CENTRO UNIVERSITÁRIO CAMPOS DE ANDRADE UNIANDRADE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
CURSO DE EXTENSÃO
Professor: José Henrique Cesário Pereira.
Professor: José Henrique Cesário Pereira
PARTE III
O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO (VIA DE AÇÃO)
B) ADI POR OMISSÃO (LEI 9.868/1999 E 12.063/2009)
O art. 103, § 2.°, da CF/88 estabelece que declarada a inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao
Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O que se busca é tornar efetiva
norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas
constitucionais de eficácia limitada.
Neste sentido, devendo o Poder Público ou órgão administrativo regulamentar
norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a "doença", a
omissão, que poderá ser "combatida" através de um "remédio" chamado ADI por
omissão, de forma concentrada no STF.
O mandado de injunção, que também se caracteriza como um "remédio" cujo
objetivo é combater a "síndrome de inefetividade das normas constitucionais",
também pode ser usado para tal finalidade, destacando que este pode ser um
mecânismo que qualquer cidadão possui legitimidade para impetração ao
contrário da ADI que só admitite a legitimidade nos termos do art. 103 da CF.
Outrossim, na ADI por omissão temos o controle concentrado; através do
mandado de injunção, o controle é difuso, pela via de exceção ou defesa, sendo
diferentes os efeitos da decisão.
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DIFERENCIAL ENTRE MI E ADI POR OMISSÃO.
ADI POR OMISSÃO
MANDADO DE INJUNÇÃO
Somente são legitimados os relacionados no São legitimados todos que forem atingidos
art. 103 da CF/88.
em seu direito pela omissão legislativa
(brasileiros e estrangeiros, pessoa física ou
jurídica,
cabendo
a
representação
processual).
Utiliza
a
via
de
controle
de O controle é o difuso, ou seja, via concreta,
constitucionalidade concentrada, ou seja, via produzindo decisão com efeito inter partes
abstrata, produzindo decisão com efeito (para os impetrantes ou seus representados).
erga omnes (para todos).
ADI por omissão é uma ação de garantia da MI é uma ação de garantia do cidadão.
constituição.
O procedimento adotado pela ADI por O
MI
é
regulado,
omissão é o regulado pela Lei n˚ 9.868/99 e compatível, pela lei
pela hodierna Lei n˚ 12.063/2009.
segurança
naquilo
que
for
do mandado de
(12.016/2009),
podendo
ser
adotado o rito ordinário do CPC, se houver
necessidade de dilação probatória.
A competência para julgamento da ADI por O MI em face da ratione personae, ou seja,
omissão sempre se dará no STF.
em razão da pessoa passiva da ação, poderá
ser julgada nos Tribunais, STJ e STF.
Lembramos, por fim, que a omissão poderá ser total ou parcial: total, quando não
houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver
lei integrativa infraconstitucional, porém, de forma insuficiente.
COMPETÊNCIA
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O órgão competente para apreciar a representação de inconstitucionalidade por
omissão é o STF, de forma originária (art. 103, § 2.°, c/c, analogicamente, o art. 102,
I, "a").
LEGITIMIDADE
Os legitimados para a propositura da ADI por omissão são os mesmos da ADI
genérica, ou seja, o rol previsto no art. 103, com as peculiaridades já apontadas
para a ADI genérica, em relação à pertinência temática, bem como a legalização da
jurisprudência do STF em relação à Mesa da Câmara Legislativa do Distrito
Federal e ao Governador do DF (art. 2.°, IV e V, da Lei n. 9.868, de 10.11.99).
PROCEDIMENTO
O procedimento é praticamente o mesmo da ADI genérica, com algumas
peculiaridades. Isto porque, embora o Procurador-Geral da República deva ser
ouvido (como na ADI genérica, conforme art. 103, § 1.°), o Advogado-Geral da
União se manifestará nos autos (art. 12-E, § 2˚ da Lei n˚ 12.063/2009).
Também do indeferimento da petição inicial, cabe recurso de agravo no prazo de
05 dias.
A proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá
desistência.
LIMINAR.
Antes do advento da Lei n˚ 12.063/2009, o entendimento pacífico é que a concessão
de liminar não era compatível com a ADI por omissão, conforme posicionamento
do STF: "... incompatível com o objeto mediato da referida demanda a concessão de liminar.
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Se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, o que
se dirá quanto ao exame preliminar" (ADI 361-5, in RT 668/212).
Entretanto, o art. 12-F e 12-G da Lei n˚ 12.063/2009 mudou tal entendimento,
sendo hoje admitida a concessão de liminar:
“Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da
maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida
cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional,
que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo
questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3
(três) dias.
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos
representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão
inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção
especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão
no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável
pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção
I do Capítulo II desta Lei.”
CARACTERIZAÇÃO DA MORA LEGISLATIVA.
Segundo Clèmerson Merlin Clève, "não há prazo para a propositura da ação. E evidente,
entretanto, que sem o transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não haverá
omissão inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional
e omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade)".
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EFEITOS DA DECISÃO.
Declarada a inconstitucionalidade, indagamos se o STF (Poder Judiciário) poderia
elaborar a lei, para suprir a omissão.
Em respeito ao princípio da tripartição dos poderes, previsto no art. 2.° da CF/88,
não é permitido ao Judiciário legislar (salvo nas hipóteses constitucionalmente
previstas). A sentença proferida em sede de ADI por omissão, contudo, tem caráter
mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a
lei e não o fez.
Nos termos da Lei n˚ 12.063/2009 o art. 12–H estabelece:
“Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22,
será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas
no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal,
tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o
disposto no Capítulo IV desta Lei.”
Observe-se, aqui, que a redação do art. 12-H da Lei n˚ 12.063/2009 possui nítida
inconstitucionalidade, isto porque o art. 103, § 2° da CF/88 estabelece “2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
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Desta forma, como não pode uma norma infraconstitucional alterar a norma
constitucional que fixou o prazo de 30 (trinta) dias ao órgão administrativo para
suprir a mora (art. 103, § 2˚ da CF/88), é evidente a inconstitucionalidade
estabelecida pela Lei n˚ 12.063/2009 de que tal fato possa ocorrer “em prazo razoável
a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal.”
C) ADI INTERVENTIVA
O art. 18, caput, da CF/88 estabelece que a organização político-administrativa da
República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios, todos autônomos. Vale dizer, como regra geral, nenhum ente
federativo deverá intervir em qualquer outro.
No entanto, excepcionalmente, a CF estabelece situações (de anormalidade) em
que haverá intervenção:
a) União - nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios
localizados em Território Federal (hipótese do art. 35);
b) Estados - em seus Municípios (art. 35).
A ADI interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da
intervenção federal, ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipóteses
previstas na CF/88.
ADI INTERVENTIVA FEDERAL
O art. 36, III, da CF/88 estabelece que a decretação da intervenção dependerá de
provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República, na
hipótese do art. 34, VII. Deste dispositivo encontramos:
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a) objeto: lei ou ato normativo estadual que desrespeitar os princípios sensíveis da
CF. Inclua-se, também, a lei ou ato normativo distrital de natureza estadual (cf. art.
32, § 1.°, da CF/88);
b) princípios sensíveis: as situações previstas no art. 34, VII, ou seja, quando a lei
de natureza estadual (ou distrital de natureza estadual) contrariar:
1) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
2) direitos da pessoa humana;
3) autonomia municipal;
4) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
5) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento
do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
c) competência: STF. Pela EC n° 45/2004, houve a ampliação da hipótese de
intervenção federal dependendo de provimento de representação do ProcuradorGeral da República para, além da já existente ADI Interventiva (art. 36 III, c/c 34,
VII), agora, também, objetivando prover a execução de lei federal (pressupondo ter
havido a sua recusa). A competência que era do STJ, passou a ser do STF;
d) legitimidade ativa: Procurador-Geral da República;
e) procedimento: proposta a ação pelo Procurador-Geral da República, no STF,
quando a lei ou ato normativo de natureza estadual (ou distrital de natureza
estadual) contrariar os princípios sensíveis da CF, previstos no art. 34, VII, julgada
procedente a ação (quorum do art. 97, maioria absoluta), o STF requisitará ao
Presidente da República que decrete a intervenção.7' O Presidente da República,
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nos termos do art. 36, § 3.°, através de decreto, limitar-se-á a suspender a execução
do ato impugnado. Caso essa medida não seja suficiente para o restabelecimento
da normalidade, aí, sim, o Presidente da República decretará a intervenção
federal, executando-a através da nomeação de interventor e afastando as
autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88). O § 4.° do art. 36
estabelece que, cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de
seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.
ADI INTERVENTIVA ESTADUAL
O art. 35, IV, da CF/88 estabelece que a intervenção estadual, a ser decretada pelo
Governador de Estado, dependerá de provimento pelo TJ local de representação
para assegurar a observância de princípios indicados na CE, ou para prover a
execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.
FIM
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