A INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DECORRENTE DA ESTABILIDADE
NO EMPREGO: ELEMENTOS INTEGRANTES DO CÁLCULO DO
MONTANTE REPARATÓRIO
Evelyn Maysa Santana Alves Almeida*
Sergio Torres Teixeira**
SUMÁRIO: I – Introdução; II – Estabilidade Jurídica no Emprego; III – Reintegração no
Emprego e a sua Conversão em Indenização Compensatória por Perdas e Danos; IV – Verbas
Integrantes do Cálculo da Indenização; V – Conclusões; VI - Referências.
RESUMO
A estabilidade é uma garantia dada a todos os trabalhados que de alguma forma
sofrem um risco maior de dispensa em conseqüência da função ou estado diferenciado.
A dispensa de um empregado estável sem justa causa pode acarretar em duas
conseqüências: reintegrá-lo ou indenizá-lo. Caso seja reintegrado voltará ao cargo
trabalhado primitivamente, no entanto, sendo comprovada a necessidade de
indenização, o empregador deve promover o pagamento do devido ressarcimento de
todas as verbas que o empregado deveria perceber até o final da estabilidade.
Entretanto, segundo a Súmula 396 do TST a indenização a ser paga ao trabalhador
dispensado deverá abranger somente os salários a que faria jus até o termino da
estabilidade. Todavia o entendimento da nobre súmula não é totalmente justo, posto
que, o indenizado deve ter o direito à restituição de todas as vantagens e garantias que
*Evelyn Maysa Santana Alves Almeida
Pós-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Tiradentes (UNIT)
Advogada em Aracaju/SE
**Sergio Torres Teixeira
Juiz do Trabalho da 6° região.
Professor da UFPE e UNICAP. Doutor em Direito pela UFPE.
2
receberia durante o período compreendido da dispensa até o final da estabilidade, ou
seja, deve ser buscada uma equivalência de vantagens pecuniárias que seriam pagas
durante o período de afastamento.
PALAVRAS CHAVES: Estabilidade, Indenização, Cálculo.
I. Introdução
Pretende-se através deste artigo científico proceder a um estudo que envolve
a problemática acerca da base de cálculo de deve ser utilizada para se obter a
indenização de um empregado estável dispensado sem justa causa.
O método utilizado para a elaboração deste artigo científico será o estudo
essencialmente doutrinário, sendo apresentadas referências bibliográficas, bem como a
análise de casos concretos através de jurisprudências. Serão coletados dados através
de artigos científicos, doutrina e outros que se fizerem necessários. Todo o trabalho
será efetuado com base na exegese dos dispositivos legais pertinentes ao tema, pois
não podemos nos distanciar, demasiadamente, dos ditames legais.
A linha de pesquisa utilizada visa explanar não somente sobre a teoria, mas
também a verdadeira aplicação ao caso concreto, demonstrando as decisões proferidas
até o presente momento.
A matéria objeto de estudo é polêmica e extremamente controvertida e está
assumindo grande destaque e importância no cenário jurídico, pois ainda não foi
3
definido dominantemente se é possível utilizar na base de cálculo da indenização todas
as verbas que o empregado estável vinha recebendo ao longo do período laborado.
A estabilidade foi criada como um meio para que o empregado não possa ser
dispensado, na hipótese de está enquadrado nos casos previstos em lei. Apesar de ser
um poder potestativo do empregador, a dispensa somente pode ocorrer se houver justa
causa para tal.
A
estabilidade
provisória
é
uma
forma
de
garantia,
mesmo
que
temporariamente uma forma do empregado permanecer percebendo seu salário por se
encontrar em uma das situações que a lei prevê.
Desta forma, o estudo a cerca da estabilidade e sua indenização equivalente
se propõe não somente a demonstrar como a falta de seu aproveitamento poderá
prejudicar sensivelmente os trabalhadores estáveis desempregados, mas também,
como a sua inaplicabilidade pode vir a ferir valores e princípios trabalhistas.
Decretada a indenização, como será feito o cálculo pra obtê-la? Quais
verbas devem ser inseridas nessa base de cálculo? Deve ser computado o pagamento
de férias, 13°, adicional noturno, insalubridade (ou periculosidade), etc.?
São perguntas extremamente relevantes no âmbito do Direito do Trabalho,
não para o empregador, mas sim para o empregado que receberá de forma bem
diferente os valores de sua indenização.
Destarte, não somente a economia é fator predominante de dispensas, deve
ser observado também outra realidade presente nas empresas como as perseguições a
funcionários estáveis, especialmente aos integrantes da CIPA, estes frequentemente
são dispensados sem quaisquer justificativas.
Assim, o poder público reconhece a necessidade de proteger com o manto
da estabilidade não somente os cipeiros, mas também as grávidas e os representantes
de interesses dos trabalhadores, no exercício de suas funções, posto que represálias e
perseguições são muito comuns.
4
Todavia, entendimento diverso ao acima apresentado seria extremamente
benéfico à sociedade empresária, mas prejudicaria seus funcionários, posto que
perceber somente os salários ou abranger a remuneração como um todo, fará diferença
para quem acaba de ficar desempregado.
Dessa forma, o tema é de grande importância e extremamente instigante,
não só do ponto de vista acadêmico, mas, sobretudo, pelos seus aspectos práticos,
visto que há algum tempo, determinados doutrinadores têm buscado encontrar
soluções para este caso.
II. Estabilidade Jurídica no Emprego
Estabilidade segundo o Vocabulário Jurídico de De Plácito e Silva1 é
derivado do latim stabilitas, de stabilire (firme), é empregado para indicar toda situação
duradoura ou constante, em que se firma uma coisa.
De acordo com Sergio Pinto Martins2 a estabilidade “é o direito do
empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde
que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida.”.
A estabilidade é uma forma que controlar o poder do empregador de
dispensar seus empregados a qualquer momento e assim assegurar que determinado
obreiro não seja dispensado diante das situações garantidas por lei. No entanto a de se
ressaltar que essa estabilidade jamais será absoluta, uma vez que essa dispensa tornase legal como nos casos de justa causa ou mesmo de força maior.
1
2
SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. – 20° Ed. – Rio de Janeiro, 2002.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito individual do Trabalho. 21. ed. – São Paulo: Atlas, 2005.
5
Historicamente a estabilidade surgiu como um privilégio profissional dado a
determinadas categorias de funcionários públicos.
Segundo o professor Sergio Torres Teixeira em seu artigo Conseqüências da
Invalidação da Dispensa de Empregado: Distinções entre Reintegração no Emprego e
Readmissão do Empregado, “Os primeiros estáveis no Brasil, assim, foram os juízes e
oficiais do exército e da armada, beneficiados pelas Constituições de 1824 e de 1891.
Posteriormente, em 1915, a estabilidade jurídica foi estendida a todos os funcionários
públicos que atingissem dez anos de efetivo serviço no cargo”3.
Na esfera das atividades privadas a estabilidade teve início somente em
1923 com o advento da lei Elói Chaves4 que previa a garantia de permanência no
emprego para todos os ferroviários que completassem 10 anos de serviço com o
mesmo empregador.5 Assim, a partir desta lei ampliou-se a regulamentação da
estabilidade para as demais categorias como a dos marítimos, bancários, comerciários.
Orlando Gomes em seu livro Curso de Direito do Trabalho traz o seguinte
entendimento:
Com o advento da Lei n° 62, de 5 de junho de 1935, a estabilidade deixou de
ser disciplinada num diploma de previdência social para ser consagrada em lei
que regulava a dissolução do contrato. O instituto generalizou-se, passando a
abranger a grande categoria profissional dos industriários, até então excluída
da proteção legal do direito ao emprego.
3
Trecho retirado do artigo “Conseqüências da Invalidação da Dispensa de Empregado: Distinções entre
Reintegração no Emprego e Readmissão do Empregado”.
4
Lei n° 4682/23 - criou a Caixa de Aposentadorias e Pensões para as empresas de estradas de ferro.
5 “Historicamente, a estabilidade no Brasil, como de resto outras garantias e direitos dos trabalhadores, não surgiu
como uma conquista das organizações profissionais, mas, simplesmente como dádiva da lei. Mais precisamente,
surgiu como uma necessidade técnico-atuarial, posto que originalmente, esteve sempre associada às leis que
regulamentavam as caixas de pensões e, mais tarde, os institutos de previdência. Pretendia, então o legislador
proteger não diretamente o empregado, mas as instituições de seguro social recém-criadas.” (GOMES, 2002).
6
Maurício Godinho Delgado completa este entendimento afirmando que com a
lei supracitada:
(...) a estabilidade deixou de ligar-se à previdência, passando a constar de
diploma legal relativo ao contrato de trabalho, generalizando-se para o mercado
laborativo urbano. Viria a constar, logo em seguida, da Constituição de 1937, do
corpo da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, e, finalmente, da Carta
Constitucional de 1946, que a estendeu também aos trabalhadores rurais (art.
157, XII).
Constitucionalmente a estabilidade foi prevista nas cartas de 1937, 1946,
1967 e finalmente a de 1988 limitou a estabilidade somente para os casos previstos em
lei, abolindo a estabilidade decenária, ressalvando o direito adquirido para aqueles que
já haviam sido contemplados.
Deste modo, a constituição atual deixou de abordar em seu bojo sobre a
estabilidade6, passando a tratar tão somente do fundo de garantia por tempo de serviço
que veio a substituí-la. No entanto, ressalvou a possibilidade de Lei Complementar
regular outros direitos.
O regime de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado tendo como
um de seus fundamentos o combate às fraudes que constantemente ocorriam para que
o obreiro não alcançasse a estabilidade.
É importante ser dito que há dois tipos de estabilidade, a estabilidade
propriamente dita e a estabilidade provisória ou temporária (garantias de emprego).
A estabilidade propriamente dita era uma garantia dada ao trabalhador que
estivesse no mesmo emprego por um período de dez anos. Assim, o empregador
tornava-se impedido de dispensar o obreiro com tal garantia, exceto se comprovada a
justa causa. Segundo professor Roni Genicolo Garcia7 a dispensa pode ocorrer tanto
6
No entanto, a estabilidade provisória pode ser prevista de outras formas como: regulamento das empresas, acordos
coletivos, convenções, normas coletivas e até mesmo em contratos de trabalho.
7 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas Trabalhistas: problemas práticos na atuação diária. 3. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003.
7
no caso de falta grave, como também na hipótese de superveniência de motivo técnico,
econômico ou financeiro.
Já a garantia de emprego é permanência no emprego, segundo Maurício
Godinho Delgado “é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado
em virtude de uma circunstancia contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de
modo a assegurar a manutenção”.
Isto posto, pode-se verificar facilmente que o intuito da lei é valorizar a
permanência do vinculo empregatício para que o obreiro não seja retirado do crescente
mercado de consumo.
Roni Genicolo entende que as formas de estabilidade são variadas, não
possuindo um padrão que possa dar ensejo a uma exposição didática. Cita ainda que
deve haver:
(...) estabilidades provisórias em convenções ou acordos coletivos para
proteção em época imediatamente anterior ao período de prestação do serviço
militar obrigatório, ou garantia em período que anteceda à aposentadoria, ou
garantia após a alta de acidentado do trabalho ou vitimado por doença
profissional. (2002, p.259)
Cezariano Jr, citado por Sergio Pinto Martins, faz distinção entre estabilidade
própria e imprópria, absoluta e relativa e em legal ou convencional.
A estabilidade própria, ou real, ou verdadeira, nos sistemas jurídicos de
proteção ao trabalho em que a permanência do empregado em seu emprego é
efetivamente garantida, em caso de violação pelo empregador, seja sua
reintegração forçada, seja pela imposição de sanções econômicas adequadas.
Há estabilidade imprópria sempre que se procura conseguir a permanência no
emprego tão-somente por meio da condenação do empregador ao pagamento
de uma indenização nos casos de despedida injusta.
A estabilidade poderia ser classificada como absoluta ou relativa, que ocorre
quando o empregado não pode ser dispensado, como na hipótese em que tem
10 anos de casa e não era optante do FGTS. Pode ser relativa ou provisória,
8
como ocorre nas hipóteses em que o trabalhador não pode ser dispensado em
certo período de tempo, como cipeiros, grávidas, dirigente sindical, acidentado.
A estabilidade pode ser legal, tendo previsão em lei, ou convencional,
observada em convenção ou acordo coletivo.
A estabilidade provisória abrange dirigentes sindicais, membros da CIPA,
gestantes, diretores de cooperativas, acidentados (lei n° 8213/91), membros de
conselho do FGTS e da Previdência Social e os membros da comissão de conciliação
prévia. Esta fica circunscrita a determinado período, normalmente de 12 meses após o
termino do mandato.
Outrossim, para a dispensa dos empregados estáveis é necessário a
propositura do Inquérito judicial para apuração de falta grave.
O ilustre doutrinador Valentin Carrion entende que o referido Inquérito
somente seria cabível no caso de estabilidade pro tempo de serviço (Decenal).
O inquérito não alcançaria a estabilidade provisória, tais como a dos membros
da CIPA, cooperativa, gestante ou sindical; a jurisprudência dominante,
entretanto, vê no inquérito formalidade indispensável. (2008, p.408)
É importante ser dito também que nos contratos por prazo determinado não
há que se falar em garantia de emprego, pois as partes sabiam desde o início do pacto
quando este iria terminar, assim, o empregador não é obrigado a manter este
empregado no emprego. (apague isso)
III. Reintegração no Emprego e a sua Conversão em Indenização Compensatória
por Perdas e Danos
9
Prevê o artigo 496 da CLT:
Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável,
dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando
for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela
obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Como explícito no artigo mencionado, o tribunal do trabalho tem o poder de
ponderar e verificar cautelosamente se a reintegração é o melhor caminho a ser
seguido, posto que podem haver motivos excepcionais que a impeçam, sendo
necessário o uso de outro meio, a indenização.
Há entendimento dominante no sentido de que a parte estável dispensada
injustamente não pode exigir imediatamente a indenização, o conveniente é requerer
em juízo o pedido alternativo, reintegração ou indenização. Assim, somente o juiz tem o
poder para indicar qual é o melhor caminho a ser seguido.
A estabilidade não é absoluta. Deste modo, sendo comprovada a
impossibilidade do empregado estável ser reintegrado a empresa, o empregador
poderá dispensá-lo mesmo sem justa causa, entretanto, deverá arcar com a justa
indenização.
Deve ser ressaltado que não deve predominar a imposição da reintegração
uma vez que feriria os princípios da liberdade individual e da dignidade da pessoa
humana.
No entanto é aconselhável que o autor da ação desde logo demonstre em
sua exordial fatores impeditivos de uma possível reintegração.
Destarte, a estabilidade provisória permite a possibilidade de conversão da
reintegração em indenização, na hipótese de comprovada incompatibilidade insuperável
10
entre os contratantes, compensada pelo pagamento dos salários (e demais
vantagens?) até o final da estabilidade.
Desta afirmação extraímos uma indagação: Uma vez paga a indenização ao
empregado referente somente aos salários até o fim da estabilidade, pode ser
considerado um ressarcimento pecuniário realmente justo?
Na realidade, não. Vejamos.
Prevê a súmula 396 do TST:
I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os
salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do
período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.
II – Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário
quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.
Tomando por base os ensinamentos do professor Raymundo Antônio
Carneiro Pinto em seu livro Súmulas do TST Comentadas:
Em ambos os itens é usado o termo salários, mas, a nosso ver, deve ter ele um
sentido mais amplo, ou seja, o empregado, no caso, deve fazer jus não só ao
salário básico, mas também aos adicionais, gratificações ou outras vantagens
que lhe vinham sendo pagas, de forma habitual, até a data da irregular
dispensa8. (2008, p.339)
No entanto, para isso deve ser pago ao trabalhador uma indenização
compensatória equivalente a todos os meses restante até o final da referida
estabilidade, uma vez que ao empregador foi dado a opção de permanecer com o
empregado em sua empresa.
Assim é possível perceber que ainda prevalece o direito potestativo do
empregador de dispensar seu empregado estável, todavia deverá arcar além do ônus
8 PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. – 10° ed. – São Paulo: LTr, 2008.
11
rescisório ao a reparação compensatória na hipótese de uma demissão sem justo
motivo.
Há de ser ressaltado que para se afastar a reintegração deve ser provado
cabalmente à impossibilidade de sua aplicação. Assim, a demonstração de que
possíveis danos podem ser causados ou mesmo que atos anteriores particularmente
graves impedem a reintegração.
A incompatibilidade pode surgir de diversas formas como ofensas,
constrangimentos morais ou mesmo desrespeito a dignidade da pessoa humana,
fazendo com que estas formas sejam capazes de convencer o Judiciário Trabalhista
que o retorno ao emprego se tornou impraticável.
É importante ser ressaltado que a conservação do emprego é um direito
supremo que deve ser respeitado, assim o que trata o presente trabalho não é a não
concessão da reintegração, mas sim a ponderação dos motivos que levaram a
dispensa para assim verificar se há a possibilidade do obreiro retornar ao emprego sem
mais conflitos.
Assim sendo, não sendo cabível a devida reintegração o obreiro deverá
perceber todas as verbas que vinha recebendo durante o pacto laboral até o fim de sua
estabilidade, este sim uma correta e justa indenização.
Para o professor Otávio Calvet em seu artigo “A Estabilidade da Doméstica
Gestante: Reintegração Forçada?” a empregada domestica gestante fica implícita a
impossibilidade do uso da reintegração, uma fez que a nas relações domésticas a
pessoalidade que é uma das características da relação de emprego, torna-se mais forte
que nas demais relações. E assim sendo seria praticamente impossível forçar uma
reintegração para pessoas que se encontram com uma relação abalada.
Segundo o doutrinador supracitado a gestante domestica pode pleitear
imediatamente a indenização sem pedidos alternativos, essa devendo ser a regra para
a doméstica. Entende ainda brilhantemente que:
12
Nesse caminho, os valores a serem protegido pelo lado do empregador não
podem autorizar que ocorra a dispensa da empregada gestante, mas justificam
a não reintegração. Seria no mínimo estranho imaginar-se uma decisão judicial
impondo o retorno da empregada doméstica ao trabalho em ambiente de
extremo constrangimento, onde a família não mais suporta a presença de um
estranho a testemunhar seus fatos mais íntimos, o que levaria à inimaginável
situação dos próprios integrantes da família começarem a evitar o uso da
residência em função da presença da empregada reintegrada.
Nem se fale no problema da desconfiança porque passará o empregador,
deixando para a empregada reintegrada após litígio judicial afazeres como o
preparo da comida, o cuidado com crianças, a limpeza de banheiros, a lavagem
de roupas etc.9
No próximo capítulo, serão estudadas todas as verbas que deverão integrar
computo das verbas indenizatórias, para assim, solidificar o direito do empregado a
uma indenização justa e digna.
IV. Verbas Integrantes do Cálculo da Indenização
A sentença que condena o empregador ao pagamento de indenização deve
ter um efeito retroativo, ex tunc, abrangendo toda a situação vivida pelo obreiro,
restabelecendo deste modo, o status quo ante.
A empresa deverá ser condenada ao pagamento dos salários até o fim da
estabilidade juntamente com as demais vantagens que recebia enquanto esteve
laborando. Essa indenização deve envolver: horas extras frequentemente trabalhadas,
adicional de insalubridade ou periculosidade, adicional noturno, enfim, todas as verbas
recebidas durante a permanência do pacto laboral.
9
Trecho retirado do artigo “A Estabilidade da Doméstica Gestante:
Reintegração Forçada?”
13
Este entendimento deve ser adotado em decorrência da punição dada ao
empregador que dispensa um empregado estável, isto posto, a indenização deve
abranger não somente os salários, mas também todas as verbas que compunham seu
salário.
Assim sendo, já que a indenização tem caráter compensatório em função
das perdas e danos sofridos pelo autor devem ser abrangidos também neste cálculo: o
fundo de garantia por tempo de serviço, o 13°, as férias, horas extras e adicionais
pagos com habitualidade.
Entretanto, ainda há decisões que se distanciam do moderno entendimento
supramencionado. Vejamos:
ESTABILIDADE – DIRIGENTE SINDICAL – EMPRESA SEM ATIVIDADE – O
que se verifica nos autos é que a empresa, atualmente, está parada. Mas isso,
por si só, não afeta o direito do dirigente sindical de perceber os salários que
teria direito até o término de sua estabilidade. O artigo 496 da CLT é
expresso quanto à possibilidade de converter a reintegração em indenização.
Nesse sentido inclusive a Orientação Jurisprudencial n. 116 da SDI.. (TRT 17ª
R. – RO 00913.2000.005.17.00.3 – (1971/2002) – Rel. Juiz Helio Mário de
Arruda – DOES 06.03.2002)
A nobre doutrinadora Alice Monteiro de Barros entende que haveria o direito
a indenização utilizando como base a remuneração percebida pelo empregado, exceto
no caso do adicional de insalubridade.
O período estabilitário constitui garantia de emprego. Logo, obstado o
implemento do direito pelo empregador, a ele incumbe o ônus de indenizar o
empregado com base na remuneração percebida, como se em exercício
estivesse. Entretanto, não pode o adicional de insalubridade compor a base
de cálculo da indenização alusiva à estabilidade, posto que, nesse
período, o empregado não manteve contato com agente agressivo capaz
14
de autorizar o adicional correspondente (inteligência do art. 194 da CLT). BASE
DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO - ESTABILIDADE - ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. (TRT-AP-5491/00 - 2ª T. - Rel. Juíza Alice Monteiro de
Barros - Publ. MG. 06.12.00)
Porém deve ser levado em consideração que a reparação por perdas e
danos pela não concessão da reintegração tem caráter indenizatório e em assim sendo
deve abranger todas as verbas que o obreiro vinha recebendo ao longo do tempo que
permaneceu trabalhando.
Já existem entendimentos nesse mesmo sentido:
EMENTA: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. BASE DE CÁLCULO
DA INDENIZAÇÃO. Ao determinar a conversão da estabilidade provisória
da gestante
em
pecúnia, o
juízo
deve
assegurar
à trabalhadora
indenização que contemple todos os direitos relativos ao período
estabilitário. Provido o apelo para ampliar a base de cálculo da
indenização, com a inclusão das parcelas de 13o. salários, férias
proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, adicional
de produtividade e quebra de caixa. ( Belo Horizonte, 15/02/2007. Juíza Taisa
Macena de Lima)
ESTABILIDADE. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA – O deferimento de
indenização compensatória de estabilidade abrange não somente os
salários vencidos e vincendos, mas todas as demais verbas devidas por
força da relação de trabalho, inclusive férias, acrescidas de 1/3, e saláriofamília. (Salvador, 20/09/2007. Juiz relator Rodolfo Pamplona Filho)
A súmula 396, I do TST utiliza o termo “salários”, contudo este deve ser
entendido de forma ampla abrangendo todas as parcelas pagas pelo empregador.
15
Deste modo, deve ser considerado para o cálculo da indenização, todas as verbas que
tenham natureza salarial.
A intenção dessa indenização substitutiva é dar novamente o direito a que o
empregado teria se estivesse trabalhando, assim, deve ser recompensado com os
valores aos quais faria jus, se estivesse laborando.
A indenização enseja a restituição integral do estado primitivo, uma vez que,
os efeitos desta decisão devem retroagir até o momento da prática do ato da dispensa,
fazendo jus à remuneração, não somente aos salários.
Compartilha deste entendimento o professor Sergio Torres Teixeira, juiz da
6° região.
Devem ser incluídos na respectiva reparação, destarte, não apenas os valores
correspondentes aos salários mensais e eventuais 13º salários do período de
afastamento, mas também todos os demais títulos remuneratórios (incluindo,
assim, gorjetas) habitualmente percebidos e que o empregado despojado
deixou de perceber durante o respectivo período, devidamente atualizado
monetariamente e com os juros legais, considerando ainda os eventuais
reajustes concedidos para a categoria. Devem ser inseridas nos respectivos
cálculos, de igual forma, as utilidades usualmente concedidas a título de salário
in natura, mas suprimidas quando do afastamento, devem ser consideradas na
apuração do montante indenizatório. Mesmo verbas extraordinárias, mas
habituais, como as horas extraordinárias percebidas com regularidade, pois,
devem ser incluídas nos respectivos cálculos.10
O empregado injustamente despedido deve ser reparado na íntegra pelos
prejuízos financeiros sofridos durante o afastamento. Devem ser abrangidos também
créditos mesmo que não possuam natureza remuneratória como participações nos
lucros da empresa ou gratificações.
10
Trecho retirado do artigo “Conseqüências da Invalidação da Dispensa de Empregado: Distinções entre
Reintegração no Emprego e Readmissão do Empregado”.
16
Estes créditos são devidos não por seu caráter remuneratório, mas sim como
uma forma de punição ao empregador que de forma injusta foi dispensado apesar de
estar protegido pelo manto da estabilidade provisória.
É importante ser ressaltado que os valores da indenização devem ser
calculados também como os depósitos do FGTS, pois são devidos da mesma forma
como se empregado ainda estivesse na empresa.
Para alguns doutrinadores, planos de saúde que eram pagos e foram
suspensos em virtude da dispensa devem ser computados na hipótese do empregado
ter estado doente nesse período e enfrentou gastos extras com médicos.
O que se visa é uma forma de assegurar ressarcimento integral dos prejuízos
pelos quais o empregado enfrentou com a dispensa imotivada e arbitrária.
Portanto, entender de forma diferente ao exposto fere princípios trabalhistas
como o princípio da proteção ao trabalhador hipossuficiente, da primazia da realidade,
da boa-fé e da razoabilidade.
V. Conclusões
O instituto da estabilidade jurídica no campo das relações de trabalho adveio
com o intuito de restringir o direito de despedir do empregador.
A estabilidade jurídica objetiva assegurar ao funcionário o direito de retornar
ao labor em caso de afastamento ilegal. Entretanto, o que percebemos na realidade
que mesmo havendo previsão legal, esta não é respeitada ocorrendo freqüentemente à
dispensa de estáveis sem justa causa.
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Ocorrendo a dispensa imotivada, o empregador será compelido a reintegralo, ou até mesmo a pagar uma indenização, correspondente aos salários até o fim da
estabilidade. Esta indenização pode ser considerada como um direito de todo
empregado estável, quando afastado de forma irregular ou mesmo quando for
caracterizado a dispensa abusiva.
A composição do cálculo do respectivo ressarcimento, na hipótese de
inexistente de falta grave, abrange não somente os salários correspondentes ao
período do afastamento, como prevê o artigo 496 da CLT, mas sim a remuneração que
recebia antes da dispensa como também a quaisquer reajustes concedidos à categoria.
Este entendimento traduz uma forma de garantir ao empregado uma
reparação realmente completa e justa, sendo devidos não apenas os salários, mas
também créditos de natureza não remuneratória, posto que certamente seriam pagos
caso o funcionário ainda estivesse em seu labor.
Assim, devem fazer parte do montante pecuniário a ser pago como
reparação devida, até mesmo vantagens de quaisquer natureza que foram pagas a
qualquer outro empregado o qual labora no mesmo cargo, ou seja, todas e quaisquer
prerrogativas inerentes.
Fazer a interpretação literal da súmula 396 do TST pode parecer um
entendimento simples para a sociedade empresária, porém para um trabalhador estável
dispensado sem uma justa indenização fará muita diferença.
Perceber somente os salários ou todas as verbas a que faria jus enquanto
estivesse laborando acarreta uma diferença em valores pecuniários muito grande para
um trabalhador desempregado.
Entender contrariamente a esta súmula é preservar trabalhadores que após
sofrer um dispensa arbitrária, está desempregado e por muitas vezes até mesmo
passando necessidades.
18
Conclui-se assim que a indenização deve ser concebida como o
restabelecimento completo do estado funcional primitivo, do qual o empregado fora
irregularmente privado, caracterizando, desta forma, o ressarcimento completo de todos
os direitos e vantagens correspondentes ao período de afastamento.
VI. Referências
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 4° ed. - São Paulo: LTr,
2008.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 33° ed. - São
Paulo: Saraiva, 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4° ed. – São Paulo: LTr,
2005.
GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 3° ed. – São Paulo: Atlas,
2003.
GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho – Rio Janeiro:
Forense, 2002.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21° ed. - São Paulo: Atlas, 2005.
PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. – 10° ed. – São
Paulo: LTr, 2008.
SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. – 20° Ed. – Rio de Janeiro, 2002.