Principais Pactos Acessórios Aplicáveis às Transações de Compra e Venda
Área: Direito
Categoria: PESQUISA
Edelcio José Stroparo
Universidade Estadual do Centro-Oeste, UNICENTRO.
Br. 153, Km 07, sala 203.
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Resumo
O contrato de compra e venda caracteriza-se como uma das mais importantes
dentre todas as espécies contratuais do Direito Brasileiro. Isso se deve, principalmente, a
amplitude de seu campo de ação. Figurando no rol dos chamados contratos antigos, sua
origem está ligada ao antiquíssimo contrato de permuta.
Apesar de sua ampla utilização, a legislação civil o regulamenta como uma das
mais simples espécies contratuais, no que se refere à sua formatação legal, tendo os Princípios
do Consensualismo e da Autonomia da Vontade como sua base conceitual. Isto se deve, em
nosso entender, à simplicidade de boa parte das transações que ocorrem no cotidiano do
mundo dos negócios.
Casos há, entretanto, em que essas transações podem se revelar extremamente
complexas, onde são exigidos, por vezes, pactos preliminares, reforço das garantias de
cumprimento das obrigações, preferência de recompra, ou, ainda, especiais convenções que
incidem sobre a transferência da propriedade do bem negociado, relegando-a a momento
futuro condicionada à manifestação de satisfação do comprador. Com idêntico efeito, há que
se mencionar ainda, os chamados contratos subsidiários, dos quais podem utilizar-se as partes
com intuito de complementar o conjunto de regras que compõem a compra e venda.
Assim, pretendemos analisar alguns dentre os mais importantes institutos previstos
na legislação civil que dão guarida a esses especiais pactos, modificando sobremaneira a
formatação original do contrato de compra e venda e dando forma legal à criatividade
empresarial.
Abordaremos inicialmente, o próprio contrato de compra e venda, analisando sua
formatação original, para em seguida, abordar as cláusulas especiais previstas no Código
Civil. Abordaremos, ao final, o Contrato de Compromisso de Compra e Venda, a Alienação
Fiduciária em Garantia e o Leasing, que, apesar de sua consagrada autonomia no mundo dos
contratos, podem ser utilizados pelos contratantes como subsidiários a compra e venda.
Cascavel – PR – 22 a 24 de junho de 2009
Palavras-chave: Contrato de Compra e Venda; Cláusulas Especiais Aplicáveis à Compra e
Venda.
1. Da compra e Venda
A compra e venda desempenha papel central nos sistemas econômico mundiais,
como instrumento de efetivação das operações negociais de circulação onerosa de bens. É o
contrato mais freqüente, mais importante e de maior repercussão social no mundo dos
negócios.
Sua origem está ligada ao Contrato de Permuta, que em sua fase primitiva
caracterizava simples troca (coisa por coisa) diretamente entre os sujeitos permutantes.
Inúmeras eram as dificuldades enfrentadas pelos contratantes nesta etapa da
histórica dos contratos: as dificuldades naturais para a celebração do acordo de vontades entre
os negociantes, fazendo coincidir a intenção de alguém em desfazer-se de algum bem que
sobejasse em seu patrimônio, permutando por outro bem que satisfizesse alguma de suas
necessidades; que as mercadorias de um e de outro tivessem valor equivalente; e as naturais
restrições de transporte de tais mercadorias.
Com o crescimento populacional das comunidades e a crescente complexidade das
relações de troca, as operações passaram a ocorrer em feiras ou mercados livres, o que
aproximou os contratantes, além de motivar a adoção de determinadas mercadorias como
denominador comum para todas as trocas.
Tais mudanças representaram significativo avanço no mundo dos negócios,
permitindo a superação parcial das dificuldades contratuais verificadas pelos contratantes até
então. Segundo MONTEIRO (2003, pg. 88), essa mercadoria padrão era, inicialmente, o gado
(pecus), substituída em outro momento por pedras e metais preciosos e posteriormente pela
moeda.
A moeda, cunhada em metal, desvinculou-se de seu valor real como metal,
assumindo valor nominal definido segundo convenções dos sistemas econômicos de cada
país. Ainda segundo MONTEIRO (2003, pg. 88), é nesse momento, que surge o Contrato de
Compra e Venda, evoluindo daquela operação mercantil primitiva que permutava objeto por
objeto, para a nova sistemática, cuja contraprestação para a aquisição de mercadorias se fazia
pela entrega do equivalente em moeda.
A compra e venda é, assim, uma modalidade contratual originária da permuta,
todavia, atualmente, em função de sua ampla utilização nos sistemas econômicos vigentes,
prepondera sobre a permuta.
Modernamente regulamentada, a compra e venda é o contrato pelo qual uma das
partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo como
contraprestação, determinada soma em dinheiro ou crédito equivalente GOMES (2007, pg.
265). Seu objetivo específico é, portanto, a alienação de bens.
Do ponto de vista de sua classificação, a compra e venda é contrato bilateral,
oneroso, consensual, comutativo ou aleatório, de execução instantânea ou diferida.
A bilateralidade deste contrato se manifesta na dependência recíproca dos direitos
e obrigações dos contratantes. Para o vendedor incumbe, fundamentalmente, a obrigação de
entregar a coisa ao comprador com intenção de transferir-lhe a propriedade e como
contrapartida receber o preço avençado; ao comprador incumbe pagar o preço, cabendo-lhe o
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direito de receber a coisa negociada e respectivo domínio. A correspondência entre direitos e
obrigações caracteriza o sinalagma que caracteriza os contratos bilaterais.
A consensualidade manifesta sobre a coisa e o preço é atributo suficiente para
tornar o contrato perfeito e acabado, sendo desnecessária a entrega efetiva da coisa negociada.
Este princípio decorre da caracterização do contrato de compra e venda em nosso sistema
jurídico como gerador de obrigações entre os contratantes, remetendo a transferência do
domínio sobre o bem negociado a outra etapa negocial denominada tradição, quando se trata
de bens móveis, e registro imobiliário quando se trata de bens imóveis.
A onerosidade do contrato é manifesta pelo sacrifício patrimonial a que se
submetem as partes, embora as compensações patrimoniais constituam a essência do contrato:
para o vendedor o sacrifício de entregar a coisa; ao comprador o sacrifício de pagar o preço.
Há que se observar, entretanto, que a compensação patrimonial garantida pelo
sinalagma contratual é apenas subjetiva, não havendo a necessidade de as prestações se
equivalerem objetivamente, exceto quando se tratar de preço irrisório. Necessário, todavia,
que haja certeza quanto à existência das prestações, o que caracteriza a comutatividade do
contrato.
Casos há, ainda, em que uma das prestações pode falhar havendo para cada uma
das partes a chance de ganho ou perda. Apresenta-se assim a compra e venda aleatória.
Quanto à execução, esta pode ocorrer de uma só vez ou de forma parcelada. De
qualquer forma, sua execução é única, seja instantânea ou diferida.
Quanto à forma, este contrato é classificado como não solene. Exceção a este
princípio se estabelece, entretanto, nos casos em que o objeto contratual consista em bem
imóvel com valor superior ao mínimo legal, ocasião em que o CCB o exige solene. Para tanto,
a escritura pública e o registro imobiliário são da essência do ato, sob pena de não se ter por
perfeito e acabado o negócio pretendido.
Do ponto de vista da legitimidade para a formalização do contrato, é indispensável
sejam as partes contratantes, cada uma a seu turno, capazes de alienar e capazes de se obrigar.
Assim, arredada está a possibilidade de as pessoas civilmente incapazes figurarem
pessoalmente nos pólos da relação contratual, seja na condição de comprador ou de vendedor.
Há, entretanto, pessoas que embora capazes, não são legítimas para o exercício da
compra e venda. É o caso do ascendente que se encontra proibido de vender ao descendente,
exceto mediante expresso consentimento dos demais descendentes. É o caso também dos
tutores, curadores, testamenteiros e administradores que não estão legitimados a adquirir os
bens sob sua guarda. Da mesma forma, os juízes, os auxiliares da justiça, os empregados
públicos e os leiloeiros e seus prepostos em relação a certos bens.
Com relação à estruturação do contrato, três são os seus elementos constitutivos: a
coisa, o preço e o consentimento.
Estabelecido o consenso quanto ao preço e a coisa, perfeito e acabado está o
contrato, independentemente da entrega do bem. O consentimento é assim elemento central
na formação do contrato e sua importância deriva do princípio do consensualismo,
consagrado no art. 482 CCB, segundo o qual, o consentimento é suficiente para a perfeição
contratual remetendo a transferência do domínio a ato posterior.
Em princípio, todas as coisas que se achem in commercium são suscetíveis de
alienação, sejam corpóreas ou incorpóreas, presentes ou futuras, próprias ou alheias.
Não só os bens corpóreos podem figurar como objeto do contrato de compra e
venda como também os bens incorpóreos. É o caso, por exemplo, da cessão de direitos
hereditários. Note-se, neste caso, que o contrato não tem a finalidade de transferir o domínio
propriamente dito, mas a alienação dos direitos que recaem sobre o patrimônio que integrará o
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quinhão hereditário negociado, ocorrendo a transferência de domínio tão somente após o
devido processo de inventário dos bens do de cujus.
Também as coisas futuras são passíveis de serem negociadas. Tratando-se a
compra e venda de espécie contratual que não possui eficácia real, gerando apenas efeitos
obrigacionais entre as partes, nada impede a alienação de coisa que ainda não exista, como
por exemplo, a alienação dos frutos da colheita esperada.
Da mesma forma, a admissibilidade da venda de coisa alheia, assumindo o
vendedor a obrigação de entregar o bem tão logo o adquira.
É ilícita, porém, a venda de herança de pessoa viva.
O preço é a quantia em dinheiro ou equivalente que o comprador se obriga a pagar
ao vendedor como contrapartida pelo recebimento da coisa adquirida. É o elemento
característico da compra e venda; o elemento padrão que diferencia este contrato do contrato
de permuta.
O preço deve ser expresso em dinheiro. Não se exige, todavia, exclusivamente
dinheiro, bastando que constitua a parcela principal.
É lícito, entretanto, que o pagamento seja realizado por outro modo, que não
necessariamente em dinheiro, desde que as coisas dadas em pagamento sejam representativas
de dinheiro, como por exemplo, em títulos de crédito. Inadmissível, todavia, que o pagamento
se faça por serviços prestados, conforme ensina MONTEIRO (2003, PG. 93), sob pena de
desfigurar a compra e venda, convertendo-a em contrato inominado.
O preço há de ser determinado, isto é, certo quanto a sua existência e definido
quanto à sua equivalência em moeda, sendo conhecido das partes desde a formação do
contrato. É lícito, entretanto, seja apenas determinável na formação do contrato, desde que
fiquem claramente definidos, desde logo, os critérios para a sua determinação a posteriori.
De qualquer forma, é necessário que se estabeleça a equivalência subjetiva das
prestações, exigindo-se apenas que o preço não seja tão insignificante a ponto de caracterizar
liberalidade do vendedor ou intenção de não o exigir. Inadmissível também a simulação
contratual em que a compra e venda mascara verdadeiro contrato de doação.
Último elemento constitutivo do contrato de compra e venda é o consentimento,
incidente sobre a coisa, o preço e as demais cláusulas da negociação, que pode ser
exteriorizado de forma expressa (por escrito ou verbalmente) ou de forma tácita. Não se
admite, todavia, o silêncio do contratante como manifestação de vontade.
Outro elemento pode ser acrescentado, a forma, quando o contrato versar sobre a
venda de certos bens, sobretudo nos de compra e venda de bens imóveis, para o qual, sendo o
preço superior ao mínimo legal, exige-se escritura pública e registro imobiliário. Sua não
observância invalida o contrato.
Questão relevante é a que se refere aos riscos de perecimento do objeto por caso
fortuito ou força maior, ficando as partes por consequência, impossibilitadas de darem
cumprimento às obrigações. Nesse caso, questão fundamental consiste em determinar qual
das partes suportará os prejuízos decorrentes do desaparecimento do objeto.
A regra geral estabelecida pelo art. 492 CCB é a de que o objeto negociado perece
para seu proprietário (res perit domino). Mister verificar, portanto, se por ocasião da
ocorrência do caso fortuito que motivou o perecimento do objeto já se tinha operado a
transferência da propriedade. Assim, a tradição ou a transcrição, conforme a natureza móvel
ou imóvel da coisa negociada reveste-se de fundamental importância. Se o perecimento da
coisa ocorrer antes da tradição ou transcrição, quem sofre as consequências do perecimento
do objeto é o vendedor, eis que seu proprietário. Da mesma forma em relação ao preço, caso
em que as consequências correrão por conta do comprador.
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Exceção a esta regra se estabelece nos contratos de compra e venda com reserva de
domínio. Em tais casos, os riscos são suportados por quem se serve da coisa.
Esclarece ainda o § 1º do mesmo artigo, que ocorrendo o caso fortuito durante a
operação de contar, pesar, medir ou assinalar, sendo tais atos essenciais à determinação da
coisa vendida, e que a coisa já tiver sido posta à disposição do comprador, os riscos correrão
por conta deste.
Da mesma forma, prescreve o § 2º que correrão por conta do comprador os riscos
das referidas coisas, se estiver em mora de recebê-las, quando postas à sua disposição no
tempo, lugar e pelo modo ajustado.
Ainda, se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por
sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das
instruções dele se afastar o vendedor (art. 494 do CCB).
Enfim, assevera ORLANDO GOMES, (2007, pg. 281), as disposições legais para
definição de responsabilidades quanto ao perecimento do objeto não são imperativas,
facultando às partes adotar regras diferentes, desde que expressamente estipuladas. E finaliza,
a lei que define os riscos é meramente supletiva.
Como se vê, o Código Civil prescreveu regras de fácil compreensão para o
contrato de compra e venda, estruturando-o de tal forma, que mesmo aqueles que não
dominam a técnica jurídica se veem aptos a operacionalizá-lo, seja na condição de
consumidor final, seja no cotidiano de suas atividades empresariais.
Entretanto, a par da clareza e simplicidade de suas regras no que se refere a sua
formação e formatação, estabeleceu o legislador, inúmeros mecanismos que podem ser
apostos a este contrato mediante convenção entre as partes, modificando sua fisionomia. É o
que se vê, por exemplo, na Seção II do Capítulo I da regulamentação das “Várias Espécies
Contratuais”, onde são elencadas cinco Cláusulas Especiais aplicáveis à Compra e Venda.
Tais cláusulas encerram particular relação entre os contratantes, submetendo-os a
regras peculiares, ora ensejando especiais garantias de cumprimento das obrigações de parte a
parte, ora estabelecendo preferência ou direito de recompra, ora subordinando a eficácia do
contrato à unilateral manifestação de vontade do comprador, mesmo tendo ocorrida a
tradição.
Diante desse quadro, é nosso objetivo descrever e interpretar tais cláusulas e, bem
assim, reunir em único documento a regulamentação básica de tais institutos, a par do já
descrito contrato de compra e venda. É o que fazemos a seguir.
2. Das Cláusulas Especiais
2.1. Da Retrovenda
A Retrovenda caracteriza um direito unilateral concedido ao vendedor de coisa
imóvel, de recobrar, em certo prazo, a coisa vendida, restituindo o preço recebido, acrescido
das despesas efetuadas pelo comprador.
Trata-se de cláusula resolutiva, só admissível nos contratos de venda de imóveis.
A inexigibilidade de formalismo para a perfeição da compra e venda de bens móveis, e a
inexigibilidade de publicidade do ato com vistas ao acautelamento de terceiros, justificam a
aplicabilidade da cláusula somente para as transações imobiliárias.
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O prazo para exercício do direito de recompra é de, no máximo, três (03) anos. É
prazo decadencial, como adverte o art. 505, CCB, portanto, não pode ser interrompido, é
improrrogável, e prevalece, inclusive, no caso de incapacidade das partes. Qualquer
estipulação que ultrapassar este limite legal é destituída de eficácia, caso em que subsistirá o
prazo estabelecido pelo legislador.
É cláusula especial gravada por condição resolutiva nos termos do art. 1.359,
CCB. A aquisição é, portanto, condicional, subordinada a ocorrência de evento futuro e
incerto, qual seja, o exercício do direito de retrato por parte do vendedor do imóvel. O
implemento da condição resolverá o contrato, inclusive em relação a posterior alienação,
restituindo as partes ao status quo ante.
Exercendo o vendedor a opção legal de recompra, fica obrigado a restituir o preço
recebido, além de reembolsar todas as despesas efetuadas pelo comprador no período. Embora
o código não estabeleça quais despesas são indenizáveis, entende-se que estão incluídas as
despesas com a escritura de compra e venda e respectivo registro, bem como os impostos e
taxas incidentes sobre o imóvel. Estão incluídas também as despesas relativas aos
melhoramentos introduzidos pelo comprador, desde que autorizadas pelo vendedor. Já as
benfeitorias necessárias são sempre indenizáveis, ainda que não autorizadas.
O valor do bem a ser restituído, deve ser atualizado monetariamente, segundo as
regras vigentes na data da opção, sob pena de caracterizar injusto enriquecimento. É anulável,
entretanto, qualquer cláusula que estipule valor nominal de recompra diferente do valor
original do negócio. A aplicação desta regra busca coibir a utilização da cláusula de
retrovenda para encobrir real contrato de mútuo, que permitiria ao credor assumir a
titularidade da coisa que garante seu crédito no caso de inadimplência. Tal operação é vedada
pelo art. 1.428, CCB.
Havendo recusa por parte do comprador em receber as quantias a que faz jus, o
vendedor, para exercer seu direito de resgate da coisa depositará os devidos valores em juízo.
Este depósito tem efeito de pagamento (Art. 506 CCB). Se verificado incompleto, deverá ser
complementado, entretanto, o vendedor não será restituído ao domínio do bem enquanto não
o fizer.
O direito de retrato somente comporta cessão e transmissão a herdeiros e
legatários, sendo vedada sua transmissão por ato inter vivos. No tocante a sua oponibilidade a
terceiros, admite-a o instituto, segundo entendimento do art. 507, CCB. A necessidade de
registro imobiliário para a perfeição da compra e venda de imóveis garante a publicidade do
ato podendo inclusive ser atribuída eficácia real a este pacto pessoal.
Nos casos de multiplicidade de titulares do direito de resgate, e apenas uma ou
algumas das partes o exercerem, poderá o comprador intimar as demais para nele acordarem,
prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral
(Art. 508, CCB).
Esta cláusula há de ser expressa no contrato de compra e venda original e levada a
registro. Não há impedimento, entretanto, a que a cláusula de retrovenda seja firmada em
escritura posterior, desde que este instrumento seja averbado na matrícula do imóvel. Estando
registrada a cláusula, em ato único ou acessório, está garantida a eficácia erga omnes.
Enquanto não sobrevenha a opção de recompra, o comprador é o verdadeiro
proprietário, cabendo-lhe o exercício de todos os direitos relativos à propriedade.
Segundo VENOSA (2006, p.60) trata-se de imposição inconveniente, que mantém
a venda e a propriedade resolúvel, ao alvedrio do vendedor, durante certo prazo, além do que,
sua utilidade é questionável, pois pode ser utilizada para mascarar operações de empréstimo
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que extrapolam os padrões da legalidade, quando não, para camuflar negócios não
perfeitamente transparentes.
2.2 Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova
A venda a contento é cláusula que subordina a eficácia do contrato à condição de
desfazer o negócio, caso o comprador não se agrade da coisa. A cláusula estabelece uma
faculdade ao comprador, tendo-se em vista que este se obriga condicionalmente, somente se
vinculando contratualmente ao declarar que a coisa lhe agrada. O vendedor, por sua vez, está
vinculado desde logo.
Esta cláusula é admissível qualquer que seja o objeto, desde que, como essência,
para serem aceitos os objetos negociados, se costumam provar, medir, pesar ou experimentar.
Não é pacífica a doutrina brasileira, quanto à natureza jurídica desta cláusula. Para
alguns se trata de contrato de venda gravada com condição suspensiva, para outros resolutiva.
Mas, esta questão não é apenas teórica, revelando-se importante do ponto de vista prático.
Se suspensiva, o contrato somente se perfaz após a declaração do comprador de
que a coisa negociada é de seu gosto; se resolutiva, o contrato está perfeito e acabado desde
logo, se desfazendo caso o comprador declare seu desagrado em relação à coisa negociada.
O Código Civil de 1916 previa em seu art. 1.144, a regra, segundo a qual, a venda
a contendo se fazia sob condição suspensiva, desde que, no contrato não se estabelecesse
expressamente o caráter de condição resolutiva. O Código Civil de 2002, por sua vez, repetiu
a determinação do artigo, excluindo, entretanto, sua parte final que permitia, por opção das
partes, gravá-la com condição resolutiva.
Mesmo assim, segundo ORLANDO GOMES (2007, pg. 310), nada impede que as
partes prevejam que a compra a contento seja eficaz desde logo, mas que se resolva diante da
manifestação de desagrado do comprador, o que caracteriza, sem dúvida, condição resolutiva
aposta ao contrato.
Assim, quando gravada a cláusula com condição suspensiva, a tradição não
contém ânimo de transferência de domínio, de tal sorte que o comprador a recebe como se
comodatário fosse, operando-se a transferência efetiva de propriedade do bem somente após a
declaração de agrado do comprador. Já, quando gravada com condição resolutiva, a tradição
opera a transferência da propriedade do bem negociado desde a sua efetivação. Trata-se, neste
caso, de propriedade resolúvel, podendo, portanto, desfazer-se após a declaração do
comprador.
Além da venda a contento regulada pelo art. 509, o Código Civil disciplinou, em
seu art. 510, a venda sujeita a prova, a qual pode ser gravada com condição suspensiva ou
resolutiva, nos mesmos termos da venda a contento.
Nesta modalidade o contrato se torna eficaz a partir da manifestação do comprador
declarando-a idônea ao uso a que se destina.
A diferença que se estabelece entre ambas as cláusulas é que, no primeiro caso
(venda a contento), a eficácia do contrato fica sujeita a declaração de agrado do comprador.
Aqui o critério é meramente subjetivo, subordinando a validade do contrato ao alvedrio do
comprador. No segundo caso (venda sujeita a prova), a eficácia do contrato se sujeita á
verificação de que a coisa vendida tem as qualidades asseguradas pelo vendedor e é adequada
ao uso a que se destina. O critério, neste caso é objetivo, não podendo o comprador rejeitá-la.
O nosso código não determina prazo para a manifestação do comprador, devendo
fazê-lo em tempo razoável. Assiste ao vendedor, entretanto, o direito de intimá-lo judicial ou
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extrajudicialmente, no caso de entender extrapolado os limites da razoabilidade, determinando
prazo improrrogável para tal.
Havendo prazo convencionado entre as partes, o silêncio do comprador ante o
decurso do prazo é entendido como manifestação de vontade, ocasião em que o contrato se dá
por eficaz em relação à totalidade dos bens negociados.
O direito do comprador é intransferível inter vivos ou mortis causa.
2.3 Da Preempção ou Preferência
O direito de preempção ou preferência impõe ao comprador a obrigação legal de
oferecer ao vendedor a coisa que deseja vender ou dar em pagamento, para que este adquira a
coisa se assim o desejar, tanto por tanto (Art. 513, CCB).
O prazo para exercício do direito de preferência é de, no máximo, cento e oitenta
(180) dias, no caso de bem móvel, e de dois (02) anos, se bem imóvel (Art. 513, § único,
CCB). Ainda que as partes estabeleçam prazos maiores, o prazo que exceder os tetos legais
será ineficaz, preponderando o máximo permitido pelo texto legal.
O preferente tem reservado à sua exclusiva manifestação de vontade o direito de
recompra do imóvel nos exatos termos da proposta apresentada pelo comprador, desejando
este aliená-la. O comprador não está obrigado a vender a coisa, entretanto, decidindo-se pela
venda, está obrigado a comunicar o vendedor original sobre sua decisão. Esta comunicação
poderá ser efetivada por qualquer meio, seja pessoalmente, por via postal, por meio de
cartório de títulos e documentos ou de forma judicial. Importa que a comunicação
efetivamente ocorra, e que seja realizada de forma idônea, sob pena de futura indenização.
Da comunicação deve constar o prazo para exercício do direito de recompra e a
descrição pormenorizada da proposta de negócio. Uma vez modificada a proposta de venda a
terceiro, nova comunicação deve ser realizada ao vendedor original, sob pena de não se ter
por cumprida a comunicação. O vendedor, por sua vez, somente poderá exercer a preferência
se cumprir, integralmente, todos os itens da proposta.
Uma vez notificado, cabe ao vendedor manifestar-se em favor da recompra no
prazo de três (03) dias se a coisa for móvel e sessenta (60) dias se for imóvel. Este prazo é
decadencial, portanto, não está sujeito à suspensão ou interrupção. O termo inicial de fruição
deste prazo é a comunicação válida feita pelo comprador ao preferente.
A iniciativa para o exercício da prelação pode, por outra via, partir do próprio
vendedor, fazendo-a por meio de intimação ao proprietário, se souber que este pretende
vender a coisa (Art. 514, CCB). Esta ação tem o efeito de alertar o comprador sobre a
intenção do preferente em exercer seu direito de prelação. Pode, ainda, notificar o terceiro
adquirente, dando-lhe ciência da preferência e alertando-o sobre sua intenção em executá-la.
Em ocorrendo a notificação antes da realização do negócio, o terceiro adquirente responderá
solidariamente ao comprador, se tiver procedido de má-fé, de acordo com o que estabelece o
art. 518, CCB.
Violado o direito de preferência, cabe ao preferente pleitear indenização por
perdas e danos. Não tem poderes, entretanto, para anulação da venda a terceiro, tampouco
para impedir que ela ocorra, eis que tal previsão não consta de nosso ordenamento jurídico
(VENOSA, 2006, p. 69).
Nos casos de desapropriação, se a coisa expropriada para fins de necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não
for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado, direito de preferência,
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decidindo o Poder Público pela sua alienação (art. 519, CCB). Dispõe o mesmo artigo, em sua
parte final, que o preço a ser pago pelo imóvel, objeto da prelação, deve ser atualizado.
Violado o direito de preferência pelo órgão público, cabe ao expropriado requerer reparação
mediante ação indenizatória.
Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos,
só poderá ser exercido em relação a todo o bem, não podendo ser feito parcialmente, salvo
nos casos de expressa previsão no pacto. Se algum dos titulares da preferência não exercer ou
perder o direito, os demais poderão exercê-lo, obedecidos os requisitos legais (art. 517, CCB).
O direito de preferência não pode ser cedido nem passado aos herdeiros (art. 520,
CCB). A prelação é direito personalíssimo. Decidindo-se o comprador em alienar a coisa
adquirida deve oferecê-la a quem constar no contrato original como vendedor e somente a ele.
Por fim, compete estabelecer a nítida distinção da preempção ou preferência em
relação ao instituto da retrovenda, tendo-se em vista a aparente similaridade entre esses
institutos. Enquanto aquela é aplicável somente a contratos cujo objeto seja constituído de
bem imóvel, esta se aplica tanto a imóveis quanto móveis; a retrovenda depende da vontade
exclusiva do vendedor original em reaver o imóvel, enquanto a preempção fica na pendência
da livre manifestação de vontade do comprador desejando vender a coisa adquirida; na
retrovenda a coisa é readquirida pelo vendedor original pelo preço pago anteriormente com os
acréscimos previstos em lei, já na preempção, o preço de venda é aquele definido pelo
comprador, nos exatos termos da proposta.
2.4 Da Venda com Reserva de Domínio
No contrato de compra e venda de bens móveis, pode o vendedor reservar para si o
domínio da coisa vendida, até o pagamento integral do preço ajustado (art. 521, CCB),
transferindo ao comprador apenas a posse direta do bem. Essa cláusula é cabível somente nos
casos de compra e venda de bens móveis.
Trata-se de estipulação bastante empregada em passado recente, constituindo-se
em importante garantia ao vendedor contra possível inadimplência do comprador.
Modernamente, com o advento dos contratos de Alienação Fiduciária em Garantia e Leasing,
teve sua importância diminuída no mundo dos negócios. Instituições financeiras e outras
entidades que comercializam a crédito têm-se utilizado desses novos contratos, de formatação
mais moderna e segura, ante a reserva de domínio, de regulação mais antiga.
Instituída a cláusula de reserva de domínio, e efetuada a tradição, o comprador
recebe a posse direta do bem, podendo exercer todos os direitos daí decorrentes. O domínio
da coisa alienada fica reservado ao vendedor, até o implemento de condição suspensiva
caracterizada pelo pagamento integral do preço avençado.
Essa cláusula interpõe importante exceção ao princípio que delega à tradição, a
transmissão do domínio de bem móvel. De fato, em contrato com cláusula de reserva de
domínio a tradição gera efeito de mera transmissão da posse direta, reservando para momento
futuro a transmissão da propriedade. O domínio permanece condicionalmente reservado ao
seu proprietário original. Mas, esse domínio revela-se bastante limitado, podendo-se afirmar
que não passa de um poder burocrático, cerceado de exercício. A única prerrogativa deferida
ao vendedor, no caso de inadimplência do comprador, é recuperar o bem, por meio de ação de
reintegração de posse ou cobrança do crédito restante.
Outra exceção aos princípios contratuais pode ser apontada, quando se analisa a
questão da responsabilização pelos riscos de perecimento ou deterioração da coisa alienada.
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Aqui, salvo disposição contratual expressa em contrário, os riscos de perda ou perecimento do
objeto são alocados ao comprador, embora se encontre na condição de mero possuidor direto.
A expectativa de aquisição da propriedade plena vinculada a ato unilateral de vontade
justifica este ônus. Neste caso, inverte-se o princípio de que a coisa perece para o seu
proprietário, remetendo a responsabilidade ao comprador/possuidor direto.
Ocorrendo o implemento da condição, materializada pelo pagamento integral do
preço, o direito de propriedade se consolida, revelando a plenitude de seus efeitos. O
comprador é elevado, do estágio de possuidor direto, ao patamar de proprietário, enfeixandose em suas mãos todos os poderes daí decorrentes, sem necessidade de qualquer acordo ou
providência adicional. Assim, este negócio jurídico caracteriza compra e venda pura e
simples, pois o caráter condicional da cláusula atinge apenas a transferência do domínio que
fica vinculada ao pagamento integral do preço ajustado.
Para que a cláusula de reserva de domínio tenha validade contra terceiros, exige o
art. 522, CCB, seja firmada por escrito, público ou particular, e levada a registro no Cartório
de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do comprador. Busca-se com esta medida,
garantir a publicidade do ato, o que lhe confere oponibilidade contra terceiros. Entretanto, se
assim não procederem os contratantes, o contrato não se considera inválido, mas, produz
efeitos apenas entre as partes. A reserva de domínio, nessas condições, não gerará qualquer
efeito contra terceiro adquirente de boa-fé.
Somente podem figurar como objeto de contrato de compra e venda com reserva
de domínio, bens móveis perfeitamente individuados e caracterizados. A reserva de domínio é
garantia que se vincula a coisas determinadas, específicas, de sorte que, os bens fungíveis
estão fora do alcance de seus efeitos. A dinâmica e versatilidade que as relações comerciais
modernas exigem, e que encontra na tradição sua mola propulsora, inviabilizam a fixação
desta cláusula em relação a bens que não se possam personalizar no conjunto de objetos que
constituem a mesma espécie.
Segundo VENOSA (2006, pg. 81) não há impedimento legal a que esta cláusula
seja fixada em transações imobiliárias, desde que levada a registro. Contudo, adverte o autor,
no que se refere à compra e venda de imóveis, o Contrato de Compromisso de Compra e
Venda produz melhores efeitos, sobejando vantagens.
Verificada a inadimplência do comprador, fica reservada ao vendedor, dupla
opção: cobrar a dívida, utilizando-se dos mecanismos que o Direito lhe assegura, ou recobrar
o bem, por meio da execução da cláusula de reserva de domínio. Observe-se, entretanto, que o
art. 525 CCB exige a constituição do devedor em mora como requisito para impetrar a
competente ação que melhor lhe aprouver para cobrança de seu crédito. Há que se utilizar,
para tanto, de protesto do título ou documento, ou de interpelação judicial.
Os procedimentos para execução da cláusula de reserva de domínio são regulados
pelo Código de Processo Civil, CPC, nos art. 170 e 171. No caso de as prestações devidas
pelo comprador serem representadas por título executivo, poderá o vendedor utilizar-se de
Ação de Execução de Título Extrajudicial, para cobrança das prestações vencidas e vincendas
e tudo mais que lhe for devido, recaindo a penhora sobre o bem alienado. Pode ainda utilizarse de Ação de Cobrança, não sendo as prestações representadas por título executivo.
Optando pela recuperação do bem, poderá utilizar-se de Ação Possessória, com
apreensão liminar e depósito do bem, sem audiência do devedor. Nessa hipótese, o
instrumento escrito no qual se estabelece a cláusula de reserva de domínio constitui prova
indispensável. Estabelece o art. 527, CCB, a possibilidade de o vendedor/credor reter as
prestações já pagas, até o valor necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas
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realizadas e tudo o mais que lhe for devido. Havendo excedente, deve ser devolvido ao
comprador.
Havendo intermediação de instituição financeira por meio de contrato paralelo de
mútuo, caso em que o vendedor recebe seu crédito à vista, sub-roga-se aquela nos direitos do
vendedor, podendo exercer todos os direitos decorrentes do contrato. De qualquer forma, a
operação deve constar do registro do contrato, tendo-se em vista a necessidade de publicidade
do ato que o faz oponível a terceiros. A publicidade, nesse caso, é mera presunção, eis que a
transferência de domínio se dá pela tradição. No caso de compra e venda de veículos, a
menção da reserva de domínio nos respectivos certificados expedidos pelo órgão estadual de
trânsito, ameniza este problema. De qualquer forma, o registro é procedimento indispensável.
Por fim, cabe situar as diferenças entre compra e venda com reserva de domínio e
compromisso de compra e venda, eis que possuem efeitos semelhantes, mas, de fato, são
diferentes quanto á sua natureza. Tanto numa, como noutra, o pagamento é realizado
mediante prestações sucessivas, mas, na primeira, o contrato é subordinado apenas à condição
de total pagamento do preço ajustado, de modo que, o implemento da condição opera a
automática transferência da propriedade. Na segunda, a transferência do domínio não decorre
imediatamente do contrato, sendo necessária, como decorrência do implemento da condição, a
formalização de novo e definitivo contrato, o de compra e venda propriamente dito, que tem o
condão de operar a transferência de domínio.
2.5. Da Venda Sobre Documentos
Esta cláusula contratual passível de incidência sobre o contrato de compra e venda
de coisa móvel é muito utilizada nos negócios internacionais, sobretudo quando um dos
contratantes ou ambos, se encontra em local diverso do lugar onde se encontra depositada a
mercadoria negociada.
De regulamentação recente, foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela
primeira vez por meio dos artigos 529 a 532 CCB, embora o Código Comercial de 1850, já
mencionasse a tradição pela entrega do título representativo da mercadoria.
O conteúdo dessa cláusula prevê a substituição da tradição, meio efetivo pelo qual
se transfere a propriedade de coisa móvel, pela entrega do título representativo da coisa (art.
529 CCB).
O título a que se refere o art. 529 CCB é espécie de título de crédito que representa
uma mercadoria. Segundo GOMES, (2007, pg. 321), são títulos hábeis para atendimento a
este dispositivo, o conhecimento de transporte, o conhecimento de depósito, e o warrant. Os
demais documentos aludidos no mesmo artigo são a fatura, duplicata, apólice de seguro para
prevenir os riscos de transporte do bem vendido, certificado de origem, peso e medida, e
licença de importação e exportação, entre outros.
Assim, na compra e venda de mercadorias que exijam transporte ou de
mercadorias depositadas, a entrega física do bem pode ser substituída pelo entrega de
documentos tais quais acima especificados, que estando em ordem, liberam o vendedor de sua
obrigação, podendo este exigir o pagamento do preço tal qual avençado. O comprador, por
sua vez, na posse de tais documentos pode exigir do transportador a efetiva entrega da coisa.
Estas são as cláusulas especiais passíveis de incidência sobe o contrato de compra
e venda reguladas pelo Código Civil em Seção própria com o mesmo título. A seguir,
abordaremos três dentre os mais importantes contratos, que apesar de sua consagrada
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autonomia contratual, são largamente utilizados como acessórios e ou subsidiários à compra e
venda e que, tais quais as cláusulas especiais acima descritas, estabelecem especial relação
entre os contratantes e contribuem significativamente para o desenvolvimento dos negócios.
3. Contratos Subsidiários à Compra e Venda
3.1. Compromisso de Compra e Venda
Trata-se de negócio jurídico comumente utilizado em transações de compra e
venda de imóveis em que as partes não desejam firmar imediatamente o documento final
translativo da propriedade ou nos casos em que tal providência afigura-se impossível, eis que
pendente algum embaraço, seja sobre a legitimidade das partes, seja sobre o próprio imóvel. É
utilizado também, em casos em que o compromissário vendedor negocia bem de terceiros,
ocasião em que se faz necessária, a regularização da aquisição do bem para posterior
transferência.
Pode-se conceituá-lo como o contrato que estabelece para as partes contratantes o
compromisso de, preenchidas as condições estabelecidas no contrato ou chegada a
oportunidade combinada, praticarem o ato final necessário à efetivação do intento que uniu as
vontades.
Não se trata efetivamente de uma promessa de contratar, eis que todas as cláusulas
e condições do negócio estão já delineadas. Preenchidas as condições estabelecidas, compete
às partes apenas repetir a manifestação de vontade já expressa no compromisso e consolidar o
ato próprio que torna a negociação efetiva.
Este contrato é irretratável. Concluído o compromisso assumido no contrato, não
pode qualquer das partes arrepender-se. Levando-o ao registro de imóveis, o contrato passa a
gerar efeitos em relação a terceiros impedindo sua alienação.
O compromissário comprador imite-se na posse do imóvel e se comporta como se
seu dono fora. Preenchidas as condições que o habilitam a pedir o título translativo de
propriedade, não o querendo firmá-lo o compromissário vendedor, pode-se obtê-lo por meio
de sentença judicial. É o que se denomina adjudicação compulsória.
Trata-se de promessa bilateral de venda irrevogável. Todas as cláusulas do
contrato de compra e venda constam do compromisso, que, por uma questão de oportunidade
ou de conveniência, optam as partes por não efetuar imediatamente o contrato definitivo
translativo da propriedade.
Não há que se falar, portanto, em contrato preliminar, mas sim de negócio
definitivo. As partes não se obrigam a dar novamente seu consentimento no título translativo
próprio exigido como de sua substância. A assinatura desse instrumento é, simplesmente, a
reprodução, agora sob forma pública, de todos os itens do negócio já consignados no
compromisso. Os efeitos jurídicos da negociação decorrem do próprio compromisso.
O compromisso de venda pode subordinar a exigibilidade da obrigação de quem se
comprometeu a vender ao cumprimento de prestações sucessivas a cargo de quem se
comprometeu a comprar. É a modalidade mais freqüente. Nesse caso, não pode o
compromissário vendedor exigir a satisfação das prestações antes do prazo convencionado,
tampouco pode o compromissário comprador solicitar em juízo a adjudicação compulsória do
imóvel negociado.
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A irretratabilidade do contrato não impede a resolução do contrato por inexecução.
Verificada a inadimplência do compromissário comprador, o contrato pode ser resolvido, com
cominação de perdas e danos e demais encargos previstos no compromisso. O contrato pode
ser resolvido também por mútuo consentimento.
Pode o compromissário comprador exigir o cumprimento da obrigação consignada
pelo compromissário vendedor, nos casos em que aquele quitou, à vista do contrato, sua
obrigação. É a chamada promessa quitada.
3.2 Da Alienação Fiduciária
Trata-se de instituto relativamente recente entre nós, e, não obstante a discussão
sobre a sua natureza jurídica, este contrato constitui fórmula introduzida em nosso
ordenamento jurídico com o fim específico de reforçar as garantias dos financiamentos de
compra à crédito, realizados através de sociedades financeiras, para as quais não eram
suficientes as tradicionais garantias asseguradas pelo penhor ou pela venda com reserva de
domínio.
Este contrato foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do art.
66 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, que tinha por objetivo principal a estruturação do
mercado de capitais. Ante os problemas operacionais ocasionados por sua aplicação,
sobretudo a cerca de questões processuais, e também para resolver a polêmica de sua inserção
no ordenamento jurídico brasileiro por meio de lei não específica, tornou-se necessária a sua
reformulação, o que veio a ocorrer pelo Decreto-lei nº 911, de 01 de outubro de 1.969. O
Código Civil, embora não o regulamente especificamente no capítulo destinado aos contratos,
o faz, de maneira indireta em matéria correlata, ao tratar da propriedade fiduciária, nos arts.
1.361 a 1.368.
A Lei 10.931/2004 estabeleceu regras que alteram o Decreto-Lei nº 911/69 e,
estabelecem nova espécie de alienação fiduciária no cenário contratual nacional,
especificando sua aplicação a bens fungíveis. Outra espécie, ainda, é aquela regulamentada
pela Lei nº 9.514/97 que estendeu a possibilidade de incidência desse contrato sobre bens
imóveis.
Com efeito, a alienação fiduciária regulada pelos arts. 1.361 a 1.368 CCB incide
sobre bens móveis infungíveis e pode ser celebrada por pessoa não credenciada como
instituição financeira. Outra espécie, regulamentada pela Lei nº 9.514/97, estende a incidência
desse contrato sobre bens imóveis, e finalmente, aquela regulamentada pela Lei 10.931/2004
que especifica a regulamentação ao mercado financeiro e de capitais restringe sua aplicação
aos bens fungíveis.
Neste trabalho nos ocuparemos da descrição e análise das duas primeiras espécies,
relegando aquela restrita ao mercado financeiro e de capitais para outro estudo.
Segundo ORLANDO GOMES (2007, pg. 567), a Alienação Fiduciária em
Garantia é o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantia da dívida, transmite ao credor
a propriedade de um bem, normalmente retendo-lhe a posse direta, sob condição suspensiva
de saldá-la.
A constituição do contrato requer obrigatoriamente duas partes. De um lado, o
fiduciante que é aquele que aliena em garantia assumindo a condição de devedor; de outro
lado o fiduciário, que é aquele que adquire a propriedade resolúvel e assume no contrato a
posição de devedor.
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O fiduciante obriga-se a transmissão da propriedade resolúvel ao credor fiduciário,
retendo a posse direta, e o pagamento do preço na forma como convencionado. Ao credor
fiduciário, por sua vez, incumbe a restituição da propriedade, uma vez verificado o
implemento da condição resolutiva que é o pagamento do preço.
É assegurado ao credor fiduciário, entretanto, diversos meios para a garantia de
seu crédito. Verificada a inadimplência do fiduciante, é garantido ao fiduciário três
mecanismos judiciais. Ação de Busca e apreensão; Ação de Depósito e Ação Executiva.
A busca e apreensão é a ação que o credor fiduciário pode propor contra o
fiduciante ou terceiro para reaver o bem, uma vez caracterizada a inadimplência. O processo é
singular, permitindo ao credor fiduciário a consolidação de sua propriedade, que se faz por
força de lei, permitindo-lhe a alienação extrajudicial do bem, dispensada a avaliação.
O segundo meio judicial de que dispõe o credor fiduciário é a ação de depósito.
Utiliza-se este recurso, via de regra, quando o bem não é encontrado na posse do devedor ou
não sabe este onde se encontra. Permite a lei, inclusive a conversão da ação de busca e
apreensão, sendo esta infrutífera, em ação de depósito.
Preferindo o credor não utilizar-se das ações acima especificadas, pode socorrer-se
da ação de execução de título extrajudicial, eis que é reconhecida força executiva a este
contrato. O rito processual é o mesmo estabelecido pelo Código de Processo Civil.
3.3 Leasing
Trata-se de instituto de introdução recente entre nós. De origem anglo-saxônica,
mais propriamente dos Estados Unidos, é formado por um complexo de relações negociais,
onde podem ser observados aspectos relativos a outros contratos regulados pelo ordenamento
jurídico pátrio. De fato, a Lei nº 6.099/74, posteriormente alterada pela Lei nº 7.132/83, ao
regular este negócio jurídico, emprestou regras de outras figuras contratuais, como da
locação, promessa de compra e venda, mútuo, financiamento e mandato.
Assim, sua natureza jurídica é ainda bastante controvertida, havendo quem o
enquadre no âmbito da compra e venda, outros na locação e outros ainda no âmbito dos
contratos bancários. Há ainda quem o considere um contrato atípico ante a omissão do Novo
Código Civil em regulamentá-lo. De qualquer forma, diante da hesitação da doutrina em
classificá-lo, há que se ressaltar sua autonomia no campo contratual, situando-o ao lado de
novas espécies contratuais originadas da particular evolução dos negócios empresariais
contemporâneos, como por exemplo, o franchising e o facturing, que, guardadas as
peculiaridades de cada espécie, encontram-se no mesmo patamar, aguardando as devidas
providências, legais e doutrinárias, a lhes definir o espaço adequado no vasto campo dos
negócios.
Outra questão não resolvida é a que se refere a designação desse contrato.
Regulado no âmbito fiscal, recebeu a denominação jurídica de arrendamento, não obstante a
dubiedade deste termo. A doutrina e a jurisprudência consagraram a denominação original
leasing, com compreensão e conteúdo perfeitamente aceitos e conhecidos de todos.
Adotaremos esta expressão no decorrer deste trabalho, por entendê-la usual e reconhecida por
aqueles que dela se utilizam.
O contrato de Leasing é o contrato mediante o qual uma pessoa, física ou jurídica,
pretendendo utilizar-se de coisa móvel ou imóvel, negocia com instituição financeira ou
especializada, que o adquire, alugando-o posteriormente ao primeiro, por prazo certo,
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facultando-lhe, ao final, tríplice alternativa, a devolução do bem, a renovação do contrato ou a
aquisição do bem pelo valor residual previamente ajustado.
Em que peses suas várias espécies, o contrato de leasing envolve, basicamente,
três agentes: o arrendante, o arrendatário e o fornecedor do bem. Há espécie, entretanto, em
que o arrendante é o próprio arrendatário e, outra, em que o fornecedor não aparece na relação
contratual.
Arrendante é a empresa de leasing, claramente caracterizada com essa natureza
jurídica em seus estatutos sociais e, obrigatoriamente credenciada pelo Banco Central do
Brasil para esse fim. É a pessoa que se encarrega de arrendar o bem ao arrendatário, pessoa
física ou jurídica, que, por sua vez, necessitando de um bem móvel ou imóvel, dele se utiliza,
detendo a posse direta. O fornecedor é o alienante do bem encomendado pelo arrendatário ao
arrendante. É o terceiro sujeito da relação contratual, podendo não participar da transação,
dependendo do interesse das partes.
Podem figurar na condição de objeto deste contrato, bens móveis ou imóveis, e
será sempre firmado por prazo determinado. As prestações a serem pagas pelo arrendatário
serão fixadas de acordo com o que melhor convier entre as partes, podendo ser a divisão do
preço total do bem. Há que se ressaltar, entretanto, que a rescisão antecipada do contrato, por
parte do arrendatário, implicará no pagamento ao arrendante de todas as parcelas prefixadas
no contrato, independentemente do abandono do uso do bem.
Do ponto de vista de sua classificação, este contrato é bilateral e sinalagmático,
pois prevê direitos e obrigações correlatos para ambos os contratantes; oneroso, porque
demanda ônus e bônus para ambas as partes; consensual, porque não exige forma
determinada, embora o art. 5º da Lei 6.099 exija a declaração das cláusulas contratuais, o que
afasta a possibilidade de sua fixação de forma verbal.
Decompondo a operação, podemos desdobrá-la em 03 (três) etapas. A primeira
etapa envolve a negociação entre o arrendatário e a empresa de leasing, inclusive com
indicação minuciosa, por parte do arrendatário, do bem que deseja arrendar. É a etapa précontratual, ou negocial; a segunda etapa envolve a efetivação do contrato propriamente dito,
envolvendo o acordo entre as partes, resultado da negociação, a redução a termo das cláusulas
contratuais, já que a legislação tributária o exige escrito, e a entrega efetiva do bem negociado
ao arrendatário para dele utilizar-se em suas atividades cotidianas; a terceira etapa, por sua
vez, envolve a finalização do contrato, por meio da tríplice opção enfeixada nas mãos do
arrendatário, de, ao final do prazo contratual, renovar o arrendamento, dá-lo por encerrado,
devolvendo o bem arrendado, ou adquiri-lo mediante o pagamento residual como previamente
pactuado.
Características marcantes deste contrato é a possibilidade de o arrendatário,
unilateralmente, ao final do contrato, adquirir o bem pelo valor previamente determinado,
devolvê-lo ou renovar o contrato; a obrigação de intermediação de entidade financeira para a
sua caracterização; e a obrigatoriedade de sua formalização por escrito, ante a necessidade
expressa no art. 5º da lei 6.099/74.
Este contrato, como se vê, afasta-se da concepção de mera locação com opção de
compra, não só pela triangularidade de sujeitos ou pela intermediação obrigatória de um
agente financeiro, mas também, e principalmente, pela unilateralidade de sua conclusão,
caracterizada pela tríplice opção conferida ao arrendatário, como vimos anteriormente.
Existem, atualmente, várias modalidades de contratos de leasing, e novas
modalidades podem surgir. Entretanto, todas apresentam a mesma estrutura básica. A seguir,
destacamos, de forma sucinta, as principais: leasing tradicional; lease back, self lease e
leasing operacional.
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O leasing tradicional ou financeiro, também denominado clássico, é o mais
utilizado em nosso país. Nesta modalidade, uma instituição financeira adquire determinado
bem, móvel ou imóvel, e o cede para uso, mantendo, porém a propriedade. É contrato por
tempo determinado, cuja contraprestação é feita em pagamentos periódicos pelo arrendatário
ou arrendante, o qual, ao final, poderá optar pela compra do bem, pela renovação do contrato
ou por sua devolução. Aqui, as características de financiamento são evidentes. A entidade
arrendante será obrigatoriamente credenciada pelo sistema financeiro.
O lease back, ou leasing de retorno, ocorre quando uma empresa, proprietária de
um determinado bem, móvel ou imóvel, o vende a outra empresa, que imediatamente o
arrenda à primeira. Essa modalidade obedece às mesmas regras do leasing clássico, porém é
constituído de apenas dois agentes, arrendante e arrendatário. Nesse caso, afastada está a
figura do agente fornecedor, eis que o objeto do contrato já pertencia ao arrendatário. Este
negócio é privativo, entre nós, de instituições financeiras, sendo muito utilizado pelas
empresas para levantar capital de giro. Também aqui, a finalidade de financiamento é
explícita.
O self leasing, proibido entre nós pela Lei nº 6.099/74, é aquele realizado entre
empresas coligadas ou do mesmo grupo. Certamente a proibição foi estabelecida, como
mecanismo de prevenção a possíveis fraudes, já que os agentes integrantes desse contrato
têm, obrigatoriamente, ligação societária.
O leasing operacional, por sua vez, é aquele em que o próprio fabricante é o
arrendante. Geralmente possui prazo exíguo de duração e são realizados vários arrendamentos
com o mesmo bem. Esta modalidade é muito utilizada, entre nós, no ramo da construção civil,
envolvendo grandes e caros equipamentos. Segundo VENOSA (2006, p. 575) é muito
utilizada esta modalidade nos Estados Unidos para a cessão de veículos a grandes locadoras.
Normalmente, nesse caso, o contrato vem acompanhado do compromisso de assistência
técnica e manutenção.
Questão importante a ser analisada ainda é a relativa aos riscos. Tratando-se de
utilização de coisa alheia, o arrendatário assume a obrigação de conservação e proteção do
bem, razão pela qual, é lícito ao arrendante exigir, querendo, o seguro da coisa arrendada. Por
outro lado, cabe ao arrendante garantir a posse mansa e pacífica do bem ao arrendatário, no
prazo de vigência do contrato.
Outra questão importante é a que se refere à inadimplência do arrendatário. Nesse
caso, o contrato autoriza o arrendante a ingressar com ação de rescisão contratual cumulada
com reintegração de posse dos bens cedidos em leasing. Esta ação pode ainda ser cumulada
com pedido de pagamento das parcelas vencidas e vincendas acrescidas de perdas e danos, os
quais devem ser provados no curso da ação.
Há necessidade, entretanto, de constituição do devedor em mora para
oponibilidade da ação antes referida, o que pode ser efetivado por meio de interpelação ou
notificação judicial.
Decretada a rescisão contratual com restituição do bem, fica o arrendatário sujeito
à multa prevista em contrato e ao pagamento correspondente à proporcionalidade do contrato
executado. Afastada está, neste caso, a obrigação de pagamento das parcelas vincendas, sob
pena de caracterização de enriquecimento ilícito por parte do arrendante.
Por outro lado, findo o prazo contratual e não devolvido o objeto sob leasing,
caracterizado está o esbulho possessório, que ensejará a correspondente ação de reintegração
de posse. Arredada está, neste caso, a possibilidade de ação de despejo, tendo-se em vista a
natureza jurídica deste contrato, onde prepondera a noção de arrendamento.
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O contrato de leasing se extingue pelo decurso do prazo contratual, ocasião em
que é deferida ao arrendatário tríplice opção, conforme explicitado anteriormente; pela
vontade das partes, caso em que estão as partes sujeitas às indenizações pactuadas, conforme
a rescisão seja motivada por uma ou por outra parte; pelas morte do arrendatário, eis que
trata-se de negócio intuitu personae, salvo menção expressa em contrato; por inadimplência
de qualquer das partes, dependendo de intervenção judicial; pela perda ou perecimento do
objeto; e, finalmente, pela falência de qualquer das partes do contrato de arrendamento.
Enfim, este contrato de acentuada utilização no meio empresarial, possibilita às
empresas utilizar-se de equipamentos caros e modernos, sem a necessidade de imobilizar
capital, o que possibilita inúmeras vantagens contábeis, ante os benefícios fiscais daí
decorrentes, além da possibilidade de substituí-los por outros, assim que estes se tornem
obsoletos. Como desvantagem, podemos citar a possibilidade de o arrendatário, no caso de
inadimplência, obrigar-se ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas sob pena de
arresto do bem arrendado, quando não, ver-se privado da utilização do bem.
4. Considerações Finais
As regras básicas do contrato de compra e venda, forjadas em passado distante
quando este reclamou sua autonomia desvinculando-se do contrato de permuta, permanecem
vigentes na maioria dos sistemas contratuais, salvo pequenas alterações, como aquela que o
define no Direito Pátrio como contrato consensual, da qual decorrem apenas efeitos
obrigacionais para as partes, relegando a transferência de domínio a ato posterior.
Mas, a dinâmica do mundo dos negócios exige atualizações constantes motivadas
pela criatividade das partes contratantes.
A legislação contratualista brasileira, atenta a essa demanda, estabeleceu
interessante sistemática ao tratar da regulamentação desse contrato, mantendo as regras
básicas de formação, formatação e responsabilidade das partes, inclusive quanto aos riscos de
perecimento do objeto por caso fortuito e força maior, mas permitiu que a essas regras fossem
acrescidas uma série de disposições e condições suplementares para dar guarida ao interesse
das partes contratantes.
Assim o fez, de forma expressa, ao regulamentar em seção especial, uma série de
cláusulas que podem ser inseridas no corpo do próprio contrato de compra e venda.
São elas:
- a Retrovenda, que permite ao vendedor de coisa imóvel, reservar a si o direito
de recobrar, unilateralmente, o bem alienado;
- a venda a contento ou sujeita a prova, que garante ao comprador prorrogar no
tempo sua manifestação de aceitação, mesmo após a tradição da coisa negociada, sujeitando a
perfeição do contrato ao seu contentamento em relação ao objeto, no primeiro caso, ou a
prova, no segundo caso;
- a preempção ou preferência que impõe ao comprador a obrigação de, desejando
vender a coisa adquirida, oferecê-la ao vendedor, para que este, desejando, exercite seu direito
de prelação tanto por tanto;
- a venda com reserva de domínio, que concede garantias adicionais ao
vendedor, reservando a si o domínio da coisa negociada até final pagamento, ocasião em que
a transferência da propriedade se completa e passa a integrar o patrimônio do comprador;
- a venda sobre documentos, que permite a substituição da tradição física da
coisa negociada pela entrega dos documentos representativos.
Cascavel – PR – 22 a 24 de junho de 2009
Da mesma forma, permitiu a criação e vigência de novos contratos, consagrandolhes autonomia, mas com formatação legal que permite sua utilização como contratos
subsidiários a compra e venda, eis que podem encerrar dentre seus objetivos, direta ou
indiretamente, a alienação onerosa de bens.
Dentre as muitas espécies, destacamos as mais usuais:
- o compromisso de compra e venda, que não se confundindo com os chamados
contratos preliminares, encerra todos os elementos da compra e venda, com exceção da forma,
pois reserva a segundo momento a confirmação da manifestação de vontade das partes
negociantes, dando origem ao contrato definitivo de venda;
- a alienação fiduciária em garantia, de larga utilização, que contendo cláusula
de reserva de domínio, acelerou as negociações a prazo, sobretudo nos contratos cujo objeto
contempla bem móvel infungível;
- o leasing de origem norte-americana, que para sua regulamentação emprestou
regras de vários contratos, inclusive sendo permitido ao devedor fiduciante transmutá-lo em
compra e venda assim o desejando.
Não é só. Outras cláusulas e contratos podem ser citados ainda. É o caso das
cláusulas tácitas da Evicção, Vício Redibitório, Exceção do Contrato Não Cumprido e
Cláusula Resolutiva Tácita. É o caso também, dos Contratos Preliminares, além dos contratos
de Regulamentação Recente, como o Consórcio, a Franquia, o Seguro de Crédito e a
Factoring entre outros, que não são tratados nesse trabalho em virtude se sua brevidade, mas
que merecem análise, eis que muito utilizados no cotidiano das atividades pessoais e ou
empresariais.
Tais inserções ao contrato de compra e venda, seja na condição de cláusulas
especais, seja na condição de contratos autônomos, permitem o pleno exercício do princípio
do consensualismo e da autonomia da vontade dos contratantes, ensejando às partes, a
liberdade contratual de definir as cláusulas e escolher a espécie que melhor convier á
negociação entabulada, mesmo que tal contrato não possa ser enquadrado dentre as figuras
contratuais clássicas esquematizadas pelo Código Civil.
Provavelmente, esta sistemática legislativa seja um dos elementos responsáveis
pelo desenvolvimento dos sistemas econômicos vigentes nos países que adotam a liberdade de
mercado com princípio constitucional, sobretudo no Brasil, cuja complexidade das relações
contratuais, tanto em nível nacional quanto internacional, reclama a inclusão do País dentre as
principais economias do planeta.
6. Referencial Bibliográfico
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos. 6ª
ed. – São Paulo : Atlas, 2006. – (Coleção direito civil; v.2)
________, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos. 6ª
ed. – São Paulo : Atlas, 2006. – (Coleção direito civil; v.3)
Cascavel – PR – 22 a 24 de junho de 2009