ESTADO DE DIREITO
UMA VISÃO CRÍTICA
Aluno:Ronivaldo O. Proença
Orientador: Orides Mezzaroba
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Definição
• Diz-se Estado de Direito aquele que se
submete a regras previamente estabelecidas
pelos representantes do povo
• Trata-se de um Estado onde as relações
entre governantes e governados são
reguladas pelo Direito
• O Estado que é legitimado e submisso à
Ordem jurídica estabelecida
Estado de Direito: uma visão crítica
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Crise da Definição Tradicional
• Distanciamento entre teoria e prática
• Os agentes do poder Público agem de forma
diversa, não dando ouvidos à definição
tradicional de regras, direito e submissão
• Crença em dois objetos independentes:
Direito e Estado; cada qual regula-se
sozinho
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Conceito de Estado
• Geral
– É a soberania, território e povo, com uma
organização hierárquica e ordenada (Ciência
Política)
– É “uma associação política compulsória com
uma organização contínua...” (Max Weber)
– Estado é a sociedade política mais a sociedade
civil, ou seja, hegemonia revestida de coerção
(Gramsci)
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Conceito de Estado
• Kelsen
– É o próprio ordenamento jurídico nacional, ou
seja, Direito e Estado são nomes diversos para
um mesmo fenômeno
– O Estado é a única fonte do Direito, só ele
detém o monopólio do uso legítimo da força
– É o tutor do bem comum; portanto, só ele pode
sancionar e dispor dos corpos de de seus
cidadãos
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Conceito de Estado
• Roberto Aguiar
– “O Estado é tudo e é nada”(AGUIAR, p.45).
Estado é um nome retórico dado ao poder
político e a seus sustentáculos na sociedade
civil
– “É o nome que o poder político passou a ter
quando pretendeu reunir sob sua égide toda
uma nacionalidade ou nacionalidades”
(AGUIAR, p.45)
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Representatividade
• Locke
– O Estado é formado por um acordo entre os
indivíduos e deve representar seus interesses
– O(s) governante(s) deve(m) garantir o mínimo
necessário para que a sociedade sobreviva
sozinha, sem interferir na relações sociais
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Representatividade
• Rousseau
– O Estado surge por um consenso do povo
– A soberania do povo não pode ser alienada ou
recusada, mas deve ser representada nas
Assembléias por seus representantes
– Os representantes do povo devem decidir como
o próprio povo decidiria as questões
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Representatividade
• Abade Sieyés
– O Poder Constituinte (poder de erigir uma
Constituição) é fruto da vontade nacional
– Como a nação não pode estar ao mesmo tempo
no mesmo lugar, o seu poder deve estar nas
mãos de seus representantes junto ao Estado
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Crise da representatividade
• Os atuais representantes do povo
representam os interesses de determinados
grupos sociais
• Os grupos representados são as minorias
que detém os poderes econômico, social e
político
• Ao invés de se representar a maioria
representa-se a minoria hegemônica
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Direito
• O destinatário da norma jurídica
– “Todo mundo e ninguém”(Kelsen) - sendo
genérica seu destinatário é anônimo (ninguém)
e ao mesmo tempo destina-se a todos que se
enquadrem na conduta regida (todo mundo)
– Os grupos sociais - embora formalmente
genérica, destina-se a organizar os grupos
sociais que estão ao lado do poder ou à margem
dele
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Direito
• O destinatário da norma jurídica
– O próprio poder - a fim de controlar os demais,
a norma destina-se ao próprio poder, a fim de
dar coesão e eficácia ao Estado
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Estado e Direito
• O jogo de avanços e recuos
– Como o Direito destina-se a determinados
grupos, o Estado sempre recua quando se sente
ameaçado ou avança quando não encontra
obstáculos
– Quando uma norma atinge negativamente um
grupo importante para o Estado, este muda a
norma ou cria uma exceção, beneficiando tal
grupo
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Estado e Direito
• O jogo de avanços e recuos
– Se um grupo requer mudanças gerando
insegurança à ordem vigente, o Estado cede um
pouco - “cede os anéis para não perder os
dedos”
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Estado e Direito
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• A Constituição
– Limite do poder para garantir o bem comum =
grande equívoco
– O Estado redige uma Constituição a fim de dar
organização, coesão e eficácia ao poder
– Duplo caráter de controle: controlar a si mesmo
para melhor controlar os demais
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Características do Direito
• Conservadorismo
– O Direito sempre tende a acompanhar os fatos e
nunca ultrapassá-los
– Numa revolução o Direito só aparece quando os
novos grupos do poder necessitam implantar
uma nova ordem de controle
– O Direito sempre se mostrou oriundo de
oligarquias, portanto sempre defendeu o
interesse de minorias que controlavam o poder
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Características do Direito
• Permanência dos institutos
– Crença em um direito natural do ser humano
sobre a propriedade e outros bens
– Crença na imutabilidade do direito natural,
garantindo para as minorias detentoras do poder
a propriedade dos bens que a elas interessam
– A imutabilidade ou permanência garante que
mesmo com mudanças políticas, os
fundamentos normativos permanecerão
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Conservadorismo e poder
• Tendência à perpetuação
– Instaurado pela força ou outro meio, a relação
comando-subordinação tende a se perpetuar no
Estado
– O poder instaurado toma todas as medidas para
manter a continuidade da relação que mantém e
dos valores e interesses que representa
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Conservadorismo e poder
• O poder
– O poder só poderá favorecer o poder - não há
poder suicida que legisle contra sua
manutenção
– Legislações: garantir uma ordem segundo os
interesses do poder e garantir a manutenção
desse mesmo poder
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Conservadorismo e poder
• Conservadorismo e permanência
– Todo poder tende à permanência
– Nem todo poder é conservador, na medida em
que o conservadorismo seja uma postura
ideológica justificadora de um status quo
– Uma anarquia tende à permanência, mas não é
conservadora
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Conservadorismo e poder
• O antipoder
– Na dinâmica da dominação sempre surgem
grupos que se organizam contra a dominação
oficial, erigindo um poder paralelo ao Estado
– Todo poder engendra um antipoder, que luta em
diversas áreas desgastando a imagem e
credibilidade do poder oficial
– Se o poder significar permanência, o antipoder
representará mudanças e vice-versa
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Mudança periférica
• Ideologicamente
– Para sobreviver o poder tende a aparentar
mudanças
– As mudanças acontecem nos aspectos
periféricos da articulação social
– A máquina de propaganda do Estado deve
inserir na opinião pública a crença de que as
mudanças serão essenciais
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Mudança periférica
• As pressões sociais
– A mudança periférica se dá como resposta às
pressões sociais em determinado sentido
– O poder legiferante cede “formalmente” às
exigências dos destinatários das normas
– A concessão formal não é substancial, é apenas
acomodatícia, destina-se a acomodar a pressão
dos grupos sociais, podendo inclusive se dar
estrategicamente antecipando as pressões
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Mudança periférica
• O legislador
– A fim de ocasionar mudanças periféricas, o
próprio legislador pode estimular grupos,
organizações, os meios de comunicação a
exigirem transformações
– Uma vez estimulados, os grupos exercem
pressão; esta autoriza o legislador a fazer
mudanças
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Mudança periférica
• A intensidade
– Algumas vezes a mudança pode ser mais
profunda
– Quando o poder corre o risco de ser derrubado,
prefere ser ferido, cedendo um pouco mais
– À medida que aumenta o número de mudanças,
surge a possibilidade de pequenos poderes
articularem-se e edificarem um novo poder,
podendo até mesmo derrubar o atual
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Mudança substancial
• Definição
– É aquela que atinge as bases de uma sociedade,
modificando a relação dos homens entre si e
com a natureza, ou seja, instaura um novo
poder
• Requisitos
– Mudança na classe social detentora do poder
– Ascensão dos dominados e subalternos
– Refazer os fundamentos normativos
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Mudança substancial
• Riscos
– O novo poder pode apresentar-se dividido ou
mal representado
– Traição dos novos detentores do poder,
negando o interesse dos dominados
– O novo grupo detentor do poder pode começar
a legislar não mais para os oprimidos e sim para
sua própria conservação no poder
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Mudança substancial
• Aspectos a serem mudados
– O poder
– A apropriação
– A distribuição
• Vantagens
– fim da relação opressor-oprimido
– defesa dos reais direitos humanos
– liberdade para criar, opinar e participar do
poder
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A Busca
• Kelsen afirma que todo Estado que possui um
conjunto de normas é um Estado de Direito
• A luta não se dá para buscar um Estado com
normas, mas sim, estirpar toda a contrariedade,
arbitrariedade, concentração de renda,
discriminação, presentes no modelo atual
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A Busca
• Luta-se pela queda do direito posto e pela
aplicação realizada do que já está posto em
lei
• Questiona-se a ideologia por trás do Direito
e do Estado
• Não é uma luta jurídica, é uma luta social
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A Busca
• A busca pelo Estado de Direito não se dá na
internalidade do ordenamento, visto que o
mesmo é fruto da relação entre os homens
• Não se mudam as relações concretas entre
os homens se não mudar o poder
• A real luta não é por um Estado de Direito e
sim pela transformação social que levará ao
surgimento de um novo Direito
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A Busca
• O novo Estado de Direito é o novo Direito e
este significa reconhecimento em oposição
à dominação
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Conclusão
• Há uma grande disparidade entre a teoria e
a prática do Estado de Direito
• O Direito tem sido o instrumento de
dominação do Estado, confundindo-se com
o mesmo
• Há a necessidade de se buscar um novo
Direito uma nova forma de relação entre os
homens
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Conclusão
• A luta começa com a consciência de cada
indivíduo
• Muda-se o mundo mudando-se o interior do
homem
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Referências Bibliográficas
– AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e
opressão. São Paulo: Alfa-Ômega, 1990.
– FERRAJOLI, Luigi. O estado constitucional de
direito:o modelo e a sua discrepância com a
realidade.2000.endereço eletrônico:
http://www.smmp.pt/estado.htm
– MACHADO Segundo, Hugo de Brito.As
decisões judiciais e o Estado de direito. 2000.
endereço eletrônico: http://www.temis.com.br/
artigos/inss.html
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• UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA
CATARINA
• CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
• DEPARTAMENTO DE DIREITO
• Disciplina: dir5151 - Informática Jurídica
• Professores: Aires José Rover
Luiz Adolfo Olsen da Veiga
• Junho de 2000
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