Teoria da Norma
Jurídica
I - As normas
O Direito
Law, says the judge as he looks down his nose,
Speaking clearly and most severely
Law is as I’ve told you before
Law is as you know I suppose,
Law is but let me explain it once more
Law is The Law
MURPHY e COLEMAN, p.6 (citando W. H. Auden)
O “espírito jurídico”
Exemplos de normas ?
Amanhã não deve chover.
Compete ao Presidente da República marcar a data das
eleições legislativas.
Os homens não devem entrar numa igreja de chapéu.
O município é uma das espécies de autarquia local.
As taxas de juro tendem a aumentar com a inflação.
A água entra em ebulição à temperatura de 100 graus
centígrados.
Deve evitar-se ingerir açúcar em excesso.
Quem cometer homicídio incorre na pena máxima de 25
anos de prisão.
O que é uma norma?
Como sabemos que um certo texto constitui uma
norma? Ou que não constitui uma norma?
Qual o significado da palavra da norma?
O que é um comportamento normal?
E que sentido tem o termo normalização?
Qual a diferença entre normal e normativo?
Uma norma é uma regra?
A questão jurídica
A consideração de que uma situação de facto é uma
questão jurídica depende de uma pré-compreensão,
uma “intuição educada” do jurista que lhe permite
estabelecer uma conexão entre a vida e o direito,
através de um processo de “depuração jurídica”
Uma vez “juridificada” a situação de facto, há que
procurar a norma jurídica adequada ao seu tratamento,
“navegando” através do ordenamento jurídico
O principal instrumento de “navegação” do jurista é a
semelhança implícita encontrada entre a situação da
vida em causa e outras situações semelhantes que se lhe
depararam no passado
Os factos e o direito
O direito é a justiça e a verdade. O característico do
direito é conservar-se perpetuamente puro e belo. O
facto, ainda o mais necessário, segundo as
aparências, ainda o melhor aceite pelos
contemporâneos, se só existe como facto, contendo
pouco ou nada de direito, é infalivelmente destinado
a tornar-se, com o andar dos tempos, disforme,
imundo, talvez até monstruoso.
Vítor Hugo, Os Miseráveis
A solução jurídica
A influência determinante da semelhança – aquilo
que se designa por analogia ou raciocínio analógico
– pode operar de duas formas distintas:
a) Através da procura directa da regra, com recurso à
divisão do direito em ramos – é a técnica
continental;
b) Através do conhecimento de casos (cases)
semelhantes anteriores, que revelam a regra – é o
case method, da tradição anglo-saxónica, que se
apoia na ideia de precedente.
A aplicação da norma - qualificação e
subsunção
O que é aplicar uma norma?
A aplicação da norma ao facto assenta na suposição
de que é possível estabelecer um qualquer tipo de
relação entre ambos. Será? Como?
Qualificar significa referir uma solução de facto a um
instituto jurídico
Subsumir significa enquadrar um comportamento
humano, juridicamente qualificado, na previsão da
norma, a fim de proceder à aplicação da estatuição
(remissão)
O problema da qualificação
dos factos ao direito
A qualificação é uma técnica de identificação de uma
situação de facto de forma a enquadrá-la numa
norma jurídica.
Mas como sabemos nós que uma certa situação de
facto é susceptível de enquadramento numa norma
jurídica? Se não conseguirmos proceder a tal
enquadramento, duas hipóteses se podem, em
abstracto, colocar:
A situação não é juridicamente relevante OU
Existe uma lacuna de regulamentação (remissão)
A subsunção
Subsumir significa, sucessivamente:
1.º Reconduzir um comportamento humano,
juridicamente qualificado, à previsão da norma;
2.º Em resultado dessa recondução, torna-se
possível a aplicação da estatuição da norma, isto
é a extracção da conclusão aí estabelecida
Da norma para a vida
Larenz, p.336
O precedente
… a court is "bound" to follow a precedent of that jurisdiction
only if it is directly in point. In the strongest sense, "directly in
point" means that: (1) the question resolved in the precedent
case is the same as the question to be resolved in the
pending case, (2) resolution of that question was necessary
to the disposition of the precedent case; (3) the significant
facts of the precedent case are also present in the pending
case, and (4) no additional facts appear in the pending case
that might be treated as significant.
Stare decisis (from the Latin phrase Stare decisis et non
quieta movere, "Maintain what has been decided and do not
alter that which has been established") is the legal principle
by which judges are obliged to obey the precedents
established by prior decisions.
Wikipedia
A common law
Galligan, p.77
Estrutura das normas jurídicas
Definições
Normas
completas –
a previsão
e a estatuição
Normas
interpretativas
Conceitos
indeterminados
Cláusulas gerais
e enumerações
Normas
incompletas
No espaço
Normas
de conflitos
No tempo
Ficções
Presunções
Normas
de devolução
Directivas
Normas
remissivas
Artigo 247.º do Código Penal
Previsão
Quem:
Sendo casado, contrair outro casamento, ou
contrair casamento com pessoa casada,
Estatuição
é punido com pena de prisão até 2 anos ou com
pena de multa até 240 dias.
Definições e normas interpretativas
Definição legal
Artigo 1º. do CPA (Definição)
1 - Entende-se por procedimento administrativo a
sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à
formação e manifestação da vontade da Administração
Pública ou à sua execução.
Norma interpretativa
Artigo 16.º da CRP (Âmbito e sentido dos direitos
fundamentais)
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos
direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem.
Cláusulas gerais e enumerações
Artigo 133.º do CPA (Actos nulos)
- São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poder;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das
pessoas colectivas referidas no artigo 2º em que o seu
autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou
constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um
direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
Etc.
Conceitos indeterminados
Artigo 93.º. do CPA (Produção antecipada
de prova)
1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se
impossível ou de difícil realização a produção de
qualquer prova com interesse para a decisão,
pode o órgão competente, oficiosamente ou a
pedido fundamentado dos interessados,
proceder à sua recolha antecipada.
Conceitos indeterminados
Artigo 8.º do estatuto legal dos governadores
civis (Urgência)
Sempre que o exijam circunstâncias excepcionais
e urgentes de interesse público, o governador
civil pode praticar todos os actos ou tomar todas
as providências administrativas indispensáveis,
solicitando, logo que lhe seja possível, a
ratificação pelo órgão normalmente competente.
A densidade da norma
A discricionaridade
Galligan, p.247
Ficções e presunções
Uma ficção
Artigo 261.º do Código Civil (Negócio consigo
mesmo)
2. Considera-se celebrado pelo representante,
para o efeito do número precedente, o negócio
realizado por aquele em quem tiverem sido
substabelecidos os poderes de representação.
Ficções e presunções
Uma presunção
Artigo 441.º do Código Civil (Contratopromessa de compra e venda)
No contrato-promessa de compra e venda
presume-se que tem carácter de sinal toda a
quantia entregue pelo promitente-comprador ao
promitente-vendedor, ainda que a título de
antecipação ou princípio de pagamento do
preço.
Normas de devolução
Norma remissiva
Artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público
(Gestor público)
Para os efeitos do presente decreto-lei,
considera-se gestor público quem seja designado
para órgão de gestão ou administração das
empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei
nº.558/99, de 17 de Dezembro.
Normas de devolução
Normas de conflitos
No espaço
Artigo 46.º do Código Civil (Direitos reais)
1. O regime da posse, propriedade e demais direitos
reais, é definido pela lei do Estado em cujo território as
coisas se encontrem situadas.
No tempo
Artigo 23.º do Código Civil (Testamentaria)
As atribuições do testamenteiro são as que lhe forem
fixadas pela lei vigente à data da feitura do testamento.
A directiva
Galligan, p.247
Intensidade das normas jurídicas
Regras
programáticas
Regras
perceptivas
Regras
Regras
imperativas
Proibições
Regras
permissivas
Princípios
Regras
criadoras
de direitos
Os princípios - funções
O princípio como instrumento de flexibilidade do
ordenamento;
O princípio como padrão de optimização de uma
conduta;
O princípio como fonte de institutos e de regras;
O princípio como “referência de completude” do
ordenamento – a integração de lacunas
(remissão).
Os princípios - exemplos
O princípio da heterotutela dos direitos –,
excepcionalidade da legítima defesa, acesso aos
tribunais;
O princípio da proporcionalidade – racionalidade,
ponderação de interesses, proibição do excesso,
excesso de legítima defesa, abuso de direito;
O princípio da boa fé – a venda de coisa
defeituosa;
O princípio da protecção da confiança –
retroactividade (remissão), revogação dos actos
administrativos.
As regras jurídicas (1)
Regra programática
Artigo 81.º da CRP (Incumbências prioritárias do
Estado)
Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito
económico e social:
a) Promover o aumento do bem-estar social e
económico e da qualidade de vida das pessoas, em
especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma
estratégia de desenvolvimento sustentável;
As regras jurídicas (1)
Regra imperativa
Artigo 28.º da CRP (Prisão preventiva)
1. A detenção será submetida, no prazo máximo de
quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para
restituição à liberdade ou imposição de medida de
coacção adequada, devendo o juiz conhecer das
causas que a determinaram e comunicá-las ao
detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de
defesa.
As regras jurídicas (2)
Regra permissiva
Artigo 59º (Audiência dos interessados)
Em qualquer fase do procedimento podem os
órgãos administrativos ordenar a notificação dos
interessados para, no prazo que lhes for fixado,
se pronunciarem acerca de qualquer decisão.
As regras jurídicas (2)
Rega criadora de um direito
Artigo 52.º do CPA (Intervenção no
procedimento
administrativo)
1 - Todos os particulares têm o direito de
intervir
pessoalmente
no
procedimento
administrativo ou de nele se fazer representar
ou assistir, designadamente através de advogado
ou solicitador.
Função das regras jurídicas
Regras
injuntivas
Regras
supletivas
Impõem-se à autonomia da
vontade que a ordem
jurídica reconhece aos
seres humanos
Aceitam as manifestações
da autonomia da vontade,
limitando-se a suprir a sua
eventual falta
Regras injuntivas e supletivas
Regra injuntiva
Artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos
(Escolha do procedimento de formação de contratos de
locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de
serviços)
……………………………………………………………….
4 — No caso de se tratar de contratos de aquisição de
planos, de projectos ou de criações conceptuais nos
domínios da arquitectura ou da engenharia, a escolha do
ajuste directo só permite a celebração, pelas entidades
adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de contratos de
valor inferior a € 25 000.
Regras injuntivas e supletivas
Regra supletiva
Artigo 285º. do Código Civil (Disposição geral)
Na falta de regime especial, são aplicáveis à
nulidade e à anulabilidade do negócio jurídico as
disposições dos artigos subsequentes.
Âmbito das regras jurídicas
Regra
geral
Regra
comum
Regra
especial
Regra
excepcional
Regula certas
relações jurídicas
em sentido oposto
à norma comum
Aplica-se a
um conjunto
mais ou
menos vasto
de relações
jurídicas
Cria um
regime
particular
para algumas
dessas
relações
As regras excepcionais
A relação geral / especial
Artigo 1.º do RJIES (Objecto e âmbito)
3 - São objecto de lei especial, a aprovar no quadro
dos princípios fundamentais da presente lei, o ensino
artístico e o ensino à distância.
Regra excepcional
Artigo 292.º da CRP (Incriminação e julgamento dos
agentes e responsáveis da PIDE/DGS)
1. Mantém-se em vigor a Lei n.º 8/75, de 25 de Julho,
com as alterações introduzidas pela Lei n.º16/75, de 23
de Dezembro, e pela Lei n.º 18/75, de 26 de Dezembro.
Matéria das normas jurídicas
Direito público
Direito constitucional
Direito administrativo
Direito fiscal
Direito penal
Direito processual civil
Direito processual penal
Direito privado
Direito civil
Direito das obrigações
Direitos reais
Direito da família
Direito das sucessões
Direito comercial
Direito do trabalho
Direito internacional
privado
Teoria da Norma
Jurídica
II - Fontes de direito
Fontes de direito
O direito revelado e o direito estatuído
O costume
A lei e as leis:
O direito da EU
As leis da AR e os decretos leis do Governo
As leis regionais
O direito internacional
A jurisprudência
A doutrina
Pluralismo jurídico
Galligan, 165
O direito da União Europeia
Direito primário – o Tratado de Lisboa
Direito secundário – os actos normativos
comunitários: regulamentos, directivas, decisões,
recomendações, pareceres
Relações entre o direito da EU e o direito nacional –
o princípio do primado e o efeito directo
O papel decisivo da jurisprudência do TJE
A harmonização das legislações nacionais
Relações entre normas
A hierarquia das fontes
Lei e regulamento
Concurso de normas: concurso aparente e concurso
real
Critérios de prevalência de normas:
Hierarquia
Modernidade
Especialidade
Proximidade
As lacunas
A lacuna não consiste na mera inexistência de norma
jurídica aplicável, mas na falta de regulamentação
jurídica para uma situação que a deveria ter – é uma
falha na rede normativa
A lacuna é uma falta de regulamentação jurídica; uma
falta intolerável:
O tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não
possa resolver a dúvida. De outro modo, ele não se
desempenharia da sua função que consiste na
pacificação em concreto das relações da vida – Engish,
p.103
Integração de lacunas (I)
Integração extra-sistemática (opções):
integração normativa – solução legislativa
casuística;
integração
discricionária
–
solução
administrativa;
integração equitativa – “a justiça no caso
concreto”.
Integração de lacunas (2)
Integração intra-sistemática (etapas):
O artigo 10.º do Código Civil
analogia legis - a busca do caso análogo
regulado; o sentido do pensamento analógico,
assente nas ideias de sistema e de estabilidade;
analogia juris – a dedução da norma necessária a
partir dos princípios gerais da ordem jurídica;
a criação de uma “norma” ad hoc, só para o caso
Teoria da Norma
Jurídica
III - A produção normativa
A produção normativa
“Qualquer idiota pode fazer uma lei e qualquer idiota a
seguirá” (Henri Thoreau)
Normas, regras e leis
Legística material e legística formal
Os princípios
As preocupações
As formulações normativas
Densidade adequada
Legística material: os princípios
Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxicodependentes – e os diabéticos?
Adequação (ou proporcionalidade) – Ex:
nacionalização do BPN
Protecção da confiança – Ex: os benefícios fiscais
Inteligibilidade
As preocupações
Coerência interna
Compatibilidade jurídica - Ex: a participação do
ministério público em rusgas policiais
Coerência externa – Ex: aumentar o investimento
e reduzir os benefícios fiscais
Respeito pelos princípios
As formulações normativas
Prescrições – imposições e proibições
Directivas
Estímulos:
Vantagens
Redução ou eliminação de encargos
Licenciamentos
A densidade: uma lei fluida?
Motivação
principal:
adaptabilidade
às
circunstâncias da vida social
Objectivo principal: norma flexível e adaptável
(papel da autonomia da vontade, da
discricionaridade, da jurisprudência, etc.).
Formulações: conceitos vagos e indeterminados,
atipicidade, enumerações exemplificativas
A densidade: ou uma lei rígida?
Motivação
principal:
segurança
jurídica
(condicionamento estrito da vida social – ex.:
respeito pelos direitos fundamentais)
Objectivo principal: norma estável, aplicada
uniformemente
Formulações: conceitos precisos, tipicidade,
enumerações taxativas
Legística formal
A legística formal – a norma legal como
instrumento comunicacional
Principais qualidades comunicacionais da lei:
Clareza
Precisão
O anexo ao Regimento do Conselho de Ministros
Clareza
Simplicidade (adjectivação moderada, uso da voz
activa, uso do presente)
Suficiência (moderação nas remissões e nos
reenvios)
Contenção (uso de siglas, de termos em línguas
estrangeiras, de modismos, etc.)
Precisão
Univocidade terminológica (preferência pelo
sentido técnico dos termos, limitação do uso de
sinónimos, recurso a definições legais)
Correcção nas traduções (transposição de
directivas da UE)
Sistematização da lei
Vantagens de uma boa sistematização
Bons princípios: epígrafes claras, uma só matéria por
artigo
O início da lei: âmbito de aplicação, definições e
princípios gerais;
O fim da lei: disposições finais e transitórias – direito
transitório formal e direito transitório material;
direito subsidiário; habilitação regulamentar;
normas revogatórias; vacatio legis
Revisão da lei e numeração dos artigos
Teoria da Norma
Jurídica
IV - Sentido e aplicação
das normas
A interpretação jurídica
Finalidade da interpretação
Para que são as normas interpretadas?
Para sabermos qual foi o pensamento do legislador
concreto – do ministro ou do deputado - que a
propuseram?
Ou para conhecermos o pensamento legislativo, essa
espécie de legislador abstracto e objectivo?
E a que momento se reporta tal conhecimento:
Ao momento da publicação da lei (historicismo)?
Ou ao momento da sua aplicação (actualismo)?
O artigo 9.º do Código Civil
Elementos da interpretação
O elemento gramatical – o significado textual;
Os elementos lógicos ou racionais – a
contextualização das palavras:
- o elemento teleológico (a ratio legis) - para que é
que fez a norma?;
- o elemento sistemático (a unidade do sistema
jurídico) – que sentido faz a norma no conjunto
coerente de normas que constitui o ordenamento?;
- o elemento histórico (a ocasio legis) – quais as
circunstâncias históricas que rodearam a aprovação
da lei?
Os resultados da interpretação
Interpretação declarativa – a norma tem o
sentido correspondente ao seu texto
Interpretação extensiva – a norma tem um
sentido mais amplo do que o do seu texto
Interpretação restritiva – a norma tem um
sentido menos amplo do que o seu texto
Os resultados da interpretação
Interpretação correctiva – a norma tem um
sentido diferente do que aquele que se extrai do
seu texto
Interpretação ab-rogante – o sentido da norma
revela uma contradição com o seu texto
Interpretação implicativa – o argumento por
maioria de razão, o argumento a contrario sensu,
etc.
O espaço das normas
Normas pessoais e normas espaciais
A territorialidade das normas: o território como
elemento de mediação entre a norma e os seus
destinatários
Espaços de aplicação das normas
Normas extraterritoriais
Crescentes dificuldades do direito “territorial”:
globalização e internet
Normas territoriais
Artigo 5.º do Código Penal
A lei portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos
fora do território nacional que o Estado Português se
tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção
internacional
Artigo 227.º, n.º1, CRP:
As regiões autónomas são pessoas colectivas
territoriais e têm os seguintes poderes, a definir nos
respectivos estatutos:
a) Legislar no âmbito
regional em matérias enunciadas no respectivo
estatuto político-administrativo e que não estejam
reservadas aos órgãos de soberania.
Normas territoriais
Artigo 241.º da CRP
As autarquias locais dispõem de poder
regulamentar próprio nos limites da
Constituição, das leis e dos regulamentos
emanados das autarquias de grau superior ou
das autoridades com poder tutelar.
Vigência da norma
A aplicação futura da norma como princípio
imposto pela própria natureza desta, enquanto
regra de conduta (e pelo Estado de direito)
A retroactividade, o absurdo “orwelliano” de
reescrever a história ou uma inteligente
manipulação jurídica?
Graus de retroactividade
A norma do artigo 12.º do Código Civil
Graus de retroactividade
Máximo ou extremo – a norma projecta-se
ilimitadamente no passado, atingido, inclusive,
os casos julgados;
Médio ou agravado – a norma projecta-se no
passado mas respeita os casos julgados (ex: leis
interpretativas);
Fraco - a lei atinge as situações jurídicas já
existentes – produto de factos passados – mas
apenas relativamente aos efeitos destes que
ainda não se produziram.
Normas retroactivas
Artigo 2.º do Código Penal
2 – O facto punível segundo a lei vigente no
momento da sua prática deixa de o ser se uma lei
nova o eliminar do número das infracções; neste
caso, e se tiver havido condenação, ainda que
transitada em julgado, cessam a execução e os
seus efeitos penais.
Normas retroactivas
Artigo 8º do diploma preambular do Código Civil
(Privilégios creditórios e hipotecas legais)
1. Não são reconhecidos para o futuro, salvo em
acções pendentes, os privilégios e hipotecas
legais que não sejam concedidos no novo Código
Civil, mesmo quando conferidos em legislação
especial.
Três verdades
Três verdades sobre a retroactividade:
As possibilidades e os limites da eficácia retroactiva
dependem da conjugação com os princípios gerais,
nomeadamente o princípio da protecção da
confiança e o princípio da igualdade;
Alguns efeitos retroactivos são proibidos pela
Constituição;
As leis podem dispor sobre a sua própria eficácia
retroactiva.
Exercício
1. Norma que cria um novo tipo de crime
2. Norma que aumenta o IVA
3. Norma que reduz a taxa de juro
4. Norma que estabelece que volta a constituir crime a
emissão de cheque sem provisão
5. Norma que modifica os deveres dos cônjuges
6. Norma que aumenta o prazo para cumprir uma
obrigação
7. Norma que passa a exigir a forma escrita para qualquer
contrato de prestação de serviços
8. Norma que reduz o prazo para cumprir uma obrigação
9. Norma que aumenta as propinas na UNL
10. Norma que reduz o IRS
REFERÊNCIAS
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SELL, Carlos Eduardo. Sociologia Clássica . Itajai: EdUnivali, 2002
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Parte Geral), v.1 – 3 ed. São Paulo: Atlas. 2003.
ATENÇÃO
Parte deste material foi coletado na internet e não foi possível
identificar a autoria. Este material se destina para fins de estudo e
não se encontra completamente atualizado.
FIM
• _________________Obrigado pela atenção!!
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Acimarney C. S. Freitas – Advogado – OAB-BA Nº 30.553
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Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Vitória da
Conquista
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Diretor do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Brumado.
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Bacharel em Teologia
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Especialista em Direito Educacional - FTC
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Especialista em Educação Profissional e de Jovens e Adultos - IFBA
•
Mestrando em Filosofia - UFSC
Email: acimarney@gmail.com
Facebook: Ney Maximus
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TEORIA DA NORMA JURÍDICA