CONTRATAÇÃO
PÚBLICA
DIRETA
DE
ADVOGADO
PELA
ADMINISTRAÇÃO
Autor Osmar Pedrosa de Frias 1
RESUMO
Este artigo é o resultado de pesquisa aplicada que visa demonstrar, com base
na doutrina da área do Direito Administrativo, bem como da jurisprudência dos
nossos Tribunais no âmbito dos Estados e da União, que, para a contratação
direta (sem licitação) de advogado pela Administração Pública, prevista no
artigo 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93, não basta que o profissional ou a
empresa sejam notoriamente especializados no campo de sua atuação; para
que isso ocorra, é necessário que, além desses atributos imputados ao
contratado, que o serviço pretendido pela administração seja de natureza
singular, ou seja, que contenha algum atributo que o individualize e que
reconheça naquele profissional ou empresa a única forma para a contratação e
a satisfação do interesse público.
Palavras-chave: Contratação Pública. Advogado. Licitação. Inexigibilidade.
Notória Especialização. Objeto Singular.
INTRODUÇÃO
A contratação pública, de qualquer prestador de serviços pela
Administração Pública, deve ser precedida de licitação (art. 37, inciso XXI da
Constituição Federal), ou estar inserida dentro das exceções estabelecidas
1
Assessor de Gabinete de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do
Sul. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista . Cursou MBA em Gestão
Pública pela Uninter de Curitiba/Pr . ([email protected])
pela Lei que instituiu as normas gerais para as licitações e contratos da
Administração Pública (Lei Nacional n. 8.666, de 21 de junho de 1993). A
referida lei prevê, no seu art. 25, inciso II, a contratação direta de advogado.
Todavia, a Administração Pública tem se valido da contratação direta de
advogados, indiscriminadamente, para a realização de todo tipo de trabalho
advocatício, transformando a exceção em regra.
Em decorrência dessa realidade, buscar-se-á dar resposta à seguinte
questão: a Administração Pública pode contratar advogado, diretamente, para
a realização de qualquer serviço?
A finalidade do presente trabalho é demonstrar se, para a Administração
Pública contratar advogado, diretamente, ou seja, por inexigibilidade de
licitação, basta demonstrar a notória especialização do profissional, como vem
ocorrendo na maioria dos casos, ou se deverá comprovar a presença de outros
requisitos que permitam inferir-se a inexigibilidade da licitação.
Diante desse quadro, justifica-se a escolha deste tema pela sua
relevância, tendo em vista que a contratação direta de advogado envolve
interesse e recursos públicos. É sabido e notório que o elevado e crescente
número de contratos celebrados pela Administração Pública com advogados,
para qualquer tipo de trabalho, sob o argumento da notória especialização, vem
contribuindo para que se instale na Administração Pública o clientelismo e o
apadrinhamento das contratações, em ofensa aos diversos princípios
constitucionais, notadamente, ao da legalidade e moralidade administrativa.
Ante essa realidade no âmbito da Administração Pública, optou-se pela
pesquisa de natureza aplicada bibliográfica e documental, a fim de possibilitar a
geração de conhecimentos para contribuir na solução específica do problema.
1. CONTRATAÇÃO PÚBLICA
O contrato administrativo é o instrumento colocado à disposição do
administrador público para promover as contratações de seu interesse pode-se
definir o contrato administrativo, em sentido amplo, como sendo o ajuste
celebrado entre órgãos ou entidades da Administração Pública e terceiros para
a consecução de objetivos em que haja um acordo de vontades e obrigações
recíprocas, visando ao atendimento do interesse público. Todavia, para a
Administração Pública adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de
obras ou serviços, ao contrário dos particulares, que possuem ampla liberdade
quando
pretendem,
necessita
adotar
um
procedimento
preliminar,
rigorosamente, determinado e pré-estabelecido na conformidade da lei,
denominada licitação.
A licitação para a contratação pública é a regra; tem status de princípio
constitucional, por força do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da
República Federativa do Brasil:
Art. 37 (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Em simetria com a Carta Maior, a lei que regulamentou o citado
dispositivo constitucional – Lei Nacional n. 8.666, de 21 de junho de 1993 -, que
instituiu as normas gerais para as licitações e contratos da Administração
Pública, contemplou no art. 2º a obrigatoriedade de licitação para as
contratações públicas:
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e
qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública
e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação
de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.
Como visto, a lei que regulamentou a norma constitucional e instituiu as
normas gerais sobre licitação, consagrou a obrigação de licitar, porém,
estabeleceu as situações, as hipóteses legais em que poderá ser dispensada
ou inexigida.
A licitação, como se sabe, busca selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração prestar serviços públicos, a fim de atender ao interesse
público comum, por meio de terceiros, em que seja assegurado o cumprimento
dos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade e
publicidade, nos termos do prescrito no art. 3º da citada Lei 8.666/93, que
dispõe:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
A regra da licitação para a contratação pela Administração Pública visa
garantir
o
cumprimento
dos
princípios
constitucionais
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade e igualdade, entre outros, a fim de assegurar que o
Poder Público contrate a proposta mais vantajosa sem qualquer tipo de
privilégio dentre os interessados na contratação (princípio da isonomia).
Ao discorrer sobre a licitação, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de
Melo definiu-a como sendo:
2
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os
interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às
conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser
travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e
aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se
propõem assumir.
O professor Marçal Justen Filho 3, por sua vez, asseverou:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por
um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de
seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância
do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de
competência específica.
Da mesma forma, ensinou Alexandre Mazza: 4
[...]
2
o
procedimento
administrativo
pelo
qual
entidades
MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Ed. Malheiros,
2002. p.466.
3
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 347
4
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 306
governamentais convocam interessados em fornecer bens ou
serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo
uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a
melhor proposta.
Os doutrinadores, como visto, são uníssonos ao tratar da licitação como
sendo um procedimento administrativo em que a Administração Pública
seleciona a proposta mais vantajosa para contratos de seu interesse. Não foi a
toa que o professor Hely Lopes Meirelles 5 assim a denominou: “[...] licitação é
o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública
seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”
A regra da licitação, no entanto, não é absoluta, foi abrandada pelas
exceções instituídas no art. 24 (casos de dispensa de licitação) e pela
inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da citada Lei 8.666/93. Os
casos de dispensa de licitação estão, exaustivamente, elencados nos incisos I
a XXIV do artigo 24 da referida Lei. Já, as hipóteses de inexigibilidade estão
previstas no art. 25, caput, e incisos I, II e III, mas apenas de forma
exemplificativa.
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na
dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo
que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da
Administração. Nos casos de inexigibilidade não há possibilidade de
competição porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às
necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.
2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Vamos nos ater à contratação por inexigibilidade, que interessa aos
objetivos deste trabalho, ou seja. à contratação de serviços técnicos
especializados executados por profissionais de notória especialização, onde se
insere a contratação direta do profissional de advocacia, nos termos do art. 25,
inc. II, da Lei n. 8.666/93, que dispõe:
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003.
p. 264.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
(...)
Os serviços prestados por advogados, por sua natureza e por definição
legal, são serviços técnicos especializados, de acordo com o disposto no art.
13 da Lei 8.666/93, que os inseriu no rol das hipóteses elencadas na Lei,
conforme se vê:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Não resta dúvida que, para a contratação de serviços técnicos de
advocacia, a licitação poderá não ser exigida, mas a questão é: podem ser
contratados quaisquer serviços advocatícios por inexigibilidade, já que
todo serviço prestado por advogado é especializado?
A inexigibilidade de licitação é um tema delicado, contempla um dos
dispositivos da Lei de Licitações que tem originado grandes controvérsias, pois
prevê a possibilidade de se contratar serviços com profissionais ou empresas
sem licitação. Mas, para isso, é necessário que se alcance o exato significado
das expressões: inviabilidade de competição (art. 25, caput), singularidade do
serviço pretendido e notória especialização (art. 25, II).
Cumpre esclarecer, entretanto, que a contratação direta não exclui um
procedimento licitatório.
Sobre o assunto, o eminente professor Marçal Justen Filho 6, ensinou:
Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a
contratação direta exclui um “procedimento licitatório”. Os casos de
dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um
procedimento especial e simplificado para a seleção do contrato mais
vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de
atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais
adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de
observar formalidades prévias
6
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. São Paulo:
Ed. Dialética. 2008. p. 366.
(tais como verificação da necessidade e conveniência da
contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados
os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando
selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da
licitação.
Essa fase preliminar, denominada de fase interna, deve ser observada
para se saber, inclusive, se se trata de dispensa ou de inexigibilidade de
licitação, uma vez que, sendo reconhecida qualquer uma delas, não se passará
para a próxima etapa (fase externa) em que se estabeleceria a competição.
Feito esse breve esclarecimento, voltamos ao ponto central da pesquisa:
o reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação direta de
advogado.
A contratação direta de advogado tem fundamento no art. 25, inciso II,
da Lei n. 8.666/93 (contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização).
Para tanto, como dissemos anteriormente, impõe-se a necessidade de alcançar
o exato significado das expressões: inviabilidade de competição (25 caput);
profissionais com notória especialização e singularidade do serviço pretendido
(art. 25, II).
A inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25, ocorre
quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para a
Administração Pública, quando só existir um profissional em condições de
atender à necessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase
externa), que seria um desperdício de tempo e recursos públicos.
Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunal de Contas da União
sumulou:
6
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços
técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993,
decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico
especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei,
natureza singular do serviço e
7
notória especialização do contratado.
No caso da contratação de advogado, por inviabilidade de competição, a
hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando o
profissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela
Administração for de natureza singular.
3. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
o
A Lei das Licitações e Contratos, no § 1 do art. 25, define como deve
ser entendida a notória especialização, ao prever:
Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho
anterior,
estudos,
experiências,
publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
A lei, portanto, não deixa margem para especulações acerca da notória
especialização, que só pode ser entendida como sendo o reconhecimento
público da capacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja,
aquele que desfrute de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade.
Sobre o mesmo assunto escreveu José dos Santos Carvalho Filho 8:
[...] A lei considera de notória especialização o profissional ou a
empresa
conceituados em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer
de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações,
desempenho anterior, aparelhamento, organização, equipe técnica e
outros do gênero. Por outro lado, é preciso que a Administração
conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja
essencial e o mais adequado à plena consecução do objeto do
contrato. Embora não seja muito comum encontrar a pessoa
profissional que possa qualificar-se como tendo notória
especialização, entendemos, apesar de alguma divergência, que é
possível que haja mais de uma no mercado. Vale dizer: a lei não
impõe qualquer restrição em tal sentido. Além dessas características,
impõe a lei que os serviços tenham natureza singular.
Também este é o entendimento de Marçal Justen Filho, in verbis:
A notória especialização não é um pressuposto da inviabilidade de
competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é a notória
especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrência da
singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta no sentido
de que a satisfação de uma necessidade diferenciada e incomum,
que caracteriza o serviço de objeto singular, apenas pode ser obtida
7
8
Tribunal de Contas da União, SÚMULA 252/2010.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. 24 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2011, p. 251.
por meio dos préstimos de um profissional dotado de notória
especialização. Essa ponderação é indispensável para evitar que
contratações de objeto não singular sejam promovidas sem licitação
mediante a mera invocação de que o contratado era dotado de
notória especialização. Em outras palavras, a notória especialização
não justificará a contratação direta quando for desnecessária para a
satisfação da necessidade estatal. O art. 25, § 1º, contém uma
definição até complexa de notória especialização. Deve-se reputar
que a notória especialização deriva da existência de elementos
objetivos de que o sujeito é titular de habilidades diferenciadas e
extraordinárias para a execução do objeto, o que gera uma reputação
profissional de elevado conceito.
Prelecionou, igualmente, Maria Sylvia Di Pietro 9:
A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação
(inciso II); não é para qualquer tipo de contrato que se aplica essa
modalidade: é apenas para os contratos de prestação de serviços,
desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um
daqueles enumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de
ser contratado com profissional notoriamente especializado. Assim é
considerado, nos termos do § 1º do art.
25, “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato”
Pode-se afirmar, a esta altura, que, para a contratação por
inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas
esta, isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art.
25 da Lei n. 8.666/93, não basta. Bem como, é possível afirmar que a
contratação de advogado somente pode ser efetuada com fundamento no
inciso II do dispositivo citado, pois, embora possam existir outros casos de
inviabilidade de competição para a contratação de profissional especializado,
no caso do profissional da advocacia, a hipótese está, expressamente, prevista
no inciso II do 25 da Lei n. 8.666/93.
Conquanto o Professor Marçal Filho entenda que todo trabalho
produzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória
especialização, a licitação poderá deixar de ser exigida, os demais autores
pesquisados têm posição diversa, entendem que, embora o serviço prestado
por advogado seja técnico e o advogado possua notória especialização, a
9
DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2007. p. 348.
licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço a ser contratado
for singular, único.
Vejamos o entendimento do professor Marçal Justen Filho 10, ao discorrer
sobre a inviabilidade de competição, in verbs:
A inviabilidade de competição configura-se não apenas quando a
ausência de pluralidade de alternativas afasta a possibilidade de
escolha entre diversas opções. Pode configurar-se inviabilidade de
competição, para os fins do art. 25 da Lei n. 8.666, mesmo quando
existirem no mercado inúmeros particulares em condições
equivalentes de desempenhar a prestação necessária à satisfação do
interesse sob tutela estatal [...] o conceito de viabilidade de
competição não é simplisticamente reconduzível à mera existência de
uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa
atividade. Existem inúmeras situações em que a competição é
inviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a
executar a atividade objeto da contratação particulares habilitados a
executar a atividade objeto da contratação. Há casos em que o
interesse sob tutela estatal apresenta-se com tamanhas
peculiaridades que seu atendimento não pode ser reconduzido aos
casos e parâmetros comuns e usuais.
Para o autor supracitado, poderá ocorrer a inviabilidade de competição,
mesmo que existam inúmeros particulares em condições equivalentes para a
prestação dos serviços. Em que pese à opinião do respeitável autor, afigura-se
um
tanto
contraditória
e
parece
confundir
os
conceitos
de
notória
especialização e natureza singular. Mas a maior parte dos doutrinadores
entende de forma diferente: que, havendo mais de um profissional em
condições de prestar o serviço pretendido pela Administração, a licitação se
impõe obrigatória, portanto.
Nessa esteira, encontram-se o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles 11 e
Celso Bandeira de Mello, aquele afirma:
[...] a lei apresenta um rol de serviços técnicos profissionais
especializados que podem ser contratados diretamente com
profissionais ou empresas de notória especialização, sem maiores
indagações sobre a viabilidade ou não de competição, desde que
comprovada a sua natureza singular, como resulta do confronto dos
arts. 13 e 25, II. Quando houver possibilidade de competição, os
serviços técnicos profissionais especializados deverão ser
contratados mediante a realização de concurso, com estipulação
prévia de prêmio ou remuneração (art. 13, § 1º). Inexigível é a
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed.
São Paulo:Dealética, 2008. p. 360/361
11
MEIRELLES,Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003,
p.276.
licitação somente para a contratação de serviços técnicos
profissionais especializados de natureza singular, prestados por
empresa ou profissionais de notória especialização.
Enquanto este, Celso Antônio Bandeira de Mello, 12 vai direto ao cerne
da questão respondendo a intrigante pergunta, in verbis:
Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória
especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o
serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o
profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para
que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário
algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua
natureza singular?
Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente
aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja
singularidade seja relevante para a Administração (e que o
contratado possua notória especialização). Se assim não fosse,
inexistiria razão para a lei haver mencionado 'de natureza singular',
logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. 13.
Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto,
irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', não haveria razão
alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a
singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que
seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor
satisfação do interesse administrativo a ser provido. Veja-se: o
patrocínio de uma causa está arrolado entre os serviços técnicoespecializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples
executivos fiscais a Administração não terá necessidade alguma de
contratar – e diretamente – um profissional de notória especialização.
O profissional da advocacia será sempre um técnico-especializado em
decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá a
notoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de
licitação, não basta que o serviço seja técnico e que o profissional seja
notoriamente especializado, faz-se necessário algo mais: que o objeto do
contrato (o serviço a ser prestado) seja de natureza singular, ou seja, não
poderá ser qualquer serviço.
4. SERVIÇOS SINGULARES
A singularidade, como textualmente estabelece a Lei n. 8.666/93, é do
objeto do contrato; singular é a característica do objeto que o individualiza, que
12
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:
Ed.Malheiros, 2002, p. 489
o distingue dos demais.
O adjetivo “singular”, segundo o Dicionário Houaiss da Língua
Portuguesa 13, significa o que é único de sua espécie; distinto; ímpar; inusitado;
fora do comum, indica uma só pessoa ou coisa.
Ao tratar da singularidade, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
leciona:
Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é
evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro
que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é
necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos
em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação
com profissional notoriamente especializado; não é qualquer projeto,
qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello 14, a singularidade é relevante; é
o serviço que deve ser havido como singular quando nele tem de interferir,
como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um
componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a
engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a
argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a
Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse
público em causa [...] Assim, o entendimento correto perante a primeira
questão suscitável pelo art. 25, II, da Lei n. 8666/93, é o de que para
configurar-se a hipótese de “inexigibilidade” de licitação não basta que se
esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13. É preciso, além disto, que,
tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para
o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa.
Nesse norte, foi o conceito de natureza singular apresentado pelo
Tribunal de Contas do Estado de Mato
formulada
Grosso do Sul na
consulta
pela Câmara Municipal de Mundo Novo: “natureza singular” quer
dizer que a singularidade do objeto a ser contratado indica que os serviços
revestem de uma atividade personalíssima, é a presença de um atributo
incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparação de modo
13
14
Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Ed. Objetiva, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:
Ed.Malheiros
objetivo.” 15
O serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o
executor do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana. É,
portanto, a presença de atributo incomum que não está associado à noção de
preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma.
Como se vê, trata-se de um tema bastante complexo, que requer muita
prudência por parte do maior interessado: o Poder Público.
5. POSIÇÃO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
O reconhecimento da inexigibilidade de licitação para a contratação de
advogado, no caso concreto, previsto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93, tem
causado muita polêmica e batalha jurídica, onde apesar de alguma divergência
na jurisprudência, a orientação dos Tribunais é no sentido de que serviços
comuns, rotineiros de advocacia não podem ser contratados por inexigibilidade
de licitação, como bem elucida a doutrina de Lucas Rocha Furtado:
A contratação de advogados para o patrocínio ou defesa de
causas judiciais ou administrativas , como visto, depende de
prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se
tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que
apenas determinado profissional ou escritório, em case de sua
notória especialização, teria condições de defender a
Administração, a contratação sem licitação seria justificada. 16
Em julgamento proferido, o Tribunal de Contas do Estado de Mato
Grosso do Sul sumulou 17:
Pedido de Reconsideração. Contratação Direta. Singularidade do
objeto, notória especialização e inviabilidade de competição não
comprovadas. Decisão que declara a irregularidade do contrato e
aplica multa ao responsável. Razões improcedentes e inconsistentes.
Provimento negado.
“na ausência de comprovação nos autos da singularidade do objeto,
da notória especialização do contratado e inviabilidade de
competição, hipóteses que serviram de base à declaração da
inexigibilidade da licitação não atestadas na peça recursal, impõe a
manutenção DA DECISÃO RECORRIDA.
O Tribunal de Contas da União, no mesmo diapasão, segundo o voto do
15
Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. (Processo TC/MS n. 03420/2011)
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2012, p.92
17
Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. SÚMULA TC/MS N. 25
16
Ministro RAIMUNDO CARREIRO 18 , no AC-1889-38/P Sessão: 12/09/07CONTRATAÇÃO DIRETA / INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO / Serviços
técnicos especializados:
VOTO
6. No que se refere à contratação dos advogados [omissis], a
ausência de formalização do devido procedimento licitatório, além de
desrespeitar os ditames da Lei n. 8.666/93, não permite afirmar que a
entidade selecionou a proposta mais vantajosa para a Administração.
Os argumentos apresentados pelo Presidente do CRC/CE –
centrados no fato de que esses profissionais foram contratados
porque prestavam serviços à entidade há anos -, não justificam a
contratação irregular. E pacífica a jurisprudência deste Tribunal no
sentido de a contratação se serviços advocatícios deve ser precedida
de licitação, exceto quando comprovados os requisitos da
inviabilidade de competição, especialmente, quanto à singularidade
do objeto e à notória especialização, o que não é o caso.
A mesma orientação foi adotada pelo também Ministro do TCU, JOSÉ
JORGE, no processo 020.548/2007-6, relator do Recurso de Reconsideração –
AC-1503-10/10-2,
Sessão:
06/04/10,
CONTRATAÇÃO
DIRETA
/
19
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO / Serviços técnicos especializados:
Prestação de Contas, Recurso de reconsideração. Inexigibilidade de
licitação. Serviços advocatícios] [VOTO] 3. Quanto ao mérito, observo
que o recorrente tenta defender a singularidade e a notória
especialização dos serviços advocatícios por ele contratados, com
inexigibilidade de licitação, como meio de perpetuar tal prática,
pugnando pela inviabilidade do certame licitatório por se tratar de
uma prestação fiduciária, advogando que “mesmo que se proceda a
uma comparação entre diversos advogados ou escritórios de
advocacia, é impossível a realização de qualquer modalidade
licitatória na qual o menor preço seja ou possa ser o fator de
julgamento, sob pena de grandes chances de efetiva e posterior
aplicação ao caso do famoso brocado ‘o barato sai caro’”. 4. No
exame do caso presente, não vejo como prosperar a argumentação
afeta à singularidade dos serviços e à notória especialização dos
serviços em questão, o que, em tese, afastaria a instauração de
procedimento licitatório. 5. Como bem assinalam os pareceres, é
firme e certa a jurisprudência desta Casa no sentido da necessidade
de procedimento licitatório para contratação de serviços jurídicos
rotineiros e/ou comuns, como é o caso dos que aqui se apresentam.
[ACORDAM] 9.1 – CONHECER DO PRESENTE Recurso de
Reconsideração, para, no mérito, negar-lhe provimento.
Sobre tais requisitos, pronunciou-se o STJ:
A contratação de serviços (caso dos autos) sem licitação,
depende, portanto de três condições: 1) a enumeração do
serviço no dispositivo legal supracitado (art.13); 2) sua
natureza seja singular, isto é, não basta estar enumerado no
18
19
Tribunal de Contas União, AC-1889-38/P
Tribunal de Contas da União, AC-1503-10/10-2,
artigo 13 da Lei nº. 8666/93, sendo necessário que o serviço se
torne único devido a sua complexidade e relevância; e 3) a
notória especialização do profissional . Assim, não é qualquer
serviço descrito no artigo 13 da Lei n. 8.666/93 que torna
inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que
exige
a
contratação
de
profissional
notoriamente
especializado”. (REsp Nº704.108/M)
A singularidade do objeto pretendido pela Administração é, portanto, o
ponto fundamental da questão. A doutrina pátria, lamentavelmente, não tem
dado o enlevo ao termo e, muitas vezes, acaba por associá-lo ao profissional,
deixando de identificar o serviço.
Repise-se: a regra é a obrigatoriedade da licitação; a exceção, a
contratação sem licitação. Assim, a contratação de qualquer serviço, inclusive
dos indicados no art.13, deve ser precedida da devida licitação. Situações
especiais, e muito bem motivadas, permitem, no entanto, em caráter
excepcional, a contratação sem licitação, conforme examinamos acima.
Havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser contratada empresa ou
profissional sem licitação, sob o fundamento da notória especialização, é de
todo aconselhável que se elabore edital e se proceda à licitação. 20
A título de ilustração, se fosse retirada do texto a expressão “de
natureza singular” seria possível a contratação de qualquer especialista para
qualquer serviço, dispensando-os do processo licitatório, não fazendo qualquer
sentido que o legislador tivesse privilegiado tais profissionais. Alcançando a
notória especialização esses profissionais poderiam ser contratados para todo
e qualquer serviço; se isso fosse possível, a inexigibilidade de licitação se
transformaria na regra, em flagrante violação à norma constitucional, pois, em
assim sendo, todos os jardins do País poderiam ser projetados por Burle Marx;
todos os serviços de arquitetura por Oscar Niemeyer; todos os serviços da
área de saúde por Adib Jatene; todos serviços de advocacia por Márcio
Thomaz Bastos. Sábio foi o legislador ao exigir a singularidade do objeto, como
condição sine qua non ao reconhecimento da inexigibilidade da licitação.
20
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2012, p.95
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se concluir que a forma legal para a contratação direta de
advogado,
sem
a
realização
do
processo
licitatório
(fase
externa),
necessariamente deverá ser por inviabilidade de competição e terá fundamento
exclusivo no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93 - Lei Das Licitações e
Contratações da Administração Pública -, uma vez que, embora as hipóteses
previstas na referida Lei sejam apenas exemplificativas, no caso de advogado,
a hipótese está expressamente prevista no inciso II do art. 25.
Que a inviabilidade de competição para contratação de profissional da
área jurídica somente se dará se estiverem presentes os requisitos referentes
ao contratado e ao objeto do contrato. Quanto ao contratado, que o profissional
detenha a habilitação pertinente; que o profissional ou a empresa possua
especialização no serviço pretendido; que a especialização seja notória e que
a notória especialização seja relacionada com o objeto da contratação. Quanto
ao objeto do contrato, que se trate de serviço técnico, previsto no artigo 13 da
Lei n. 8.666/93 e que seja de natureza singular, cujos requisitos, se tomados
isoladamente, não permitem a inexigibilidade de licitação, pois será sempre
possível e viável a competição.
Embora se constate haver algum vacilo por parte de nossos Tribunais, é
de fundamental importância que, na apreciação dos casos concretos, não se
permitam o estabelecimento e a perpetuação de reservas de mercado
impróprias para um País que ostenta uma dívida social tão grande a ser
resgatada.
Do estudo realizado, com fundamento na doutrina e jurisprudência
majoritárias, conclui-se que a Administração Pública não pode promover a
contratação direta de profissional ou empresa da área de advocacia para
qualquer tipo de serviço pretendido pela Administração, mesmo que o
advogado seja o mais “renomado” possível. A contratação direta somente
poderá ser levada a efeito se o profissional ou a empresa forem notoriamente
especializados e o objeto da contratação, ou seja, os serviços a serem
prestados, forem singulares, únicos, de tal forma que somente aquele
profissional ou empresa possa prestá-lo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado
Federal, 2007.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos
Jurídicos.
LEI Nº. 8.666/93, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso
XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração
Pública
e
dá
outras
providências.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>.
Disponível
em:
Acesso
<
em:
05/04/2011.
BRASIL, Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. Súmula 25.
Pedido
de
Reconsideração.
Contratação
Direta.
Disponível
em
<http://www.tce.ms.gov.br/portal/jurisprudencia/consultanumero>. Acesso em
20/03/2011.
BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1503-10/10-2. (Recurso de
Reconsideração), Furnas Centrais Elétricas S. A. Relator Ministro José Jorge,
Disponível em:
<
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20100407/AC_1503_10_1
0 _2.rtf> Acesso em 04/04/2011.
BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão 1889/2007- TCU -Plenário .
(Relatório de Auditoria) , Conselho Regional de Contabilidade do Estado do
Ceará-CRC/CE. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Disponível em: <
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20070913/TC-003-0422004-7.doc> Acessos em 05/04/2011.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
Rio de
Janeiro: Lumemen Júris, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. ed. 20ª. São Paulo:
Editora Atlas, 2007.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos.
4ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles Vilar. Dicionário Houaiss da
Língua Portuguesa, contém CR-ROM Completo. ed. 1ª, Rio de Janeiro:
Objetiva, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. ed. 12ª. São Paulo: Dialética, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. ed. 3ª. São Paulo:
Saraiva, 2008.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva,
2011
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. ed. 28ª. São
Paulo: Malheiros Editores, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, ed.
14ª. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.