputa eleitoral, impedem a sua diplomação ou frustram o exercício do seu
mandato eletivo.
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Na falta de disposição específica nas leis eleitorais acerca da tutela
antecipatória, há que se socorrer das normas gerais do Código de Processo Civil.
E, para isto, o Direito Processual Civil moderno oferece solução. São as medidas
cuja antecipação liminar da tutela jurisdicional pode ser obtida quando estão
presentes os requisitos legais para o seu deferimento, cuja base legal é o artigo
273 do referido Código.
O exercício do mandato eletivo de um candidato eleito ilicitamente gera
situação irreversível, somente reparável pela via da tutela antecipada obstativa.
Entre o direito individual da parte (a expectativa do candidato em se registrar, se
diplomar, se empossar e exercer o mandato eletivo) e o interesse da comunidade
(perigo representado pela posse e exercício do poder de um candidato cuja
eleição foi viciada pela corrupção ou abuso do poder), obviamente tem o
Judiciário de amparar a coletividade, sendo preferível, evidentemente, se proteger
o interesse público.
Comprovando-se a verossimilhança da alegação e havendo receio de
dano irreparável, é de se conceder a tutela antecipada, nos termos do art.273 do
CPC, a fim de impedir, dependendo do momento e da ação cívil eleitoral
promovida, o registro, a diplomação, a posse e o posterior exercício do mandato
daqueles que obtiveram imoralmente o mandato eletivo, até que seja julgada
definitivamente a ação, cumprindo-se, assim, as normas altamente moralizadoras
previstas na Constituição-Cidadã de 1988.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, na
apuração da possibilidade de se aplicar o instituto processual civil tutela
antecipada no direito processual civil eleitoral brasileiro. A pesquisa abordou o
cabimento da tutela antecipada no processo civil eleitoral brasileiro, à luz do
direito processual civil eleitoral atualmente em vigor. A pesquisa não analisou o
cabimento da tutela antecipada em todas as ações eleitorais, mas tão somente
nas ações cíveis tipicamente eleitorais que visam obstruir ou findar o exercício de
mandato eletivo, quer desde o nascedouro, quer quando já diplomado o candidato
eleito.
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CAPÍTULO I
TUTELA ANTECIPATÓRIA
1.1 – DEFINIÇÃO
Inicialmente, cumpre enfatizar que a pesquisa realizada acerca do
instituto da tutela antecipada ficou circunscrita à tutela antecipada genérica, ou
seja, àquela prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil. Não foi objeto da
pesquisa a denominada antecipação de tutela específica, que ocorre nos casos
de antecipação de tutela nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa e
incerta (artigo 461 do Código de Processo Civil).
Seguindo linha de vanguarda na atuação perante o Congresso
Nacional - que vinha examinando o projeto de reforma do Código de Processo
Civil há mais de duas décadas -, magistrados engajados com propostas de
reforma do processo civil conseguiram, em setembro de 1994, a aprovação de
várias leis processuais, dentre elas a que previu a instituição da antecipação dos
efeitos da tutela para o processo comum. Essa previsão foi inovadora para o
procedimento comum – ordinário e sumário – do Código de Processo Civil, mas
não era absolutamente desconhecida do direito processual brasileiro. Semelhante
permissão era há muito prevista para os procedimentos especiais de jurisdição
contenciosa, como as ações possessórias de força nova, exemplo típico e sempre
utilizado para corroborar a conclusão de que código de processo previa o instituto
para determinados conflitos.
Com a inclusão da antecipação de tutela no ordenamento jurídico, o
requerente passou a ter condições de obter, de imediato, os efeitos materiais que
o provimento jurisdicional lhe concederia, em regra, somente ao final da
demanda, com o trânsito em julgado da sentença.
Conforme será explicado adiante, quando o tempo de espera, ou seja,
a demora para obtenção de um provimento jurisdicional definitivo, colocar em
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risco o próprio direito material em questão, não é adequada à utilização do
processo cautelar e, sim, do instituto da tutela antecipada. Como exemplo,
podemos citar a hipótese de alguém que, judicialmente, pleiteie a condenação do
demandado ao pagamento de tratamento médico que o demandante necessita,
com urgência, sob pena de não sobreviver em caso de demora. Neste caso, o
dano da demora incidirá sobre o próprio direito material do demandante, razão
pela qual a tutela antecipatória é o instituto processual civil a ser utilizado.
Não é correto dizer que se pretende a antecipação do próprio
provimento, e sim dos efeitos materiais que este provimento iria propiciar. Na
verdade, o que se pretende é a antecipação dos efeitos materiais que a sentença
de mérito iria produzir no futuro. Não é correto dizer que se pretende a
antecipação da própria sentença, do próprio provimento jurisdicional ou do próprio
provimento objeto litigioso do processo. Nem é um julgamento antecipado. O que
se antecipa são os efeitos materiais de uma futura sentença de mérito. Isto posto,
pode-se dizer que a tutela antecipada é a antecipação dos efeitos materiais de
uma sentença de mérito, concedida no bojo de um processo de conhecimento, a
requerimento da parte, com base em um juízo de verossimilhança (de
probabilidade).
Então, a tutela antecipada é concedida no bojo de um processo de
conhecimento. O que se pretendeu por meio da instituição da antecipação de
tutela foi possibilitar ao juiz, dentro do processo de conhecimento, garantir à parte
a obtenção imediata daqueles efeitos materiais que somente seriam obtidos ao
final da demanda, quando de seu trânsito em julgado.
A tutela antecipada deve ser requerida pela parte. Não pode ser
concedida de ofício porque versa sobre proteção do direito material. É o
interessado quem deve requerer essa proteção do direito material do qual é
titular, conforme nos ensina Sérgio Bermudes (“Bermudes, 1995, p. 13):
O requerimento de uma tutela antecipada é feito por
petição, nos próprios autos do processo, sem a abertura de
apenso. Nada obsta a que, na própria inicial, demonstrando os
pressupostos do “caput” do inciso I (não do inciso II que,
evidentemente, só se verifica diante da resposta ou da conduta
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protelatória do réu) e do parágrafo 2º do art. 273, o autor requeira,
desde logo, a antecipação.
O único autor que defendia expressamente a possibilidade de
concessão de ofício de antecipação de tutela era Luiz Fux. Segundo o renomado
autor, o legislador teria perdido uma grande oportunidade de avançar e permitir
que o juiz concedesse a tutela antecipada de ofício, com vistas à proteção do
direito material da parte (FUX, 2004, p.57).
No entanto, o legislador teria preferido restringir a antecipação de tutela
a requerimento dos interessados, conforme explicitado no caput do artigo 273 do
Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei nº 8.952, de 13/12/1994:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença
da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou
o manifesto propósito protelatório do réu.
1.2 – CARACTERÍSTICAS DA TUTELA ANTECIPADA E SUAS DIFERENÇAS
PARA A TUTELA CAUTELAR
A antecipação de tutela se inclui naquele rol de tutelas diferenciadas,
pois ela não segue a regra do procedimento ordinário. O procedimento comum de
rito ordinário é o que o nosso Código de Processo Civil estabeleceu como regra.
Além do ordinário, temos o rito comum de procedimento sumário. Qualquer outro
meio de se obter a tutela jurisdicional que não seja uma dessas espécies de
procedimento será chamado de tutela diferenciada. Exemplos: Mandado de
segurança, antecipação de tutela, ação cautelar, juizados especiais etc. Nessa
linha de raciocínio, João Batista Lopes discorre sobre a tutela diferenciada
(Lopes, p.40, 2009):
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À luz dessas considerações é possível conceituar a
tutela jurisdicional diferenciada como o conjunto de instrumentos e
modelos para fazer o processo atuar pronta e eficazmente,
garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os
princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica.
Inicialmente,
uma
primeira
diferença
básica
entre
as
tutelas
diferenciadas sumárias seria a de que enquanto a cautelar assegura condições
para que seja obtido o pedido, ou seja, o bem da vida disputado, a antecipação de
tutela adianta os efeitos desse pedido, ou de parte dele.
A antecipação de tutela é hipótese de medida provisória, ou seja, sua
duração vai até a prolação da sentença. A partir da prolação da sentença, se a
sentença for de procedência mantendo a antecipação de tutela, a sentença é que
irá absorver a antecipação de tutela e passará a produzir esses efeitos. A tutela
antecipatória é, ainda, uma medida satisfativa e limitada (NERY JUNIOR E NERY,
2006, p.453). É considerada limitada porque ela não pode conceder mais do que
a própria sentença de mérito concederia. Quanto à satisfatividade, percebe-se
que as medidas satisfativas que realizam o direito substancial, concedidas desde
logo (em sede de cognição sumária), embora, por regra, devessem ser obtidas
por um juízo de certeza (cognição exauriente), tem natureza jurídica de tutela
antecipatória e não de tutela cautelar, pois antecipam os efeitos que seriam
produzidos quando da prestação jurisdicional definitiva.
Podemos
dizer,
então, que a satisfatividade, por ser uma das características mais típicas ou
próprias da tutela antecipatória, é requisito negativo da tutela jurisdicional de
índole cautelar. Nesse sentido, cabe lembrar os ensinamentos de Luiz Guilherme
Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (MARINONI E ARENHART, 2008, p.200):
A distinção entre tutela antecipatória e a tutela cautelar
é evidente. Cabe advertir foi introduzida no Código de Processo
Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência
anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse
obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que
nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação de
tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou
pelo processo de execução. Melhor explicando: como a prática
forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e
assim da “antecipação da tutela”, e essa “antecipação” – segundo
a jurisprudência – não podia ser obtida por meio da ação cautelar,
o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar
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tutela tempestiva e efetiva nos casos de “fundado receio de dano”
e “abuso do direito de defesa”, nele inserindo o art. 273.
Já a tutela cautelar é o provimento jurisdicional concedido, via de regra,
em processo cautelar (pode ser concedido em processo de conhecimento ou de
execução, conforme o § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil,
reproduzido logo a seguir), capaz de assegurar a efetividade de uma futura
atuação jurisdicional definitiva:
Art. 273, § 7º - Se o autor, a título de antecipação de
tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Dessa forma, constata-se que a medida cautelar não satisfaz o direito
substancial do demandante, apenas assegura sua futura satisfação. Nesse
contexto, vale a pena transcrever a definição de medida cautelar de Humberto
Theodoro Júnior (THEODORO, 1997, p.362/363):
Medida cautelar é a providência concreta tomada pelo
órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou
interesse do litigante, mediante a conservação do estado de fato
ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo
necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é,
durante todo tempo necessário para definição do direito no
processo de conhecimento ou para realização coativa do direito
do credor sobre o patrimônio do devedor no processo de
execução.
Dado o exposto, conclui-se que, quando o tempo de duração do
processo gerar um perigo para o próprio direito material, não será adequada a
utilização do processo cautelar, mas sim do instituto da tutela antecipatória.
1.3 – PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS
Antes da apresentação dos requisitos propriamente ditos, cabe
ressaltar que há, segundo Teori Albino Zavasck, premissas de natureza
constitucional a prestigiar os efeitos da tutela antecipada, a saber, (ZAVASCK,
2006, p.395):
a) o princípio da necessidade, segundo o qual a "regra
de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será
legítima quando for real o conflito, ou seja, quando efetivamente
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não for possível estabelecer um modo de convivência simultânea
dos direitos fundamentais sob tensão";
b) o princípio da "menor restrição possível ou da
proibição de excessos, associado ao da proporcionalidade,
segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela
regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo
indispensável à harmonização pretendida";
c) o princípio da "salvaguarda do núcleo essencial,
segundo o qual não é legítima a regra de solução, que a pretexto
de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a
eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar";
d) o princípio da segurança jurídica;
e) o princípio da necessidade que não permite o abuso
de direito.
Como requisitos a serem observados para que haja a tutela
antecipatória, é necessária a verificação de:
A) existência de prova inequívoca que convença o juiz da
verossimilhança da alegação, com fulcro no caput do art. 273 do Código de
Processo Civil:
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
O termo “prova inequívoca” pode conduzir à idéia de que a prova deve
induzir um grau de segurança tal ao juiz que implicaria quase um juízo de certeza
da alegação, quando a lei exige apenas a verossimilhança. Todavia, segundo
José Eduardo Carreira Alvim (ALVIM, 1995, p. 164):
Prova inequívoca é aquela que leva o juiz a se
convencer em um determinado sentido, ou seja, ela não pode
deixar dúvidas acerca da autenticidade ou veracidade da
alegação.
Logo, é uma prova que não deixa dúvidas em relação a qual das partes
irá se beneficiar.
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Com relação ao termo “verossimilhança”, percebe-se que uma
alegação pode ser possível (é aquilo que pode ser verdade), verossímil (é aquilo
que tem a aparência de verdade) e provável (é aquilo que pode ser provado como
verdade). Como o art. 273 do Código de Processo Civil estabelece a possibilidade
de concessão de antecipação de tutela pautada na verossimilhança da alegação,
exigindo, porém, sua demonstração através de uma prova inequívoca que
convença o juízo, é possível verificar que, na verdade, o que pode ser provado
como verdadeiro não é verossímil, mas sim provável. A antecipação de tutela é
concedida com base no juízo de probabilidade, e não em um juízo de
verossimilhança, como dispõe o artigo 273, caput, do Código de Processo Civil
(CÂMARA, 2006, p.458). Isto porque aquele fato, ou aquela alegação, podem ser
provados como verdadeiros, o que caracteriza a probabilidade exigida para a
concessão da antecipação dos efeitos da tutela.
B) requisito alternativo – fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação (tutela antecipada de segurança, tutela antecipada protetiva –
inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil) ; abuso de direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório (tutela antecipada de evidência ou punitiva –
inciso II do artigo acima referido):
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou
o manifesto propósito protelatório do réu.
No caso do inciso I, a tutela antecipada é concedida em casos de
urgência, quando além de a prova convencer o juiz da verossimilhança da
alegação, há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ela pode
ser concedida desde o início do processo sem problema algum.
No caso do inciso II, a tutela antecipada não pode ser concedida não
pode ser pleiteada no início do processo. Somente poderia ser concedida após a
contestação, porque somente após tal contestação ficaria caracterizado o abuso
do direito de defesa pelo réu ou o manifesto propósito protelatório dele.
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C) Requisito negativo – irreversibilidade do provimento antecipatória,
com fulcro no art. 273, § 2º do Código de Processo Civil:
Não se concederá a antecipação da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Entretanto, há determinados casos em que irá ocorrer a
irreversibilidade recíproca, ou seja, se porventura a antecipação de tutela for
concedida, a situação se tornará irreversível para o réu ; se porventura ela for
negada, ela se tornará irreversível para o autor (CÂMARA, 2006, p.462). Nesses
casos, o juiz fica numa situação em que tanto a concessão da tutela quanto a sua
não concessão ocasionarão a irreversibilidade do provimento para uma das
partes.
1.4 - CONTEÚDO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
Com relação ao conteúdo de uma antecipação de tutela, vale dizer, em
qual tipo de provimento judicial teria cabimento a utilização da tutela antecipada,
Athos Gusmão Carneiro nos esclarece que (CARNEIRO, 2002, p.42):
Qualquer provimento (condenatório, mandamental,
executivo lato sensu, declaratório e constitutivo) jurisdicional
possibilita a utilização do instituto processual civil da tutela
antecipatória, porque, na verdade, há de se fazer a distinção entre
a antecipação do provimento (que não é cabível) e antecipação
dos efeitos materiais da sentença de mérito que se está
pleiteando (que é cabível).
Cabe fazer a pequena ressalva de que, nas sentenças mandamentais
e executivas latu sensu, deve-se utilizar o artigo 461, §3º, do Código de Processo
Civil, que é expresso no sentido da possibilidade da efetivação da tutela
antecipada específica, que não foi objeto desta pesquisa, naquelas espécies de
provimento:
Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,
a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
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1.5 - NATUREZA JURÍDICA DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO
Quanto a natureza jurídica do provimento antecipatório, há grande
divergência doutrinária. Para Olvídio Araújo Batista da Silva (SILVA, 2001, p.135-140) e
Teori Albino Zavascky (ZAVASCKI, 1997, p.99), trata-se de um título executivo. Para Luiz
Guilherme Marinoni, apesar deste provimento possuir intrínseca executividade, não se
trata de um título executivo (MARINONI, 2008, p.207/210). Por definição, o título
executivo é aquele oriundo de uma sentença condenatória e que vai, obrigatoriamente,
precisar de um processo de execução,o que não ocorre na efetivação do provimento
antecipatório. E, por fim, segundo Marcelo Abelha Rodrigues, Luiz Fux e Gisele Santos
Fernandes Góes, o provimento que antecipa os efeitos da tutela é uma decisão
interlocutória de eficácia mandamental ou executiva lato sensu (RODRIGUES, 2003,
p.203; FUX, 2004, p.64) ; GÓES, 2006, p.284).
1.6-
RESPONSABILIDADE
DO
BENEFICIADO
PELA
TUTELA
ANTECIPATÓRIA
Considerando que a tutela antecipatória é concedida por meio de uma
decisão interlocutória, podemos dizer que se ao final do processo for proferida
sentença de improcedência, a antecipação concedida será cassada. Surge então
a questão de saber se aquele que se beneficiou da antecipação de tutela
responde por prejuízos ou danos causados a outra parte. Neste ponto, é
importante recordar que a antecipação da tutela não pode ser concedida de ofício,
somente a pedido. Há quem entenda, de forma isolada, que o beneficiado pela
tutela antecipatória não pode ser condenado por perdas e danos quando ele se
utilizou de medida legalmente prevista (SILVA, 2001, p.145). Entretanto, a melhor
solução é ditada por Athos Gusmão Carneiro (CARNEIRO, 2002, p.42):
Aquele que se beneficiou da concessão da tutela
antecipada responde pelas perdas e danos que a medida
ocasionar à outra parte, pois a responsabilidade é objetiva. Devese concatenar o artigo 475-O, com o artigo 811, ambos do Código
de Processo Civil, que trata do procedimento cautelar.
1.7 – MOMENTO PARA REQUERER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
A regra é a de que o pedido de antecipação de tutela seja formulado
quando da petição inicial, mas na verdade este requerimento pode ser feito a
qualquer momento no curso do processo. A antecipação de tutela pode ser
concedida inclusive depois da instrução.
20
A antecipação de tutela pode ser concedida, inclusive, na própria
sentença, até mesmo porque, segundo o art. 273, §5º, do Código de Processo
Civil, o juiz poderá reexaminar a antecipação de tutela eventualmente concedida
quando da prolação do mérito da causa:
Concedida ou não a antecipação
prosseguirá o processo até final julgamento.
da
tutela,
O recurso cabível em face da tutela antecipada concedida na sentença
seria a apelação. Nesse sentido, Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery (NERY JÚNIOR e NERY, 2006, p.457):
A sentença recorrida estaria “confirmando” a
antecipação dos efeitos da tutela, o que caracterizaria a hipótese
de apelação recebida sem efeito suspensivo, conforme previsto
no artigo 520, inciso VII, do Código de Processo Civil.
Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito
devolutivo, quando interposta de sentença que:
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Sem o efeito suspensivo, para se impedir a produção imediata dos
efeitos da tutela antecipatória concedida na sentença seria necessário pleitear a
atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação, através de agravo de
instrumento (artigo 522, caput, do Código de Processo Civil) ou por pedido
formulado ao relator do recurso interposto, com base no art. 558 do referido
Código:
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo,
no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar
de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação,bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será
admitida a sua interposição por instrumento.
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do
agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de
bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros
casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação,
sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da
decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
21
Parágrafo único - Aplicar-se-á o disposto neste artigo
as hipóteses do art. 520.
É possível também a concessão de tutela antecipatória após proferida
a sentença. Pode ocorrer tanto no caso da antecipação de tutela recursal (quando
o próprio Tribunal defere a antecipação de tutela), prevista no artigo 527, III, do
Código de Processo Civil, como também, quando o próprio juiz de 1º grau de
jurisdição, em sede de embargos de declaração opostos em face de sentença já
proferida, venha a deferir a tutela antecipatória quando, por motivo de
obscuridade, contradição ou omissão, o juiz não tenha se manifestado sobre esse
pedido de tutela antecipatória, embora esta já tivesse sido requerida antes:
Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no
tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.
558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a
pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
1.8 – RETRATAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
A retratação da antecipação de tutela pode ser feita pelo juiz de ofício,
sempre que ocorra alguma alteração das circunstâncias de fato que propiciaram a
concessão da antecipação de tutela. Se as circunstâncias não se alterarem, o juiz
não pode se retratar de ofício.
Pode ocorrer a situação do juiz de 1º grau de jurisdição negar a tutela
antecipatória, a parte agrava esta decisão e o Tribunal, ao julgar o agravo de
instrumento, concede a antecipação de tutela recursal. Posteriormente, é
proferida sentença de mérito do juiz de 1º grau. Nesse caso, segundo Athos
Gusmão de Carneiro (CARNEIRO, 2002, p.106):
A sentença de mérito proferida pelo juiz de 1º grau
revoga a decisão do Tribunal que concedeu a antecipação de
tutela recursal, pois a sentença é baseada em juízo de certeza,
diga-se, cognição exauriente, ao passo que a outra decisão, a
despeito de ser de um Tribunal, é baseada em juízo de
verossimilhança (probabilidade).
Pode ocorrer, ainda, que o juiz indefere a tutela antecipada e o Tribunal
a concede em sede de agravo. Após, ocorrem circunstâncias modificativas da
22
situação processual no âmbito do 1º grau. Segundo Athos Gusmão Carneiro, o
juiz de 1º grau pode revogar a antecipação de tutela concedida pelo Tribunal,
alegando modificação nas circunstâncias de fato da causa (CARNEIRO, 2002,
p.106).
Por fim, quando a sentença é de improcedência, ela automaticamente
revoga a tutela antecipada previamente deferida, salvo se o juiz, apesar de
prolatar a sentença de improcedência, mantém a antecipação de tutela antes
concedida. Tal situação deve estar expressa na sentença, com fulcro no artigo
520, VII, do Código de Processo Civil:
Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito
devolutivo, quando interposta de sentença que:
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
23
CAPÍTULO II
AÇÕES CÍVEIS TIPICAMENTE ELEITORAIS
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece,
em seu artigo 14, os pré-requisitos para candidaturas a cargos eletivos elegibilidade, como a nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos
políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação
partidária e idade mínima, dependendo do cargo concorrido. Foi mais além a
Constituição, ao trazer também expressamente neste artigo causas de
inelegibilidade, incluindo os inalistáveis - estrangeiros e conscritos - e os
analfabetos. Traz ainda outros casos e estabelece que lei complementar poderá
ampliar o rol de inelegibilidade, estando hoje regulado pela Lei Complementar
64/90, com alterações posteriores. Desta forma, tem restringida a capacidade
eleitoral passiva - ser votado: I - candidatos que incidam inelegibilidade presente
na Carta Magna ou na Lei Complementar nº 64/90; II - candidatos assim
declarados pela Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, com procedência de
representação por abuso do poder econômico ou de autoridade ou utilização
indevida de veículos ou meios comunicação social; III - Chefes do Executivo,
sucessores e substitutos, para mais de um período subseqüente, dentre outras
causas. Dentro desse contexto, existem cinco ações, próprias do arcabouço
jurídico eleitoral, para que a Justiça Eleitoral possa conhecer e decidir as
argüições de inelegibilidade ou falta de condição de elegibilidade.
2.1. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA
Essa ação tem por objetivo inviabilizar o registro da candidatura de
pessoa inelegível ou que não reúna as condições de elegibilidade ou que não
tenha se desincompatibilizado nos prazos previstos por lei.
24
São
três,
portanto,
os
fundamentos
dessa
ação:
1-
o
não
preenchimento das condições de elegibilidade; 2- estar o indivíduo impedido de
candidatar-se por incorrer numa das regras de inelegibilidade; ou 3- estar o
indivíduo impedido de candidatar-se por não ter se desincompatibilizado de cargo,
emprego ou função pública ou privada, conforme determina a lei complementar nº
64/90. A existência de apenas um desses fundamentos é suficiente para
impugnar uma candidatura, impedindo a homologação judicial da inscrição de um
candidato no pleito eleitoral, de modo que o impugnado não obtenha o registro de
sua candidatura, sem o qual não pode concorrer. Com relação ao escopo desta
ação, vale a pena lembrar aqui dos ensinamentos de José Joel Cândido
(CÂNDIDO, 2005, p.135):
O objetivo dessa impugnação, que tem a natureza
jurídica de uma verdadeira ação judicial, é impedir o deferimento
do registro de candidatura do impugnado. Se o candidato já havia
obtido o registro, a procedência definitiva da impugnação
cancelará esse registro e, ainda, se o impugnado já estiver
diplomado quando vier o trânsito em julgado da ação procedente,
se declarará nula a diplomação, a eleição e o registro,
impossibilitando o início ou a continuidade do exercício do
mandato, conforme o art. 15 da Lei Complementar nº 64/90.
Esta ação tem existência num certo momento do processo eleitoral,
que se inicia nos cinco primeiros dias da publicação do pedido de registro (05 de
julho ou, quando feito pelo candidato que estava na convenção, é 07 de julho) e
se encerra, até 5 dias da publicação dos editais dos candidatos inscritos (a
publicação é feita no Cartório Eleitoral, para as eleições municipais e no Diário
Oficial da União, para as eleições nacionais).
A ação de impugnação de registro de candidato está prevista no art. 97
do Código Eleitoral e no art. 3º da lei complementar nº 64/90 (a lei das
inelegibilidades). Vale, atualmente, as disposições da lei complementar, por ser lei
posterior. O Código Eleitoral aplica-se subsidiariamente, no que for preciso, para
viabilizar o procedimento:
Artigo 3º - Caberá a qualquer candidato, a partido
político, coligação ou ao Ministério Público, no prazo de 5 (cinco)
dias, contados da publicação do pedido de registro de candidato,
impugná-lo em petição fundamentada.
25
O Professor Marcos Ramayana, de forma lapidar, dá a base legal
dessa ação (RAMAYANA, 2005, p. 172):
Os arts. 3º a 17 da Lei Complementar nº 64/90 (Lei
das Inelegibilidades), disciplinam a ação de impugnação de
registro de candidatos. Para cada eleição, o Tribunal Superior
Eleitoral expede uma resolução referente ao registro de
candidatos que forma o arcabouço normativo. Registrem-se,
ainda, os arts. 10 a 16 da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições), que
tratam do registro de candidatos, e os arts. 82 a 102 do Código
Eleitoral. Marcos Ramayana. Direito Eleitoral. 4ª edição. Rio de
Janeiro: Impetus, 2005, pág. 172.
Essa
ação
pode
ter
como
objeto,
matéria
constitucional
ou
infraconstitucional. As matérias que são levadas como causa de pedir nessas
impugnações, às vezes, trazem em si, dentro de seu contexto, uma natureza
constitucional e quando a matéria tratada é constitucional não incide o instituto da
preclusão numa eventual deflagração futura. Então, se versar sobre matéria
constitucional, a exemplo do domicílio eleitoral, não preclui. Se houver perdido o
prazo da ação e o candidato venceu a eleição, é possível ajuizar a Ação de
Impugnação de Mandato Eletivo ou o Recurso contra a Diplomação. Já se tratar a
ação de impugnação de registro de candidatura de exigência infraconstitucional, a
exemplo de rejeição de contas ou transferência do domicílio eleitoral - art. 55 do
Código Eleitoral, preclusa está a matéria.
Até a fase de diplomação, existe efeito suspensivo - conforme
aplicação parcial do art. 15 da Lei Complementar nº 64/90:
Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar
a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou
cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já
expedido.
Com o efeito suspensivo, o candidato participa da propaganda eleitoral
normalmente, tem seu nome incluído na urna de votação, etc., ou seja, o
candidato concorre por sua conta e risco. Concorre porque seria irreversível o
contrário; se fosse inocente, não teria como voltar à eleição. Assim, até a fase de
diplomação, a impugnação da candidatura tem efeito suspensivo.
26
Da diplomação em diante, porém, deverá o candidato eleito aguardar o
julgamento do "lado de fora", não assumindo o cargo eletivo. Os votos ficam
"guardados" - são nulos, para todos os efeitos, os votos dados a ele, até a
decisão final (101, §3º, Código Eleitoral):
§3º Considerar-se-á nulo o voto dado ao candidato
que haja pedido o cancelamento de sua inscrição salvo na
hipótese prevista no parágrafo anterior, in fine.
2.2. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL
A Ação de investigação judicial eleitoral tem sua previsão no art. 14, §§
10 e 11, da Constituição Federal, disposições essas regulamentadas pela Lei
Complementar nº 64/1990 (Lei de Inelegibilidades). Essa ação está prevista nos
artigos 19 e 22 da referida Lei, tendo por objeto a exclusão da disputa eleitoral,
através da sanção da inelegibilidade, de candidatos e de pessoas que tenham
contribuído ou beneficiado àqueles na prática de atos potencialmente lesivos à
normalidade e igualdade de um pleito eleitoral, consubstanciados em práticas de
abuso, desvio ou uso indevido de poder econômico e político, constituindo-se em
instrumento eficaz para a fundamentação de recurso contra a diplomação ou de
ação de impugnação de mandato eletivo e buscando oferecer aos envolvidos no
processo eleitoral, condições de normalidade e legitimidade das eleições e
proteção do interesse público que consiste na lisura do pleito:
Art. 19. As transgressões pertinentes à origem de
valores pecuniários, abuso do poder econômico ou político, em
detrimento da liberdade de voto, serão apuradas mediante
investigações jurisdicionais realizadas pelo Corregedor-Geral e
Corregedores Regionais Eleitorais.
Parágrafo único. A apuração e a punição das
transgressões mencionadas no caput deste artigo terão o objetivo
de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a
influência do poder econômico ou do abuso do exercício de
função, cargo ou emprego na administração direta, indireta e
fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Art. 22 - caput - Qualquer partido político, coligação,
candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à
27
Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional,
relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e
pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido,
desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade,
ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação
social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido
o seguinte rito:
Logo, conforme o artigo 19 da Lei Complementar n.º 64/90, é cabível a
instauração dessa ação nas seguintes hipóteses: - transgressões pertinentes à
origem de valores pecuniários e abuso do poder econômico ou político em
detrimento da liberdade do voto. Já o artigo 22, do mesmo diploma legal, estende
a possibilidade do ajuizamento dessa ação aos seguintes casos: - desvio ou
abuso do poder de autoridade; - utilização indevida de veículos; - e utilização
indevida dos meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de
partido político.
Se a ação de investigação judicial eleitoral for julgada após as eleições
e o candidato não vencer, ou desistir da candidatura, a ação não perde o objeto,
porque ainda persistirá a aplicação de multa. Para esta ação surtir o efeito de
inelegibilidade, tem que ser julgada antes das eleições, segundo o art. 22, XIV, da
LC 64/90. Se for julgada após as eleições, será necessário o ajuizamento de
Recurso contra a diplomação (com prova pré-constituída) ou Ação de
Impugnação de Mandato Eletivo (sem prova pré-constituída). Nesse sentido, nos
ensina Pedro Decomain (DECOMAIN, 2001, p.71):
Se a representação judicial para apuração de abuso
do poder econômico ou político, ou também de uso indevido de
veículos ou meios de comunicação, for julgada procedente,
entendendo-se provado o abuso do poder econômico ou de
autoridade, ou o uso indevido de veículo ou meio de comunicação
em benefício de candidato, partido ou coligação, o registro do
candidato beneficiado será cancelado. Se a representação for
julgada procedente depois da eleição, será remetida cópia da
decisão ao Ministério Público, para a interposição de recurso
contra a diplomação, previsto pelo art. 262, inciso I, do Código
Eleitoral, ou para propositura da ação de impugnação de mandato
eletivo, com sede nos §§ 10 e 11, do art. 14, da própria
Constituição Federal. Essas as regras dos incisos XIV e XV, do
art. 22 da LC n. 64/1990. Delas se conclui que apenas a decisão
de procedência da representação por abuso do poder econômico
ou de autoridade, ou por uso indevido de meio ou veículo de
comunicação, não acarreta anulação da eleição do candidato
beneficiado, quando esta já tenha ocorrido, nem permite cassação
28
de seu mandato, se já tiver havido diplomação. Somente através
da interposição do recurso contra diplomação, ou da propositura
da ação de impugnação de mandato eletivo, é que poderão ser
alcançados tais resultados.
O instrumento processual utilizado é a Representação, desencadeando
o procedimento denominado de investigação judicial eleitoral, de rito sumário,
estabelecido no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, assegurado o contraditório
e a ampla defesa, ocasionando ao final, se constatada a prática de atos
potencialmente lesivos e tendentes a afetar a igualdade do pleito eleitoral, a
declaração de inelegibilidade do candidato beneficiado e de todos quantos com
este tenham contribuído. Segundo os ensinamentos de Fávila Ribeiro (RIBEIRO,
1993, p.108 e 109):
Em essência o direito de representação é uma forma
de exteriorização da liberdade política, estabelecendo peculiar
relacionamento na vida pública, estando assegurado a qualquer
pessoa utilizar a faculdade cívica de dirigir-se aos poderes
públicos, de um modo geral, para imputar práticas abusivas
perpetradas nos serviços públicos, ou que neles tenham
repercussão.
A ação de investigação judicial eleitoral é um procedimento
administrativo eleitoral que tem curso perante a Corregedoria-Geral (será julgada
pelo Tribunal Superior Eleitoral), nas eleições presidenciais; perante as
Corregedorias Regionais (será julgada pelos Tribunais Regionais Eleitorais), nas
eleições gerais (nos Tribunais, o relator é o Corregedor-Geral ou Regional
Eleitoral, com poderes para quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, desde
que autorizado por lei) e perante os Juízes Eleitorais, nas eleições municipais.
Não obstante isso, tem esse tipo de ação natureza investigatória, uma vez que
atua como instrumento para apuração de infrações e crimes eleitorais. Apresenta
ainda natureza jurisdicional de caráter constitutivo, quando impõe a algum
candidato ou colaborador a cassação do registro, do mandato ou do diploma
eleitoral, e declaratório, quando declara a inelegibilidade de algum dos candidatos
ou colaborador. Derradeiramente, assume a ação de investigação judicial eleitoral
natureza de medida preparatória para a ação de impugnação de mandato eletivo
ou de recurso contra a diplomação, nas hipóteses em que a decisão for proferida
29
após as eleições, segundo estabelece o preceito constitucional inserido no art. 14,
§§ 10 e 11, da Constituição Federal:
§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a
Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação,
instruída a ação com provas de abuso do poder econômico,
corrupção ou fraude.
§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará
em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se
temerária ou de manifesta má-fé.
Essa ação como efeito declarar a inelegibilidade do requerido e de
quem contribuiu com ele, por 3 anos (é ex tunc, retroage à data dos fatos), além
de multa. Pelo descumprimento do art. 41-A (captação de sufrágio - doar,
oferecer, prometer, entregar ao eleitor, para obter o voto, bem ou vantagem, como
emprego ou função pública) da Lei nº 9504/97 não pode ser ajuizada esta ação,
porque foi acrescentada por lei ordinária (Lei nº 9840/99) e não por lei
complementar,
que
permite
a
inelegibilidade.
Portanto,
para
declarar
inelegibilidade, apenas por previsão em lei complementar, conforme expressa
previsão da Carta Magna, no § 9º do seu artigo 14:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico
ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta.
Tem como marco inicial o pedido de registro da candidatura e final, a
diplomação. O objeto desta ação - abuso do poder econômico - pode até ser
anterior ao registro da candidatura, desde que interposta a ação no período
citado. Nesse sentido, cabe lembrar aqui o magistério de Adriano Soares da
Costa (COSTA, 2002, p. 522):
"Se houver, por exemplo, a utilização indevida de
propaganda publicitária da administração pública, antes do período
próprio para o registro de candidatura, com a finalidade de beneficiar a
pessoa que viria a ser, posteriormente, escolhida como candidato do
partido do governo, há abuso de poder político, passível de ser atacado
por AIRC. Os fatos ocorreram antes das convenções partidárias, mas
podem ser objeto da ação de impugnação de registro de candidato, pois
30
beneficiaram indevidamente o futuro candidato da situação, em
detrimento da liberdade do voto. Os fatos ocorreram antes do registro de
candidato; a AIJE apenas após o registro poderia ser ajuizada, pois se o
beneficiado não conseguir ser indicado em convenção partidária,
benefício algum obteve, pois nem sequer concorreu a cargo eletivo.
Logo, a AIJE não poderá abarcar tais fatos, por serem tratados como
matéria infraconstitucional, preclusa após o registro da candidatura.
Ora, os não-candidatos, que podem figurar no pólo passivo da AIJE, são
aqueles que beneficiaram o candidato (após o seu pedido de registro),
formando com ele um litisconsórcio necessário não-unitário.
O abuso de poder econômico e abuso de poder político são hipóteses
causadoras de inelegibilidade, e como tais previstas na Lei
Complementar 64/90. Destarte, se ocorrerem antes do registro, e não
forem suscitadas quando da AIRC (Ação de Impugnação de Registro de
Candidatura), precluirá a faculdade de vergastá-las por meio de AIJE, eis
que não são causa de inelegibilidades decorrentes de preceito
constitucional. Desse modo, cremos que a AIJE pode ser ajuizada em
qualquer tempo, desde que entre o registro de candidato e a diplomação.
Nem antes, nem depois.
2.3. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
É uma ação verdadeiramente constitucional eleitoral, extraindo dos
parágrafos 10 e 11, da Constituição, sua essência jurígena, sua razão de existir,
sua fonte primária e seus genéricos balizamentos legais, tais como prazo, termo a
quo de ajuizamento e hipóteses de cabimento:
§ 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a
Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação,
instruída a ação com provas de abuso do poder econômico,
corrupção ou fraude.
§ 11. A ação de impugnação de mandato tramitará em
segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se
temerária ou de manifesta má-fé.
Nesse sentido, adverte José Antônio Fichtner que (FICHTNER, 1998, p.12):
Por ser norma constitucional, ela é que estabelece os
parâmetros que irão balizar a aplicação do instituto, transferindose às regras infraconstitucionais o preenchimento que for
necessário dos espaços deixados pelo texto constitucional com a
finalidade de tornar o instituto mais eficaz e efetivo.
É uma ação de direito constitucional eleitoral, cuja tutela reside na
defesa dos direitos públicos políticos subjetivos ativos, protegendo-se as eleições
contra a influência direta ou indireta dos abusos econômicos, corrupção e fraudes.
31
O abuso de poder exclusivamente político não é suficiente para ensejar o
ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo, conforme recente
jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE
IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. § 10 DO ARTIGO 14
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: CAUSAS ENSEJADORAS.
1. O abuso de poder exclusivamente político não dá
ensejo ao ajuizamento da ação de impugnação de mandato
eletivo (§ 10 do artigo 14 da Constituição Federal). 2. Se o abuso
de poder político consistir em conduta configuradora de abuso de
poder econômico ou corrupção (entendida essa no sentido
coloquial e não tecnicamente penal), é possível o manejo da ação
de impugnação de mandato eletivo. 3. Há abuso de poder
econômico ou corrupção na utilização de empresa concessionária
de serviço público para o transporte de eleitores, a título gratuito,
em benefício de determinada campanha eleitoral. Recurso
desprovido. (TSE, Respe nº 28.040, Ac. nº 28.040, de 22/04/2008,
Rel. Min. Carlos Ayres Britto)
A ação de impugnação de mandato eletivo é um instrumento jurídico
previsto na Constituição para a cassação de mandato eletivo obtido por meio de
abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Como a ação visa impugnar
mandato eletivo, ou seja, cassar uma manifestação de vontade do eleitor, a
gravidade do fato que ensejar a ação deve estar alicerçada em indícios ou provas
da prática de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Em outras
palavras, as provas necessariamente devem ser suficientemente convincentes,
cabais e de idoneidade inegável. Então, não precisa ter prova pré-constituída, ou
seja, permite-se dilação probatória. Ajuizando essa ação, pode-se efetuar a
produção de provas depois, como a oitiva de testemunhas.
O procedimento é o Rito Sumário Eleitoral, ou seja, o previsto no artigo
3º da Lei Complementar nº 64/90, o mesmo rito da Ação de impugnação de
Registro de Candidatura, de acordo o atual entendimento do Tribunal Superior
Eleitoral:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
RECURSO
ESPECIAL. NULIDADE. VOTOS. CANDIDATO QUE DEU
CAUSA. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. POTENCIALIDADE
DA CONDUTA. REEXAME. SÚMULAS NOS 7/STJ E 279/STF.
ACOLHIMENTO SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
32
1. Na espécie, descabe falar em omissão do v.
acórdão no tocante à aplicação do procedimento previsto na Lei
Complementar nº 64/90. Tanto a captação ilícita de sufrágio (art.
41-A da Lei das Eleições), afastada pela e. Corte Regional,
quanto o abuso de poder econômico, em sede de AIME (art.14, §
10, da CR), ensejador, in casu, da cassação do mandato,
obedecem ao rito aplicado pelo juízo eleitoral e previsto na Lei
Complementar nº 64/90. 2. No caso de abuso de poder, em sede
de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), prevista no
art. 14, § 10, da CR, a utilização do procedimento da Lei
Complementar nº 64/90 impõe-se por construção jurisprudencial
(Respe 25.443, Rel. e. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
10.3.2006; Respe nº 25.986/RR, Rel. e. Min. José Delgado, DJ de
27.10.2006). (TSE, ERespe nº 28.391, Ac. nº 28.391, de
05/06/2008, Rel. Min. Felix Fischer)
Será competente para conhecer e julgar a ação o mesmo órgão
jurisdicional que tiver competência para registrar e diplomar o réu. E, ainda, os
legitimados para ajuizar a ação de impugnação de mandato eletivo são Ministério
Público, partidos políticos e coligações, e os candidatos. Adriano Soares da
Costa, elenca, ainda, o eleitor, sustentando que a Constituição da República, ao
contemplá-la, não enumerou os legitimados, não cabendo, portanto, uma exegese
restritiva infraconstitucional (COSTA,1998, p.328).
Mister se faz destacar que o prazo de 15 dias, contados da
diplomação, para ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo é
decadencial e o seu ajuizamento extemporâneo acarreta a perda do direito de
impugnar o mandato almejado.
Esta ação exige potencialidade do dano, sendo instrumento de
proteção das eleições e não do eleitor e, uma vez julgada procedente, eventual
recurso interposto não terá efeito suspensivo, sendo que o eleito fica do "lado de
fora", não podendo assumir o cargo, até decisão final. Logo, não há que se falar
na incidência dos artigos 216 (este só poderá ser aplicado em caso de recurso
contra a expedição de diploma, mas não em sede de ação de impugnação de
mandato eletivo) e 224 do Código Eleitoral (essa ação é dirigida contra o
mandato, não tendo por objeto a nulidade do pleito), incidindo apenas o artigo 257
do referido Código, segundo a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:
Medida cautelar. Agravo regimental. Ação de
impugnação de mandato eletivo. Art. 14, § 10, da Constituição
33
Federal. Abuso do poder econômico, fraude e corrupção eleitoral.
Execução do julgado. Diplomação do segundo colocado. Ausência
de trânsito em julgado. Aplicação do art. 216 do Código Eleitoral.
Impossibilidade.
1. Nos casos em que esta Corte já se manifestou em
ação de impugnação de mandato eletivo, mantendo decisão que
determinou a cassação do mandato, não há se falar em óbice à
execução por força do art. 216 do CE. Incidência do art. 257 do
CE. (TSE, AMC n.º 1.272, Ac. n.º 1.272, de 12.8.2003, Rel. Min.
Fernando Neves)
MEDIDA
CAUTELAR
PARA
DAR
EFEITO
SUSPENSIVO
A
RECURSO
ESPECIAL
ELEITORAL.
CABIMENTO. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO
ELETIVO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. RECURSO ESPECIAL RECEBIDO. NÃOINCIDÊNCIA DOS ARTS. 224 E 216 DO CÓDIGO ELEITORAL.
PRECEDENTES.
Não incide o art. 224 do Código Eleitoral em ação de
impugnação de mandato eletivo. Essa ação é dirigida contra o
mandato, não tendo por objeto a nulidade do pleito. Precedentes:
Ac. n.º 21.176/AL, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15.8.2003, página
124; Ac. n.º 1.277/SP, rel. Min. Fernando Neves, DJ 12.9.2003,
página 121; Ac. n.º 15.891/BA, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
17.12.99, página 171; Ac. n.º 3.030/PB, rel. Min. Luiz Carlos
Madeira, DJ 6.9.2002, página 206; Ac. n.º 3.032/PB, rel. Min. Luiz
Carlos Madeira, DJ 22.11.2002. O art. 216 do Código Eleitoral tem
seu âmbito de incidência restrito às hipóteses de recurso contra
expedição de diploma. Não se aplica aos casos de ação de
impugnação de mandato eletivo. Precedentes: Ac. n.º 1.277/SP,
rel. Min. Fernando Neves, DJ 12.9.2003; Ac. n.º 1.049/PB, rel.
desig. Min. Fernando Neves, DJ 6.9.2002; Ac. n.º 19.895/SC, rel.
Min. Nelson Jobim, DJ 28.2.2003. Procedente a ação no juízo
eleitoral e no Tribunal Regional, caracterizado o periculum in mora
e o fumus boni iuris, defere-se o pedido liminar, determinando-se
o afastamento dos requeridos dos cargos de prefeito e viceprefeito e a diplomação e posse dos segundos colocados. (TSE,
MC n.º 1.320, Ac. n.º 1.320, de 19/2/2004, Rel. Min. Luiz Carlos
Madeira).
2.4. RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO OU EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA
Além dos recursos previstos na legislação civil, o Código Eleitoral traz
uma espécie sui generis: o Recurso Contra Expedição de Diploma, instrumento
hábil à desconstituição dos diplomas expedidos pela Justiça Eleitoral, sendo
cabível em razão de inelegibilidade, erros no cálculo do quociente eleitoral e
partidário, dentre outras hipóteses previstas no art. 262 do Código Eleitoral:
34
Art. 262. O recurso contra expedição de diploma
caberá somente nos seguintes casos:
I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;
II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do
sistema de representação proporcional ;
III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto
à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de
votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob
determinada legenda;
IV - concessão ou denegação do diploma em
manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do
art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei no 9.504, de 30 de
setembro de 1997.
Na eleição municipal, o juiz eleitoral processa o recurso, mas o
julgamento é perante o Tribunal Regional Eleitoral; na geral, quem processa é o
Tribunal Regional Eleitoral e o Tribunal Superior Eleitoral profere julgamento. Não
existe Recurso contra a diplomação na eleição presidencial.
Apesar do nome, o recurso tem natureza de ação e deve ser interposto
num prazo de três dias após a diplomação do candidato. É importante destacar o
fato de ser o ato da diplomação um pré-requisito da efetiva prestação jurisdicional
eleitoral. Nesse sentida, ensina Marcos Ramayana (RAMAYANA, 2006, p.439):
Na verdade, é a diplomação um pressuposto
processual de existência válida para a admissão de viabilidade do
exercício do direito de ação, ou ainda, um pressuposto de
admissibilidade recursal, pois cabe ao juiz ou Tribunal, antes de
ingressar no mérito do RCD, observar se a parte constante do
pólo passivo foi diplomada.
A prestação jurisdicional no RCD subordina-se ao
exame da diplomação como pressuposto processual e, em
conseqüência, sem a devida constatação do pré-requisito,
ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento do
mérito aplicando, subsidiariamente, o disposto no artigo 267 do
Código de Processo Civil.
Em se tratando de Recurso contra a diplomação, tem inteira aplicação
o artigo 216 do Código Eleitoral:
35
Art. 216. Enquanto o Tribunal Superior não decidir o
recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o
diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.
Ao aplicar o artigo 216, fica assegurado ao candidato diplomado tomar
posse e exercer o mandato eletivo até resultado final do recurso contra a
diplomação, conforme jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:
(...) Recurso contra a expedição de diploma. Procedência fundada
no art. 41-A da Lei no 9.504/97. Aplicação do art. 216 do Código
Eleitoral. Dissídio jurisprudencial não configurado. A execução da
decisão condenatória proferida por TRE, em sede de recurso
contra a expedição de diploma, está condicionada à apreciação
pelo TSE em grau de recurso. Agravo a que se nega provimento."
NE: "(...) em sede de recurso contra a expedição de diploma, a
questão não consiste em aplicar ou afastar a regra do art. 15 da
LC no 64/90, tal como nos julgados com base no art. 41-A da Lei
no 9.504/97, em sede de representação ou investigação judicial,
mas sim, na incidência do art. 16 do CE, dispositivo que garante,
expressamente ao diplomado o exercício de seu mandato até a
manifestação do TSE (...). (Ac. no 4.025, de 25/3/2003, rel. Min.
Ellen Gracie.)
O recurso Contra a Expedição de Diploma deve ser instruído com
elementos probatórios que demonstrem a existência do fato que justifique e
fundamente a cassação do diploma. Esta via processual não serve para apurar a
prática do ilícito imputado, mas para cassar ou conferir diploma, quando
cabalmente comprovada e configurada uma das hipóteses elencadas no artigo
262 do Código Eleitoral. O recorrente também pode especificar, na petição inicial,
provas que pretenda ver produzidas. Na hipótese do inciso IV do artigo 262 do
Código Eleitoral, utiliza-se prova pré-constituída (igual ao mandado de
segurança), que é aquela produzida em outros autos, em que tenha sido
oportunizado contraditório e ampla defesa, via de regra, em ação de investigação
judicial eleitoral, sem que haja obrigatoriedade de ter havido sobre ela
pronunciamento judicial, ou trânsito em julgado.
Provido o recurso contra a diplomação, o recorrido se tornará inelegível
para o tempo previsto no dispositivo legal que embasou o recurso. Desprovido o
recurso, a decisão ensejará recurso especial ou ordinário, dependendo da
eleição.
36
2.5. REPRESENTAÇÕES
São cabíveis nos casos do candidato incorrer em captação de sufrágio
(art. 41-A), condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais
(arts. 73 e 77) e captação ou gastos ilícitos de recursos durante a campanha (art.
30-A), todos na Lei nº 9504/97.
Quem julga as ações ligadas à compra de voto é o Juiz Auxiliar
(propaganda, 30-A, 41-A e 73 da Lei nº 9504/97). Se Juiz Auxiliar verifica abuso
de poder econômico, não pode continuar; deve remeter a representação ao
Tribunal Competente (Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal Superior Eleitoral).
O prazo máximo para Representação (do art. 41-A) por compra de voto
é a data da diplomação. Nesse caso, segue-se o rito do art. 22 da Lei
Complementar nº 64/90 - o Rito Ordinário Eleitoral, mais complexo e extenso, e
apenas os requisitos da inicial estão previstos no art. 96 da Lei nº 9504/97.
Quanto à representação de condutas vedadas aos agentes públicos
em campanha (arts. 73 e 77), incluído o popular "uso da máquina", segue o rito e
também os requisitos previstos no art. 96 - é o Rito Sumaríssimo Eleitoral, com
notificação imediata do reclamado para apresentação de defesa em quarenta e
oito horas, e posterior decisão em vinte e quatro horas.
O art. 30-A foi a novidade inserida pela Lei 11300/06 e se refere à
captação e aos gastos ilícitos de recursos - segue o Rito Ordinário Eleitoral, do
art. 22, Lei Complementar nº 64/90, pois vai precisar descobrir a origem do
dinheiro e provar que o candidato sabia a sua origem - por exemplo, do exterior,
sendo, então, negado a expedição ou cassado o diploma outorgado.
No caso da eleição proporcional, se o feito é julgado antes das
eleições, declaram-se nulos os votos obtidos pelo candidato; se julga depois das
eleições, os votos daquele candidato vão para a sua legenda partidária (175, § 4º
do Código Eleitoral). Porém, não se aplica o art. 175, §4º, na eleição proporcional
37
em que houve compra de voto (art. 41-A da Lei nº 9504) - os votos não vão para a
legenda, caracterizando a aplicação da "Teoria dos frutos da árvore envenenada".
Se a nulidade dos votos de uma eleição for correspondente a 50% + 1,
haverão novas eleições (art. 224, Código Eleitoral), o que, em tese, permitiria ao
candidato que sofreu representação concorrer na nova eleição, haja vista os art.
30-A da Lei nº 9504/97 e art. 41-A da Lei nº 9504/97 não declararem a
inelegibilidade, pois aprovados por lei ordinária. A atual posição do Tribunal
Superior Eleitoral, porém, segue o entendimento de que, pelo Princípio da
Razoabilidade, ninguém pode alegar a própria torpeza: quem deu causa à
nulidade das eleições (41-A / 30-A, se teve 50% + 1 dos votos), não pode
concorrer de novo:
Eleição majoritária municipal. Renovação. Art. 224 do Código
Eleitoral. Prefeito e vice-prefeito que tiveram seus diplomas
cassados por ofensa ao art. 41-A da Lei no 9.504/97. Registros.
Indeferimento. Prevendo o art. 222 do Código Eleitoral a
captação de sufrágio como fator de nulidade da votação, aplicase o art. 224 do mesmo diploma nos casos em que houver a
incidência do art. 41-A da Lei no 9.504/97, se a nulidade atingir
mais de metade dos votos. Havendo renovação da eleição, por
força do art. 224 do Código Eleitoral, os candidatos não
concorrem a um novo mandato, mas, sim, disputam completar
o período restante de mandato cujo pleito foi anulado (iniciado
em 1o.1.2001, findando em 31.12.2004). Aquele que tiver
contra si decisão com base no art. 41-A não poderá participar
da renovação do pleito, por haver dado causa a sua anulação. Observância ao princípio da razoabilidade. Recursos especiais
conhecidos pela divergência, a que se negam provimento,
confirmando a decisão que indeferiu os registros dos
recorrentes. (Ac. no 19.878, de 10.9.2002, rel. Min. Luiz Carlos
Madeira.)
38
CAPÍTULO III
TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES CÍVEIS ELEITORAIS
A procura pela instituição de mecanismos de prestação da tutela
jurisdicional em menor espaço de tempo, seja pelos procedimentos especiais
abreviados, com a admissão de decisões que antecipam o bem da vida
pretendido pelo autor, seja pela supressão de etapas, como o procedimento
monitório ou injuncional, que dispensa o tradicional processo de conhecimento,
são exemplos significativos de que o legislador constatou a necessidade de
conservar uma forma diferenciada para a composição de determinados conflitos,
seja por seus aspectos de maior repercussão social e/ou econômica, seja por
simples critério de política legislativa. Quando se menciona justa composição dos
conflitos, pretende-se dar a tal categoria o entendimento de que a decisão judicial
será justa se for igualmente proferida com razoável celeridade. Sem prejudicar o
direito do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV, da Constituição da
República), mas sem pretender mais ainda transformá-la em simples papel
destituído de eficácia ou utilidade para o vencedor. Corroborando tal raciocínio,
cabe lembrar o magistério de José Eduardo Carreira Alvim (CARREIRA ALVIM,
1995, p.5/6):
(...) Um Estado que não dispõe de condições de ministrar uma
justiça rápida pelo método mais seguro, que é o processo de
cognição plena, tem de contentar-se em ministrá-la com base
na probabilidade proporcionada pela cognição sumária. A
segurança (garantismo) cede lugar à urgência (urgenza) em
função das exigências sociais. E não se pense que a justiça
sumária seja menos justa do que a ordinária, porque o que
estraga a justiça, minando a sua credibilidade, não é o rito que
adota, mas a morosidade de máquina judiciária. O tempo
continua sendo o inimigo número um do processo, mas o
processo não pode prescindir dele, ainda que reduzido, pelo que
um processo demorado não proporciona à parte senão uma
justiça pela metade (CARNELUTTI).
Nesse
mesmo
sentido,
(MARINONI, 2008, p. 199/200):
nos
ensina
Luiz
Guilherme
Marinoni
39
Em última análise, é correto dizer que a técnica antecipatória
visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso
que os operadores do direito compreendam a importância do
novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos
para timidez no seu uso, pois o remédio surgiu para eliminar
um mal que já está instalado, uma vez que o tempo sempre
prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz
compreenda que não pode haver efetividade sem riscos (...).
A antecipação dos efeitos materiais da sentença de mérito, se cabível,
ajudaria a combater a demora no julgamento das ações cíveis tipicamente
eleitorais (que foram objeto de pesquisa e analisadas no capítulo II) que alijam os
candidatos da disputa eleitoral, impedem a sua diplomação ou frustram o
exercício do seu mandato eletivo.
Na falta de disposição específica nas leis eleitorais, há que se socorrer
das normas gerais do Código de Processo Civil. E, para isto, o Direito Processual
Civil moderno oferece solução. São as medidas cuja antecipação liminar da tutela
jurisdicional (artigo 273 do referido Código) pode ser obtida quando estão
presentes
os
requisitos
que
doutrina
e
jurisprudência
apontam
como
fundamentais para o seu deferimento.
Impõe-se observar que há o pressuposto do "direito em estado de
periclitação" como requisito indispensável à concessão da tutela. Ora, a posse de
um candidato eleito ilicitamente gera situação irreversível, somente reparável pela
via da tutela antecipada obstativa. Entre o direito individual da parte e o interesse
da comunidade obviamente tem o Judiciário de amparar a coletividade.
Posto isto, entre a expectativa do candidato em se empossar e o perigo
representado pela posse e exercício do poder de um candidato cuja eleição foi
viciada pela corrupção ou abuso do poder, preferível, evidentemente, se proteger
o interesse público.
Comprovando-se a verossimilhança da alegação e havendo receio de
dano irreparável, é de se conceder a tutela antecipada, nos termos do art. 273 do
CPC, a fim de impedir a posse daqueles que obtiveram imoralmente o mandato
até que seja julgada definitivamente a ação que visa a sua impugnação,
cumprindo-se,
assim,
as
normas
altamente
moralizadoras
previstas
na
40
Constituição-cidadã de 1988. É a razoabilidade dos efeitos pretendidos com o
provimento jurisdicional.
Nesse sentido, cabe lembrar aqui os ensinamentos de Emerson
Garcia, comentando acerca da possibilidade, em tese, de aplicação da
antecipação da tutela aos feitos eleitorais – analisando especialmente o caso da
ação de impugnação de mandato eletivo: (GARCIA, 2000, p.212-215):
Em tese, afigura-se perfeitamente possível que os pressupostos
necessários ao deferimento da antecipação de tutela estejam
presentes na ação de impugnação de mandato eletivo, não
olvidando-se certas peculiaridades pertinentes à mesma.
Quaisquer atos que afastem a normalidade e a legitimidade das
eleições devem ser coibidos, evitando-se que o desvirtuamento
da vontade popular inicie um ciclo vicioso que culminará com a
prática de danos irreversíveis ao erário e aos demais interesses
públicos. Para tanto, poder-se-ia utilizar a antecipação de
tutela, com o imediato afastamento do diplomado do cargo,
resultando em maior efetividade do processo e credibilidade dos
institutos que visam tutelar o procedimento eletivo. Instruída a
ação com decisão proferida em Investigação Judicial Eleitoral na
qual tenha sido reconhecida a prática do ato abusivo, suprido
estará o pressuposto pertinente à prova da probabilidade do
alegado; o mesmo podendo ocorrer com a apresentação de
provas outras que não a investigação. O fundado receio de dano
irreparável restará demonstrado sempre que o obrar do autor
do ato abusivo denotar seu despreparo para a gestão da coisa
pública, expondo-a a fundados risco; o mesmo ocorrendo com a
degradação de princípios que o impeçam de participar da edição
de normas de conduta que serão seguidas pela coletividade. No
que concerne ao abuso do direito de defesa e ao manifesto
propósito protelatório, serão os mesmos passíveis de
demonstração no decorrer do feito. Por derradeiro, a decisão
que antecipar os efeitos pretendidos por ocasião do provimento
final, com o conseqüente afastamento do diplomado de
exercício do cargo para o qual foi eleito será passível de
reversão em caso de reforma do decisório pelo Juízo ad quem.
Continuando a analisar a possibilidade, em tese, de aplicação deste
instituto nos feitos eleitorais, encontra-se um forte argumento doutrinário em
contrário, qual seja a existência do perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado, com fulcro no artigo 273, § 2º, do Código de Processo Civil:
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
41
Nesse sentido, cabe citar o magistério do grande doutrinador Adriano
Soares da Costa que elenca o perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado como o seu segundo fundamento básico pelo qual entende não ser
cabível a tutela antecipatória nos feitos eleitorais (COSTA, 2001, p.30/31):
Em sede de ações tipicamente eleitorais (Ação de Impugnação
de Registro de Candidato, Ação de Investigação Judicial
Eleitoral, Recurso contra Diplomação e ação de Impugnação de
Mandato Eletivo) não tem cabimento a antecipação da tutela,
por dois fundamentos básicos:
(b) pela própria compostura interna da antecipação da tutela,
tal qual regrada pelo art.273, § 2º do CPC, pelo qual é vedada a
antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado. Como todas as ações tipicamente
eleitorais visam obstruir ou findar o exercício de mandato
eletivo (quer desde o nascedouro, quer já quando diplomado o
candidato eleito), seria de todo impertinente a antecipação de
tutela.
Ainda, no mesmo sentido, só que se referindo somente à ação de
impugnação de mandato eletivo, cabe lembrar os ensinamentos de Pedro
Henrique Távora Niess (NIESS, 2000. p. 304):
(...) em se tratando de ação de impugnação de mandato
eletivo, não cabe a concessão de tutela antecipada em desfavor
do réu, a fim de afastá-lo do cargo para o qual foi eleito, pois
eventual decreto de improcedência daquela ação não
proporcionaria reparo eficiente ao seu afastamento, nos termos
da nova redação do § 2º do art. 273 do CPC.
O argumento deles (de que haveria irreversibilidade do provimento
antecipado, contrariando o disposto no artigo 273,§2º, do Código de Processo
Civil) concentra-se na idéia de que o afastamento do cargo, em decorrência da
tutela antecipada concedida em sede de ações tipicamente eleitorais (que visam
obstruir ou findar o exercício de mandato eletivo - quer desde o nascedouro, quer
já quando diplomado o candidato eleito) poderia causar prejuízo irreversível ao
réu, pois não haveria suspensão quanto à fruição do mandato eletivo, o que
acarretaria a irreversibilidade da decisão, já que o demandado não mais poderia
exercer o mandato durante o período correspondente àquele em que esteve
afastado.
42
Entretanto, deve-se ter um cuidado muito grande ao se interpretar o
artigo 273, § 2º, do Código de Processo Civil, uma vez que, se os juízes nunca
concederem tutela antecipada, quando sua concessão puder causar prejuízo
irreversível ao réu, estarão enfraquecendo ao extremo tal instituto. Corroborando
tal raciocínio crítico, Marinoni explica o porquê do equívoco (MARINONI, 2008, p.
229/230):
Em virtude dessa regra, seria possível pensar que o juiz não
pode conceder tutela antecipatória quando ela puder causar
prejuízo irreversível ao réu. Contudo, se a tutela antecipatória,
no caso do artigo 273, I, tem por objetivo evitar um dano
irreparável ao direito provável (é importante lembrar que o
requerente da tutela antecipatória deve demonstrar um direito
provável), não há como não admitir a concessão dessa tutela
sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo
irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve
ser sempre sacrificado diante da possibilidade de prejuízo
irreversível ao direito improvável. (...) Como está claro, nos
casos em que o direito do autor (que deve ser mostrado como
provável, uma vez que a probabilidade do direito é requisito
para a própria concessão da tutela antecipatória) está sendo
ameaçado por dano irreparável ou de difícil reparação, é ilógico
não se conceder a tutela antecipatória com base no argumento
de que ela pode trazer um dano ao direito que é improvável. O
direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria
sendo negado se o juiz estivesse impedido de conceder a tutela
antecipatória apenas porque corre o risco de causar prejuízo
irreversível.
Neste particular, aliás, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu
que a exigência da irreversibilidade inserta no §2º do artigo 273 do Código de
Processo Civil não pode ser levada ao extremo, sob pena do novel instituto da
tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina, cuja decisão
ficou assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. INTELIGÊNCIA DO ART. 273, § 2º, DO CPC.
PRECEDENTES.
1. O perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, óbice
legal à concessão da antecipação da tutela, nos termos do
artigo 273, § 2º, do CPC, deve ser interpretado com grano salis,
sob pena de se inviabilizar o instituto. 2. Irreversibilidade é um
conceito relativo, que deve ser apreciado ad hoc e de forma
contextual, levando em conta, dentre outros fatores, o valor
atribuído pelo ordenamento constitucional e legal aos bens
jurídicos em confronto e também o caráter irreversível, já não
do que o juiz dá, mas do que se deixa de dar, ou seja, a
43
irreversibilidade da ofensa que se pretende evitar ou mesmo da
ausência de intervenção judicial de amparo. 3. Agravo
Regimental não provido (STJ, 2ªTurma, Resp 144.656/ES, rel.
Min. Adhemar Maciel, DJU 27.10.1997).
Em sede de antecipação de tutela, há casos em que pode ocorrer a
irreversibilidade recíproca, ou seja, se porventura a antecipação de tutela for
concedida, a situação se tornará irreversível para o réu; se porventura ela for
negada, ela se tornará irreversível para o autor. Nestes casos, o juiz se encontra
numa situação em que tanto a concessão da tutela quanto a sua não concessão
ocasionarão a irreversibilidade para uma das partes. Ainda que se entenda ser
este o caso das ações cíveis tipicamente eleitorais (que foram objeto de pesquisa
e analisadas no capítulo II), deve-se optar pela concessão da tutela antecipatória,
aplicando-se, além do princípio constitucional da razoabilidade (estando
presentes os seus requisitos: adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito), a teoria da ponderação dos interesses, ou seja, devem-se
ponderar os interesses em jogo para tentar, na medida do possível, proteger o
interesse mais relevante, que será, em se tratando dessas ações cíveis
tipicamente eleitorais, o interesse público em alijar os candidatos que causaram
lesão, na seara eleitoral, aos bens jurídicos moralidade e probidade, impedindo,
com isso, a sua diplomação ou frustrando o exercício do seu mandato eletivo.
Nesse sentido, em nome dos princípios da razoabilidade e da soberania do
interesse público sobre o privado, mas sem dizer ser caso de irreversibilidade
recíproca, Emerson Garcia critica o argumento de Adriano Soares da Costa
referente à vedação à concessão de antecipação da tutela por haver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado nas ações tipicamente eleitorais:
(GARCIA, 2000, p. 212-215):
Neste particular, deve-se frisar que não impressiona o
argumento de que o afastamento do cargo não suspenderá a
fruição do mandato, o que acarretaria a irreversibilidade da
decisão, já que o demandado não mais poderia exercer o cargo
durante o período correspondente àquele em que esteve
afastado. Esta linha de raciocínio ao mais leve sopro se espalha
e desvanece, pois em qualquer causa, qualquer que seja o
objeto mediato, aquele que sofre os efeitos da antecipação de
tutela ficará definitivamente privado do bem jurídico durante o
lapso em que a decisão é irreversível. No cotejo entre os graves
danos que o autor do abuso já demonstrou ser capaz de
perpetrar e a impossibilidade de exercer parte de seu mandato,
àquele deve ser atribuída primazia, tudo devendo ser feito para
44
evitá-lo. O meio é adequado ao fim colimado; o afastamento
imediato do diplomado é necessário para salvaguardar o
interesse público; e o bem jurídico sacrificado é de valor inferior
ao do bem preservado, devendo ser aqui aplicado, em essência,
o princípio da soberania do interesse público sobre o privado.
Após analisar e concluir que, em tese e a princípio, seria cabível a
concessão de tutela antecipada nas ações cíveis tipicamente eleitorais, torna-se
necessário discorrer se existem e, em caso positivo, quais limitações e obstáculos
a tutela antecipada encontra na legislação eleitoral pertinente às referidas ações
eleitorais.
Um outro forte argumento doutrinário contrário à concessão de
antecipação de tutela nas ações cíveis tipicamente eleitorais seria justamente o
de que a legislação eleitoral pertinente às referidas ações eleitorais impõe uma
proibição no sentido de ser absolutamente vedado que sejam adiantados os
efeitos dessas ações eleitorais, mediante liminares ou antecipação de tutela.
Segundo tal entendimento, tal proibição constaria dos artigos 216 do Código
Eleitoral e 15 da Lei Complementar nº 64/90:
Art. 216 do Código Eleitoral - Enquanto o Tribunal Superior não
decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma,
poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua
plenitude.
Art. 15 da Lei Complementar nº 64/90 - Transitada em julgado
a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á
negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou
declarado nulo o diploma, se já expedido.
Nesse sentido, cabe lembrar o magistério de Adriano Soares da Costa
que, ao se posicionar contra o cabimento de tutela antecipada em sede de ações
tipicamente eleitorais, citando o argumento acima referido como o primeiro
fundamento básico a justificar a sua posição (COSTA, 2001, p.30/31)
Em sede de ações tipicamente eleitorais (Ação de Impugnação
de Registro de Candidato, Ação de Investigação Judicial
Eleitoral, Recurso contra Diplomação e ação de Impugnação de
Mandato Eletivo) não tem cabimento a antecipação da tutela,
por dois fundamentos básicos: (a) as ações tipicamente
eleitorais são impedidas de adiantar seus efeitos, mediante
liminares ou antecipação de tutela, pela proibição contida nos
arts. 216 do CE e 15 da LC 64/90. Segundo esses artigos, a
45
inelegibilidade de candidato, com a conseqüente anulação da
diplomação e registro, apenas pode ocorrer quando transitada
em julgado a decisão judicial. Tais artigos não podem ser
apenas lidos como dispondo sobre a concessão de efeito
suspensivo a recurso eleitoral, pois eles têm amplitude maior, é
dizer: mais do que darem efeito suspensivo a recursos
eleitorais, visam impedir a consecução, ainda que provisória, de
impedimento ao pré-candidato ou candidato concorrerem às
eleições. Obviamente que se isso ocorresse, haveria
irreversibilidade da situação negativa do candidato, com
gravame definitivo para o prélio eleitoral.
O entendimento do ilustre doutrinador encontra-se, com a devida vênia,
parcialmente equivocado, haja vista que o mesmo fez uma generalização no
sentido de que quaisquer ações tipicamente eleitorais são impedidas de adiantar
seus efeitos, mediante liminares ou antecipação de tutela, pela proibição contida
nos arts. 216 do Código Eleitoral e o artigo 15 da Lei Complementar 64/90, o que
não pode ser admitido como verdadeiro. Deve-se analisar o cabimento da tutela
antecipada, individualmente, em cada uma das ações eleitorais e isso deverá ser
feito a partir da análise quanto à aplicabilidade dos artigos 216 do Código Eleitoral
e 15 da Lei Complementar 64/90, ou seja, verificar em qual (is) ação (ões)
eleitoral (is) pode ser aplicado cada um desses artigos.
Com relação ao recurso contra expedição de diploma tem inteira
aplicação o artigo 216 do Código Eleitoral, portanto, não caberia a tutela
antecipada.
Com relação à ação de impugnação de mandato eletivo, não haveria
óbice legal algum à concessão da tutela antecipatória, uma vez que não se
aplicam nenhum dos referidos artigos a ela, conforme a jurisprudência do Tribunal
Superior Eleitoral:
MEDIDA CAUTELAR. AIME. ACÓRDÃO. EXECUÇÃO ANTES DA
PUBLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LIMINAR. DEFERIMENTO
PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TEMPESTIVO. ARGUMENTOS
NÃO SUFICIENTES PARA AFASTAR A DECISÃO. DESPROVIDO.
(...) 3. São imediatos os efeitos da decisão proferida em sede
de ação de impugnação de mandato eletivo, aguardando-se
apenas a publicação, não incidindo os arts. 216 do Código
Eleitoral e 15 da LC no 64/90. (Resp 28391/CE – Relator José
Augusto Delgado – Decisão Publicada em 14/04/2008).
46
Nesse sentido, cabe lembrar o magistério de Rui Stoco e Leandro de
Oliveira Stoco (STOCO, 2006, p. 37 e 38):
A nosso ver, entretando, há casos em que seria possível e até
necessária a concessão de antecipação de tutela para afastar o
candidato eleito, como por exemplo, quando a Ação de
Impugnação de Mandato Eletivo decorra de uma investigação
judicial julgada após a diplomação, onde restou cabalmente
comprovada a prática de abuso do poder econômico, corrupção
ou fraude. Nesses casos, o perigo da demora na prestação
jurisdicional favoreceria o candidato eleito de forma ilegítima, o
que poderia ser ruinoso para a Administração Pública e para a
ordem democrática, além do que a probabilidade de reversão
da cassação do mandato seria, a rigor, menor do que a de sua
manutenção. Portanto, seria mais ruinosa procedência da ação
quando o mandato eletivo do réu já tivesse expirado, do que o
afastamento desse do cargo, initio litis, através de medida
cautelar e preventiva, de modo a resguardar a moralidade
pública e a lisura do pleito eleitoral. E mais, com o advento da
Res./TSE nº 21.634, voltada para as eleições realizadas em
2004 – que vedou expressa e definitivamente a aplicação
contida no artigo 216 do Código Eleitoral para a AIME-, àquele
que tiver seu mandato impugnado em primeira instância não
será, de regra, garantido o seu exercício, enquanto pendente de
apreciação pelas Cortes Superiores. Esse posicionamento
expresso naquela orientação leva-nos a crer em uma maior
flexibilidade por parte da orientação pretoriana quanto à
presunção de legitimidade do pleito. Assim, uma vez verificados
os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela, sua
concessão não mais esbarraria naquela presunção de
legitimidade da eleição ou no conteúdo do artigo 216 do Código
Eleitoral.
Com relação à Ação de Impugnação de Registro de Candidatura, por
ser de inteira aplicação o artigo 15 da Lei Complementar nº 64/90 a esta ação
eleitoral, não caberia a concessão de tutela antecipada, haja vista ser necessário
o trânsito em julgado da decisão que reconhece a inelegibilidade. Já no caso da
Ação de Investigação Judicial Eleitoral, somente naquela que trate de
inelegibilidade (investigação judicial eleitoral por abuso do poder econômico ou
político), será também aplicado o artigo 15 da Lei Complementar nº 64/90,
devendo-se aguardar o trânsito em julgado da decisão para que se lhe proceda à
execução, não cabendo, portanto, concessão de tutela antecipada. Nos demais
casos de investigação judicial eleitoral, que não versem sobre inelegibilidade, por
não ser aplicável o artigo 15 da Lei Complementar nº 64/90, não haveria óbice
legal à concessão de tutela antecipada. Os entendimentos aqui expostos sobre o
47
cabimento, à luz da legislação eleitoral, de tutela antecipada nessas duas ações
eleitorais são corroborados pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:
MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO
INVESTIGAÇÃO
JUDICIAL.
LC
APLICABILIDADE.
REGIMENTAL.
n°
64/90,
AÇÃO
ART.
DE
15
1. A execução dos julgados é, de regra, imediata, uma vez que
os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo. 2. As
disposições da Lei Complementar n° 64/90, art. 15, são
aplicáveis tanto ao processo de impugnação ao registro da
candidatura, quanto ao de investigação judicial por abuso do
poder econômico ou político. 3. Agravo regimental a que se dá
provimento. (MC 966/AC – Relator Waldemar Zveiter– Publicado
em 23/03/2001)
Mandado de segurança. Resolução. Novas eleições. Cargos
prefeito e vice-prefeito. Ausência de trânsito em julgado de
decisão que reconhece a inelegibilidade. Registro de
candidatura. Incidência do art. 15 da LC nº 64/90. Liminar.
Deferimento.
A garantia expressa no art. 15 da Lei Complementar nº 64/90
decorre da presunção de elegibilidade. Essa presunção opera
tanto quando se reconhece a inelegibilidade de uma situação
anterior - no processo de registro -, como quando resulta de
inelegibilidade numa situação posterior - reconhecida em
processo de investigação judicial eleitoral (Lei Complementar nº
64/90, art. 22, XIV e XV). Há necessidade de se prevenir a
perturbação que decorreria de uma nova eleição, enquanto não
houver o acertamento judicial definitivo sobre a elegibilidade ou
não. Ordem concedida, liminar confirmada. (MS 3275/PE –
Relator Luiz Carlos Lopes Madeira – Publicado em 02/09/2005)
O entendimento de que não cabe tutela antecipatória na Ação de
Investigação Judicial Eleitoral que trate de inelegibilidade (investigação judicial
eleitoral por abuso do poder econômico ou político) também é sustentado, com
brilhantismo, pelo doutrinador José Jairo Gomes (GOMES, 2008, p.393):
Apesar de seu reconhecido valor para a efetividade do processo,
não tem cabimento em sede de AIJE. É que – conforme
prevêem os incisos XIV e XV do artigo 22 da LC nº 64/90 – o
efeito da decisão consiste na “cassação do registro do
candidato” (se for julgada procedente antes do pleito) e na
decretação de inelegibilidade. No entanto, o artigo 15 desse
mesmo diploma complementar exige o trânsito em julgado da
decisão que, declarando a inelegibilidade do candidato, negue o
registro ou o cancele se já expedido. No que concerne à
inelegibilidade do candidato, por restringir o exercício de
direitos políticos, não se afigura cabível a antecipação.
48
Com relação às Representações por captação de sufrágio (art. 41-A),
por condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais (arts. 73 e
77) e captação ou gastos ilícitos de recursos durante a campanha (art. 30-A),
todos da Lei nº 9504/97, não haveria óbice legal à concessão de tutela
antecipada, pois não há sanção de inelegibilidade a atrair a aplicação do artigo 15
da Lei Complementar nº 64/90, o que leva à execução imediata da decisão que
cassar o registro ou o diploma. Nesse sentido, o Tribunal Superior Eleitoral
também tem decidido:
Mandado de segurança. Ação de investigação judicial eleitoral.
Art. 30-A da Lei nº 9.504/97. Execução imediata. Agravo
regimental improvido. Por não versar sobre inelegibilidade o art.
30-A da Lei das Eleições, a execução deve ser imediata, nos
termos dos arts. 41-A e 73 da mesma lei. (MS 3567/MG –
Relator ANTONIO CEZAR PELUZO – Publicado em 12/02/2008)
Recurso em mandado de segurança. Impetração. Ato. Juiz
eleitoral. Excepcionalidade. Não-configuração. Trânsito em
julgado. Decisão. Investigação judicial. Possibilidade. Execução.
Condenação.
(...) 2. É possível a execução imediata da decisão no que diz
respeito às sanções de cassação de registro ou diploma
previstas nos arts. 41-A e 73 da Lei nº 9.504/97, conforme
iterativa jurisprudência desta Corte (...). (RMS 436/RS – Relator
Carlos Eduardo Caputo Bastos Madeira – Publicado em
18/09/2006)
REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILEGAL DE SUFRÁGIO. ART. 41-A
DA LEI N. 9.504/97. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
AFASTADA. INFRAÇÃO CONFIGURADA. IMEDIATA CASSAÇÃO
DO DIPLOMA.
Segundo já teve ocasião de assentar esta Corte, a cassação do
diploma por infração ao art. 41-A da Lei n. 9.504/97 não implica
declaração de inelegibilidade. O escopo do legislador, nessa
hipótese, é o de afastar imediatamente da disputa aquele que
no curso da campanha eleitoral incidiu no tipo captação de
sufrágio vedada por lei. (...) (Respe 19644/SE – Relator
Raphael de Barros Monteiro Filho – Publicado em 14/02/2003)
No mesmo sentido, com relação à Ação por captação ou gastos ilícitos
de recursos durante a campanha (art. 30-A da Lei nº 9504/97), cabe lembrar o
magistério de José Jairo Gomes no sentido de que não existe óbice à concessão
de tutela antecipatória (GOMES, 2008, p.415):
49
Ademais, considerando que a decisão judicial deve ser aplicada
imediatamente, porquanto o recurso eleitoral não é revestido de
efeito suspensivo (CE, art.257), nem se aplica o disposto no
artigo 216 do Código Eleitoral, tampouco o artigo 15 da Lei de
Inelegibilidades, tem-se que nenhum óbice existe à concessão
de liminar visando a suspensão da expedição de diploma.
No mesmo sentido, com relação à Ação por captação de sufrágio (art.
41-A da Lei nº 9504/97), José Jairo Gomes sustenta que seria cabível um pedido
de tutela antecipatória, concernente à cassação do diploma, após a proclamação
do resultado das eleições: (GOMES, 2008, p.426):
(...) Se o pedido de antecipação de tutela for julgado depois da
proclamação dos resultados das eleições , em, tese, não se
vislumbra óbice ao seu acolhimento, desde que existam provas
materiais robustas a autorizar esta medida. Pode-se cogitar o
direito difuso de não ser expedido diploma obtido por via
espúria, o que fatalmente levará ao exercício ilegítimo do
mandato eletivo. Se, de um lado, é incontestável a soberania
das urnas, de outro, há que se ponderar o direito político difuso
relativamente ao exercício do mandato somente por quem o
tenha alcançado legitimamente, com observância das regras e
dos procedimentos legais. Indubitavelmente, é irreparável o
dano difuso provocado por quem, tendo exercido mandato
durante algum tempo, perde-o em virtude de decisão emanada
da Justiça Eleitoral. Afinal, a que título os cidadãos devem
obedecer a atos e leis produzidos por quem jamais deveria ter
sido investido na representação popular.
50
CONCLUSÃO
A pesquisa realizada na presente monográfica analisou o cabimento da
antecipação de tutela nas ações cíveis tipicamente eleitorais que visam obstruir
ou findar o exercício de mandato eletivo, quer desde o nascedouro, quer quando
já diplomado o candidato eleito.
Na falta de disposição específica nas leis eleitorais acerca da tutela
antecipatória, há que se socorrer das normas gerais do Código de Processo Civil.
E, para isto, o Direito Processual Civil moderno oferece solução. São as medidas
cuja antecipação liminar da tutela jurisdicional pode ser obtida quando estão
presentes os requisitos legais para o seu deferimento, cuja base legal é o artigo
273 do referido Código.
O exercício do mandato eletivo de um candidato eleito ilicitamente gera
situação irreversível, somente reparável pela via da tutela antecipada obstativa.
Entre o direito individual da parte (a expectativa do candidato em se registrar, se
diplomar, se empossar e exercer o mandato eletivo) e o interesse da comunidade
(perigo representado pela posse e exercício do poder de um candidato cuja
eleição foi viciada pela corrupção ou abuso do poder), obviamente tem o
Judiciário de amparar a coletividade, sendo preferível, evidentemente, se proteger
o interesse público. Comprovando-se a verossimilhança da alegação e havendo
receio de dano irreparável, é de se conceder a tutela antecipada, nos termos do
art.273 do CPC, a fim de impedir, dependendo do momento e da ação civil
eleitoral promovida, o registro, a diplomação, a posse e o posterior exercício do
mandato daqueles que obtiveram imoralmente o mandato eletivo, até que seja
julgada definitivamente a ação, cumprindo-se, assim, as normas altamente
moralizadoras previstas na Constituição-Cidadã de 1988.
Um dos argumentos mais fortes apresentados, contrário à concessão
de tutela antecipatória e com fulcro no artigo 273, §2º, do Código Processual Civil,
reside na idéia de que o afastamento do cargo, em decorrência da tutela
51
antecipada concedida em sede de ações tipicamente eleitorais, poderia causar
prejuízo irreversível ao réu, pois não haveria suspensão quanto à fruição do
mandato eletivo, o que acarretaria a irreversibilidade da decisão, já que o
demandado
não
mais
poderia
exercer
o
mandato
durante
o
período
correspondente àquele em que esteve afastado. Entretanto, a presente
monografia demonstra que tal argumento não merece prosperar, seja porque esta
não é a melhor interpretação que se pode extrair do artigo 273, § 2º, do diploma
processual civil (o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria
sendo negado se o juiz estivesse sempre impedido de conceder a tutela
antecipatória apenas porque corre o risco de causar prejuízo irreversível - o direito
provável do autor não pode ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo
irreversível ao direito improvável do réu), seja porque em qualquer causa,
qualquer que seja o objeto mediato, aquele que sofre os efeitos da antecipação
de tutela ficará definitivamente privado do bem jurídico durante o lapso em que a
decisão é irreversível. Em sede de ações eleitorais, no cotejo entre os graves
danos que o autor do abuso já demonstrou ser capaz de perpetrar e a
impossibilidade de exercer parte de seu mandato, àquele deve ser atribuída
primazia, tudo devendo ser feito para evitá-lo (o meio é adequado ao fim
colimado; o afastamento imediato do candidato é necessário para salvaguardar o
interesse público; e o bem jurídico sacrificado é de valor inferior ao do bem
preservado, devendo ser aplicados, em essência, os princípios da soberania do
interesse público sobre o privado, da moralidade e o da razoabilidade).
Um outro forte argumento doutrinário contrário à concessão de
antecipação de tutela nas ações cíveis tipicamente eleitorais seria justamente o
de que a legislação eleitoral pertinente às referidas ações eleitorais (artigos 216
do Código Eleitoral e 15 da Lei Complementar nº 64/90) impõe uma proibição no
sentido de ser absolutamente vedado que sejam adiantados os efeitos dessas
ações eleitorais, mediante liminares ou antecipação de tutela. Todavia, a presente
monografia demonstra ser parcialmente correto tal entendimento, visto que a
pesquisa realizada analisou o cabimento da tutela antecipada, individualmente,
em cada uma das ações eleitorais e isso foi feito a partir da análise quanto à
aplicabilidade dos artigos 216 do Código Eleitoral e 15 da Lei Complementar
64/90. Ao proceder à referida análise, verificou-se que esses artigos só poderiam
52
ser aplicados em algumas das ações cíveis típicas eleitorais, apenas constituindo
óbice legal à concessão de tutela antecipatória nessas ações eleitorais, quais
sejam: recurso contra expedição de diploma, Ação de Impugnação ao Registro de
candidatura e Ação de Investigação Judicial Eleitoral que trate de inelegibilidade.
Por outro lado, a pesquisa concluiu ter cabimento a concessão de tutela
antecipada nas demais ações cíveis eleitorais: Ação de Impugnação de Mandato
Eletivo, Ação de Investigação Judicial Eleitoral que não trate de inelegibilidade e,
ainda, as Representações por captação de sufrágio (art. 41-A), por condutas
vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais (arts. 73 e 77) e captação
ou gastos ilícitos de recursos durante a campanha (art. 30-A), todas da Lei nº
9504/97.
Dado o exposto, a tese de que é possível a concessão da tutela
antecipada, a fim de impedir (dependendo do momento e da ação civil eleitoral
promovida) o registro, a diplomação, a posse e o posterior exercício do mandato
eletivo, até que seja julgada definitivamente a ação, não merece uma acolhida
integral e sim parcial, visto que, conforme demonstra a presente monografia, a
despeito de, em tese, ser possível a utilização do instituto processual civil da
tutela antecipatória em sede dessas ações eleitorais, a legislação eleitoral
pertinente a alguma dessas ações eleitorais impõe uma proibição de que sejam
adiantados os efeitos delas, mediante antecipação de tutela.
53
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