APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008033-60.2009.4.03.6105/SP
D.E.
2009.61.05.008033-0/SP
RELATORA
: Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
APELANTE
: MAURO CARRASCO (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO
: FERNANDA MINNITTI e outro
APELADO
: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO
Publicado em 19/8/2010
: RAFAEL MENDONCA MARQUES e outro
: HERMES ARRAIS ALENCAR
EMENTA
PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA
APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. ARTIGO 285-A DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO.
- Não conhecida a preliminar na parte em que alega a ausência de transcrição ou
menção da sentença anteriormente proferida pelo Juízo.
- É assegurada a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis,
bem como os moralmente legítimos. Referida norma não atribui à parte direito de produção de
prova desnecessária ou incompatível com os fatos e fundamentos jurídicos expostos na inicial.
Inteligência do artigo 332, do CPC.
- Exame do pedido que passa pela possibilidade de renúncia de benefício e
concessão de outro mais vantajoso, questões unicamente de direito a autorizar o emprego da
faculdade prevista do artigo 285-A do Código de Processo Civil.
- A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial,
portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei disponha em sentido
contrário, que permaneça usufruindo de benefício que não mais deseja.
- Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e requerer
outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo.
- A opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado,
passível de alteração somente diante de ilegalidade.
- Artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: proibição ao segurado de fazer jus da
Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao saláriofamília e à reabilitação, quando empregado.
- A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória.
- O retorno à atividade não afasta o pagamento de contribuição previdenciária,
imperando o princípio da solidariedade.
- O recolhimento posterior à aposentadoria de contribuição não gera direito à
desaposentação.
- Improcedência do pedido de desaposentação que, por hipótese admitida,
implicaria na devolução integral de todos os valores pagos pela autarquia previdenciária.
- Matéria preliminar a que se conhece parcialmente, rejeitando-a na parte
conhecida. No mérito, apelação à qual se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer
da preliminar na parte em que alega a ausência de transcrição ou menção da sentença
anteriormente proferida pelo Juízo, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar
provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
São Paulo, 02 de agosto de 2010.
Marcia Hoffmann
Juíza Federal Convocada
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira -
ICP-Brasil, por:
Signatário (a):
MARCIA HOFFMANN DO AMARAL E SILVA TURRI:126
Nº de Série do Certificado:
44357AC5
Data e Hora:
9/8/2010 15:37:53
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008033-60.2009.4.03.6105/SP
2009.61.05.008033-0/SP
RELATORA
:
Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
APELANTE
:
MAURO CARRASCO (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO
:
FERNANDA MINNITTI e outro
APELADO
:
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO
:
RAFAEL MENDONCA MARQUES e outro
:
HERMES ARRAIS ALENCAR
VOTO
A Exma. Senhora Juíza Federal Convocada MÁRCIA HOFFMANN (Relatora).
Não conheço da preliminar na parte em que alega a ausência de transcrição ou
menção da sentença anteriormente proferida pelo Juízo, porquanto nos termos do
inconformismo.
Afasto a preliminar de nulidade da sentença.
O art. 332, do Código de Processo Civil, assegura a produção de todos os meios
de prova legalmente admissíveis, bem como os moralmente legítimos. Contudo, referida norma
não atribui à parte direito de produção de prova desnecessária ou incompatível com os fatos e
fundamentos jurídicos expostos na inicial.
Por seu turno, o art. 125, do mesmo diploma legal, atribui responsabilidade ao
juiz para "velar pela rápida solução do litígio" e o art. 130, competência "para determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias".
Ademais, tratando-se de matéria exclusivamente de direito, despicienda a
produção de novas provas.
Repilo que se possa questionar a faculdade prevista no artigo 285-A do Código de
Processo Civil.
Para o uso do dispositivo devem ser observadas as seguintes determinações
legais, conforme Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição, São
Paulo/2007, p. 555:
"a) o pedido repetido seja idêntico ao anterior; b) que o pedido
anterior tenha sido julgado totalmente improcedente; c) que o julgamento anterior de
improcedência tenha sido proferido no mesmo juízo; d) que a matéria seja unicamente de
direito".
A aplicação do citado artigo, introduzido no ordenamento jurídico para garantir a
economia e celeridade processual, visa às causas repetitivas, improcedentes, limitando-se,
contudo, às questões de direito. No dizer de Fabio Ruiz Cerqueira e Márcio Manoel Maidame,
Atualidades do Processo Civil, Coordenadores Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, vol. 1. Juruá
Editora, 1ª edição, p. 354:
"A questão unicamente de direito implica julgamento
independentemente da abertura da fase de instrução probatória (CPC, artigo 330, I). Porém,
quando a questão estiver presa aos fatos, não será possível enquadrar a demanda como 'causa
idêntica', havendo, obrigatoriamente a necessidade de o juiz determinar a citação do réu e,
conseqüentemente, inaugurar a fase de instrução do processo".
Conclui-se que, necessária a dilação probatória para comprovação dos fatos
alegados pela parte, impossível a aplicação do referido instituto processual.
Desta forma, o que "o artigo 285- A reclama para sua incidência é que a questão
jurídica, a tese jurídica, predomine sobre eventuais questões de fato. É isto que deve ser
entendido como 'matéria controvertida unicamente de direito'. São aqueles casos que, sem
qualquer hesitação, podem ser identificados pela matéria nele versada: complemento de
aposentadoria, inconstitucionalidade de tributo, abusividade de uma específica cláusula de
contrato de adesão, índices de correção monetária" (SCARPINELLA BUENO, Cássio. A Nova Etapa
da Reforma do Código de Processo Civil, vol. 2. Editora Saraiva, 2ª edição, p. 74.
Na hipótese, o que se vê é a tese jurídica predominando sobre questões de fato, a
partir do momento em que se pretende renúncia a benefício previdenciário e a concessão de
outro mais vantajoso, na afirmação da parte autora.
O exame passa, pois, pela possibilidade de renúncia e possibilidade de concessão
de outra aposentadoria, matéria unicamente de direito, que não embarra na comprovação de
que adviria renda inicial maior, até porque, por ocasião de eventual cumprimento de decisão
favorável, alterações legislativas podem ocorrer.
A Desembargadora Federal Eva Regina, por ocasião do voto proferido na Apelação
Cível nº 2008.61.83.0089960-3, julgada em 6 de abril de 2009, com propriedade apreciou o
ponto:
"A controvérsia a ser dirimida nos autos cinge-se à possibilidade de
a parte autora renunciar à aposentadoria anteriormente concedida, seguida da imediata
implantação de novo jubilamento, mediante o cômputo do tempo e das contribuições vertidas à
Previdência Social após a sua aposentação, a ser acrescido ao tempo de serviço anterior a data
de início do benefício que se quer renunciar para fins de apuração do valor do novo benefício.
Primeiramente assinalo que não há falar em infringência a princípios
constitucionais por conta da aplicação do disposto no artigo 285-A do Código de Processo Civil
pelo Juízo a quo.
A multiplicação das ações que repetem litígios com base em fundamentos idênticos
e que são solucionáveis a partir da interpretação da norma é muito comum na prática forense e
decorrem das relações estabelecidas entre os cidadãos e as pessoas jurídicas, sejam elas de
direito público ou privado. Trata-se de fenômeno comum na Justiça Federal.
A grande quantidade de feitos com essas características ocasiona mais trabalho à
administração da justiça, gera grandes despesas ao Poder Judiciário e desperdício de tempo e,
desse modo, expõe a racionalidade do sistema judicial desacreditando o Poder Judiciário.
Com a edição da Lei nº 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, foi acrescentado ao
diploma processual civil o referido dispositivo legal que autoriza o magistrado a sentenciar o feito
e decretar a improcedência de plano do pedido da parte autora quando a matéria controvertida
for unicamente de direito já que nesses casos não haverá necessidade de estender a instrução
processual para apuração de fatos, por meio da coleta de provas, permitindo ao juiz, de plano,
tomar conhecimento de todo o objeto da controvérsia. Basta, apenas, que haja um precedente do
próprio juízo em caso idêntico ao que esteja sob apreciação e onde tenha sido proferida sentença
de improcedência que lhe sirva de paradigma.
A norma do artigo 285-A preocupa-se em racionalizar a administração da justiça
diante dos processos que repetem teses consolidadas pelo juízo de primeiro grau ou pelos
tribunais e, assim, imprimir maior celeridade e maior efetividade ao processo, dando maior
proteção aos direitos fundamentais de ação e à duração razoável do processo.
A sua aplicação não viola qualquer outro direito fundamental como o princípio do
contraditório na medida em que não é autorizado ao magistrado proferir sentença de procedência
antes da citação da parte ré, ainda que já tenha firmado entendimento sobre as questões de
direito postas em discussão.
Não há que falar, igualmente, em ofensa ao princípio da inafastabilidade da
jurisdição pois, ainda que o feito seja sentenciado de plano, à parte autora foi permitido expor
suas razões na inicial, com a possibilidade, inclusive, de modificar a posição do juízo, na medida
em que lhe é facultada a interposição de apelação com possibilidade de que o juiz reveja a sua
decisão. Ainda que não haja retratação do juízo, a determinação de citação da parte ré a fim de
responder ao recurso apenas abreviará a discussão judicial da matéria cuja posição esteja
consolidada pelo órgão julgador, e dinamizará a solução dos conflitos de interesse em busca da
efetiva pacificação social.
Não há que se cogitar, também, de violação do disposto no artigo 285-A do CPC
por ausência de observância de requisitos extrínsecos necessários, ao argumento de que
sentença não teria feito menção a processo idêntico em que teria sido proferida decisão de
improcedência pelo Juízo sentenciante bem como em razão da ausência de transcrição total do
teor de referida decisão, porquanto não se pode exigir do juiz aquilo que a norma legal não
previu.
Ademais, a sentença expôs com clareza solar os motivos da improcedência do
pedido da parte autora, na forma em que postulado, tendo sido o conteúdo da norma processual
respeitado pelo juízo a quo.
Por tais razões em se tratando de matéria 'unicamente controvertida de direito',
autorizada a subsunção da regra do artigo 285-A do diploma processual civil."
Também, com o destaque, ementa de acórdão da lavra do Desembargador
Federal Sérgio Nascimento, no Agravo em Apelação Cível nº 2008.61.83.005437-6, julgado em
19 de janeiro de 2010:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO ARTIGO
557, 1º, DO CPC. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA
AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A
CONCESSÃO
DE
OUTRA
MAIS
VANTAJOSA.
ABSTENÇÃO
DAS
PRESTAÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS JÁ RECEBIDAS.
I - O agravo regimental interposto, deve ser recebido como agravo previsto no art.
557, § 1º, do Código de Processo Civil, considerando a tempestividade e o princípio da
fungibilidade recursal.
II - Em se tratando de matéria exclusivamente de direito, pode a lide ser
julgada antecipadamente, inclusive nos termos do artigo 285-A do Código de Processo
Civil, não sendo necessária a transcrição da sentença proferida no processo análogo,
cabendo somente a reprodução do teor da mesma.
III - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o
direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode
ser objeto de renúncia.
IV - Admitindo-se o direito de renúncia à aposentadoria anteriormente concedida à
parte autora, as contribuições vertidas até a data do requerimento de tal benesse somente
poderiam ser aproveitadas no cálculo do novo benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição mediante a restituição de forma imediata dos proventos de aposentadoria já
percebidos, posto que tal providência é necessária para se igualar à situação do segurado que
decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vista a obter um melhor coeficiente de
aposentadoria.
V - Inaplicável, na hipótese vertente, o disposto no art. 115, II, da Lei n.
8.213/91, dado que não está se tratando de pagamento de benefício além do devido, mesmo
porque o benefício de aposentadoria por tempo de serviço anterior foi concedido de acordo com
os ditames da lei, mas sim de retorno ao status quo, no sentido de colocar o ora autor na mesma
condição do segurado que não pleiteou a aposentadoria, visto que, do contrário, estar-se-ia
autorizando importante vantagem financeira sem respaldo na lei.
VI - Agravo interposto pela parte autora na forma do artigo 557, § 1º, do Código
de Processo Civil improvido."
Quanto ao mérito, em regra, são fundamentos para a improcedência do pedido de
desaposentação a ausência de previsão legal, que é ato jurídico perfeito e acabado a
aposentadoria concedida e não pode ser alterado, salvo diante de ilegalidade, e o artigo 181-B
do Decreto nº 3.048/99, dispondo sobre o caráter irreversível e irrenunciável das aposentadorias
por idade, tempo de contribuição e especial.
São fundamentos, também, o fato de não se tratar de simples renúncia ao
benefício, mas sim a substituição do benefício conseguido por outro mais vantajoso, que a
condição de segurado choca-se com a condição de aposentado, que o pedido de aposentadoria
foi opção feita, que não há a correspondente fonte de custeio para se admitir a desaposentação,
que a situação não se modifica pelo fato de o segurado continuar contribuindo.
A Constituição da República destina aos brasileiros o direito social à previdência
social. A aposentadoria é direito constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do
inciso XXIV do artigo 7º.
O artigo 194 da Constituição da República dispõe: "A seguridade social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social". É
financiada por toda a sociedade, em especial pela tríade Estado, empregador e trabalhador.
Aposentadoria é direito social do trabalhador representado por prestação em
dinheiro a ser paga pelo Estado. Direito relativo ou pertencente à pessoa, individual, particular.
Com característica de direito pessoal, questão que se põe é saber se é a
aposentadoria direito renunciável.
A concessão de aposentadoria é ato vinculado, não deixando ao Poder Público
margem de discricionariedade. A bem dizer, preenchida a situação objetiva prevista em lei, feito
o pedido pelo segurado, o deferimento é de rigor. Impera a vontade do segurado e não há
capacidade de escolha por parte da Administração. A Administração não exerce juízo de
liberdade, não decide conforme critérios de conveniência e oportunidade, esses presentes
quando se trata de ato discricionário.
Daí se infere que se o Poder Público não atua discricionariamente no pedido de
concessão da aposentadoria, também não deveria exercer juízo discricionário quando da
renúncia.
A aposentadoria é direito renunciável. Ou seria possível supor que o titular de
aposentadoria, recebendo prestação mensal do INSS, não pudesse abrir mão do benefício, acaso
recompensado por herança polpuda ou por ter sido premiado em concurso de prognósticos?
Direito que pertence ao beneficiário, se não quer ele mais usufruí-lo, a Administração não tem o
poder de obrigá-lo a com ele permanecer.
Averbam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, obra de
conhecimento, quando dos comentários ao artigo 96 da Lei de Benefícios: "A renúncia é o ato
jurídico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa,
quando inexiste vedação legal. Trata-se de uma modalidade de extinção de direitos aplicável,
basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ninguém está obrigado a exercer direito que possui.
Considerando o fato de a aposentadoria ser um benefício de prestação continuada destinada a
substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral,
assegurando-lhe o mínimo indispensável para a sua subsistência - é inquestionável que se trata
de direito patrimonial e, portanto, disponível, a não ser que a lei disponha em sentido contrário".
Renunciar à aposentadoria concedida daria direito a outra, agora com renda
mensal inicial maior?
Em desaposentação não se falava, porque o caso costumeiro referia-se à hipótese
de renúncia à aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social e aproveitamento do tempo
de serviço para futuro deferimento de nova aposentadoria pelo regime estatutário. O Superior
Tribunal de Justiça abonou a tese (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 17.874-MG,
relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 16.12.2004, 5ª Turma, unânime; Agravo Regimental
no Recurso Especial nº 600.419-RS, relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 29.11.2005, 6ª
Turma, unânime).
O caso aqui é outro, a conhecida desaposentação.
Dispõe o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91:
"Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as
seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho,
expressas em benefícios e serviços:
(...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação
alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao saláriofamília e à reabilitação profissional, quando empregado."
O aposentado que retornar ao trabalho não terá direito a outra aposentadoria ou,
melhor dizendo, o tempo de contribuição posterior à aposentadoria não lhe confere o direito a
abrir mão da aposentadoria deferida e outra obter.
Aquele que se aposentou fez a opção que entendeu correta. Requereu o benefício
e, verificado o preenchimento dos requisitos previstos em lei, o INSS deferiu o pedido,
produzindo-se ato jurídico perfeito e acabado, que somente é passível de alteração diante de
ilegalidade.
Pois bem, duas opções possuía o segurado: aposentava-se ou permanecia na
ativa, então contribuindo ao INSS para depois requerer a aposentadoria.
A partir do momento em que decidiu pela aposentadoria qualquer outra pretensão
contraria o parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, não fazendo o aposentado jus a
prestação alguma da Previdência Social se permaneceu em atividade.
Era bastante a legislação.
Premido pelos inúmeros pedidos de abandono da aposentadoria desaposentação,
incluiu-se, por meio de Decreto nº 3.265, de 1999, o artigo 181-B ao Regulamento da
Previdência Social, do qual o teor é o seguinte: "As aposentadorias por idade, tempo de
contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis".
Nesse ponto, o legislador, por meio de decreto, em verdade, não desbordou de
sua função regulamentar, porquanto havia norma, na Lei de Benefícios, vedando que pudesse o
aposentado obter nova aposentadoria acaso continuasse trabalhando.
O que ocorre, na realidade, diante da desvalorização da prestação mensal, é
pedido de revisão dos proventos da aposentadoria concedida, a majoração do coeficiente de
cálculo do benefício; o que é possível, mas sem que se modifiquem as características do
benefício, as bases do benefício concedido.
Ora, optar é decidir por uma coisa entre duas ou mais, e importa em abandono
das outras. Vale dizer, poderia o segurado escolher entre trabalhar menos, passar à inatividade e
ganhar menos ou continuar trabalhando e contribuindo e receber prestação maior. São opções
colidentes, escolher uma exclui a outra, ambas com suas vantagens e desvantagens.
Ainda, de modo a fixar a natureza de irreversibilidade e irrenunciabilidade da
aposentadoria elegida, estabelece o parágrafo único do artigo 181-B do Decreto 3.048/99 prazo
para que o segurado possa desistir de seu pedido, antes do recebimento do primeiro pagamento
ou do saque do FGTS ou do PIS; não manifestada a intenção, questão superada, não mais se
pode renunciar para outra pleitear.
E assim deve ser para que se dê valor à estabilidade das relações jurídicas, a
partir da presença de ato jurídico perfeito. É dizer, o segurado e a Previdência Social puseram-se
de acordo que a aposentadoria requerida. O ato jurídico perfeito passou a produzir efeitos, tanto
de um lado quanto de outro. O segurado recebendo seus proventos, o INSS pagando à vista do
requerimento.
É fato, a garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da
Constituição da República está a serviço do segurado e não do Poder Público. Mas não é irrestrita
a sentença.
A regra constitucional vale tanto para o Poder Público quanto para o trabalhador,
não se concebendo admitir alteração nas condições estabelecidas para a aposentadoria, salvo
ilegalidade. A hipótese é a do trabalhador que quer desfazer o ato jurídico perfeito, porquanto
persegue situação que lhe é mais vantajosa. Contudo, decerto não quererá que o Poder Público
revise seus proventos para menor; aí brigará pela prevalência do ato jurídico.
Com efeito, não há ilegalidade alguma na concessão da aposentadoria requerida;
o que se objetiva, em verdade, é o aumento do cálculo do coeficiente do benefício, a se dar com
a contagem do tempo de contribuição posteriormente efetivado.
O INSS sustenta, em geral, ausência de previsão legal para a revogação do ato de
aposentadoria (assim tenho tratado a questão, evitando a expressão "desaposentação"). O
segurado, de tal argumento também se louva, concluindo que, na ausência de disposição
expressa proibindo a revogação, ela é admissível.
O Estado é submisso à lei, atua sobre o administrado com estrita observância do
princípio da legalidade. No Estado Constitucional de Direito, o princípio da legalidade é o freio
necessário ao poder da Administração. Da pena de Celso Antônio Bandeira de Mello faço extrair
trecho que se ajusta ao caso concreto. Averba o professor: "Nos termos do art. 5º, II, 'ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. Aí não se diz 'em
virtude de' decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se 'em virtude de lei".
Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se
estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem
quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, portaria ou seja lá
que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a
contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar".
Há, sim, lei que proíbe o segurado de ter da Previdência Social qualquer prestação
em decorrência do retorno à atividade - art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 -, tanto é que existem
projetos de lei, dois em tramitação na Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Cleber
Verde (PRB-MA), prevendo a renúncia da aposentadoria proporcional deferida e que o tempo
trabalhado possa ser computado com vistas a garantir a aposentadoria integral ou aumentar o
cálculo da aposentadoria.
E, não é demais ressaltar, o Presidente da República vetou integralmente o
Projeto de Lei nº 7.154/2002, de autoria do Deputado Inaldo Leitão (PSDB-PB), que alterava o
artigo 96 da Lei nº 8.213/91 e previa a renúncia para a aposentadoria concedida pelo Regime
Geral de Previdência Social.
A propósito, uma das razões do veto presidencial: "Além disso, o projeto, ao
contemplar mudanças na legislação vigente que podem resultar em aumento de despesa de
caráter continuado, deveria ter observado a exigência de apresentação da estimativa de impacto
orçamentário-financeiro, da previsão orçamentária e da demonstração dos recursos para o seu
custeio, conforme prevêem os arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal" (Mensagem nº 16,
de 11 de janeiro de 1008).
A legislação previdenciária, em mais de uma oportunidade, reafirmou que o
aposentado que voltasse a exercer atividade remunerada somente teria direito ao salário-família
e à reabilitação profissional, quando empregado. Também, que o aposentado adquiriria a
condição de segurado obrigatório da Previdência Social, ficando sujeito a contribuições para fins
de custeio da Seguridade Social (art. 11, § 3º e 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91; art. 12, § 4º, da
Lei nº 8.212/91).
Deveras, com a redação original do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91 a
vedação já existia, apenas diferente com a atual em contemplar a prestação do auxílio-acidente.
Com a revogação dos artigos que sustentavam o pagamento do abono de
permanência em serviço (Lei nº 8.870/94) e do pecúlio (Lei nº 9.032/95), outra vez mais o
legislador reforçou a ideia de impedir o recebimento, pelo aposentado que voltasse à ativa, de
qualquer prestação da Previdência além daquelas que elegeu.
Breves as linhas, se possível fosse a desaposentação ela somente se daria com a
devolução dos valores. E aqui, os fundamentos servem também para não permitir a
desaposentação.
Isabella Borges de Araújo, advogada especialista em Direito Previdenciário, no
artigo "A desaposentação no direito brasileiro", Revista de Previdência Social nº 317, 04/2007,
expõe o tema:
"O enfrentamento da questão, ante a sua complexidade, ainda é distante de
pacificação, tendo em vista os posicionamentos conflitantes que dela decorrem. O INSS, por sua
vez, argumenta que a não restituição dos proventos já recebidos causa prejuízos aos demais
beneficiários do sistema, rompendo com o equilíbrio financeiro e atuarial.
Do mesmo modo é o pensar de Wladimir Novaes Martinez (1998, p. 765) que
afirma ser favorável ao pleito de desaposentação, desde que com a devolução dos proventos que
o segurado recebeu anteriormente ao aludido pleito. Defende o autor, que o importante é não
causar prejuízo à Administração, à comunidade e ao equilíbrio do sistema.
Compartilha de posicionamento semelhante, Roberto Luís Lucchi Demo, ao
considerar que:
'Se o beneficiário não indenizar 'algo' ao sistema previdenciário, para fins de nova
contagem do tempo de contribuição já utilizado, a equação previdenciária não fecha: a
retribuição será maior que a contribuição, arrostando a relação custo-benefício sob a perspectiva
do equilíbrio atuarial.' (2003, p. 24).
Perfilhando esta linha de intelecção, vem a propósito, o ensinamento de André
Santos Novaes (2003, p. 8), ao considerar que a desaposentação exige, necessariamente, a
devolução dos valores recebidos da Previdência Social, sob pena de se configurar enriquecimento
ilícito e prejuízo para o sistema previdenciário.
Ao revés, posicionam-se os autores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari, que prelacionam:
'É defensável o entendimento de que não há a necessidade de devolução dessas
parcelas, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser
restituído.
Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei n. 8.112/90,
que não prevê a devolução dos proventos percebidos.' (2005, p. 511).
Neste sentido, indica Fábio Zambitte Ibrahim (2005, p. 60), ao dispor que a
desaposentação não invalida o passado, não implicando, conseqüentemente, na devolução dos
proventos já auferidos, pois do contrário, o procedimento se assemelharia aos casos de
ilegalidade na obtenção do benefício.
(...), o ponto nodular para o desate do problema em tela, somente se perfaz a
partir do exame do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.
O referido princípio, previsto no art. 201 da Constituição Federal, consigna que o
sustento financeiro do sistema previdenciário deve ser mantido, visando-se sempre preservar
sua estrutura operacional e o equilíbrio fiscal e atuarial, com a adequada proporção entre
despesas e receitas. Tem por intento a obtenção de normas que atrelem o interesse público à
consecução de uma Previdência ajustada à realidade.
Portanto, é imprescindível um criterioso planejamento, principalmente no que
concerne às fontes de receita, já que é a União quem arca com os déficits da Previdência, sendo
a responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras nos regimes previdenciários,
consoante destacam Luciano Martinez Carneiro e Ivan Kertzman (2006, p. 13).
No que pertine ao tema, Marina Vasques Duarte adverte que a desaposentação
exige a restituição dos proventos percebidos pela Previdência Social, como um meio de se evitar
prejuízos a serem suportados pelo sistema previdenciário, em que vige o princípio da
solidariedade social.
Merece atenção ainda, o fato de que as parcelas não devolvidas implicarão a
criação de uma despesa não autorizada legalmente, violando o quanto inserto no § 5º do art.
195 da Constituição Federal, que assim preceitua: 'Nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.' Tal
dispositivo constitucional demonstra que, mais uma vez, o legislador constitucional preocupa-se
com a efetivação do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que deve, pois, ser observado.
Neste passo, é equivocado tentar obstar a desaposentação apoiando-se na falta
de regulação no que tange à devolução ou não das parcelas já fruídas pelo segurado, pois, o que
se nota é que a doutrina e a jurisprudência cumprem o desiderato de fornecer importante
contribuição para a aplicação adequada do instituto.
Assim, os antagonismos concernentes à devolução dos proventos recebidos pelo
segurado anteriormente ao pleito de desaposentação, que, diga-se de passagem, é indispensável
para preservação de um sistema previdenciário equilibrado, não tem o condão de obstar a sua
existência e efetiva aplicação."
Até o momento, foi intencional o desuso de "desaposentação", preferindo-se o
tratamento à luz do instituto da renúncia. Não que já não os tivessem diferenciado, conforme se
vê do entendimento da Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina, Processo nº
2004.92.95.003417-4, Relator o Juiz Ivori Luis da Silva Scheffer, sessão de 05.08.2004: "Na
renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, conseqüentemente, do direito de utilizar o tempo
de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de
aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na desaposentação, o segurado também abdica
de seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo
de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto faz-se necessário o desfazimento do
ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao statu quo ante, o que impõe ao
segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão da aposentadoria.
Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc".
Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e requerer
outro mais vantajoso.
Não deixa dúvida que a simples renúncia, vale dizer, o segurado não quer mais
onerar o Estado que paga as prestações de sua aposentadoria, é possível e não implica em
devolução de valores. Mas a situação é outra se a pretensão é renunciar ao benefício para
conseguir outro.
Acaso deferido o pedido, aí o INSS teria razão em exigir a devolução dos valores.
Trabalhos publicados sob o tema apontam dissensão sobre o ponto. Wladimir
Novaes Martinez, Roberto Luís Luchi Demo, André Santos Novaes, Marina Vasques Duarte,
Isabella Borges de Araújo estão que a desaposentação somente é possível com a devolução dos
valores. Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari, Gisele Lemos Kravchychyn, Fábio
Zambitte Ibrahim, Fernando Corrêa Alves Pimenta Lima, ao invés. A jurisprudência é, ainda,
hesitante, mas propende a admitir a desaposentação sem a necessidade de devolução de
valores.
O argumento principal para a devolução dos valores está em sustentar que, se
assim não for, haverá nítido enriquecimento ilícito por parte do segurado e prejuízo para todo o
sistema previdenciário; os opositores defendem que o ato de concessão da aposentadoria foi
regular, usam o instituto da reversão como exemplo, ressaltam o caráter alimentar dos valores
recebidos.
Meu juízo parte da distinção que se faz entre simples renúncia à aposentadoria e
renúncia com a finalidade de obtenção de novo benefício mais vantajoso.
Sustentar que a aposentadoria deferida e que não mais se quer, foi concedido
regularmente, daí não se devolvendo os valores recebidos, tem o sentido de que o problema
acabaria na concessão. Não, pouco importa a concessão regular do benefício, o que importa é
saber quais os resultados que advirão se a desaposentação for deferida.
É evidente a incompatibilidade. Se se pretende o cômputo do tempo de
contribuição posterior à concessão da aposentadoria, de modo a majorar o coeficiente do
benefício que se busca em substituição, há que se invalidar, in totum, a aposentadoria primeira.
Impossível manter-se válida a fruição do tempo da aposentadoria gozada, tornando-se
definitivos e irrepetíveis os pagamentos dela decorrentes, correspondentes justamente ao
período que se pretende utilizar para fins de cálculo do benefício mais vantajoso.
Quanto à semelhança com o instituto da reversão, para os que dizem que o
servidor aposentado que retorna à atividade nada devolve aos cofres públicos, meu conceito é de
que são hipóteses distintas, pelo simples fato de que a reversão se dá no interesse da
Administração.
A natureza alimentar do benefício concedido não tem o caráter absoluto que se dá
em outras ocasiões. Aqui, não se tem a hipótese em que o autor provoca o Judiciário, recebe
decisão precária e, ao fim, sentença transitada em julgado desfavorável. Em casos tais, por se
tratar de benefício previdenciário, consolidou-se o entendimento de que os valores recebidos, por
força da decisão inicial, não são devolvidos.
Não é a mesma situação.
O segurado bate às portas do Judiciário e quer obter benefício mais vantajoso.
Não se trata de ter decisão precária e depois definitiva adversa. O que não quer devolver está
fora dos autos, não se coloca em discussão se o recebimento foi de boa-fé ou não, a natureza
alimentar do benefício, sua irrepetibilidade, o caráter social da pretensão.
A desaposentação é precedida pelo desfazimento da aposentadoria, retornando a
situação ao estado anterior das coisas, o que implica na devolução dos valores. É ônus que deve
o segurado suportar, a consequência da desaposentação, não se podendo fazer associação ou ter
apego ao argumento do caráter alimentar do benefício.
Não se cuida de causar dano infundado ao segurado nem propiciar enriquecimento
sem causa para o Poder Público. A parte autora, diante de sua pretensão, experimenta
consequência diretamente relacionada ao seu pedido.
Examino o prejuízo ao sistema previdenciário e, nesse ponto, os argumentos
servem também para desautorizar a desaposentação.
O princípio da solidariedade é o princípio fundamental da seguridade social. Os
que possuem capacidade financeira (ativos) contribuem para financiar os inativos, de modo a se
ter, no tempo de cada um, benefício previdenciário a ser usufruído.
É dizer, todos contribuem, mas eu não contribuo para o meu benefício e outro
contribuirá para o meu benefício; de modo que o sistema funcione entre gerações e não falte
dinheiro para o pagamento do benefício que a cada um pertence.
A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, daí que o aposentado, retornando à atividade remunerada,
não se exime do pagamento da contribuição previdenciária. É ela obrigatória e de importância
mestra a explicar o princípio da solidariedade, motivo pelo qual o fato da continuidade do
recolhimento de contribuições não confere o direito à não devolução dos valores. Muito menos o
direito à desaposentação.
O sistema brasileiro usa a técnica da repartição, o Estado pagará seus inativos à
vista de quanto possui em caixa. Por isso a busca constante do equilíbrio financeiro e atuarial,
medido, segundo exemplifica Wladimir Novaes Martinez, "pelos conceitos de risco, massa
protegida, tábua de mortalidade, probabilidade, expectativa de vida, etc., tendo em vista a
diferença das pessoas (v.g., idade, tempo de serviço, salário e condições de trabalho)".
Ficasse o segurado com os valores que recebeu ao longo da aposentadoria e,
voltando à ativa, nova aposentadoria obtivesse, aconteceria o que afirmou o juiz federal Roberto
Luís Luchi Demo: "a equação previdenciária não fecha"; porque a retribuição será maior que a
contribuição, em nítida violação ao princípio da igualdade.
O prejuízo para o universo previdenciário, pois, é patente, não se admitindo que o
INSS tenha que conceder nova aposentadoria ao segurado, com majoração do coeficiente de
cálculo do beneficio, sem que tenha a correspondente fonte de custeio.
Mas antes, que fique claro, o prejuízo também é patente se a desaposentação for
deferida, bastando ver a justificativa do veto presidencial ao Projeto de Lei nº 7.154/2002. E a
Administração Pública pauta-se pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse particular.
Por último, registro que a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em
julgado de 7 de maio de 2009, negou provimento a embargos infringentes do INSS, por voto de
desempate. Admitiu válida a renúncia à aposentadoria e possibilidade de concessão de novo
jubilamento, desde que os valores recebidos da autarquia previdenciária fossem integralmente
devolvidos. Da tese vencida, e do voto do Desembargador Federal Luís Alberto d'Azevedo
Aurvalle, extrai-se que não há divergência quanto a se poder renunciar à aposentadoria, porém
há quanto a se permitir outra mais vantajosa.
Posto isso, não conheço da preliminar na parte em que alega a ausência de
transcrição ou menção da sentença anteriormente proferida pelo juízo. Rejeito a preliminar de
nulidade, e, no mérito, nego provimento à apelação.
É o voto.
Marcia Hoffmann
Juíza Federal Convocada
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9/8/2010 15:37:47
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008033-60.2009.4.03.6105/SP
2009.61.05.008033-0/SP
RELATORA
:
Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
APELANTE
:
MAURO CARRASCO (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO
:
FERNANDA MINNITTI e outro
APELADO
:
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO
:
RAFAEL MENDONCA MARQUES e outro
:
HERMES ARRAIS ALENCAR
RELATÓRIO
A Exma. Senhora Juíza Federal Convocada MÁRCIA HOFFMANN (Relatora).
Apelação de sentença que, nos termos do artigo 285-A do Código de Processo Civil, julgou
improcedente pedido de renúncia a benefício previdenciário e concessão de benefício de
aposentadoria mais vantajoso, dentro do Regime Geral da Previdência Social - RGPS.
Mantida a sentença e respondido o recurso, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Marcia Hoffmann
Juíza Federal Convocada
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9/8/2010 15:37:50