PARECER JURÍDICO
EMENTA: NEPOTISMO. APLICAÇÃO
PRINCÍPIOS
DOS
INTERPRETAÇÃO
DO
DA
NORMATIVA
CONSTITUCIONAIS.
SÚMULA VINCULANTE
N.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CASOS
13
DE
INCIDÊNCIA.
TRATA-SE
VINCULANTE
N.
13
DO
DE
PARECER JURÍDICO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
EM RELAÇÃO À
SÚMULA
QUE TRATA DA VEDAÇÃO DA
CONTRATAÇÃO DE PARENTES PARA OCUPAR CARGOS EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA NA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
DIRETA
E
INDIRETA,
QUESTIONAMENTOS E PEDIDOS DE PROVIDÊNCIAS DO
ABORDANDO
OS
RECENTES
MINISTÉRIO PÚBLICO
JUNTO AOS
MUNICÍPIOS.
É O BREVE RELATÓRIO.
PASSAMOS A OPINAR.
a) Introdução
1.
O debate quanto ao tema do Nepotismo não é recente. A palavra
Nepotismo (do latim nepos, neto ou descendente) é o termo utilizado para designar o
favorecimento de parentes, não concursados, daqueles ocupantes de cargos de direção,
chefia ou assessoramento, em detrimento de pessoas mais qualificadas, especialmente
1
no que diz respeito à nomeação ou elevação de cargos na administração pública direta
ou indireta no Executivo, Legislativo e no Judiciário.
2.
A partir da decisão no Recurso Extraordinário 579951-4, relator
o Ministro Ricardo Lewandowisk, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
Vinculante n. 13, vedando os atos de nepotismo:
SÚMULA VINCULANTE Nº 13
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,
da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica
investido
em
cargo
de
direção,
chefia
ou
assessoramento, para o exercício em cargo em comissão ou de
confiança, ou ainda, de função gratificada na administração
pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União,
dos
Estados,
do
Distrito
Federal
e
dos
Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
constituição federal.”
3.
Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowisk, relator do
Recurso Extraordinário que deu origem à Súmula Vinculante n. 13, destacou que
“embora existam diversos normativos no plano federal que vedam o nepotismo,
inclusive no âmbito desta Corte, tal não significa que apenas leis em sentido formal
ou outros diplomas regulamentares sejam aptos a coibir a nefasta e anti-republicana
prática do nepotismo. É que os princípios constitucionais, longe de configurarem
meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de
caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e positivamente
vinculante, como ensina Gomes Canotilho1”.
1
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1992, p. 352.
2
4.
Em atenção ao enunciado da Súmula Vinculante n. 13, podemos
extrair de plano algumas conclusões objetivas, embora outras tantas ficarão a mercê de
apreciação jurisdicional.
b) O grau de parentesco para a Súmula
5.
A Súmula limitou o grau de parentesco até o terceiro grau,
excluindo, portanto, a incidência sobre os primos, uma vez que estes são considerados
de 4º grau. Nessa primeira análise, é bom frisar que os parentes abrangidos pela decisão
vinculante, são: maridos, esposas, companheiros, pais, avós, bisavós, filhos, netos,
bisnetos, irmãos, sobrinhos, tios, sogros, sogras, cunhados, genros e noras.
6.
Noutro vértice, a referência para aplicação da decisão não se
limita exclusivamente ao titular do Poder Executivo, Legislativo ou do Judiciário, como
por exemplo, o Prefeito ou Presidente da Câmara. A Súmula considerou a vedação para
a contratação de parentes, sendo estes considerados em referência à “autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento”. Isso nos leva a entender que a vedação é em relação aos
parentes até o terceiro grau, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, ou seja, os
parentes dos secretários municipais, com autonomia de nomeação, estão abrangidos pela
proibição.
c) Mesma Pessoa Jurídica e Nomeações Recíprocas
7.
A expressão “mesma pessoa jurídica” refere-se à existência ou
não de independência e autonomia financeira e administrativa entre as três esferas da
Federação. Assim, há que se entender como pessoa jurídica uma entidade específica
pertencente a um ente da federação. O artigo 2º da Constituição Federal dispõe que
“são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo
e o judiciário”.
3
8.
Portanto, a Prefeitura Municipal (Poder Executivo) e a
Câmara de Vereadores (Poder Legislativo), são pessoas jurídicas distintas. Desta
forma, a nomeação de pessoas que se enquadram na condição de cônjuge, companheiro
ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de vereadores,
na Prefeitura Municipal (Poder Executivo), não caracterizaria, à luz do texto sumular,
um caso de nepotismo, a não ser quando evidenciado, a nomeação recíproca na Câmara
de Vereadores (Poder Legislativo).
9.
Assim, o texto da súmula leva ao entendimento de que as
nomeações não podem ocorrer simultaneamente entre as pessoas jurídicas, sob
pena de configurar nepotismo cruzado ( caráter recíproco ), que segundo ARNALDO
SILVA JÚNIOR2 em sua obra “Dos Servidores Públicos Municipais”, consiste na “troca
de nomeações recíprocas, entre integrantes de Poderes distintos”.
10.
Como fato exemplificativo, estaria configurado nepotismo
cruzado no caso de nomeação de pessoa com grau de parentesco com Prefeito
Municipal para ocupar cargo no Poder Legislativo, com a ocorrência de reciprocidade,
ou seja, nomeação de parente de Vereador a cargo no Poder Executivo.
11.
Acerca do nepotismo cruzado, o TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
DE
MINAS GERAIS assevera que:
EMENTA:
Mandado
de
Segurança.
Indicação
por
desembargador do Tribunal de Justiça de parente (sobrinha) de
juiz de direito da primeira instância, para ocupar cargo de
confiança no segundo grau. Não configurada a hipótese
normativa definida como nepotismo. Nepotismo: designação por
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, com
favorecimento de familiares (cônjuge, companheiro ou parentes
2
SILVA JÚNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Públicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
4
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau)
para cargos e/ou funções públicas em detrimento de pessoas
mais qualificadas, sem vínculo parental. Servidora indicada
que reúne as condições técnicas para ocupar a função, não
possui parentesco com a autoridade nomeante, não possui
parentesco com servidor da mesma pessoa jurídica investido
em cargo de direção, chefia ou assessoramento, e não se trata
de nepotismo cruzado. Não configurada a hipótese da Súmula
Vinculante n. 13 do STF. Observância aos princípios da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade
e
eficiência no serviço público. CR/88, art. 37, 'caput'. Direito
líquido e certo, do impetrante, ferido com a suposta
incompatibilidade, vez que não configurada a hipótese
classificada como nepotismo. Necessidade de razoabilidade do
julgador ao aplicar a norma ao caso concreto, vez que deve
estar atento e sensível à dinâmica dos fatos sociais, sob pena
de cega afronta aos direitos fundamentais individuais e
sociais, pilares da Constituição da República de 1988 e do
Estado Democrático de Direito. Concessão da ordem em
atenção aos princípios da igualdade e do direito ao trabalho,
além da aplicação do princípio da vedação ao retrocesso social.
CR/88, arts. 1º incisos III e IV, 5º caput, 6º, 7º inciso I, 170, 193.
Conceder a segurança, com a confirmação da liminar.
(Processo
nº
1.0000.08.473603-2/000(1);
Relator
Roney
Oliveira; Publicado em 17/07/2009 – g. nosso)
12.
Tem-se, portanto, que inexistente qualquer indício de “troca de
favores” entre o Legislativo e Executivo, não há que se falar em nepotismo cruzado, na
medida em que não há reciprocidade de nomeações.
5
d) Servidores Efetivos
13.
O que se extrai de todo o debate em relação ao nepotismo, é que
os servidores efetivos, não podem – aí sim a plausibilidade do argumento da capacidade
técnica e da impossibilidade de restrição por parentesco – ser privados de nomeação
para cargos de confiança, de chefia, direção ou assessoramento em virtude do
parentesco. Neste caso, já encontra afastado o atentado ao princípio da moralidade, e,
até mesmo, verificado o cumprimento do requisito da capacidade técnica e da
impessoalidade, uma vez que o parente, nesta situação, já integrou a Administração
Pública de forma independente e isonômica, ou seja, foi aprovado em concurso público.
14.
A Súmula nos leva a entender também, que a vedação é em
relação aos parentes até o terceiro grau tanto da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia e assessoramento, ou seja,
os parentes dos servidores efetivos não estão abrangidos pela proibição, haja vista
que estes não possuem autonomia de nomeação para o favorecimento de parente
seu.
15.
Nessa hipótese não poderá haver subordinação hierárquica, isto
porque, considera-se como situação geradora da incompatibilidade aquela em que haja
relação de subordinação em grau de chefia. Assim não havendo qualquer relação direta
ou indireta de subordinação hierárquica entre o servidor efetivo e o ocupante de cargo
comissionado, descaracterizado está o nepotismo.
16.
Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça já se manifestou
em caso semelhante ao aqui analisado:
"CONSULTA - NEPOTISMO - RESOLUÇÃO CNJ 07/2005 SERVIDORA CONCURSADA - CÔNJUGE OCUPANTE DE
CARGO COMISSIONADO - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
DE SUBORDINAÇÃO" (PP n° 321, Rel. Cons. MARCUS
FAVER, DJ: 15/08/2006).
6
"CONSULTA - NEPOTISMO - RESOLUÇÃO CNJ 07/2005 CÔNJUGES OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS
- INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO
ENTRE AMBOS - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE
PARENTESCO
OCUPANTES
COM
DE
MAGISTRADO
CARGO
DE
OU
DIREÇÃO
COM
E
ASSESSORAMENTO" (PP nº 385, Rel. Cons. ANTÔNIO
UMBERTO DE SOUZA JÚNIOR, DJ: 24/07/2006).
17.
Há precedente do CNJ no sentido de que o exercício de cargo
efetivo com subordinação hierárquica a parente é incompatível com os princípios
constitucionais da impessoalidade e da eficiência (PP nº 272, rel. Cons. Germana de
Moraes). Vejamos:
“À vista destas ponderações, entendo que, muito embora o
provimento em cargo efetivo mediante concurso público
observe os princípios constitucionais da Administração
Pública, o exercício do cargo efetivo com subordinação
hierárquica a parente, como no caso concreto, de filhas
subordinadas ao pai Desembargador, não se compadece com o
significado e o alcance dos princípios constitucionais da
impessoalidade e da eficiência”
e) Autoridade Nomeante
18.
Como já abordado, o nepotismo se caracteriza pela relação de
parentesco entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Logo, a relação de
parentesco entre pessoas em um mesmo órgão público, por si só não caracteriza
nepotismo, na medida em que deve ser observada a existência de parentesco direto
com a autoridade nomeante, que por sua vez deverá obter uma relação de
hierarquia e subordinação com o servidor nomeado.
7
19.
A doutrina especializada de ARNALDO SILVA JÚNIOR3, ao
comentar acerca da Súmula Vinculante nº 13, esclarece que: “Na mesma linha de
raciocínio, não há a caracterização do nepotismo quando ocorre o grau de parentesco
entre dois servidores efetivos que ocupavam cargos comissionados na mesma pessoa
jurídica, ainda mais, quando um deles não é autoridade nomeante. Tal fato não pode
ser sequer mencionado como ato de nepotismo, uma vez que, o que a norma
constitucional preconiza é justamente essa situação, onde se prioriza a nomeação de
servidores efetivos para os cargos de confiança ou comissionados da Administração
Pública”.
20.
Consoante este entendimento, não há que se falar em nepotismo
no ato de nomeação de parente de servidor ocupante de cargo em comissão que não
goza de qualquer poder de decisão no ente ao qual pertence, não determinando escolhas
administrativas e, consequentemente, não possuindo autonomia para o favorecimento de
seu parente.
21.
Outro caso que descaracteriza a prática de nepotismo é a
nomeação de parente de servidor comissionado que não seja a autoridade nomeante do
ato. Sobre o assunto, eis o precedente do TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
DE
MINAS
GERAIS,
verbis:
“EMENTA: ANULATÓRIA - SERVIDORES DETENTORES DE
FUNÇÃO PÚBLICA - PARENTES DE MAGISTRADO EXONERAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº. 07/CNJ - PORTARIA Nº.
1.858/05 - LEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DESNECESSIDADE - SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO
EM COMISSÃO - MARIDO E MULHER/PAI E FILHA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARENTESCO COM
MAGISTRADO E DE HIERARQUIA ENTRE ELES -
3
Silva Júnior, Arnaldo. Dos Servidores Públicos Municipais. Editora Del Rey, 2009. p. 270/271.
8
EXONERAÇÃO - NULIDADE - PRESIDÊNCIA DO TJMG PERSONALIDADE
JUDICIÁRIA
-
DECADÊNCIA
-
CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. O servidor
designado a título precário para exercer função pública, não
possui vínculo empregatício com a Administração e, por força de
sua
própria
natureza,
tem
o
provimento
submetido
à
discricionariedade do Poder Público, sendo exonerável à
dispensa de prévia instauração de processo administrativo.
Inexistindo subordinação hierárquica entre cônjuges ou entre
pai e filha, servidores ocupantes de cargo de provimento em
comissão, e nem qualquer vínculo de parentesco dos mesmos
com membros do Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais, não há falar em hipótese considerada como prática de
nepotismo, de acordo com a interpretação contida na alínea "I"
do Enunciado Administrativo nº 01 c/c o inciso III do art. 2° da
Resolução
nº
07/2005,
ambos
do
CNJ”.
(Autos
nº.
1.0024.06.930803-9/002(1). Rel. Edílson Fernandes. Publicação:
06/02/2009 – g. nosso).
22.
De acordo com a correta exegese, não há nepotismo entre
servidores comissionados e efetivos designados para cargo comissionado, quando não
há qualquer relação de parentesco com a autoridade nomeante, e ainda, quando não
existente relação de hierarquia e subordinação entre tais servidores.
f) Nomeação de agentes Políticos
23.
É importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela
nossa Corte Suprema nos julgamentos que deram origem à Súmula Vinculante 13, que a
vedação ao nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos.
24.
Para tanto, é necessário uma breve explanação sobre a
diferenciação entre servidores públicos strictu sensu e agentes políticos. Senão vejamos.
9
25.
Conforme ensina a abalizada doutrina de Celso Antônio Bandeira
de Mello, a expressão agentes públicos “é a mais ampla que se pode conceber para
designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como
instrumentos expressivos de sua vontade ou ação (...)”4 Dentro desta conceituação estão
os servidores públicos strictu sensu e os agentes políticos.
26.
Os servidores strictu sensu são aqueles que entretêm uma relação
profissional com o Poder Público, mediante uma vinculação contratual (celetista) ou
legal (estatutária). Sua atuação é pautada pela vinculação estrita as normas e
procedimentos previamente estabelecidos, sem que haja margem para tomada de
decisões mais complexas.
27.
Por sua vez os agentes políticos “são os titulares dos cargos
estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o
arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder”5.
28.
Os agentes políticos compõem cargos estruturais na organização
política da União, Estado, Município e Distrito Federal, por isso, integram o arcabouço
fundamental do Poder e, são formadores da vontade superior do Governo. Assim, são
agentes políticos o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e os
respectivos vices, Ministros e Secretários de Estado e Municipais, bem como os
Senadores, Deputados e Vereadores. Há vinculação de natureza política, não
profissional, entre estas pessoas e os cargos que ocupam, sendo que aos agentes
políticos incumbem as funções de dirigir, orientar e estabelecer diretrizes para o Poder
Público.
29.
Com razão, Arnaldo Silva Júnior ressalta que “o foco da
definição e conceituação está em distinguir essa categoria [agentes políticos] como
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Adminsitrativo. Malheiros: São Paulo, 22ª
Ed. p. 235
5
Idem, p. 238
10
sendo àqueles que respondem efetivamente pela decisão política da administração
pública, em suas esferas e Poderes, determinado os modelos de administração e
planejamento, e, sobretudo, com autonomia de atividade estratégica com autoridade de
comando de ações executivas.”6
30.
Apesar de não constar expressamente na Súmula Vinculante nº
13, o relator Ministro Ricardo Lewandowisk fez constar em seu voto, em atenção ao
Princípio da Separação dos Poderes, que “considerando hígida a nomeação do agente
político”, ou seja, correta, perfeita, fazendo excluir do ponto de incidência da regra do
nepotismo as nomeações para os cargos dos agentes políticos ou de governos.
31.
Assim, conforme exposto pelo Ministro Carlos Ayres7, em
entrevista “não há nepotismo entre o Presidente da República e seus Ministros, os
governadores de Estados e seus secretários e os prefeitos e seus secretários
municipais. A filosofia da decisão é a de que o governo tem direito de comprar
livremente os cargos de governo” (g. nosso).
32.
É ponto incontroverso que a Súmula não vedou a contratação de
parentes de autoridade nomeante para os cargos políticos. Sendo assim, é plenamente
legal a contratação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau da autoridade nomeante para os cargos políticos, quais
sejam: Secretarias Municipais e Estaduais e Ministros de Estado.
33.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já enfrentou matéria similar no
Recurso Extraordinário 579.951/RN:
"Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação.
Nomeação de irmão de Governador de Estado. Cargo de
Secretário de Estado. Nepotismo. Súmula Vinculante nº 13.
Inaplicabilidade ao Caso. Cargo de Natureza Política. Agente
6
7
JÚNIOR, Arnaldo Silva. Dos servidores públicos municipais. Del Rey: Belo Horizonte, 2008, p. 6
Portal de Notícias da Globo – 21/08/2008 às 19:00 – http:/gl.globo.com/noticias/política
11
Político. Entendimento Firmado no Julgamento do Recurso
Extraordinário 579.951/RN. Ocorrência de Fumaça do Bom
Direito (Grifos Nossos)"
34.
E mais!
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM
RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR
DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO.
NEPOTISMO.
SÚMULA
VINCULANTE
Nº
13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA
POLÍTICA.
AGENTE
FIRMADO
NO
EXTRAORDINÁRIO
FUMAÇA DO BOM
POLÍTICO.
JULGAMENTO
579.951/RN.
DIREITO.
ENTENDIMENTO
DO
RECURSO
OCORRÊNCIA
1.
DA
Impossibilidade de
submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte,
agente político, às hipóteses expressamente elencadas na
Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza
política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal:
RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE
12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência
de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante
quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5.
Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade
lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta
Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do
reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6.
Agravo regimental improvido.( Rcl 6650 MC-AgR / PR –
Paraná; Relatora Ellen Gracie; Publicado em 16/10/2008 – g.
nosso)
12
35.
A Ministra Ellen Gracie, em seu voto proferido no julgamento do
recurso supracitado, brilhantemente fundamentou que “a nomeação de parentes para
cargos políticos não implica ofensa aos princípios que regem a Administração
Pública, em face de sua natureza eminentemente política” e segue afirmando que nos
termos da Súmula Vinculante 13, STF, as nomeações para cargos políticos não estão
compreendidas nas hipóteses nela elencadas, sendo impossível “submeter o caso do
reclamante – nomeação para o cargo de Secretário Estadual de Transporte, agente
político – à vedação imposta pela referida Súmula Vinculante, por se tratar de cargo
de natureza eminentemente política. [...].” (Rcl 6.650-MC-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 16-10-08, Informativo 524).
36.
Não destoa deste entendimento o TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
DE
MINAS GERAIS:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FALTA DE
PROCURAÇÕES
ATENDIDA
-
DOS
AGRAVADOS
AUSÊNCIA
DE
-
FINALIDADE
PREJUÍZO
-
IRREGULARIDADE SANADA - ARTIGO 526 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL - CUMPRIMENTO - NEPOTISMO SÚMULA VINCULANTE NÚMERO 13 - APLICABILIDADE
AOS CARGOS ADMINISTRATIVOS - VEDAÇÃO QUE NÃO SE
ESTENDE AO CARGO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. A exigência de juntada das cópias das procurações
outorgadas pelas partes a seus advogados (CPC, art. 525, I)
tem por finalidade viabilizar a comunicação dos atos
processuais praticados no curso do agravo, de forma que, se
não foi totalmente observada, mas os procuradores dos
agravados tomaram ciência do recurso e compareceram
voluntariamente nos autos, se defendendo, tem-se como sanada
a irregularidade, ante a ausência de prejuízo. O prazo de 3
13
dias, previsto no artigo 526 do Código de Processo Civil, é para
que o agravante requeira a juntada aos autos da cópia da
petição do agravo de instrumento e dos documentos que o
acompanharam, viabilizando o exercício do juízo de retratação,
sendo irrelevante o fato da juntada ter se concretizado somente
após o transcurso do prazo, desde que tal se dê antes do
julgamento do recurso. À luz da decisão proferida no
julgamento do Recurso Extraordinário de nº. 579951, e do
conteúdo da súmula vinculante nº. 13, editada recentemente
pelo Supremo Tribunal Federal, é vedada a prática do
nepotismo em relação aos cargos administrativos, SENDO,
PORÉM, ADMITIDA A NOMEAÇÃO DE PARENTES PARA
OS CARGOS POLÍTICOS. (Processo nº 1.0498.08.0107598/001; Relator Moreira Diniz; Publicado em 07/10/2008 – g.
nosso).
37.
E ainda:
EMENTA:
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
OMISSÃO
EXISTENTE. ACOLHIMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER IRREGULARIDADE DA CITAÇÃO - NULIDADE - ART. 225,
VI, DO CPC - NEPOTISMO - CARGO POLÍTICO - SÚMULA
VINCULANTE Nº 13 - INAPLICABILIDADE.- A inobservância
da formalidade prevista mo art. 225, VI, do CPC, acarreta a
nulidade da citação. - Inteligência do artigo 247 do Código
Processual Civil, as citações e as intimações serão nulas,
quando feitas sem observância das prescrições legais- As
nomeações para cargos políticos não se subsumem às
hipóteses elencadas na Súmula n.13, e, portanto, não há que se
falar em descumprimento da obrigação de fazer estipulada na
Cláusula Quinta do TAC, já que as nomeações do cunhado e
do irmão do atual Prefeito para os cargos políticos nos quais
14
foram empossados não violam a Constituição Federal.
(Processo nº 1.0347.09.011350-2/002(1); Relator Wander
Marotta; Publicado em 12/02/2010 – g. nosso)
38.
Quanto à inaplicabilidade da Súmula aos cargos políticos,
encontra-se pacificada a jurisprudência dos tribunais brasileiros, senão vejamos:
“Tratando-se de nomeação do filho do Vice-Prefeito do
Município para o cargo de Secretário Municipal... cargo
político – resta evidenciada, ante o recente e reiterado
entendimento
jurisprudencial
da
Corte
Suprema,
a
inaplicabilidade da Súmula Vinculante n. 13 da mesma Corte
ao caso...” (TJ-PR – 4ª Câmara Cível. AI N. 0592649-2. DJ:
18.06.09)
39.
Por fim:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Ilhabela.
Nepotismo. Esposa e irmã de Prefeito nomeadas Secretarias
Municipais. Cargos políticos. Inaplicabilidade da Súmula
Vinculante n° 13, conforme interpretação que lhe vem sendo
dada pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Decisão
agravada que recebeu a petição inicial de ação de
improbidade, em relação às duas nomeações e de outros
servidores parentes do co-réu Prefeito. Pedido que, no tocante
às duas nomeações, deve ser rejeitado desde logo. Decisão
agravada que deve ser parcialmente reformada para tal
finalidade, improcedente a alegação de nulidade feita pelo
agravante. Agravo provido em parte. (TJ-SP - Seção De Direito
Público Voto N° 192/09 10a Câmara De Direito Público Agravo
De Instrumento N° 868.308-5/4 Comarca: Ilhabela. DJ:
2.03.09)
15
g) Nomeação anterior a posse do agente político
40.
A prática de nepotismo pressupõe o favorecimento de cônjuge,
companheiro, ou parentes na nomeação para cargos de provimento em comissão.
41.
Imperioso ressaltar que nos casos de nomeação de parente de
agente político anterior à sua posse, não há configuração da prática de nepotismo,
isto porque quando o servidor foi nomeado não existia o vínculo de parentesco ou
afinidade com o Vereador, Prefeito ou Secretários Municipais, haja vista que não
integravam os quadros de funcionários da Prefeitura Municipal.
42.
De acordo com a redação da Súmula Vinculante nº 13, a
existência de qualquer dos vínculos apontados, constitui impedimento que deve ser
observado no momento da nomeação. Nesse sentido, “não há nepotismo quando a
designação ou nomeação do servidor tido como parente para a ocupação do cargo
comissionado ou de função gratificada for anterior ao ato de posse do agente ou
servidor público gerador da incompatibilidade” (STJ - (RMS 26.085/RO; Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima; Publicado em 28/09/2009).
43.
O TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
DE
MINAS GERAIS, recentemente, já
assentou entendimento sobre a questão:
EMENTA:
DIREITO
CONSTITUCIONAL
-
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO
CAUTELAR - EXONERAÇÃO DE SERVIDOR OCUPANTE DE
CARGO COMISSIONADO NA CÂMARA MUNICIPAL NEPOTISMO - NOMEAÇÃO ANTERIOR AO SURGIMENTO
DO VÍNCULO DE PARENTESCO POR AFINIDADE FUMAÇA DO BOM DIREITO - PRESENÇA - RISCO DE
DANO - REINTEGRAÇÃO IMEDIATA - CABIMENTO 16
CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DISCRICIONARIEDADE
DA
ADMINISTRAÇÃO
-
OBRIGAÇÃO GENÉRICA DE NÃO NOMEAR OUTRA
PESSOA PARA O CARGO DURANTE O CURSO DA AÇÃO
PRINCIPAL
-
IMPOSSIBILIDADE
-
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. - As práticas de nepotismo
pressupõem o favorecimento de cônjuge, companheiro, ou
parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro
grau, na nomeação para cargos de provimento em comissão;
assim, se há prova de que as nomeações do agravante para o
cargo de Secretário da Presidência da Câmara Municipal de
Muriaé e, posteriormente, para o de Diretor Legislativo da
mesma Casa, ocorreram antes de seu casamento com a filha
de um vereador, e se não existe indício de que houve ajuste
prévio para burlar a proibição geral de prática de nepotismo,
justifica-se a suspensão liminar da portaria 359/2009, que
exonerou o servidor. - Em se tratando de cargo comissionado,
marcado pela livre nomeação e exoneração, não há como impor
ao Poder Público a obrigação genérica de não exonerar o
agravante e de não nomear outra pessoa para o cargo, durante
o período de tramitação da ação cautelar e da ação principal.
(Processo nº 1.0439.09.104017-0/001(1); Relator Moreira Diniz;
Publicado em 05/11/2009 – g. nosso)
44.
Desta maneira, sendo a nomeação anterior à eleição ou à
composição nos quadros da Administração do servidor determinante da
incompatibilidade, não há configuração de nepotismo, na medida em que a
situação é pré-existente (princípio da anterioridade), não existindo favorecimento
algum.
17
h) Vínculos Conjugais
45.
Outra questão que merece ser tratada no presente parecer, é em
relação à configuração do nepotismo quanto aos vínculos afetivos e conjugais, no que
diz respeito ao namoro, noivado, União Estável e casamento.
46.
Primeiramente, tratando-se do namoro e noivado como fato
caracterizador do nepotismo, o Advogado Geral da União, Antônio Dias Toffoli, em
entrevista concedida quanto ao eventual ato ilegal do Presidente do Senado, José
Sarney, ao negociar a contratação do namorado de sua neta, afirmou que "do ponto de
vista legal, estritamente jurídico, não existe ilegalidade, pode se falar em uma
eventual imoralidade. Aliás, nesse caso nem se pode aplicar o nepotismo, pois não há
uma relação de vinculo, de casamento, mas de namoro"8.
47.
Sobre o assunto, o Relator do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, Desembargador Moreira Diniz, categoricamente afirmou em julgamento que “o
simples namoro do agravante com a filha do vereador não seria suficiente para
marcar sua nomeação como um ato de nepotismo” (Processo nº 1.0439.09.1040170/001(1); Publicado em 05/11/2009). Aplicando-se este entendimento, por analogia,
aos casos que envolvam noivado.
48.
O namoro pode ser confundido com a União Estável, sendo o
requisito "objetivo de constituição de família" o elemento diferenciador entre os dois,
que deve ser aferido em cada caso, de acordo com suas circunstâncias específicas.
49.
Diante da omissão da Súmula Vinculante nº 13, não se vislumbra
qualquer impedimento para contratação de namorado(a)/noivo(a) de servidor(a) público
para desenvolver cargo em comissão que compõe a estrutura política da Administração
Pública, não havendo que se falar em Nepotismo.
8
Advogado-geral da União diz que Sarney não praticou nepotismo. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u601102.shtml> Publicado em: 27 de julho de 2009.
18
50.
O mesmo não acontece com a União Estável e o casamento. A
Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como
entidade familiar a união estável, a convivência pública, contínua e duradoura de um
homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial,
estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser
convertida em casamento por não haver impedimento legal para sua convolação9. É o
que determina o art. 173, §§ 1º e 2º do Código Civil.
51.
Ademais, o artigo 226, §3º da Constituição Federal10, reconhece a
União Estável como unidade familiar. Nesse sentido, a União Estável é uma união
duradoura de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por
casamento civil, porém, o novo Código Civil, legislação específica (Lei 9.278/96) e as
recentes jurisprudências, estabelecem que a União Estável produz os mesmos efeitos e
direitos matrimoniais às partes como se casados fossem.
52.
Destaca-se que o texto da Súmula Vinculante nº 13,
explicitamente reconhece a proibição da nomeação de cônjuge de autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou emprego em livre
investidura, funções de confiança ou gratificadas. Assim, fica proibida a nomeação de
cônjuge ou companheiro (agentes administrativos) de: Prefeito e Vice, Presidente
da Câmara Municipal, Vereadores, Secretários Municipais; Chefe de Gabinete,
Divisão ou Seção, dentre outros, para o exercício de cargo em comissão.
53.
No entanto, como anteriormente dito, a relação nepotista deve ser
observada no momento da nomeação, seja por ausência de relação conjugal, ou pelo
9
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família. 20ª ed., 2005.
Editora Saraiva.
10
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;
19
fato do cônjuge/companheiro não estar investido em cargo de chefia, assessoramento ou
direção naquela época.
54.
É de ser observado o vínculo conjugal existente no momento da
nomeação. Nesse sentido, havendo a dissolução do casamento ou União Estável com
o servidor público gerador da incompatibilidade antes de sua nomeação, não há
que se falar em configuração de nepotismo, uma vez que o vínculo de parentesco
foi desfeito com a dissolução do casamento ou União Estável, através da separação
judicial ou divórcio. É o que estabelece o artigo 1.571 do Código Civil11.
55.
Oportuno frisar que na linha reta (sogro, sogra, genro e nora), a
afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, conforme
dispõe o artigo 1.595, §2º do Código Civil12, sendo que havendo nomeação entre esses
parentes, há expressa afronta à Sumula Vinculante nº 13.
56.
O casamento e a união estável com servidor investido em cargo
de direção ou de assessoramento não são considerados hipóteses geradoras de
incompatibilidade para efeito de aplicação da Súmula Vinculante quando realizados
após as nomeações, pelos motivos já expostos neste parecer.
57.
Assim, não há incompatibilidade, quando dois servidores que
ingressam na Administração Pública por meios totalmente distintos e que, ao momento
da nomeação não possuíam grau de parentesco, e que, ao longo da prestação do
serviço público, desenvolveram laços de afinidade, iniciaram relacionamento amoroso e
contraíram casamento ou iniciaram união estável.
11
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
12
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
afinidade.
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou
companheiro.
§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
20
i) As relações de parentesco em pequenos Municípios
58.
É sabido que a Súmula tem dificultado o funcionamento dos
órgãos públicos em cidades pequenas, visto que grande parte dos munícipes mantém
algum vínculo de parentesco com mandatários políticos ou com ocupantes de cargo de
chefia ou assessoramento.
59.
A Súmula Vinculante aplica-se aos casos de livre nomeação para
cargos em comissão de parentes de autoridades nomeantes, pouco importando a
capacidade técnica, formação profissional ou competência do nomeado para a
assunção da função, restando evidente a amplitude da proibição, porquanto a norma
resguarda a isonomia e moralidade em seus padrões mais amplos e irrestritos,
influenciada pela ótica de supremacia da probidade administrativa.
60.
Embora se perceba a abrangência das restrições aplicadas por
intermédio da Súmula elaborada pelo STF, muitos defendem a tese de que as proibições
das nomeações de parentes sejam, de alguma forma, limitadas aos órgãos ou às esferas
de poder e proporcionalmente aplicadas às peculiaridades do caso concreto.
61.
Acontece que a interpretação da referida norma é taxativa,
inexistindo até o presente momento, doutrinadores ou julgados a respeito de uma nova
análise do texto, especialmente quanto à capacidade técnica e formação profissional de
parente de autoridade nomeante para a ocupação de cargo em comissão. Trata-se hoje,
de interpretação e aplicação objetiva.
62.
A respeito desse assunto, o Ministro Relator Marco Aurélio ao
julgar a ADI 1.521-4, reafirmou a essencialidade dos princípios da moralidade e
impessoalidade na Administração Pública:
“(...) A um só tempo, mediante normas desse feitio, presta-se
homenagem à justiça, na mais basilar acepção do termo,
permitindo-se a quem de direito alcançar o patamar pelo qual
21
pagou o preço do esforço, da dedicação e competência. Por
outro lado, usando da cartilha dos diletantes do Neoliberalismo,
tão em voga nas altas esferas dirigentes do País, cabe lembrar
que o mérito é a fórmula eficiente para chegar-se à qualidade
total desejada aos serviços públicos, ditos essenciais. Ora,
como é possível compatibilizar tais assertivas com a
possibilidade de nomeação de parentes próximos para ocupar
cargos importantes – e até estratégicos – cargos de direção nas
repartições públicas comandadas pelo protetor?
Ressalvo que de modo algum estou a menosprezar a capacidade
desse ou daquele indicado. A ênfase é outra: cuida-se aqui de
evitar facilidades óbvias, bem ao gosto das medidas
profiláticas. Até porque quem merece não precisa de favores:
quem faz por onde insiste, faz questão de demonstrar a que
veio, num ritual típico de vaidade humana, buscando cargos
elevados em entidades públicas onde parente próximo não
possui influência maior. (...)”
63.
Quis dizer o excepcional jurista que, aquele cidadão que possui
capacidade técnica, formação profissional e competência para assumir as atribuições de
um cargo de confiança, não teria a necessidade de ser nomeado por parente, haja vista
suas aptidões, qualidades e talentos. Não há portanto, a hipótese de flexibilização da
norma, em se tratando do argumento de que em pequenos municípios a nomeação de
parentes é algo inevitável. Até porque, mesmo sob o fundamento da capacidade técnica,
já se encontra o permissivo legal para a nomeação nos cargos de natureza política, o que
afasta sobremaneira, a alegação de insuperável obstáculo para montagem de equipe de
governo.
j) O nepotismo como improbidade administrativa
64.
Atualmente, está em grande debate em nosso ordenamento
jurídico se a prática de nepotismo configuraria ato de improbidade administrativa, por
22
ofensa aos princípios administrativos incertos no artigo 11 da Lei 8.429/92, quais sejam
os princípios da moralidade administrativa, impessoalidade e legalidade. Isto porque em
recente julgamento, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu que:
65.
Sobre o tema, oportuno colacionar julgamento do TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA DE MINAS GERAIS:
EMENTA:
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - NEPOTISMO - ELEMENTO SUBJETIVO
(DOLO NA HIPÓTESE DO ART. 11 DA LEI 8.429/92) AUSÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO
ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO POR PARTE DO
AGENTE - ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. A
conduta do agente público, embora irregular, nem sempre
pode ser tipificada como ímproba. É indispensável a presença
de conduta dolosa do agente público ao praticar o ato de
improbidade administrativa, especificamente por violação aos
princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92),
que admite manifesta amplitude em sua aplicação; caso
contrário, não ocorrerá o ilícito previsto na lei. (Processo nº
1.0554.07.013468-5/001(1);
Relator
Geraldo
Augusto;
Publicado em 10/11/2009 – g. nosso)
66.
Nos casos que envolvam nepotismo, há que se verificar e analisar
detidamente cada caso, a situação de cada servidor, especialmente, o ato, a origem de
sua situação funcional, o ingresso no serviço público, quem contratou ou nomeou e,
ainda, a situação atual, com a finalidade de identificar atos que atentem contra os
princípios da Administração Pública, se há dano e se houve dolo ou má-fé do
administrador.
67.
A existência por si só de ato caracterizador de nepotismo, não é
suficiente à caracterização de ato ímprobo. É imprescindível que seja constatado a
23
ocorrência de dano ao erário, enriquecimento ilícito, dolo ou má-fé por parte da
autoridade nomeante.
68.
Para Alberto Ferracini, "entende-se por ato de improbidade má
qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, lega-se ao sentido de desonestidade,
má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter" (Improbidade
Administrativa, Julex Edições, 1997, p. 16).
69.
Igualmente, necessário que se verifique se o servidor nomeado
tenha efetivamente prestado serviços ao ente Municipal, em razão dos quais recebeu a
devida remuneração pecuniária. No mesmo sentido, é necessário fazer prova quanto a
capacidade para desenvolvimento da função, aptidão para o cargo e desenvolvimento do
trabalho para o qual fora designado. Se esses requisitos não são capazes de afastar a
caracterização do nepotismo, são aptos a desconstituir a improbidade do ato.
70.
Em reforço à tese de inexistência de ato de improbidade
administrativa, haja vista a ausência de má-fé ou dolo por parte da autoridade nomeante,
a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre o tema:
"O enquadramento na lei de improbidade administrativa exige
culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum
ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou
dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a
presença de um comportamento desonesto. A quantidade de
leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias
torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de
que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem
diferentes interpretações e são aplicadas por servidores
públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação
da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção
do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o
Judiciário
com
questões
irrelevantes,
que
podem
ser
24
adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A
própria severidade das sanções previstas na Constituição está a
demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham
um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências
danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou
propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para
terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige
observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de
proporcionalidade entre meios e fins.
(...)
Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de
penalidade tão severas como a suspensão dos direitos políticos
e a perda da função pública” (Direito Administrativo. 14 ed.
São Paulo: Atlas, 2002, p. 688-689).
71.
Ademais, é de se atentar que, com a devida contraprestação
pecuniária em função da efetiva prestação dos serviços, inexiste conduta maliciosa por
parte da autoridade nomeante, visando obter vantagem pessoal ou causar
qualquer prejuízo ao erário.
72.
Em situações análogas, o TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
DE
MINAS
GERAIS asseverou que:
ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM
CONCURSO
PÚBLICO
-
RESPONSABILIDADE
DE
PREFEITO - INEXISTÊNCIA DE CONDUTA DESONESTA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. Não configurado o
enriquecimento ilícito do administrador público e nem prejuízo
ao erário municipal, mas inabilidade do administrador,
incabíveis as punições previstas na Lei n. 8.429/92. Recurso a
que se dá provimento. (TJMG, Apc. 1.0000.00.273807-8/000,
25
Relator Desembargador Kildare Carvalho, 3ª. Câmara Cível, DJ
29.11.2002)
73.
No mesmo sentido:
EMENTA:
DIREITO
CONSTITUCIONAL
-
DIREITO
ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO
DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO - OFENSA AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - AUSÊNCIA DE DANO AO
ERÁRIO,
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
OU
MÁ-FÉ
-
RECURSO DESPROVIDO. Apesar de demonstrada a prática de
ato em desacordo
Administração
com os princípios norteadores da
Pública,
consistente
na
contratação
de
servidores sem a realização de concurso público, a imposição
das penalidades previstas no artigo 12 da lei federal 8.429/92
depende da ocorrência de dano ao erário, enriquecimento
ilícito e/ou má-fé do agente público; o que, se não for
comprovado, leva à improcedência da ação. (Processo nº
1.0720.05.019410-2/001(1); Relator Moreira Diniz; Publicado
em 13/05/2009 – g. nosso)
74.
Não restam dúvidas de que a Administração Pública deve
respeitar os princípios máximos da Constituição Federal, sobretudo os princípios da
moralidade e impessoalidade administrativa. Contudo, tão importante quanto o respeito
aos princípios constitucionais, é a cautela que se deve ter em imputar a um gestor
público a pecha da improbidade.
75.
Serve muito a advertência do ilustre Desembargador do Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, Geraldo Augusto: “o dolo não se presume, não se baseia
em hipóteses, em indícios; há de se encontrar devidamente comprovado para importar
26
na responsabilização do agente” (Processo nº 1.0554.07.013468-5/001(1); Publicado
em 10/11/2009 – g. nosso).
76.
Apesar das ponderações, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em
recente julgamento datado de 10/02/2010, se pronunciou expressamente no sentido de
que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da administração pública,
mesmo nos casos em que os serviços efetuados por parente de autoridade nomeante,
foram prestados com dedicação e eficiência, o que culmina em ofensa ao artigo 11 da
Lei de Improbidade Administrativa. Vejamos:
ADMINISTRATIVO
IMPROBIDADE
–
AÇÃO
CIVIL
ADMINISTRATIVA
–
PÚBLICA
NEPOTISMO
–
–
VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
–
OFENSA
AO
ART.
11
DA
LEI
8.429/1992
–
DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO.
1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de Santa Catarina em razão da nomeação da mulher do
Presidente da Câmara de Vereadores, para ocupar cargo de
assessora parlamentar desse da mesma Câmara Municipal.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o
ato de improbidade por lesão aos princípios administrativos
(art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou lesão
material ao erário.
3. Hipótese em que o Tribunal de Justiça, não obstante
reconheça textualmente a ocorrência de ato de nepotismo,
conclui pela inexistência de improbidade administrativa, sob o
argumento de que os serviços foram prestados com 'dedicação e
eficiência'.
4. O Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Ação
Declaratória de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa
do ato normativo do Conselho Nacional de Justiça (Resolução
7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o
27
nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da
Administração Pública.
5. O fato de a Resolução 7/2005 - CNJ restringir-se
objetivamente ao âmbito do Poder Judiciário, não impede – e
nem deveria – que toda a Administração Pública respeite os
mesmos princípios constitucionais norteadores (moralidade e
impessoalidade) da formulação desse ato normativo.
6. A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios
da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de
improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art.
11 da Lei 8.429/1992.
7. Recurso especial provido. (Processo nº REsp 1009926 / SC;
Relatora Ministra Eliana Calmon; Publicado em 10/02/2010 – g.
nosso)
Importante transcrever o entendimento sufragado pelo SUPERIOR
77.
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA, segundo o qual "o tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92 para
configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa"
(REsp 534575, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 29.3.04).
78.
Com
essa
ressalva,
voltamos
ao
entendimento
da
imprescindibilidade de comprovação de uma conduta atentatória aos princípios
constitucionais além da simples nomeação de uma pessoa com grau de parentesco. A
inexistência de Lei, por exemplo, (local ou federal) que proíba a nomeação de parentes
ou afins para os cargos públicos, já foi objeto de afastamento do entendimento da
ocorrência de violação dolosa dos princípios da administração, haja vista que não existia
ato normativo regulamentador no momento da nomeação. É o que estabelece o Tribunal
de Justiça Mineiro:
EMENTA:
AÇÃO
DE
NULIDADE
-
NEPOTISMO
-
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO CONFIGURAÇÃO
- RECURSO IMPROVIDO. A prática de nepotismo não
28
configura ato de improbidade administrativa, por não restar
demonstrado
a
violação
dolosa
aos
princípios
da
Administração Pública e por não haver legislação local que
proíba. (Processo nº 1.0479.07.130381-8/001(1); Relator Alvim
Soares; Publicado em 05/06/2009 – g. nosso)
79.
Podemos até concluir que, diante da ausência de norma ou ato
normativo que proibia o nepotismo, antes da edição da Súmula Vinculante nº 13 aprovada na Sessão Plenária do Supremo Tribunal Federal em 21/08/2008 - , todas
aquelas nomeações realizadas anteriormente não são passíveis de incorrer em ato de
improbidade.
80.
São essas as considerações, reafirmando que a matéria enfrentada
neste parecer ainda é muito recente, carecendo, portanto, de um volume maior de
decisões judiciais para apreciação das variáveis que se encontram presentes na
interpretação do texto da Súmula Vinculante. Assim sendo, a cautela na atuação como
gestor público se faz ainda mais recomendável.
S.M.J. É O NOSSO PARECER.
Uberlândia, 22 de abril de 2010.
ARNALDO SILVA JÚNIOR
OAB/MG 72.629
29