UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O CRITÉRIO ATUAL PARA AFERIÇÃO DE ABUSIVIDADE DOS
JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
DIEGO DE PAULA
Itajaí, maio de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O CRITÉRIO ATUAL PARA AFERIÇÃO DE ABUSIVIDADE DOS
JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
DIEGO DE PAULA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi.
Itajaí, maio de 2008.
AGRADECIMENTO
Agradeço à Deus pela força, persistência e
humildade que me concedeu para a execução
deste trabalho.
Ao Professor Marco Aurélio Gastaldi Buzzi por
todo apoio e tempo dispensados à orientação de
monografia.
Ao amigo João Paulo Tavares Bastos Gama,
pelos conselhos e ponderações sempre presentes
na execução deste trabalho.
DEDICATÓRIA
Dedico aos meus pais, Colmar de Paula e
Solange Alves de Paula, por todo amor, carinho,
compreensão, amizade, respeito, dedicação,
paciência e temperança que me deram não só
durante a execução da monografia, mas por toda
minha vida.
À minha namorada, Suélen Martini, pelas
incontáveis horas roubadas de nosso convívio,
mas que tanto valeram à pena.
Aos meus irmãos, Marielle de Paula, Colmar de
Paula Filho, e João Vítor de Paula, pelo amor,
amizade e carinho que têm para comigo.
À minha avó, Heli Alvair de Paula, por todo amor,
apoio e confiança que sempre depositou em mim.
Principalmente a Deus, que me deu tudo o que
aqui menciono em dedicatória e agradecimento.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2008.
Diego de Paula
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Diego de Paula, sob o título O
critério atual para aferição de abusividade dos juros remuneratórios nos contratos
bancários, foi submetida em 11 de junho de 2008 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Professor Msc. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
(Presidente), Professor Eduardo Erivelton Campos (Examinador), e aprovada com
a nota 10 (dez).
Itajaí, maio de 2008.
Professor Msc. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
Orientador e Presidente da Banca
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC
Apelação Cível
ADIN
Ação Direta de Inconstitucionalidade
AG
Agravo
AGRG
Agravo Regimental
BACEN
Banco Central do Brasil
CC/1916
Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002
Código Civil Brasileiro de 2002
CDC
Código de Defesa do Consumidor
CMN
Conselho Monetário Nacional
CONSIF
Confederação Nacional do Sistema Financeiro
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
PROCON
Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
RE
Recurso Extraordinário
RESP
Recurso Especial
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TJ
Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Anatocismo
O anatocismo é a cobrança de juros capitalizados de forma composta (aplicandose juros sobre juros). Na lição de RAZUK1, é palavra de origem grega (ana =
repetição, tokos = juros), que “[...] consiste na incorporação dos juros vencidos ao
capital, incidindo os juros vincendos sobre a soma, dentro do período estipulado.”
Abuso
Conforme a lição de SIDOU2, “condição de fato exorbitante ao direito e capaz de
gerar ato ilícito. Cognatos: abusar (v.); abusivo (adj.), em que há abuso.”
Capital
Segundo OLIVEIRA3, o conceito genérico de capital em economia é de um dos
três fatores de produção (terra, trabalho e capital). Todavia, mais especificamente,
no que toca ao cálculo de juros, capital é “o quanto de moeda sobre o qual
incidem os juros”. Quando se fala em juros, o capital é o valor financeiro que uma
pessoa recebe de outra com a obrigação de restituí-lo.
Mútuo
Em comentário ao art. 586 do Código Civil, DINIZ4 conceitua mútuo como “o
contrato pelo qual um dos contratantes transfere a propriedade do bem fungível
1
RAZUK. Paulo Eduardo. Dos juros. São Paulo : Editora Juarez de Oliveira, 2005. p. 32.
2
SIDOU. J. M. Othon. Dicionário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1995. p. 05.
3
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime jurídico.
Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 367.
4
DINIZ. Maria Helena. Código civil anotado. 11. ed. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 510.
ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade. Trata-se de empréstimo de consumo.”
Mútuo Feneratício
No conceito de DINIZ5, o mútuo feneratício nada mais é do que o mútuo com fins
econômicos (oneroso), que é permitido no nosso direito, por expressa previsão
legal do artigo 591 do Código Civil.
Spread Bancário
O spread bancário, nas palavras de FIGUEIREDO6, é a diferença entre a taxa que
o banco paga pelo dinheiro dos investidores (custo de captação) e a taxa que o
banco cobra pelo empréstimo do dinheiro aos seus consumidores.
O Banco Central define o spread bancário como7: “Diferença entre o preço de
compra e de venda de um título ou moeda. É, em última instância, o lucro da
operação financeira. Também vale para as taxas de juros. [...] Para cálculo do
spread, a taxa interna de retorno dos fluxos de um título é deduzida da taxa
interna de retorno de um referencial. Representa a diferença entre as taxas de
juros de aplicação e de captação, compreendendo o lucro e o risco relativos às
operações de crédito.”
Taxa de Juros
Taxa é um valor que incide sobre o principal em razão do tempo. Conforme o
ensinamento de OLIVEIRA8, em matemática financeira “taxa de juros é a
quantidade dos juros pagos expressa por unidade de tempo.” As taxas de juros
podem ser expressas na forma percentual ou unitária.
5
DINIZ. Maria Helena. Código civil anotado. 11. ed. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 513.
6
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. 2ª ed.
Curitiba : Juruá, 2007. p. 53.
7
BRASIL. Banco Central do Brasil. Glossário. Spread Bancário. Disponível em:
http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?id=GLOSSARIO&Definicao=spread. Acesso em: 10 de
janeiro de 2008.
8
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime jurídico.
Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 367.
Usura
Por definição legal do artigo 4º da Lei 1.521/51, constitui crime de usura
pecuniária ou real, cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre
dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei. Neste sentido, assevera
SCAVONE JUNIOR9 que a usura é conceituada a partir da percepção de juros
exorbitantes e lucros excessivos, resultando, daí, duas espécies no sistema
pátrio: usura pecuniária, relativamente aos juros exorbitantes e usura real, que se
refere aos lucros excessivos e corresponde ao conceito de lesão.
9
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo : RT, 2007. p.
317.
SUMÁRIO
RESUMO ..........................................................................................XII
INTRODUÇÃO.................................................................................. 13
CAPÍTULO 1..................................................................................... 15
DOS JUROS..................................................................................... 15
1.1 HISTÓRICO ................................................................................................... 15
1.1.1 NO MUNDO .................................................................................................... 15
1.1.2 NO BRASIL .................................................................................................... 20
1.2 CONCEITO: ................................................................................................... 30
1.2.1 CONCEITO ECONÔMICO DE JUROS ................................................................... 30
1.2.2 CONCEITO JURÍDICO DE JUROS........................................................................ 32
1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS JUROS .................................................................... 34
1.3.1 JUROS LEGAIS E JUROS CONVENCIONAIS ......................................................... 34
1.3.1.1 Juros legais............................................................................................. 35
1.3.1.2 Juros convencionais.............................................................................. 35
1.3.2 JUROS MORATÓRIOS E JUROS REMUNERATÓRIOS OU COMPENSATÓRIOS ............ 37
1.3.2.1 Juros moratórios .................................................................................... 37
1.3.2.2 Juros remuneratórios ou compensatórios........................................... 38
1.3.3 CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS: SIMPLES E COMPOSTA ......................................... 40
1.3.3.1 Capitalização dos juros de forma simples ........................................... 40
1.3.3.2 Capitalização dos juros de forma composta ....................................... 41
CAPÍTULO 2..................................................................................... 43
DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
.......................................................................................................... 43
2.1 DOS CONTRATOS BANCÁRIOS ................................................................. 43
2.2 DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS
CONTRATOS BANCÁRIOS ................................................................................ 45
2.3 DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS –
PANORAMA FÁTICO .......................................................................................... 50
CAPÍTULO 3..................................................................................... 58
DO CRITÉRIO ATUAL DE ABUSIVIDADE DOS JUROS
REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS ................. 58
3.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS TAXAS SUPERIORES A 12% A.A.,
COM BASE NA LETRA DO §3º DO ART. 192 DA CONSTITUIÇÃO ................. 58
3.2 DA ILEGALIDADE DAS TAXAS SUPERIORES A 12% A.A., POR
VIOLAÇÃO À LEI DA USURA OU AO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ....................... 64
3.3 POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA
DEMONSTRAÇÃO DA ABUSIVIDADE............................................................... 66
3.4 DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS DE JUROS SUPERIORES À MÉDIA DE
MERCADO, COM BASE NO ARTIGO 51, INCISO IV, DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR .............................................................................................. 71
3.4.1.1 Do conceito de abusividade .................................................................. 74
3.4.1.2 Da dificuldade da prova da abusividade .............................................. 75
3.4.1.3 Da utilização da taxa média de mercado da específica carteira
segundo a tabela do BACEN ............................................................................. 76
3.4.2 DA ALTERNATIVA DOUTRINÁRIA DE INTERPRETAÇÃO DA TABELA DO BACEN ..... 80
3.4.2.1 Base conceitual ...................................................................................... 81
3.4.2.2 Da teoria do desvio padrão como forma de demonstrar a abusividade
das taxas de juros remuneratórios nos contratos bancários ........................ 84
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 87
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................ 90
ANEXOS......................................................................................... 100
RESUMO
No presente estudo apresenta-se o critério atual de aferição
da abusividade dos juros remuneratórios nos contratos bancários. Inicialmente, é
procedido um escorço histórico dos juros, e a seguir, investiga-se o conceito de
juros, em sua acepção econômica e jurídica, e sua classificação jurídica. Após,
estuda-se, mais especificamente a espécie: juros remuneratórios que figuram nos
contratos bancários. Trata-se, também, da aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos bancários. Linhas após, apresenta-se o entendimento
atual dos Tribunais superiores, que vêm sendo paulatinamente seguidos pelos
Tribunais Estaduais e Federais, de que “não há” limitação legal aplicável aos juros
remuneratórios nos contratos bancários, no que é entendido como “microssistema
jurídico” dos juros pactuados com instituições financeiras. Enfim, que por tal
entendimento, a “limitação” das taxas de juros contratadas dar-se-ia pela
abusividade, a ser aferida em cada caso concreto. A abusividade vem sendo
entendida como uma pactuação de juros com taxa anormal, além da
razoabilidade. De se referir que para aferição da “razoabilidade” da taxa pactuada,
o Superior Tribunal de Justiça, especialmente, vem tomando por base a taxa
média de mercado. Por fim, apresenta-se, dentro da perspectiva atual de aferição
da abusividade dos juros remuneratórios nos contratos bancários, uma figura
matemática, o desvio médio padrão, como forma de medir quanto a taxa do
contrato específico se afasta da média de mercado, de maneira a se demonstrar
concretamente a abusividade.
13
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o critério atual de
aferição da abusividade dos juros remuneratórios nos contratos bancários.
O seu objetivo é descrever a evolução histórica dos juros,
e apresentar a evolução legal acerca do tema no Brasil, que veio a culminar no
atual posicionamento dos Tribunais superiores, apresentando, dentro desta
realidade, um posicionamento doutrinário para a indicação da abusividade dos
juros remuneratórios nos contratos bancários.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, que tratará da
evolução dos juros, inicialmente anatematizado tanto pela Igreja, quanto pela
sociedade da antigüidade até a Idade Média, e na Idade Moderna, a admissão
dos juros como uma realidade de mercado. A seguir, retratar-se-á a evolução
legislativa dos juros no Brasil. E, na parte final do Capítulo 1, apresentar-se-á a
conceituação jurídica e econômica dos juros, e a classificação jurídica dos
juros.
No Capítulo 2, apresentará o conceito de contratos
bancários, e a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos
bancários. A seguir, tratar-se-á do panorama fático atual da aplicação dos juros
remuneratórios nos contratos bancários, expondo-se o aumento exacerbado
dos lucros, e a falta de política monetária no Brasil.
No Capítulo 3, que retratará como os consumidores de
produtos bancários vêm requerendo a tutela direta do Poder Judiciário para
limitar os juros remuneratórios, e de como tais argumentos vêm sendo
rechaçados, mormente pelos Tribunais superiores. Apresentar-se-á, a seguir, o
entendimento dominante de que para uma intervenção na taxa contratada deve
ser demonstrada a abusividade da taxa dos juros remuneratórios, caso a caso.
Retratar-se-á, ainda, a dificuldade desta prova pelo consumidor, e o
entendimento da possibilidade de utilização da tabela divulgada pelo Banco
Central do Brasil, como modo de se obter dados objetivos quanto às taxas
14
praticadas no mercado. E, por fim, apresentar-se-á uma alternativa doutrinária
de interpretação das informações da tabela do Banco Central do Brasil que
permite,
dentro
do
paradigma
atual
de
abusividade,
demonstrá-la
matematicamente.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre a abusividade dos juros remuneratórios nos contratos
bancários.
Para a presente
monografia foram
levantadas
as
seguintes hipóteses:
O que são juros?
Atualmente existe limitação legal aos juros remuneratórios nos
contratos bancários?
Como determinar a abusividade dos juros remuneratórios nos
contratos bancários?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
15
CAPÍTULO 1
DOS JUROS
1.1 HISTÓRICO
1.1.1 No mundo
Após o homem ter se especializado e passado a produzir
excedentes que pudesse trocar, fez-se mister que determinados bens
passassem a ser utilizados como intermediários em tais processos de troca.
Nas palavras de PORTO10 “tem-se a título de exemplo, o sal, o tabaco, o
azeite, conchas ou ainda cabeças de gado (de cuja designação ‘pecus’, vem,
aliás, a palavra pecuniário)”.
Assim, o homem criou a figura da moeda, que, conforme
afirma OLIVEIRA11 “é uma criação social complexa e tão antiga que
praticamente não se consegue rastrear o momento de sua entrada na história
humana”.
A partir do momento em que o homem passou a utilizarse da moeda, os processos de troca aceleraram em muito, pode-se dizer, na
velocidade da própria evolução humana.
Para BIVAR12 “com o surgimento e intensificação do uso
da moeda, surge, naturalmente, a tendência de emprestá-la com a cobrança de
um ‘plus’ sobre o valor emprestado”.
10
PORTO, Manuel Carlos Lopes. Economia: um texto introdutório. Coimbra : Almedina,
2004. p. 299.
11
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 336.
12
BIVAR, Luiz Carlos. Juros e o novo código civil. Instituto de Educação Superior de
Brasília. Disponível em: <http://www.iesb.br/atena/arquivos/revista/artigo4.pdf.> Acesso em
25 de julho de 2007.
16
Como conseqüência de tal prática introduzida nas
relações humanas, menciona SCAVONE JUNIOR13 que a questão dos juros
demonstra histórica polêmica e acaloradas discussões, jurídicas e religiosas,
seja quanto à sua própria aplicação, seja em razão das taxas cobradas.
Como
exemplo
desta
afirmação
pode-se
citar
o
pensamento de Platão, citado por OLIVEIRA14, que considerava essencial ao
Estado a existência do mercado para garantir o fluxo da moeda e das
mercadorias na sociedade, entretanto, ponderava que tal atividade deveria ser
exercida por “pessoas menos vigorosas e impossibilitadas, portanto, de exercer
qualquer outro ofício [...]”.
O preconceito com relação aos juros encontra espaço até
mesmo em textos bíblicos do Antigo Testamento onde Moisés determina o
empréstimo gratuito aos israelenses, permitindo a cobrança livre de juros
somente de estrangeiros (Levíticos, 25, 36-3715; Êxodos 22, 2516; Ezequiel 18,
8-917).
No novo testamento, apesar de não se encontrar
expressa proibição, lê-se em Lucas (6, 35) a clara negação aos juros: “[...] fazei
o bem e emprestai, sem esperar nenhuma paga [...]”.
No direito romano, o mutuário não podia restituir mais do
que recebeu, afirma JUSTO18 que o mútuo não produzia juros, era um contrato
gratuito. Linha após o mesmo autor afirma que:
13
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo : RT, 2007.
p. 35.
14
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 336.
15
“Leis a favor dos pobres: ‘36. Não receberás deles juros nem ganho [...] 37. Não lhes darás
teu dinheiro com juros, nem lhes darás teu mantimento por causa de lucro.”
16
“Leis civis e religiosas: ‘25. Se emprestares dinheiro a meu povo, ao pobre que está contigo,
não te haverás com ele como credor que impõe juros.”
17
“[...] que não empresta com usura, nem cobra juros; que evita praticar a injustiça e procura
fazer um julgamento justo entre as pessoas; o indivíduo que age de acordo com os meus
estatutos, que guarda as minhas normas, este indivíduo é justo, e certamente permanecerá
vivo – oráculo do Senhor Javé.”
18
JUSTO. A. Santos. Direito privado romano – II. Coimbra : Almedina, 2003. p. 35/36.
17
A eventual obligatio de o mutuário pagar juros não resulta do
contrato de mutuum, mas de outra relação inicialmente criada
por um contrato formal (ordinariamente uma stipulatio dita
usurarum).
A Igreja Cristã primitiva proclamava ser contrário à
misericórdia e ao amor cristão cobrar juros dos pobres e necessitados. Neste
sentido leciona OLIVEIRA19 que: “Os concílios condenavam os sacerdotes que
emprestavam dinheiro a juros, pois a Igreja tinha que ser fonte de socorro e
não de lucro”.
Em complemento, ensina RODRIGUES20:
A idéia inspiradora de tal posição é a de que o dinheiro não
produz frutos – numus numum non gerat –, sendo, portanto,
injusto compelir o devedor a devolver ao credor mais do que
aquilo que dele recebeu. Portanto, de acordo com referida
concepção, o empréstimo devia ser sempre gratuito. Tal
conceito, por muito tempo dominante [...].
Inclusive, como menciona HUBERMAN21, na Inglaterra
medieval, sob regência da dinastia de Tudor, existia dura norma proibindo a
cobrança de juros, verbis:
Sendo a usura pela palavra de Deus estritamente proibida, com
vício dos mais odiosos e detestáveis [...] proibição esta que
nenhum ensinamento ou persuasão pode fazer penetrar no
coração de pessoas ambiciosas, sem caridade ou avarentas
deste Reino [...] fica determinado [...] que nenhuma pessoa ou
pessoas de qualquer classe, estado, qualidade ou condição,
por qualquer meio corrupto, artificioso ou disfarçado, ou outro,
emprestem, dêem, entreguem ou passem qualquer soma ou
somas de dinheiro [...] para qualquer forma de usura, aumento,
lucro, ganho ou juro a ser tido, recebido ou esperado, acima da
19
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 336.
20
RODRIGUES. Silvio. Direito civil – parte geral das obrigações. São Paulo Saraiva, 1995.
p. 290.
21
HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 21 ed. Rio de Janeiro : Guanabara,
1986. p. 37.
18
soma ou somas emprestadas [...] sob pena de confisco da
soma ou somas emprestadas [...] e ainda da punição de prisão.
Destarte, como afirma SCAVONE JUNIOR22, apesar de
duras as normas e determinações legais e eclesiásticas da época medieval e
moderna contra a cobrança de juros, não impediam a sua prática diuturna,
sendo que “o empréstimo mediante pagamento de juros em larga escala
aumentava vertiginosamente o capital emprestado, mesmo sob os auspícios
dos rigores empreendidos para coibir a prática.”
No entanto, gradativamente, o preconceito aristotélico e
eclesiástico contra os juros foi sendo colocado de lado face às necessidades
práticas do comércio e da vida cotidiana. Como assevera HUBERMAN23:
[...] aos poucos foi desaparecendo a doutrina da usura da
Igreja, e a ‘prática comercial diária’ passou a predominar.
Crenças, leis, formas de vida em conjunto, relações pessoais –
tudo se modificou quando a sociedade ingressou em nova fase
de desenvolvimento.
Expõe OLIVEIRA24, que João Calvino (1509-1564), líder
da reforma protestante, foi o primeiro teólogo a admitir francamente que os
cristãos se dedicassem ao comércio do dinheiro. Sob a inspiração destes
novos pensamentos, ‘Carlos V’ liberou a cobrança dos juros no Sacro Império
Romano Germânico, em 1540, e ‘Elisabeth I’ fez o mesmo na Inglaterra em
1571.
Neste sentido, retrata RODRIGUES25 a superação do
pensamento
medieval
de
que
o
dinheiro
não
produz
frutos,
e,
conseqüentemente, a superação do preconceito quanto à cobrança dos juros:
22
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 39.
23
HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. p. 41.
24
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 346.
25
RODRIGUES. Silvio. Direito civil – parte geral das obrigações. p. 290-291.
19
Tal conceito, por muito tempo dominante, evoluiu afinal; e a
proibição da cobrança de juros foi superada quando,
distinguindo-se o empréstimo concedido ao consumo, do
empréstimo concedido à produção, se contornou o pressuposto
básico de referido preconceito. Com efeito. Enquanto o
empréstimo ao consumo podia representar, quando oneroso,
uma exploração do necessitado que dependia do auxílio alheio
e, portanto, da caridade, tal não ocorria quando se tratava de
empréstimo à produção. O empresário que recorre ao dinheiro
alheio visa reaplicá-lo, a fim de obter lucro; de modo que, em
seu caso, ao contrário da parêmia numus numum non gerat, o
dinheiro produz fruto. Portanto, nada mais justo do que se
permitir, a quem se beneficia com a utilização do capital alheio,
a faculdade de retribuir o favor, através de remuneração
adequada e convencional.
Sem destoar do pensamento que despontava em sua
época, Montesquieu
26
justifica a cobrança dos juros, como sendo legítima, pela
comparação à figura jurídica da locação, quando menciona:
O dinheiro é signo de valores. Está claro que quem tem
necessidade deste signo deve alugá-lo, como se faz com todas
as coisas de que pode ter necessidade. Toda diferença é que
as outras coisas podem ser alugadas ou compradas, ao passo
que o dinheiro, que constitui o preço das coisas, se aluga e não
se compra.
Na França, a Assembléia Nacional emitiu um decreto em
1796 que autorizou a todos os cidadãos “contratar como bem entender” os
juros nos empréstimos.
Assim,
os
juros
vêm
evoluindo
de
uma
criação
espontânea que se seguiu à moeda, passando a um largo desenvolvimento e
utilização por força da necessidade econômica dos dias hodiernos.
26
MONTESQUIEU.Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis, tradução para o
português de Edson Bini. Bauru : EDIPRO, 2004. p. 420.
20
1.1.2 No Brasil
Já no Brasil, durante boa parte do início de nossa história
os juros foram anatematizados27 pela Igreja Católica, e conseqüentemente pelo
Estado.
As Ordenações Filipinas, que vigoraram a partir do ano de
1563, passaram a prever o controle da usura através da disposição do Livro IV,
Título LXVII – “Dos contractos usurários”, ao dispor:
Nenhuma pessoa, de qualquer estado ou condição que seja,
dê ou receba dinheiro, prata ou ouro ou qualquer outra
quantidade pesada, medida ou contada, a usura, porque possa
haver, ou dar alguma vantagem, assim por via de empréstimo,
como de qualquer outro contrato, de qualquer qualidade,
natureza e condição que seja, e de qualquer nome que possa
ser chamado.28
Leciona FIGUEIREDO29 que, no entanto, tal controle foi
revogado pela Lei de 24/10/1832, por ato da Assembléia Geral, sob a influência
do pensamento liberal do século XIX. A Lei de 24/10/183230, dispunha:
Art.1º. O juro ou prêmio em dinheiro, de qualquer espécie, será
aquele que as partes convencionarem.
Art. 2º. Para prova desta convenção é necessária escritura
pública ou particular, não bastando nunca a simples prova
testemunhal.
27
Anátema sm [...] 2. Maldição 3. fig. Reprovação enérgica. in FERREIRA, Aurélio Buarque de
Holanda, Dicionário aurélio da língua portuguesa. 6 ed. Curitiba : Positivo, 2004. p. 120.
28
PORTUGAL. Ordenações Filipinas. Livro Quarto. Título LXVII: Dos contractos usurários.
Disponível em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm> Acesso em 20 de
julho de 2007.
29
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. 2ª ed.
Curitiba : Juruá, 2007. p. 22/24.
30
BRASIL. Lei de 24 de outubro de 1832. Sobre o juro ou prêmio de dinheiro, de qualquer
espécie.
Disponível
em:
<
Disponível
em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/DetalhaDocumento.action?id=83013&titulo=LEI%200121%20de%2024/10/1832%20%20-%20LEI%20ORDINÁRIA.> Acesso em 25 de julho de
2007.
21
Art. 3º. Quando alguém for condenado em Juízo a pagar os
juros que não fossem taxados por convenção, contar-se-ão a
seis por cento ao ano.
Como afirma OLIVEIRA31, com esta Lei de 1832, o Brasil
saiu do medievalismo de Tomás de Aquino e ingressou na Idade Moderna de
Calvino, Montesquieu, Dumoulin e Bentham, adotando o regime da liberdade
das partes para poder estipular o valor da taxa de juros, tanto para os juros
compensatórios quanto moratórios.
Destaca-se que a mencionada Lei ao liberar a taxa de
juros, limitou-a, quando não expressamente pactuada, em 6% (seis por cento)
ao ano, nos termos citados.
A seguir, a Lei 556 de 25/06/1850, mais conhecida como
Código Comercial de 1850, manteve o estilo liberal permitindo a livre
estipulação das taxas de juros, desde que convencionadas.
Nos termos da Lei 556/185032, não existindo convenção
das taxas de juros entre os contratantes, estes somente poderiam ser exigidos
pela mora do devedor, restrito às taxas fixadas em lei. O Código Comercial
impunha ainda, proibição à prática do anatocismo (cobrança de juros sobre
juros), conforme as disposições dos artigos 248 e 253, insertos no Título XI,
"Do Mútuo e dos Juros Mercantis", in verbis:
Art. 248 - Em comércio podem exigir-se juros desde o tempo
do desembolso, ainda que não sejam estipulados, em todos os
casos em que por este Código são permitidos ou se mandam
contar. Fora destes casos, não sendo estipulados, só podem
exigir-se pela mora no pagamento de dívidas líquidas, e nas
ilíquidas só depois da sua liquidação.
31
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 346.
32
BRASIL. Lei n.º 556 de 25 de junho de 1.850. Código Comercial. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L0556-1850.htm > Acesso em 25 de julho de 2007.
22
Havendo estipulação de juros sem declaração do quantitativo,
ou do tempo, presume-se que as partes convieram nos juros
da lei, e só pela mora (artigo nº. 138).
[...]
Art. 253. É proibido contar juros de juros; esta proibição não
compreende a acumulação dos juros vencidos aos saldos
liquidados em conta-corrente de ano a ano.
Afirma SCAVONE JUNIOR33, que tal posicionamento,
impregnado pelo individualismo da escola francesa, e pelo liberalismo
econômico de Adam Smith, prevaleceu no Código Civil de 1916, com a plena
autonomia contratual para os juros no mútuo feneratício.
Eis o que dispunha, acerca dos juros, a Lei 3.071 de 01
de janeiro de 191634:
Art. 1.062. A taxa de juros moratórios quando não
convencionada (art. 1.262), será de 6% (seis por cento) ao ano.
Art. 1.063. Serão também de 6% ao ano os juros devidos por
força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa
estipulada.
[...]
Art. 1.262. É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar
juros ao empréstimo em dinheiro ou de outras coisas fungíveis.
Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art.
1.062), com ou sem capitalização.
Como ensina FIGUEIREDO35, não obstante a fixação da
taxa legal de juros em seis por cento ao ano, o Código Civil de 1916 além de
33
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 39.
34
BRASIL. Lei n.º 3.071 de 01 de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.
Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102644>
Acesso em 30 de abril de 2007.
23
deixar a critério dos contratantes a fixação das taxas de juros, desde que
convencionada, também liberou a prática do anatocismo e da capitalização dos
juros, com fundamento no modelo liberal dos contratos.
Todavia, este posicionamento legislativo do Estado
brasileiro teve forte mudança em virtude, principalmente, da “crise econômica
do café de 1929”.
Percebeu-se, à época, que o liberalismo “puro” não logrou
êxito em acabar com as injustiças sociais e econômicas, passando o Estado a
intervir com a regulação dos juros.
Retrata PEREIRA36 que:
Sentindo, [...] o legislador que os abusos, especialmente dos
períodos de crise, são levados ao extremo de asfixiarem toda a
iniciativa honesta, baixou o Decreto 22.626, de 7 de abril de
1933.
Foi criada, assim, a chamada Lei da Usura37 (Decreto
22.626 de 07 de abril de 1933), que está em vigor até hoje, e apresentou como
disposições marcantes:
Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular
em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da
taxa legal.
[...]
§3º A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou
escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes
35
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 24.
36
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19 ed. Rio de Janeiro :
Forense, 1999. p. 81.
37
BRASIL. Decreto-lei n.º 22.626 de 07 de abril de 1.933. Dispõe sobre os juros dos contratos
e
da
outras
providencias.
Disponível
em:
<
http://www6.senado.gov.br/legislacao/DetalhaDocumento.action?id=102665&titulo=DEC%202
2626%20de%2007/04/1933%20%20-%20DECRETO> Acesso em 30 de abril de 2007.
24
acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da
data da propositura da respectiva ação ou protesto cambial.
Art. 2º. É vedado, a pretexto de comissão, receber taxas
maiores do que as permitidas por esta Lei.
[...]
Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não
compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos em conta-corrente de ano a ano .
[...]
Art. 11. O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo de
pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do
que houver pago a mais.
Menciona FIGUEIREDO38 que a Lei da Usura se destaca
por uma grande mudança no sistema jurídico brasileiro, isto porque: “(i) fixou a
taxa máxima de juros 12% ao ano (art.1º); (ii) proibiu a capitalização de juros
(art. 4º); (iii) nulificou o contrato com infração à Lei da Usura (art. 11); (iv)
tipificou como crime a prática da usura (art.13).”
De salientar que a Constituição da República dos Estados
Unidos do Brasil de 16 de julho de 193439 recepcionou a Lei da Usura em seu
artigo 11740.
Também a Constituição de 10 de novembro de 193741
recepcionou a Lei da Usura no seu artigo 14242.
38
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 25.
39
BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm>.
Acesso em: 30 de abril de 2007.
40
“Art. 117. A lei promoverá o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crédito e a
nacionalização progressiva dos bancos de depósito. Igualmente providenciará sobre a
nacionalização das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituirse em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no País. Parágrafo
único - É proibida a usura, que será punida na forma da Lei.”
25
No mesmo sentido das Constituições posteriores, a
Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1.94643, em
seu artigo 15444 previa a punição da usura na forma da Lei.
Além das disposições constitucionais supra mencionadas,
a produção legislativa infraconstitucional brasileira deu luz à “Lei da Economia
Popular”, como ficou conhecida a Lei 1.521 de 26/12/195145.
Referido diploma passou a determinar, como juros
usurários, qualquer lucro patrimonial que exceda a quinta parte do valor
principal, ou a fixação de taxas de juros superiores a 20% (vinte por cento) do
capital inicial ou da taxa legal, quando dispõe:
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária
ou real, assim se considerando:
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre
dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar
ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada
por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que
seja privativo de instituição oficial de crédito;
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da
premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra
parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente
ou justo da prestação feita ou prometida.
41
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1.937. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>. Acesso em 01 de
maio de 2007.
42
“Art.142. A usura será punida.”
43
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1.946. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm>. Acesso em: 01
de maio de 2007.”
44
“Art. 154 - A usura, em todas as suas modalidades, será punida na forma da lei.”
45
BRASIL. Lei n.º 1.521 de 26 de dezembro de 1951. Altera dispositivos da legislação vigente
sobre
crimes
contra
a
economia
popular.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1521.htm>. Acesso em: 01 de maio de 2007.
26
Em suma, no que tange a essa evolução legislativa
referente aos juros, desde o Código Civil de 1916 até a Lei 1.521/51, leciona
VENOSA46:
Inicialmente, nosso Código Civil de 1916 permitiu o ajuste a
qualquer taxa. Já em 1933, porém, o governo, sentindo os
problemas advindos da liberdade percentual, promulgou o
Decreto n.º 22.626/33, a chamada lei da usura. Essa Lei tentou
limitar os juros a 12% ao ano, o que foi confirmado
posteriormente pelo Decreto-lei n.º 182, de 05/01/1938. O
artigo 4º do primeiro decreto proibiu o anatocismo, a contagem
dos juros sobre juros, o que já fazia o artigo 253 do Código
Comercial. Essa lei erigiu em crime a sua infração, substituída
que foi, nessa parte, pela Lei dos Crimes contra a Economia
Popular, n.º 1.521/51.
Entretanto, em nova alteração da orientação legislativa
pátria, durante o regime de exceção, deu-se a criação da Lei 4.595 de 31 de
dezembro de 1.96447, chamada Lei da Reforma Bancária, que sujeitou as
instituições financeiras a regime jurídico próprio afastado das limitações da Lei
da Usura, como ensina DINIZ48:
A Lei da Reforma Bancária (Lei n. 4595/64, art. 4º, VI e IX) veio
a derrogar as determinações da Lei da Usura relativamente às
operações bancárias, que passaram a sujeitar-se aos limites
estabelecidos para as taxas de juros pelo Conselho Monetário
Nacional, por intermédio do Banco Central (RTJ, 72:916,
77:966; Lex, 5:124).
46
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 7ª ed. São Paulo : Atlas, 2007. p. 122.
47
BRASIL. Lei n.º 4.595 de 31 de dezembro de 1.964. Dispõe sobre a Política e as Instituições
Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras
providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4595.htm>. Acesso
em: 01 de maio de 2007.
48
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3. 20. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 323.
27
Mais
recentemente,
a
Constituição
Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1.988
49
da
República
previu, em seu artigo 192,
50
parágrafo 3º , a proibição de estipulação das taxas de juros reais, nelas
incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, superiores a doze por cento ao ano, sendo a
cobrança acima deste limite seria punido como crime de usura, nos termos da
lei.
Entretanto, como menciona SCAVONE JUNIOR51, não
obstante a antiga redação do artigo 192, §3º, da CF de 1988, alterada pela
Emenda Constitucional 40/2003, para as instituições financeiras a cobrança de
juros superiores a 12% ao ano permaneceu na exata medida em que tais
pessoas conseguiram o beneplácito do Supremo Tribunal Federal, que
interpretou o §3º do art. 192, afinal revogado em 2003, como norma de eficácia
contida.
À vista da celeuma jurídica criada quanto a autoaplicabilidade do disposto no §3º, do artigo 192 da CRFB/88, o Supremo
Tribunal Federal editou a súmula n.º 64852, publicada no Diário Oficial da União
em 13 de outubro de 2003, com a seguinte redação:
A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC
40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha
sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
49
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso
em: 17 ago. 2007.
50
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei
complementar, que disporá, inclusive, sobre:
(omissis)
§3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações
direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze
por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura,
punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”
51
52
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 47.
BRASíLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 648, publicada em 13 de outubro de
2003.
Disponível
em:
28
Assim, como leciona o referido autor, passou-se a
liberdade de fixação das taxas de juros para as instituições financeiras, nos
termos da Lei 4.595/64.
Bem como, a partir de 30 de março de 2000, para os
contratos fixados desta data em diante, permitiu-se a possibilidade do
anatocismo
(contagem
de
juros
sobre
juros)
quando
expressamente
contratado, em razão da Medida Provisória 1.963-17 (reeditada n.º 2.170-36,
de 23/08/2001)53.
O artigo 5º54 da MP 2.170-36, que dispõe sobre a
administração dos recursos da caixa do Tesouro Nacional, admitiu a
capitalização dos juros com periodicidade inferior a um ano.
A Medida Provisória 2.172-3255, aprovada com o fim de
promover o combate à usura nos contratos civis de mútuo, determina
expressamente em seu artigo 4º56 que suas disposições não se aplicam às
<http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Sumulas_1_a_736.pdf>.
Acesso em 10 de maio de 2007.
53
BRASIL. Medida Provisória n.º 2.170-36 de 23 de agosto de 2001. Dispõe sobre a
administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação
pertinente
ao
assunto
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2170-36.htm>. Acesso em 10 de maio de 2007.
54
“Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.
Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do
valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de
planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e
compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de
juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais
penalidades contratuais.”
55
BRASIL. Medida Provisória n.º 2.172-32 de 23 de agosto de 2001. Estabelece a nulidade das
disposições contratuais que menciona e inverte, nas hipóteses que prevê, o ônus da prova
nas
ações
intentadas
para
sua
declaração.
Disponível
em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2172-32.htm.> Acesso em: 10 de maio de 2007.
56
“Art. 4º. As disposições desta Medida Provisória não se aplicam:
I - às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central
do Brasil, bem como às operações realizadas nos mercados financeiro, de capitais e de
valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes
são aplicáveis;
II - às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a concessão de
financiamentos ao microempreendedor;
III - às organizações da sociedade civil de interesse público de que trata a Lei no 9.790, de 23
de março de 1999, devidamente registradas no Ministério da Justiça, que se dedicam a
29
instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil. Esta Medida
Provisória declara nula de pleno direito as estipulações usurárias (contratos
civis que estabeleçam taxas de juros superiores aos previstos nos Código Civil
de 2002).
Destarte, observa FIGUEIREDO57: que “[...] o Poder
Executivo, mediante a figura jurídica da Medida Provisória, criou dois mundos
jurídicos, um específico para os contratos firmados com instituições financeiras
e outro para os contratos de mútuo firmados em operações empresariais e
civis.”
A mais recente disposição legal acerca dos juros, a Lei
10.406 de 10/01/2002, ou Código Civil brasileiro de 2002, trata dos juros nos
artigos 406 e 591:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando
provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a
taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional.
[...]
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumemse devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão
exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a
capitalização anual.
O Código Civil em vigor limitou os juros para fins
econômicos à taxa para mora da Fazenda Nacional, com capitalização anual,
proibindo a capitalização em períodos inferiores a um ano.
sistemas alternativos de crédito e não têm qualquer tipo de vinculação com o Sistema
Financeiro Nacional.
Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida Provisória,
mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras modalidades de operações e
negócios de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no
âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários.”
57
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 36.
30
Entretanto, a interpretação de tais disposições causa
ainda furor no meio jurídico nacional, uma vez que, com a Emenda 40/03, foi
revogada a limitação constitucional aos juros.
1.2 CONCEITO:
Extrai-se da lição de SILVA58, que a palavra juros,
etimologicamente, deriva de jus, juris, originariamente empregada em latim na
mesma acepção de “direito”.
Aplicada no plural, “juros” quer exprimir os interesses ou
lucros que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiros, ou que
recebe do devedor, como paga ou compensação, pela demora do pagamento
que lhe é devido.
E mais adiante arremata: “Juros, no sentido atual, são
tecnicamente os frutos do capital, ou seja, os justos proventos ou recompensas
que dele se tiram, consoante permissão e determinação da própria lei, sejam
resultantes de uma convenção ou exigíveis por faculdade inscrita em lei.”
1.2.1 Conceito econômico de juros
Para que se entenda de forma razoável o que são os
juros, em sua acepção econômica, faz-se mister a compreensão do que vem a
ser moeda.
Na curiosa definição de José Joaquim Teixeira Ribeiro59:
“[...] por estranho que pareça, a moeda tem algo em comum com o guardachuva, pois tanto a moeda como o guarda-chuva são coisas que só se definem
pelo uso que delas se faz.”
Neste sentido, afirma PORTO60 que a moeda é um bem
que serve como meio geral e definitivo de pagamentos. Por este motivo, a
58
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 902.
59
RIBEIRO. José Joaquim Teixeira. Introdução ao estudo da moeda. Coimbra : Almedina,
1949. p. 03.
60
PORTO, Manuel Carlos Lopes. Economia: um texto introdutório. p. 301.
31
moeda é um bem escasso por natureza, pois, se o estoque de moeda fosse
infinito, e todos tivessem quanto desejassem, ninguém iria valorizá-la e,
conseqüentemente, o bem deixaria de ser moeda.
Partindo deste ponto, por ser a moeda um recurso
escasso, as pessoas têm que decidir o que fazer com o montante de moeda
que possuem.
Como afirma OLIVEIRA61, quando se toma uma decisão
de fazer alguma coisa com a moeda, automaticamente, se está deixando uma
gama de outras oportunidades de lado, e, o que se está renunciando é um
custo de oportunidade.
O entendimento mencionado anteriormente segue a
orientação de KEYNES62 que entende os juros como:
[...] a recompensa pela renúncia à liquidez por um período
determinado, pois a taxa de juros não é, em si, outra coisa
senão o inverso da relação existente entre a soma de dinheiro
e o que se pode obter desistindo, por um período determinado,
do poder de compra da moeda em troca de uma dívida.
Seguindo este raciocínio, o mesmo autor63 afirma que:
Deste modo, sendo a taxa de juros a qualquer momento, a
recompensa pela renúncia à liquidez, é uma medida de
relutância dos que possuem dinheiro alienar o seu direito de
dispor do mesmo. A taxa de juros [...] é o ‘preço’ mediante o
qual o desejo de manter a riqueza em forma líquida se concilia
com a quantidade de moeda disponível.
PORTO64 expõe que, na lógica estritamente econômica,
sendo os juros a remuneração do capital, o valor dos juros estará subordinado
61
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 349.
62
KEYNES, John Maynard. A teoria geral do emprego, do juro e da moeda; tradução de
Mário R. da Cruz. São Paulo : Atlas, 1982. p. 137.
63
KEYNES, John Maynard. A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. p. 136.
32
à lei de mercado da oferta e da procura de moeda, aliado a outros fatores como
o custo de captação da moeda e o risco, que traduzirão o custo de
oportunidade mencionado.
Como afirma RAZUK65, a ciência econômica tem na taxa
de juros um instrumento de política econômica, utilizando-a como pêndulo para
a expansão ou redução da atividade econômica. E, logo a seguir, assevera:
“[...] para o economista, a taxa de juros deve ser flutuante, ou facilmente
manipulada pelo governo, tendo em vista a sua política econômica.”
Portanto, as taxas de juros, como forte instrumento que
são, interagem com a procura e oferta de capital, exercendo, segundo a política
econômica, grave influência na expansão ou retração da atividade econômica.
Em síntese: “Juro é preço. Como qualquer preço é
determinado pela lei da oferta e da procura”66.
O valor dos juros cobrados leva em consideração, ainda,
além da oferta e da procura, um conjunto de fatores, dentre os quais se
destacam: a preferência pela liquidez, prazo, expectativas inflacionárias, risco
de mercado, risco de crédito, custos administrativos e tributos. Finalmente, há
um risco próprio à taxa de juros, que precisa ser considerado.67
1.2.2 Conceito jurídico de juros
Na doutrina, para a definição do que vem a ser os juros,
utiliza-se didaticamente a comparação com a figura jurídica da locação.
64
PORTO, Manuel Carlos Lopes. Economia: um texto introdutório. p. 220.
65
RAZUK. Paulo Eduardo. Dos juros. São Paulo : Editora Juarez de Oliveira, 2005. p. 19.
66
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 353.
67
Colocando estes termos em na prática bancária, sintetiza o Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito: “O spread bancário, na verdade, segundo estudos do Banco Central, mencionado
pelos Professores da Fundação Getúlio Vargas, pode ser decomposto em risco de
inadimplência, equivalente a 15,8%, despesas administrativas, a 19,2%, impostos indiretos, a
8,2%, impostos diretos, a 21%, e margem do banco, a 35,7%, sendo que a margem é ‘a
margem média do setor bancário calculada sobre todos os empréstimos’. O raciocínio que
desenvolveram mostra que também a correlação do prazo do empréstimo com a taxa de
inadimplência repercute sobre o spread.” (in BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça.
33
Como exemplo, tem-se o ensinamento de Washington de
68
Barros Monteiro , que assevera:
Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo
dinheiro. Assim como o aluguel constitui o preço
correspondente ao uso da coisa no contrato de locação,
representam os juros a renda de determinado capital.
Vale
observar
que,
conforme
PEREIRA69,
com
fundamento no artigo 58670 do Código Civil em vigor, pode-se aplicar os juros a
“quaisquer coisas fungíveis que o devedor paga ao credor pela utilização de
coisas da mesma espécie a este devidas”.
No entanto, o objeto do presente trabalho são os juros
devidos na forma de prestação pecuniária.
Para RODRIGUES71: “[...] o juro é o preço do capital. Vale
dizer, é fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o
define.”
Neste sentido, como ensina OLIVEIRA72 “o traço singular
dos juros como bem jurídico é sua acessoriedade.”
Nos termos do artigo 92 do Código Civil73, principal é o
bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente, e, acessório é aquele cuja
existência supõe a do principal.
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Decisão em 12/03/2003. Disponível em: <
www.stj.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
68
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. volume IV. São Paulo : Saraiva,
1997. p. 345.
69
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. volume II. 20ª ed. Rio de
Janeiro : Forense, 2004. p. 123.
70
“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.”
71
RODRIGUES, Silvio. Direito civil – parte geral das obrigações. São Paulo : Saraiva, 1995.
v.II. p. 290.
72
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 350.
34
Leciona PEREIRA74, que o juro é um bem acessório,
porque o direito ao seu recebimento existe em decorrência do direito de
propriedade sobre o bem que se caracteriza como principal. Mais
especificamente, é um fruto civil, por se tratar de uma utilidade que a moeda
produz periodicamente, sem desfalque da sua substância, como resultado de
uma relação abstrata de direito, e não de uma vinculação material com a coisa
principal.
1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS JUROS
Como
leciona
SCAVONE
JUNIOR75,
a
atividade
intelectual de classificar passa pelo agrupamento das diversas espécies de um
gênero tendo em vista os elementos comuns de cada espécie.
O objeto será agrupando quanto à sua fonte (origem) em
convencionais ou legais; quanto ao fundamento em compensatórios ou
moratórios; e quanto à capitalização em simples ou compostos.
1.3.1 Juros legais e juros convencionais
Como
ensina
OLIVEIRA76
vontade
humana
e
lei
trabalham sempre juntas para que se origine o dever de pagar juros. Tudo é
uma questão de preponderância: se prepondera a vontade, dizem-se
convencionais os juros; se prepondera a lei, os juros são legais.
O fato de se atribuir à declaração de vontade a força
geradora dos juros não afasta a incidência da lei, assim como a lei não atua
sem algum ato volitivo das partes. Esta classificação se dá, então, em razão da
preponderância da origem da obrigação.
73
“Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele
cuja existência supõe a do principal.”
74
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. volume I. 20. ed. Rio de Janeiro
: Forense, 2004. p. 436
75
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 88.
76
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 368.
35
1.3.1.1 Juros legais
É corrente a definição de que os juros legais são devidos
por força de lei, independentemente de convenção entre as partes, decorrendo
da mora na restituição do capital ou da compensação pela utilização do capital
de outrem. 77
Na significação dada por FIGUEIREDO78: “São juros
legais os que podem ser exigidos em razão de determinação legal, ou seja, a
taxa de juros autorizada por lei ou imposta por ela.”
Em definição mais aprofundada, OLIVEIRA79 assevera
que:
Juros legais são aqueles que têm a lei como sua fonte
preponderante, ou seja, o sujeito devedor dos juros tem que
pagá-los independentemente de ter feito uma declaração de
vontade no sentido da constituição desse dever. São aqueles
devidos nos casos em que há a conjugação da lei com um fato
humano não volitivo. Os juros legais podem ser
compensatórios ou moratórios.
Portanto, juros legais são aqueles que são devidos em
virtude preponderantemente da lei.80
1.3.1.2 Juros convencionais
Os juros convencionais são aqueles que se originam da
declaração de vontade das partes emitida em negócio jurídico, mormente em
contratos.
77
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 90.
78
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 46.
79
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 389.
80
Tem-se como exemplo de juros moratórios legais os pagos por força dos artigos 389 e 395
do Código Civil, e artigo 161 do Código Tributário Nacional, além de outros mais.
E, como exemplo de juros compensatórios legais os devidos por força do artigo 418 do Código
Civil (quando houver execução para devolução das arras), pelo artigo 670 do Código Civil
(abuso do mandatário), entre outros.
36
Nas palavras de SCAVONE JUNIOR81: “Os juros
convencionais são devidos em razão de manifestação volitiva das partes em
função da prática de um negócio jurídico.”
Portanto, podem decorrer da mora na restituição do
capital, da compensação pelo uso do capital, ou por qualquer modalidade de
contratação de pagamento de juros.
O
vínculo
jurídico
obrigacional,
que
determina
o
pagamento de juros, nasce, neste caso, de uma ou mais declarações de
vontade feitas pelas partes, em conformidade com o ordenamento jurídico
vigente, com a finalidade específica de constituir o dever de pagar juros.
Assim, corroborando com o acima delineado, assevera
82
OLIVEIRA :
Naturalmente, o fato de se atribuir à declaração de vontade a
força geradora dos juros não afasta a incidência da lei. Seja
porque as declarações de vontade sempre ficam dependentes
das condições gerais de existência e validade dos negócios
jurídicos, tal como disciplinada pelos artigos 104 a 184 do
Código Civil, seja porque o ordenamento jurídico, em algumas
situações, confere à vontade das partes o poder de dispor
sobre a disciplina dos juros de maneira complementar ao
previsto em lei.
De salientar que, quanto à declaração de vontade para a
contratação dos juros, o artigo 59183 do novel Código Civil alterou a
interpretação do Código Civil de 1.916.
Assim, em se tratando de contrato de mútuo feneratício
(empréstimo com o objetivo de lucro) a obrigação de pagar juros é presumida.
Destarte, a lei interpretará o silêncio como declaração tácita no sentido da
aceitação da obrigação acessória.
81
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 95.
82
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 369.
37
1.3.2 Juros moratórios e juros remuneratórios ou compensatórios
Independentemente da fonte (origem) dos juros, se legais
ou convencionais, estes podem ainda ser classificados em compensatórios ou
moratórios.
1.3.2.1 Juros moratórios
No pensar de FIUZA84, mora é o atraso culpável no
cumprimento de obrigação, seja por parte do devedor, em pagar, seja por parte
do credor em receber. Vemos, portanto, que a mora pode ser do devedor,
quando se denomina mora solvendi, ou do credor, quando se denomina mora
accipiendi85.
Digno de nota é o fato de que difere a mora do
inadimplemento absoluto; este último ocorre quando a prestação não for mais
subjetivamente útil, ou houver a impossibilidade do cumprimento da obrigação.
Neste caso, o credor poderá rejeitar as prestação e pleitear perdas e danos
(art. 395, parágrafo único do Código Civil).
No pensar de RAZUK86, descumprimento relativo: “[...] é
aquele no qual a obrigação não foi cumprida no lugar, tempo ou forma
convencionados,
subsistindo
a
possibilidade
de
cumprimento.
O
inadimplemento relativo equivale à mora.”
A mora solvendi, é decorrente do inadimplemento relativo,
remediável, que dará ensejo à aplicação dos juros moratórios.
No pensar de SILVA87, juros moratórios são juros
decorrentes da mora, isto é, os que se devem por convenção ou legalmente,
83
“Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos os juros [...].”
84
FIUZA. César. Direito civil: curso completo. 7. ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2003. p. 285.
85
Para SCAVONE JUNIOR: “[...] os efeitos da mora (accipiendi) são o pagamento das
despesas de conservação, bem como o pagamento da diferença decorrente da variação do
preço do bem na data da ‘mora accipiendi’ e a data do recebimento [...]. Todavia, não há
juros moratórios decorrentes diretamente da mora do credor.” (in Juros no direito brasileiro.
p. 156/157)
86
RAZUK. Paulo Eduardo. Dos juros. p. 38.
87
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 904.
38
em virtude de retardamento no cumprimento da obrigação. São os juros ditos
propter moram, fundados numa demora imputável ao devedor de dívida
exigível.
Os juros moratórios, convencionais ou legais, portanto,
são aqueles que decorrem do descumprimento das obrigações e, mais
freqüentemente, do retardamento na restituição do capital ou do pagamento em
dinheiro, como afirma SCAVONE JUNIOR88.
O que distingue os juros moratórios dos compensatórios é
a noção de imputabilidade, ínsita na idéia de mora.
Isto quer dizer que serão devidos os juros de mora no
descumprimento de prestação exigível por motivo imputável ao devedor.
A incidência dos juros de mora independe da vontade das
partes, sendo fruto da aplicação do artigo 407 do Código Civil. Para que não
incidam, é necessário que exista lei que assim o determine expressamente,
como é o caso do artigo 522 do Código Civil (que desobriga o doador a pagar
juros moratórios).
Assim, os juros moratórios serão convencionais quando,
em razão da vontade das partes, for pactuada a taxa (respeitado o limite legal).
1.3.2.2 Juros remuneratórios ou compensatórios
Tomando-se por norte que o presente estudo tem foco
nos juros que advém do dinheiro, através do mútuo feneratício bancário, podese conceituar os juros remuneratórios como: aqueles valores pagos ao credor
exclusivamente como contraprestação pelo valor do dinheiro no tempo, que
recompensam pelo uso do capital alheio.
No conceito dado por FIGUEIREDO89:
88
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 113.
89
FIGUEIREDO. Alcio Manoel de Sousa. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 46.
39
São os juros denominados para remunerar o capital, isto é, são
os frutos do capital. O objetivo para usar esta denominação é
para distinguir os juros moratórios dos juros compensatórios ou
remuneratórios. Os moratórios são devidos em razão do atraso
no pagamento de uma obrigação. Os compensatórios ou
remuneratórios são devidos do empréstimo, gerando proventos
ou recompensas (aluguel do dinheiro).
Como já afirmado, os juros remuneratórios podem ser
legais ou convencionais.
Os juros remuneratórios são legais quando tem por fonte
preponderantemente a lei, como é o caso dos juros devidos pelo poder público
que se imite antecipadamente na posse do bem desapropriado, como enuncia
a Súmula n.º 164 do STF90: “No processo de desapropriação, são devidos juros
compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por
motivo de urgência.”
Os juros remuneratórios são convencionais quando
decorrem de estipulação da vontade das partes.
Também, há que se recordar que os juros são acessórios.
Deste modo, se o dever de pagar certa quantia periodicamente nasce antes de
ser prestada a quantia que se há de emprestar (capital), ainda não existe
obrigação principal, e, portanto, não há que se falar em juros, mas de uma
contraprestação qualquer pela promessa de mútuo, como ensina Pontes de
Miranda.91
É por esta razão que o item 14 da portaria n.º 03, do
Secretaria de Direito Econômico92, datada de 15 de março de 2001, definiu
como cláusula abusiva no âmbito das relações de consumo aquela que
90
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 164. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Sumulas_1_a_736.pdf>.
Acesso em 10 de maio de 2007.
91
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, 1ª
ed. Campinas : Bookseller, 2003, tomo 24. p. 54.
92
“14. Estabeleça no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da
entrega das chaves.” in Associação brasileira de defesa do consumidor. Disponível em:
<http://www.proteste.org.br/private/43/437131_Attach.pdf>. Acesso em: 24/03/2008.
40
estabeleça no contrato de compra e venda de imóvel, a incidência de juros
antes da entrega das chaves.
FRANÇA93, em comentário ao verbete “juros”, expressa:
“Assim, temos certo que os juros compensatórios resultam de uma utilização
consentida de capital alheio. As partes, aqui, combinam, os juros pelo prazo do
contrato.”
1.3.3 Capitalização dos juros: simples e composta
Capitalização de juros é gênero do qual são espécies:
capitalização simples e capitalização composta.
1.3.3.1 Capitalização dos juros de forma simples
Na capitalização simples, a taxa de juros é aplicada sobre
o capital inicial, não incidindo sobre os valores acumulados.
Assim, a taxa de juros varia linearmente em razão do
prazo.
Como exemplifica SOBRINHO94: “[...] os juros de 1% ao
mês aplicado a um determinado capital, pelo prazo de vinte meses, resultam
20% de juros; sobre trinta e seis meses, 36% de juros e assim,
sucessivamente.”
Mais adiante o mesmo autor apresenta a fórmula para
obtenção do montante no modo de capitalização linear, qual seja: S = P x (1+ i
x n), onde: “S” = montante ou valor futuro, “P” = principal ou capital, “i” = taxa
de juros, “n” = prazo.
Demonstrado, então, que o montante (ou valor futuro),
que nada mais é do que o resultado da aplicação da taxa de juros sobre o
capital em razão do tempo, resultado este que crescerá de forma linear.
93
FRANÇA. Rubens Limongi, et al.. Enciclopédia saraiva de direito. Coordenação do
Professor Rubens Limongi França. São Paulo : Saraiva, 1977. vol. 47. p. 214.
94
SOBRINHO. José Dutra Vieira. Matemática financeira. 6.ed. São Paulo : Atlas, 1997. p. 24.
41
1.3.3.2 Capitalização dos juros de forma composta
Na capitalização composta, a taxa de juros é aplicada
sobre o capital inicial incidindo sobre o total dos valores acumulados, inclusive
juros.
Ensina SOBRINHO95, que a capitalização composta: “[...]
é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos
juros acumulados até o período anterior. Nesse regime de capitalização a taxa
varia exponencialmente em razão do tempo”.
Logo adiante, o mesmo autor apresenta a fórmula para o
cálculo do montante com capitalização dos juros de forma composta: “S = P x
(1 + i)ⁿ, na qual “S” = montante ou valor futuro, “P” = principal ou capital, “i” =
taxa de juros, “n” = prazo.
Segundo CASADO96, o critério de capitalização composta
indica um comportamento exponencial do capital ao longo do tempo, ou seja, o
seu valor se altera como se fosse uma progressão geométrica. Nesse sistema,
os juros são calculados sempre sobre um saldo acumulado, imediatamente
precedente, sobre o qual já foram incorporados juros de períodos anteriores.
Sem sombra de dúvidas, permite um aumento muito
maior do saldo devedor (na fórmula chamado de “montante futuro”), em
comparação com a capitalização de forma simples.
Isto, para RAZUK97, é o que se denomina anatocismo,
palavra de origem grega (ana = repetição, tokos = juros), que significa
justamente a contagem de juros sobre juros. Melhor dizendo, “[...] consiste na
incorporação dos juros vencidos ao capital, incidindo os juros vincendos sobre
a soma, dentro do período estipulado [...]”.
95
SOBRINHO. José Dutra Vieira. Matemática financeira. p. 34.
96
CASADO. Márcio Mello. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. São
Paulo : RT, 2000. p. 124.
97
RAZUK. Paulo Eduardo. Dos juros. p. 32.
42
O artigo 4º da Lei da Usura proíbe a contagem de juros
sobre juros, salvo a cumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em contacorrente de ano a ano, isto reforçado pela Súmula n.º 121 do STF98 que reza:
“É vedada a capitalização dos juros ainda que convencionada.”
Quanto a este particular afirma RAZUK99 que: “[...] a regra
geral do direito brasileiro é a da proibição do anatocismo, salvo as exceções
previstas em Lei.”
98
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 121. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Sumulas_1_a_736.pdf>.
Acesso em 10 de maio de 2007.
99
RAZUK. Paulo Eduardo. Dos juros. p. 33.
43
CAPÍTULO 2
DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS
BANCÁRIOS
2.1 DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Afirma PEREIRA100 que: “O banco penetra e domina a
vida cotidiana. Não há classe social ou categoria econômica que possa
dispensá-lo. Pobres e ricos a ele se dirigem, recolhendo suas economias ou
levantando capitais.”
A maneira pela qual os clientes se relacionam com os
bancos na atividade de neles recolher suas economias, ou deles levantar
capitais, é, segundo o mesmo autor101, através de “figuras contratuais que são
características da atividade bancária, e merecem tratamento próprio como
‘contratos bancários’ propriamente ditos.”
Portanto, faz-se mister compreender o que entende a
doutrina por “contrato bancário”, sendo que é nesta modalidade negocial que
incidirá o objeto do presente estudo.
No ensinamento de GONÇALVES102:
A expressão contratos bancários é indicativa de um grupo de
contratos em que uma das partes é banco ou uma instituição
financeira. Há, efetivamente, algumas figuras contratuais que
são próprias da atividade bancária e merecem essa
designação. São modalidades reservadas, por lei, às
instituições bancárias e assemelhadas e seus clientes.
100
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, vol. III. 12. ed. Rio de Janeiro :
Forense, 2006. p. 519.
101
102
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. vol. III. p. 520.
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos
unilaterais. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 643.
44
O conceito de instituições financeiras é legal expresso no
capítulo IV da Lei da Reforma Bancária, em seus artigos 17 e 18, in verbis:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos
da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou
privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a
coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros
próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e
a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei e da legislação em
vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas
físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste
artigo, de forma permanente ou eventual.
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar
no País mediante prévia autorização do Banco Central do
Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem
estrangeiras.
§ 1º. Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados,
das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das
caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção
de crédito das cooperativas que a tenham, também se
subordinam às disposições e disciplinas desta Lei no que for
aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de
capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de
prêmios em imóveis, mercadoria ou dinheiro, mediante sorteio
de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas
físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de
terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de
ações e outros quaisquer títulos, realizando, nos mercados
financeiros e de capitais, operações ou serviços de natureza
dos executados pelas instituições financeiras.
§ 2º. O Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização
que Ihe compete, regulará as condições de concorrência entre
instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a
aplicação da pena (vetado) nos termos desta Lei.
45
§ 3º. Dependerão de prévia autorização do Banco Central do
Brasil as campanhas destinadas à coleta de recursos do
público, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas abrangidas
neste artigo, salvo para subscrição pública de ações, nos
termos da lei das Sociedades por ações.
Como
leciona
SCAVONE
JUNIOR103,
instituições
financeiras, a teor do que dispõe o art. 17 da Lei 4.595/64 (Lei da Reforma
Bancária), são “pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”
Vale registrar que, a teor da súmula 283 do Superior
Tribunal de Justiça
104
, as empresas operadoras de cartão de crédito são
consideradas instituições financeiras.
Assim, os contratos bancários são um grupo determinado
de contratos em que há em um dos pólos instituição financeira, regendo-se tais
contratos por leis especiais.
2.2 DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS
CONTRATOS BANCÁRIOS
Inicialmente, cumpre frisar que a Lei 8.078 de 11 de
setembro de 1.990, também chamada de Código de Defesa do Consumidor
(CDC), foi criada em cumprimento a mandamento constitucional expresso nos
artigos 5º, inciso XXXII105; 150, parágrafo 5º106; 170, inciso V107; 175, parágrafo
103
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 255.
104
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça, Súmula n.º 283 – “As empresas administradoras
de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas
cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.”. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&men
u=SIM>. Acesso em 04 de abril de 2008.
105
Art. 5º, inciso XXXII: o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
106
Art. 150, parágrafo 5º: a lei determinará medidas para que os consumidores sejam
esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços;
107
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios: [...] V – defesa do consumidor;
46
único, inciso II108; e, por fim, no artigo 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias109.
Conforme o artigo 1º da Lei 8.078/1990, as normas de
proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social,
como comentam os Autores do Anteprojeto110: “[...] as normas ora instituídas
são de ordem pública e interesse social, o que equivale dizer que são
inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de
consumo [...].”
A Lei 8.078/1990 é aplicável quando nos pólos da relação
jurídica estiverem consumidor e fornecedor, como define o próprio texto legal,
em seus artigos 2º e 3º:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
108
Art. 175, parágrafo único: a lei disporá sobre: [...] II – os direitos do usuário;
109
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição , elaborará código de defesa do consumidor.
110
GRINOVER. Ada Pellegrini. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro : Forense universitária,
2005. p. 24.
47
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O objeto de regulamentação pelo Código de Defesa do
Consumidor é a relação de consumo, assim entendida a relação jurídica
existente entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de
produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor.111
Os Autores do Anteprojeto112 do CDC são claros ao
afirmar que: “[...] as atividades bancárias são, sem sombra de dúvidas,
relações de consumo e abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor.”
Tal entendimento restou pacificado com o julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) número 2541 proposta no Supremo
Tribunal Federal pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro –
CONSIF, tendo como causídicos patronos da autora Ives Gandra S. Martins,
dentre outros ilustres.
Na referida ADI a Confederação Nacional do Sistema
Financeiro (CONSIF) aduziu que não poderia haver sujeição das instituições
financeiras às normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei Ordinária),
mormente em razão de que o artigo 192 da Constituição da República
determina que o sistema financeiro nacional – no qual as instituições
financeiras se inserem – deve ser regulado por Lei Complementar.
Entretanto, não acatando os argumentos expendidos, a
ADI 2541 foi rejeitada conforme se depreende da ementa do acórdão proferido
pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, de relatoria dos Ministros
Carlos Velloso e Eros Grau, verbis:
111
GRINOVER. Ada Pellegrini. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. p. 493.
112
GRINOVER. Ada Pellegrini. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. p. 53.
48
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o,
XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A
DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A
REMUNERAÇÃO
DAS
OPERAÇÕES
PASSIVAS
PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE
DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA
E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL
DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições
financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das
normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2.
"Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do
Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como
destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3.
O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do
Consumidor deve ser interpretado em coerência com a
Constituição, o que importa em que o custo das operações
ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por
instituições financeiras na exploração da intermediação de
dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4.
Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a
perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável
no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está
vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições
financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de
juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de
dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente,
afastando-se a exegese que submete às normas do Código de
Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo
das operações ativas e da remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho
da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do
controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão,
pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil,
em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva
ou outras distorções na composição contratual da taxa de
juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA
DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A
REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. [...]113
113
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. ADI n.º 2591/DF. Relator: Ministro Carlos Velloso
Relator(a) para o Acórdão: Ministro Eros Grau. Decisão em 07/06/2006. Disponível em: <
www.stf.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
49
Portanto, resta pacificado que o Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme vem entendendo a
jurisprudência. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATOS. Aplicam-se às
instituições bancárias e financeiras, as normas da Lei nº
8.078/90 e suas ulteriores alterações. [...]114
EMENTA: AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. [...]115
Tal entendimento resta ementado na súmula 297 do
Superior Tribunal de Justiça116 com a seguinte redação: “O Código de Defesa
do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Assim, os contratos bancários devem ser analisados sob
a ótica da Lei consumerista, mormente no que se refere à abusividade de suas
cláusulas, inclusive quanto às taxas de juros praticadas.
Há que se entender por contrato de adesão “aquele cujas
cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”, como
expressa o artigo 54 do CDC.
114
PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. AC n.º
70022650691. Relatora Desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli. Decisão em 12 de março
de 2008. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br> . Acesso em: 12 de maio de 2008.
115
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. AC
1.0024.03.135593-6/001. Relatora Desembargadora Cláudia Maia. Decisão em 31 de janeiro
de 2008. Disponível em: < www.tjmg.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
116
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n.º 297. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&men
u=SIM>. Acesso em 04 de abril de 2008.
50
2.3 DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS –
PANORAMA FÁTICO
Os juros remuneratórios são fator determinante no valor
final de uma contratação bancária, mormente de empréstimo de dinheiro (v. g.
mútuo).
Isto porque, como visto, todo valor que incide em forma
de taxa sobre o capital, e que vise remunerar o credor pela “indisponibilidade”
deste capital, se traduz em juros remuneratórios.
Fato notório é que o Brasil tem as mais altas taxas de
juros do mundo, e conseqüentemente de lucro bancário, sequer comparável
com as dos países ditos desenvolvidos.
Isto se demonstra pelas notícias recentemente veiculadas
na mídia eletrônica e que dão conta de que enquanto em todo mundo os
bancos estão passando por um momento de recessão, no Brasil, para os
bancos, as coisas andam muito bem117, conforme os exemplos que seguem:
Reportagem do Jornal Folha de São Paulo on line, de 28
de abril de 2008118:
117
“Brasileiros vivem "boom" do consumo, diz NYT (New York Times).
Reportagem afirma que crise americana não afeta mais o país como antes.
[...]
Esse bom período, analisa o NYT (New York Times), gerou uma sensação de segurança na
classe média brasileira, que sentiu-se segura para fazer empréstimos, o que também
estimulou o boom do consumo no país.
Segundo o artigo, o boom econômico e de crédito fizeram com que bens como carros, casas e
aparelhos eletrônicos ficassem ao alcance de 20 milhões de brasileiros como em nenhum
outro momento.
‘Pessoas que não eram consumidores se transformaram em consumidores’, disse ao jornal o
presidente da Associação Nacional de Crédito, Erico Ferreira. ‘Todos estão levando mais
dinheiro para casa. Se você quer crédito, você pode conseguir’, afirmou ao NYT (New York
Times).” in Globo.com, Notícias, Economia, 24 de maio de 2008. Disponível em: <
http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL534698-9356,00.html>. Acesso em:
24 de maio de 2008.
118
Folha de São Paulo on line. Lucro do Bradesco fica em R$ 2,102 bilhões no primeiro
trimestre. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u396289.shtml>.
Acesso em: 28 de abril de 2008.
51
Lucro do Bradesco fica em R$ 2,102 bilhões no primeiro
trimestre.
O lucro líquido do Bradesco no primeiro trimestre deste ano foi
de R$ 2,102 bilhões, contra R$ 1,705 bilhões do primeiro
trimestre do ano passado.
Excluídos eventos extraordinários, como a venda parcial dos
títulos da Bovespa e da BM&F, o lucro do banco ficou em R$
1,907 bilhão.
Segundo levantamento feito pela consultoria Economática com
dados ajustados pela inflação (divulgado em maio do ano
passado), o lucro do período de janeiro a março do ano
passado havia sido o maior dos 20 anos anteriores entre
bancos privados brasileiros para um primeiro trimestre. O
resultado divulgado hoje superou essa marca.
Outro gigante no Brasil, o banco Itaú, que conforme o
Jornal Folha de São Paulo on line, de 12 de fevereiro de 2008, têm batido
recordes de lucratividade119:
Lucro do Itaú em 2007 fica em R$ 8,474 bi (bilhões) e bate
novo recorde.
O lucro líquido consolidado do banco Itaú em 2007 foi de R$
8,474 bilhões, um crescimento de 96,66% em relação ao
resultado de 2006, quando lucrou R$ 4,309 bilhões, segundo
dados divulgados nesta terça-feira. O valor de mercado do
banco em Bolsas de Valores era de R$ 110, 888 bilhões ao
final de dezembro de 2007, com crescimento de 20,2% sobre
igual período do ano anterior.
119
Folha de São Paulo on line. Lucro do Itaú em 2007 fica em R$ 8,474 bi e bate novo
recorde. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u371563.shtml>.
Acesso em: 12 de fevereiro de 2008.
52
Com o resultado de hoje, o Itaú supera o Bradesco (que teve
em 2007 um lucro de R$ 8,010 bilhões) e estabelece um novo
recorde para um banco no país -- segundo a consultoria
Economática, o ganho foi o maior já registrado por um banco
brasileiro de capital aberto nos últimos 20 anos. Também já
anunciou seu lucro o espanhol Santander, que obteve um lucro
líquido de R$ 1,86 bilhão em 2007.
E, por fim, mais um exemplo dos grandes no Brasil, o
banco Santander, conforme reportagem do periódico Folha de São Paulo on
line, de 07 de fevereiro de 2008120:
Lucro do Santander sobe 48% em 2007 e atinge R$ 1,86 bi
(bilhões).
A filial brasileira do banco Santander fechou 2007 com lucro
líquido de R$ 1,86 bilhão, com uma alta de 48% sobre os R$
1,26 bilhão obtidos no ano anterior.
No consolidado mundial, o grupo financeiro espanhol lucrou
US$ 13,23 bilhões, com avanço de 19,3% sobre 2006.
Segundo a empresa, um dos principais motivos para a alta do
lucro no Brasil foi o avanço de 17% em sua carteira de crédito,
que atingiu R$ 43,7 bilhões. Também colaboraram o
lançamento de novos produtos para os clientes --entre eles
cartões de crédito com taxas reduzidas ou até eliminadas-- e o
aumento do rigor na política de gastos.
Entre as operações de crédito, a de Pessoa Física foi a que
mais subiu, com elevação de 29%, para R$ 15,9 bilhões. Já as
receitas com prestação de serviços, seguros e capitalização
avançaram 26%, e o financiamento imobiliário e rural cresceu
também 26%.
120
Folha de São Paulo on line. Lucro do Santander sobe 48% em 2007 e atinge R$ 1,86 bi.
Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u370307.shtml>. Acesso
em: 07 de fevereiro de 2008.
53
Devido ao aumento do volume de crédito, o banco elevou em
37% sua provisão para créditos duvidosos, que agora está em
R$ 2,08 bilhões. Porém, ela agora representa 4,1% do total da
carteira de crédito, contra 4,3% em 2006.
Recordando do conceito econômico de juros, foi dito que
juro é o preço do dinheiro no tempo, e como qualquer preço, é influenciado
determinantemente pela lei da oferta e da procura.
Fica claro, por conseguinte, que os bancos vêm
aproveitando do momento histórico do Brasil, de estabilidade econômica, aliada
a um forte anseio de crescimento econômico e acesso ao mercado de
consumo.
Assim, jogando com a grande procura por crédito, os
bancos elevam ao máximo o preço do dinheiro, trabalhando no limite da oferta,
maximizando de forma incomparável seus lucros.
A afirmativa acima se infere diretamente do veiculado pelo
periódico on line Jornal Folha de São Paulo, de 25 de março de 2008121,
quando notícia:
Juros bancários sobem para 37,4% ao ano em fevereiro,
diz BC (Banco Central).
As taxas de juros cobradas das pessoas físicas e das
empresas apresentaram um ligeiro aumento no mês de
fevereiro. A principal causa dessa elevação foi o aumento dos
spreads122 - diferença entre o custo de captação dos bancos e
a taxa efetiva cobrada dos clientes-, já que houve uma redução
no custo de captação das instituições financeiras.
A taxa média geral subiu de 37,3% ao ano em janeiro para
37,4% no mês passado, maior patamar desde abril do ano
121
Folha de São Paulo on line. Juros bancários sobem para 37,4% ao ano em fevereiro, diz
BC. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u385515.shtml >.
Acesso em: 25 de março de 2008.
122
Conforme elucidado nas categorias e conceitos operacionais, por spread leia-se lucro.
54
passado. Já os spreads desse conjunto de operações
apresentou uma elevação de 0,3 ponto percentual, para 26
pontos percentuais.
Considerando apenas as operações destinadas apenas às
pessoas físicas, a taxa subiu 0,2 ponto percentual para 49% ao
ano.
As maiores elevações ocorreram no cheque especial, que
passou de 145,5% ao ano para 146% ao ano em fevereiro,
maior taxa desde março de 2006, quando estava em 146,4%
ao ano.
Na aquisição de veículos, a taxa ficou estável em 31,2% ao
ano. Para a aquisição dos demais bens, houve um recuo de 0,5
ponto percentual, para 55,8% ao ano no mês passado.
No sentido contrário, ocorreu um recuo de 0,5 ponto percentual
na modalidade crédito pessoal, que caiu de 53,1% ao ano para
52,6% ao ano. O principal fator para essa redução foi a
redução ocorrida no crédito consignado - desconto em folha de
pagamento -, que caiu para 28,7%, queda de 0,7 ponto
percentual.
O spread do conjunto dessas operações ficou em 36,9 pontos
percentuais, alta de 0,3 ponto percentual.
Empresas
No caso das empresas (pessoas jurídicas), a taxa de juros
subiu para 24,8% ao ano em fevereiro, alta de 0,1 ponto. Já o
spread para essas operações apresentou uma elevação de 0,4
ponto percentual, chegando a 14,1 pontos percentuais.
As elevações mais significativas ocorreram nas modalidades
como desconto de promissórias, que passou de 51,9% ao ano
em janeiro para 52,9% ao ano em fevereiro. Já a conta garantia
55
apresentou um aumento de 2,2 pontos percentuais, para 63,8%
ao ano.
Em outras palavras, enquanto recentemente houve uma
redução no custo de captação do dinheiro, os bancos aumentaram o lucro
(representado pelo spread), mantendo, ou ainda elevando, as taxas de juros
para as diversas carteiras de crédito.
Em recente estudo acerca das taxas de juros, o PROCON
123
de São Paulo
afirma que nos últimos anos, o mercado de crédito explorou
novas fronteiras, concedendo empréstimos a quem antes não tinha acesso a
eles.
O PROCON/SP afirma também, que as dificuldades para
administrar os rendimentos tornaram-se maiores ainda para as pessoas de
baixa renda – justamente as que estão mais ameaçadas pelo desemprego – e
para os aposentados e pensionistas que, geralmente, já têm o orçamento
bastante comprometido com as despesas básicas. O endividamento das
famílias no Brasil está chegando a níveis perigosos. O alongamento dos prazos
de financiamento propicia, hoje, por exemplo, a compra de um automóvel em
99 meses (oito anos e três meses) e no futuro muito próximo já será possível
contratar empréstimos pelo telefone celular.
O mencionado estudo conclui que a falta de transparência
das instituições financeiras quanto às condições de oferta e contratação de
serviços (que iludem o consumidor) pode estar na raiz de muitos problemas
enfrentados pelos consumidores.
Neste sentido, afirma FIGUEIREDO124 que a justificativa
para que as taxas de juros sejam tão elevadas no Brasil, consiste no poder que
os bancos exercem na atividade econômica – poder de mercado. Por este
motivo, é praticamente impossível para os consumidores individualmente
123
PROCON. Procon - SP divulga comparativo anual de juros bancários, 26 de dezembro de
2007. Disponível em: <http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=714>. Acesso em 20 de
maio de 2008.
124
FIGUEIREDO. Alcio Manoel da Silva. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 54.
56
combater as altas taxas de juros, deixando-se os consumidores de produtos
bancários reféns das instituições financeiras ante a omissão de políticas
públicas efetivas no combate às taxas de juros.
À vista deste panorama, assevera o Desembargador José
Trindade dos Santos, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em
recente acórdão125:
A constatação real é que as instituições financeiras
encontraram no nosso País um verdadeiro paraíso a fomentar
ganhos exorbitantes e despauterados, pois o Executivo se
mostra totalmente omisso na sua função de fiscalizar, ao passo
que o Legislativo não enfrenta o tema, não se sabe porque;
[...]
E, pelo menos em sede de contratos bancários, o que se vê é
que, ao contrário, os princípios da igualdade, da função social
dos contratos e da proteção ao consumidor foram e continuam
dia a dia a ser sacrificados, pois que definitivamente
substituídos por um princípio maior e mais importante: o da
manutenção dos lucros cada vez mais exorbitantes das
instituições financeiras.
Não importa se, para tanto, pequenas e grandes sociedades
empresariais sejam reduzidas à quebra, se mutuários perdem
tudo o que têm, se os produtores rurais perdem suas
propriedades. Afinal, o que importa é garantir sempre o lucro
altíssimo dos bancos, ainda que com a subversão de princípios
jurídicos definitivos.
Nesse quadro, não constitui nenhum contra-senso afirmar-se
que, no Brasil, no quadro atualmente vivido, as instituições
financeiras englobam um triplo poder: o de Executivo,
Legislativo e Judiciário. Enfim, a função maior de um Estado
125
FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. AC n.º
2005.024562-3. Desembargador Relator José Trindade dos Santos. DJ 29/03/2007.
Disponível em: < www.tj.sc.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
57
Democrático de Direito, a exemplo do Brasil, é o de perenizarse como o País do Samba, do Futebol e, ainda, da
especulação.
Corroborando com o que foi afirmado, percebe-se que se
as instituições financeiras não forem coibidas, de forma direta, legal, manterão
a tendência de maximizar o lucro em detrimento da classe consumidora dos
produtos bancários, ante a total falta de política financeira em nosso país.
58
CAPÍTULO 3
DO CRITÉRIO ATUAL DE ABUSIVIDADE DOS JUROS
REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Em razão do atual panorama de elevados juros em nosso
país, os consumidores de produtos bancários buscam diuturnamente a tutela
direta do Poder Judiciário requerendo a redução das taxas contratadas.
Filtrando de forma pragmática as principais teses
suscitadas na prática forense, OLIVEIRA126 classifica em três grandes
categorias os principais argumentos:
Os argumentos suscitados pelos autores destas ações podem
ser classificados em três grandes categorias: a)
inconstitucionalidade das taxas superiores a 12% a.a., com
base na letra do §3º do art. 192 da Constituição; b) ilegalidade
das taxas superiores a 12% a.a., por violação a Lei da Usura
ou ao Código Civil de 2002; e c) abusividade das taxas de juros
superiores à média de mercado, com base no art. 51, IV, do
Código de Defesa do Consumidor.
Estas categorias serão tratadas a seguir em tópicos
autônomos.
3.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS TAXAS SUPERIORES A 12% A.A.,
COM BASE NA LETRA DO §3º DO ART. 192 DA CONSTITUIÇÃO
Este argumento, muito embora ainda utilizado pelos
operadores do direito pátrio, resta vencido pela jurisprudência hodierna em
virtude da revogação do parágrafo terceiro do artigo 192 da Constituição da
República, pela emenda constitucional n.º 40 de 2003.
126
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 481.
59
Ainda assim, foi um dos mais fortes argumentos
empregados, haja vista a posição constitucional do dispositivo, e pautou-se
justamente na auto-aplicabilidade, ou não, da norma em comento.
A este respeito, disserta Sidnei Turczyn127:
Desde a promulgação da Constituição de 1988 (apesar da
grande relevância dos assuntos que, a teor do disposto no
caput do art. 192, deveriam ser regulamentados por lei
complementar), o tema que mais despertou polêmica no
Judiciário foi o do limite de 12% ao ano imposto aos juros reais
pelo §3º desse artigo.
O fato se explica em razão das altas taxas de juros que vinham
sendo praticadas (e continuaram a ser) no mercado,
decorrentes da política monetária adotada pelo Banco Central,
e que teriam levado inúmeros tomadores de recursos bancários
a uma situação de insolvência ou de impossibilidade de
pagamento.
Dessa maneira, a questão da auto-aplicabilidade ou não da
disposição limitadora dos juros reais passou a ser objeto de
reiteradas discussões e decisões judiciais.
Dispunha o citado dispositivo, antes de ser revogado pela
Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, o seguinte:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interesses da coletividade, será regulado em lei complementar,
que disporá, inclusive, sobre:
[...]
127
TURCZYN, Sidnei. O Sistema financeiro nacional e a regulação bancária. São Paulo:
RT, 2005. p. 115.
60
§ 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e
quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a
doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será
conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades, nos termos que a lei determinar.
FIGUEIREDO128,
em
análise
deste
dispositivo
da
Constituição Federal, entende que seu comando limitava os juros em 12% ao
ano seguindo a maioria da doutrina e os Ministros Paulo Brossard, Carlos
Velloso e Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal, votos vencidos
na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 04/DF (ADIn n.º 04/DF), que
acolheram a tese da auto-aplicabilidade do art. 192, §3º da Carta Magna.
A corrente que sustentava a auto-aplicabilidade do § 3º do
artigo 192 da Constituição da República, embasava-se no argumento de que o
comando inserido no parágrafo possuía autonomia própria em relação ao caput
do artigo.
Tal entendimento se extrai do voto do Ministro Marco
Aurélio de Mello
129
, na ocasião do julgamento da ADIn nº 4/DF:
[...] Portanto, sobrepondo-se o conteúdo à forma, há que se
concluir que o simples fato de o preceito em comento estar
relevado em parágrafo não firma a presunção definitiva de
dependência ao artigo no qual está inserido. Cabe assim o
exame do teor de cada qual. [...] o enfoque sobre a
necessidade de lei que discipline o que são juros reais
contraria a ordem natural das coisas. Implica em relegar à lei a
definição do que, pela própria natureza, no sentido do
vernáculo pátrio, já estaria suficientemente definido. Mas para
os que assim não entendem, é dado encontrar na própria Carta
a elucidação. No campo de uma quase premonição, intuíram
os Constituintes que ainda se poderia colocar em dúvida o
alcance do instituto e, aí, além da utilização do adjetivo real –
autodefinível – fizeram constar, em relação às taxas de juros:
128
129
FIGUEIREDO. Alcio Manoel da Silva. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 32.
Voto do Ministro Marco Aurélio de Mello, in BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. ADI n.º
4/DF. Relator Ministro Sydney Sanches.Tribunal Pleno. DJ 25/06/1993. Disponível em: <
www.stf.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
61
‘... nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações
direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito...’. [...]
a única diferença que noto é que o preceito hoje em vigor, além
da estatura constitucional que possui, é mais explícito ainda
que o Decreto de 1933, com um dado que talvez elucide a
razão de toda essa celeuma – a abrangência consagradora do
princípio econômico.
SILVA130 assevera que esse dispositivo causou muita
celeuma e muita controvérsia quanto à sua aplicabilidade, e doutrina:
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com
normativa formal autônoma, ficaria na dependência do que
viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido
organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem
referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia
plena e autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas vezes
revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de
que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiados
números de artigos, levou a Relatora do texto a reduzir artigos
e parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso
em exame, não prejudica a eficácia do texto.
Por outro lado, concretamente, o julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n.º 04/DF, proposta pelo Partido Democrático
Trabalhista (PDT), realizado em 07/03/1991, pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, por maioria dos votos, não admitiu a eficácia imediata (autoaplicabilidade) do §3º do art. 192 da Constituição da República.
Da ementa da ADIn nº 4/DF131, extrai-se o seguinte
trecho:
[...] 6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que
trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que
este será regulado por lei complementar, com observância do
130
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 9.
ed. p. 703/704.
131
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. ADIn n.º 04/DF. Relator Ministro Sydney
Sanches.Tribunal Pleno. DJ 25/06/1993. Disponível em: < www.stf.gov.br >. Acesso em: 12
de maio de 2008.
62
que determinou no "caput", nos seus incisos e parágrafos, não
é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em
seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12 por cento ao
ano), até porque estes não foram conceituados. Só o
tratamento global do sistema financeiro nacional, na futura lei
complementar, com a observância de todas as normas do
"caput", dos incisos e parágrafos do art. 192, e que permitirá a
incidência da referida norma sobre juros reais e desde que
estes também sejam conceituados em tal diploma.
7. Em conseqüência, não são inconstitucionais os atos
normativos em questão [Parecer da Consultoria Geral da
República, aprovado pela Presidência da República, e circular
do Banco Central], o primeiro considerando não auto-aplicável
a norma do §3º sobre os juros reais de 12% ao ano, e a
segunda determinando a observância da legislação anterior à
Constituição de 1988, até o advento da Lei Complementar do
Sistema Financeiro Nacional.
Como relata FIGUEIREDO132, sua eficácia estaria a
depender da edição de norma regulamentadora do Sistema Financeiro
Nacional, mediante a edição de Lei Complementar objetivando a aplicabilidade
da taxa de juros reais de 12% ao ano.
Até hoje o Supremo Tribunal Federal enfrenta esta
matéria, conforme se depreende dos seguintes julgados:
EMENTA: Instituição financeira. Limitação de juros. Não autoaplicabilidade do art. 192, §3º. Precedente do Plenário. RE
conhecido e provido.133
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
2. Juros. Limitação. Não é auto-aplicável a limitação dos juros
132
133
FIGUEIREDO. Alcio Manoel da Silva. Juros bancários: limites e possibilidades. p. 33.
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. RE n.º 231548/RS. Relator: Ministro Marco Aurélio.
Relator para o Acórdão: Ministro Nelson Jobim. Julgamento em: 26/10/1998. Disponível em:
< www.stf.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
63
estipulada pelo art. 192, § 3o, da CF/88. Precedentes. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento.134
Com o fim de pacificar o tema, o Supremo Tribunal
Federal, na Sessão Plenária de 24 de setembro de 2003, emitiu a Súmula nº
648135, com a seguinte redação:
A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC
40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha
sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
Assim, o STF sempre manteve firme sua posição de
rejeitar a auto-aplicabilidade do antigo § 3º do artigo 192 da CRFB.
Apesar
do
entendimento
Tribunal Federal, inúmeros foram os julgados
136
sumulado,
pelo
Supremo
que enfrentam esta matéria no
Tribunais Estaduais e Federais, restando a divergência abrandada em função
134
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. RE-AgR n.º 539265/RS. Relator Ministro Cezar
Peluso. DJU 28/09/2007. Disponível em: < www.stf.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de
2008.
135
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 648, publicada em 13 de outubro de
2003.
Disponível
em:
<http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Sumulas_1_a_736.pdf>.
Acesso em 10 de maio de 2007.
136
Eis exemplos de enfrentamento da matéria nas cortes estaduais:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. LIMITAÇÃO.
JUROS E MULTA. ART. 192 DA CF. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. SENDO
DESTITUÍDA DE EFICÁCIA PLENA, A LIMITAÇÃO DOS JUROS REAIS À TAXA DE 12%
A.A. NÃO PODE REVALECER SOBRE A TAXA DE JUROS PACTUADA PELAS PARTES,
INCLUSIVE EM OBSERVÂNCIA AO PACTA SUNT SERVANDA. (in SALVADOR. Tribunal
de Justiça do Estado da Bahia. AC. n.º 38495-6/2000. Relatora Desembargadora Vilma
Costa Veiga. Disponível em: < www.tj.ba.gov.br >.Acesso em: 12 de maio de 2008.) (grifo
não original)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. JUROS REMUNERATÓRIOS.
LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 192, §3º, CF. HIPÓTESE DE NÃO AUTOAPLICABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE
EXPRESSA CONTRATAÇÃO. MP 1963-17. 1. Os juros contratados por instituições
integrantes do sistema financeiro nacional não estão sujeitos à limitação prevista na
lei da usura e tampouco têm como limite a revogada norma do art. 192, §3º, da CF, que,
a propósito, não era auto-aplicável. 2. Admite-se a capitalização de juros, desde que
expressamente contratada em contratos posteriores à MP 1963-17. 3. Apelação conhecida e
parcialmente provida. (in CURITIBA. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. AC n.º
0473533-5. Relator Juiz Convidado Fábio Haick Dalla Vecchia. DJ. 02.04.2008. Disponível
em: < www.tj.pr.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.) (grifo não original)
64
da revogação do dispositivo mencionado pela Emenda Constitucional nº
40/2003.137
3.2 DA ILEGALIDADE DAS TAXAS SUPERIORES A 12% A.A., POR
VIOLAÇÃO À LEI DA USURA OU AO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Vários, também, são os argumentos jurídicos utilizados
pelas correntes que defendem a ilegalidade das taxas superiores a 12% a.a.
por violação à Lei da Usura ou ao Código Civil de 2002.
Com o advento do Novo Código Civil, em vigor desde 11
de janeiro de 2003, formaram-se correntes de pensamento que entenderam
pela limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano em função do que
preconizam os artigos 406 e 591.
Tratando
dos
juros
convencionais
remuneratórios,
doutrina SCAVONE JUNIOR138, que no Código Civil de 2002, o artigo 591,
determina a limitação das taxas de juros do contrato de mútuo acorde com o do
art. 406, que trata dos juros legais moratórios e, por analogia, dos juros legais
compensatórios, e assevera:
Esta taxa, insista-se, é de 12% ao ano, nos termos da
interpretação do art. 406 em consonância com o art. 161, §1º
do Código Tributário Nacional.
Ainda de acordo com o Código Civil de 2002, certo é que o
artigo 1º do Decreto 22.626/33, que limita os juros
convencionais compensatórios ao dobro da taxa legal, deve ser
compreendido na medida da taxa legal do art. 406, do Código
Civil de 2002, vez que os juros legais, atrelados aos juros
137
A redação dada ao artigo 192 caput, com a revogação de todos os incisos e parágrafos,
pela Emenda Constitucional nº 40, de 29.05.2003, DOU 30.05.2003:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares
que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o
integram.”
138
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. p. 247-248.
65
decorrentes da mora no pagamento de impostos devidos à
Fazenda Nacional, poderão atingir até 1% ao mês, limite esse
imposto pelo art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional,
materialmente considerado Lei Complementar.
[...] Portanto, no âmbito do Código Civil de 2002, em razão da
revogação do art. 192, §3º da Constituição Federal pela
Emenda
Constitucional
40/2003,
os
juros
legais
compensatórios para os demais contratos – que não sejam de
mútuo, cujo limite é fixado pelo art. 591, do Código Civil de
2002 em um por cento ao mês (art. 406 cumulado com o art.
161, §1º, do Código Tributário Nacional) – não poderão
suplantar 2% ao mês, que passa, então, a se o limite legal para
esses casos. É que, em razão da insubsistência do §3º do art.
192 da Constituição Federal, o dobro dos juros legais (art. 1º do
Decreto 22.626/33), corresponde ao dobro de 1%, juros legais,
de acordo com o art. 406, combinado com o art. 161, §1º, do
Código Tributário Nacional.
Há também posicionamento de que a referida taxa é a
mencionada no art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao
mês, em virtude do Enunciado nº 20 da Jornada de Direito Civil realizada pelo
Superior Tribunal de Justiça, sob a coordenação científica do Ministro Ruy
Rosado de Aguiar Júnior, in verbis:
Enunciado nº 20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se
refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário
Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.
Outro
posicionamento
doutrinário,
conexo
aos
anteriormente apresentados, entende que por ser o Código Civil de 2002 mais
recente que a Lei da Reforma Bancária de 1964, teria revogado a lei anterior
em razão de o primeiro tratar de forma completa acerca dos juros, conforme
dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.139
139
LICC. Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
66
Inobstante os valiosos argumentos jurídicos apresentados
nos posicionamentos sumariamente retratados acima, e apesar de terem sido
acolhidos em diversos Tribunais pelo país afora, atualmente, não vêm sendo
reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Os Tribunais superiores, em decisões reiteradas, vêm
balizando o entendimento acerca da aplicação dos juros remuneratórios nos
contratos bancários, optando pela não aplicabilidade das limitações aos juros
remuneratórios pela Lei de Usura, ou pelo Código Civil de 2002, como se verá
a seguir.
3.3 POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA
DEMONSTRAÇÃO DA ABUSIVIDADE
Ainda que sob protestos e posições fundamentadamente
contrárias, como visto acima, o entendimento doutrinário e jurisprudencial
quanto à aplicação dos juros remuneratórios no Brasil vêm se curvando ao
entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça.
Como
paradigma,
para
que
se
entenda
tal
posicionamento, pode-se tomar o acórdão prolatado pela Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 680.237,
de relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior, publicado em 15 de março de
2006140, que restou assim ementado:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL.
CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA
CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
SÚMULAS N. 282 E 356/STF. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA).
LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/1933). NÃO
INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 4.595/1964.
DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR. SÚMULA N.
596-STF. INEXISTÊNCIA DE ONEROSIDADE EXCESSIVA.
140
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Resp n.º 680.237/RS. Relator Ministro Aldir
Passarinho Junior. DJ 15.03.2006. Disponível em: < www.stj.gov.br >. Acesso em: 12 de
maio de 2008.
67
CONTRATO BANCÁRIO FIRMADO POSTERIORMENTE À
VIGÊNCIA NO NOVO CÓDIGO CIVIL. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO. CABIMENTO. CC, ARTS. 591 E 406. I. Carente de
prequestionamento tema objeto do inconformismo, a
admissibilidade do recurso especial, no particular, encontra
óbice nas Súmulas n. 282 e 356 do STF. II. Inaplicáveis aos
juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as
disposições do art. 591 c/c o art. 406 do novo Código Civil. III.
Outrossim, não incide, igualmente, a limitação de juros
remuneratórios em 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos
contratos de abertura de crédito. IV. Admite-se a repetição do
indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em
razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do
credor. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,
parcialmente provido.
Do voto do Ministro relator, seguido unanimemente pela
Segunda Seção do STJ, se extrai o seguinte trecho de análise do sistema dos
juros remuneratórios no direito hodierno pátrio:
[...] Em conclusão, tenho que mesmo para os contratos de
agentes do Sistema Financeiro Nacional celebrados
posteriormente à vigência do novo Código Civil, que é lei
ordinária, os juros remuneratórios não estão sujeitos à
limitação, devendo ser cobrados na forma em que ajustados
entre os contratantes, consoante a fundamentação acima, que
lhes conferia idêntico tratamento antes do advento da Lei n.
10.406/2002, na mesma linha da Súmula n. 596 do E. STF.
Observo, contudo, que isso não afasta a conclusão a que
chegou esta 2ª Seção no julgamento do REsp n. 271.214/RS,
sobre a incidência do CDC a tais contratos, se demonstrada,
concretamente, a abusividade, nos termos daquele acórdão
majoritário.
O
entendimento
supra
apresentado
é
de
grande
importância como norte da atual aplicação dos juros remuneratórios nos
contratos bancários, uma vez que, com a revogação do parágrafo 3º, do artigo
192 da Constituição da República, esta matéria é eminentemente regida por Lei
68
Federal, de cuja guarda cabe em última instância ao STJ, por determinação
constitucional do artigo 105, inciso III, em suas alíneas.141
Neste sentido, os tribunais estaduais e federais vêm
convergindo para o mesmo entendimento. Tome-se por exemplo o Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina que, em janeiro de 2007, emitiu
Enunciados do Grupo de Câmaras de Direito Comercial, com a seguinte
redação:
Os integrantes do Grupo de Câmaras de Direito Comercial,
reunidos em Sessão ordinária ocorrida em 13 p.p.,
homologaram os seguintes enunciados pertinentes a matérias
de natureza comercial, especialmente bancária.
I – Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas
de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de
juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano,
desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época
do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil.
Desta forma, o TJSC vem aplicando, ainda que com as
devidas ressalvas dos posicionamentos pessoais de vários Desembargadores,
o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Isto, aliás, está ocorrendo em todo Brasil, tendo-se como
exemplo recente acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de
lavra da Desembargadora Cláudia Maia142:
141
CRFB. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
[...]
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
142
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. AC. n°
1.0024.03.135593-6/001. Relatora Desembargadora Cláudia Maia. Decisão em 31 de janeiro
de 2008. Disponível em: < www.tjmg.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
69
EMENTA: AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS.
LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM
OUTROS ENCARGOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
PREVISÃO CONTRATUAL INEXISTENTE. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO
EM
DOBRO
AFASTADA.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. 1- O Código de Defesa do
Consumidor incide nos contratos de natureza bancária em
geral. Com efeito, é perfeitamente possível ao magistrado
manifestar-se sobre as cláusulas abusivas atacadas pela parte,
relativizando o princípio do pacta sunt servanda. 2- Ressalvado
o entendimento anterior, o pacto referente à taxa de juros
remuneratórios somente pode ser alterado se reconhecida sua
abusividade, em cada hipótese, perante a taxa média de
mercado.
Portanto, como entendeu de forma unânime a Segunda
Seção do Superior Tribunal de Justiça, atualmente, mesmo com a vigência do
Código Civil de 2002, a limitação legal dos juros remuneratórios nos contratos
bancários está a cargo do Conselho Monetário Nacional, ou através de
posterior edição de Lei Complementar que trate especificamente da matéria.
À vista deste panorama, MARTINS-COSTA143 assevera
que os juros no direito brasileiro (“macrossistema de juros”), passaram a ser
divididos em três “microssistemas distintos”, in verbis:
1.4.1. O macro e os microssistemas dos juros. O vigente
quadro legislativo permite entrever um 'sistema comum' e dois
'sistemas especiais' referentes ao tratamento dos juros, cada
um deles sendo desenhado em função da qualificação dos
sujeitos envolvidos e/ou da finalidade do negócio: a) os juros
aplicáveis às relações em que é parte credora entidade
integrante do Sistema Financeiro Nacional, cujo objeto é o
crédito negociado como atividade institucional; b) os juros
143
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil, vol. V, tomo I: do direito
das obrigações. Do adimplemento e da extinção das obrigações. Rio de Janeiro :
Forense, 2005. apud. BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Resp n.º 680.237/RS.
Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. DJ 15.03.2006. Disponível em: < www.stj.gov.br >.
Acesso em: 12 de maio de 2008.
70
incidentes às atividades cuja finalidade é rural, industrial ou
comercial; e c) o 'sistema comum', que apanha todos os
demais casos não abrangidos em a) ou em b).
Sob este entendimento, encontrar-se-iam dentro do
“macrossistema de juros”, três “microssistemas” distintos.
Em um primeiro “microssistema”, onde se encontram,
exclusivamente, os juros aplicáveis às relações em que é parte credora
entidade integrante do Sistema Financeiro Nacional, cujo objeto é o crédito
negociado como “atividade institucional”. Este microssistema, albergado pelas
disposições da atual redação do artigo 192 da CRFB/88, e Lei da Reforma
Bancária, não sujeita as instituições financeiras às limitações legais aos juros
(Lei de Usura, Lei de Crimes Contra a Economia Popular, Medidas Provisórias
n.º 2.170-36, e 2.172-32, Código Civil de 2002, entre outros).
Segundo tal posicionamento, a Lei da Reforma Bancária
teria sido recepcionada pela Constituição de 1988, como lei materialmente
complementar, e pela disposição de seu inciso IX, do art. 4º, teria dado
“autonomia” ao Conselho Monetário Nacional para limitar os juros no mercado
brasileiro. Entretanto, como o CMN não utilizou tal prerrogativa não haveria
limitação legal para os juros remuneratórios nos contratos bancários.
Por isso, conforme este posicionamento, adotado pelos
Tribunais superiores, a este microssistema especial (onde se encontram as
instituições financeiras), não se aplicam as disposições gerais de limitação dos
juros.
Em um segundo “microssistema”, estariam especialmente
atividades cuja finalidade é rural, industrial ou comercial, nos termos das Leis
específicas a exemplo do mútuo rural, industrial e comercial, regidos,
respectivamente, pelo Decreto-Lei 167/67, Decreto-Lei 413/69 e pela Lei
6.840/80, onde são aplicáveis as limitações aos juros remuneratórios, e demais
encargos, nos contratos bancários previstos em leis especiais posteriores à Lei
da Reforma Bancária.
71
E, no terceiro “microssistema” estariam todas as pessoas
físicas e jurídicas (que poder-se-ia chamar de “comuns”), exceto as instituições
financeiras, limitados na contratação dos juros tanto pela Lei de Usura, Lei de
Crimes Contra a Economia Popular, disposições das Medidas Provisórias n.º
2.170-36, e 2.172-32, disposições do Código Civil de 2002, e todas as demais
disposições legais aplicáveis à espécie.
Assim, sob este entendimento, não há limitação legal
específica para os juros remuneratórios nos contratos bancários, ressalvados
os regidos por leis especiais, devendo-se, entretanto, coibir a prática de juros
demonstradamente abusivos, no caso concreto, à luz do Código de Defesa do
Consumidor, tendo como parâmetro a taxa média de mercado.
3.4 DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS DE JUROS SUPERIORES À MÉDIA DE
MERCADO, COM BASE NO ARTIGO 51, INCISO IV, DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
Conforme demonstrado no presente estudo, os Tribunais
pátrios, na esteira das decisões e súmulas dos Tribunais superiores, vêm
convergindo para o entendimento de que não há limitação legal aos juros
remuneratórios nos contratos bancários, uma vez que, segundo este
entendimento, o Conselho Monetário Nacional não exerceu sua competência
para a estipulação de limites a esta taxa.
Tendo rejeitado os fartos argumentos voltados para a
limitação dos juros ao patamar de 12% ao ano (seja por força de lei federal,
seja por força Constitucional), os Tribunais superiores vêm reconhecendo a
aplicabilidade
financeiras
144
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor
às
instituições
.
Com efeito, é cediço que nos dias hodiernos a
relativização do outrora reinante princípio “pacta sunt servanda”. Este princípio
144
Como visto, pela Súmula 297 do STJ, e, decisão pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n.º
2591.
72
cada dia mais cede espaço, à denominada socialização da teoria contratual,
mormente após a promulgação da Constituição Cidadã.
Como leciona MARQUES145 se “redescobre o papel da
lei, que não será mais meramente interpretativa ou supletiva, mas cogente (art.
1º do CDC)”, papel este em que a lei protegerá determinados interesses sociais
e servirá como instrumento limitador do poder da vontade.
Neste sentido é oportuna é a lição de SIDOU146 quando
assinala:
[...] os contraentes só são legisladores, mesmo entre si,
enquanto as cláusulas por eles dispostas e os efeitos delas
decorrentes sejam compatibilizados com a justiça social, ou o
bem comum, que não é condizente apenas a uma multidão de
indivíduos, senão também a um só indivíduo integrante
daquela multidão.
O juiz, portanto, é autoridade para interpretar qualquer
contrato, tanto quanto o é para interpretar qualquer lei.
Assim, não há necessidade de o acontecimento ser
imprevisível ou extraordinário para a modificação ou revisão de uma cláusula
contratual de preço. Basta, para tanto, que a prestação seja desproporcional ou
excessivamente onerosa, provocando um desequilíbrio no contrato. Com essa
norma, o CDC tem por objetivo tornar o contrato de consumo mais equânime,
restabelecendo sua comutatividade, evitando que distorções financeiras,
econômicas ou sociais afetem e desequilibrem o contrato de consumo, como
ensina DONNINI.147
145
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 2ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 282.
146
SIDOU, J.M. Othon. A revisão judicial dos contratos. 2ª ed. 1984. São Paulo: Forense, p.
158-159.
147
DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no código civil e no código de
defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p. 206.
73
Este
brasileiros.
é
o
entendimento
dominante
nos
Tribunais
Como exemplo, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina, lavrado pelo Desembargador Trindade dos
Santos148, com decisão datada de 29 de março de 2007, do qual se extrai o
seguinte trecho:
O Judiciário não só pode, como tem o dever de garantir a
mantença do equilíbrio contratual entre os ajustantes,
intervindo nas relações contratuais, revisando-as e delas
excluindo as cláusulas abusivas ou iníquas.
A questão preponderante a saber-se, para a admissibilidade
ou não da revisão contratual, é se a parte economicamente
mais forte fez incidir ou não acessórios ilegais ou
extradulantes, gerando a majoração das contraprestações,
desde o ato da assinatura do instrumento até o seu término,
impondo juros camuflados incidentes sobre o valor do principal,
utilizando-se de fatores não admitidos para a indexação do
débito, impondo ao outro contratante cláusulas nitidamente
abusivas.
No que toca à aplicação do conceito de abusividade às
cláusulas que estipulam os juros nos empréstimos das instituições financeiras,
o STJ tem entendido que seria legítima a intervenção do Judiciário na taxa de
juros, sempre que se depare com cláusulas que estipulem preços muito
superiores à média praticada pelo mercado.
Em interpretação literal/gramatical do conceito de taxa
média de mercado, pode-se dizer que esta se traduz no patamar médio dos
juros remuneratórios praticados pelo mercado para a respectiva modalidade
contratual (como se verá no item 3.4.1.3 infra).
Este padrão de interpretação resolve o problema da
aplicabilidade do CDC e da possibilidade de revisão das cláusulas de preço,
148
FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. AC. n.º
2005.024562-3. Relator Desembargador José Trindade dos Santos. Decisão em 29/03/2007.
Disponível em: < www.tj.sc.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
74
entretanto, cria outro problema, qual seja, como definir uma cláusula de preço
como abusiva (entendendo-se a taxa de juros remuneratórios como preço do
dinheiro)?
3.4.1.1 Do conceito de abusividade
Determina o artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do
Consumidor, que:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que:
[...]
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Interpretando
este
dispositivo
legal,
menciona
RIZZATO149 na disposição é a da primeira parte do inciso IV, iniqüidade é o
oposto de eqüidade, literalmente. E por eqüidade, nas palavras de
FERREIRA150 se entende, literalmente, a “disposição de reconhecer igualmente
o direito de cada um.”
No ensinamento de SIDOU151, tem-se equidade como: “a
justiça em termos concretos, individualizada, com caráter predominante da
benignidade [...]”.
Neste sentido, obrigação iníqua é aquela que atenta à
eqüidade, à igualdade dos direitos dos contratantes.
149
NUNES. Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao código de defesa do consumidor. São
Paulo : Saraiva, 2000. p. 577.
150
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Dicionário aurélio da língua portuguesa. 6 ed.
Curitiba : Positivo, 2004. p. 215.
151
SIDOU. J. M. Othon. Dicionário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1995. p. 312.
75
Ao definir abusividade leciona MARQUES152:
Para definir abusividade dois caminhos podem ser seguidos:
uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais
com a figura do abuso de direito, como se sua característica
principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado das
finalidades sociais de uma poder (direito) concedido a um
agente, ou uma aproximação objetiva, que conecta a
abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-fé
objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu
elemento principal fosse resultado objetivo que causa a
conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente
pelo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula
imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade exigida no
contrato.
Portanto, levando-se em conta a disposição inserta
especialmente no inciso IV do artigo 51 do CDC, pode-se entender abusiva a
cláusula contratual de preço (que é o foco do presente estudo) que gere
prejuízo objetivo ao consumidor, e desequilíbrio econômico sem uma contra
partida razoável (comutatividade). “E há de ser reconhecida a abusividade na
cláusula que permite juros em taxas desmedidas, muitas vezes superiores
àquelas praticadas oficialmente, já reconhecida a estabilidade da economia,
atribuindo vantagem exagerada ao banqueiro, configurada a quebra do
equilíbrio contratual.”153
3.4.1.2 Da dificuldade da prova da abusividade
A falta de uma definição específica do conceito de taxa
média de mercado pelo Superior Tribunal de Justiça, acaba por dificultar a
prova – pelo consumidor – da abusividade da taxa contratada.
Expressão
desta
dificuldade
que
os
consumidores
enfrentam resta plasmada em recentes acórdãos do STJ:
152
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 766.
153
PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. AC n.º
70022750467. Desembargadora Relatora Helena Ruppenthal Cunha. DJ. 12 de março de
2008. Disponível em: < www.tj.rs.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
76
Com efeito, a limitação da taxa de juros em face da suposta
abusividade somente teria razão diante de uma demonstração
cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira. A
manutenção das taxas de juros previstas nos contratos,
portanto, à luz da realidade da época das celebrações dos
mesmos, em princípio, não merecem ser alteradas à conta do
conceito teórico de abusividade.154
CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONCEITO DE JUROS
REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. As taxas de juros praticadas
no país são inequivocamente altas, mas resultam diretamente
da política econômica do governo; do ponto de vista jurídico,
são abusivos apenas os juros que destoam da média do
mercado sem estarem justificados pelo risco próprio do
negócio. Agravo regimental não provido.155
Destarte, sob este entendimento, somente através da
demonstração objetiva da abusividade pelo consumidor, no caso concreto, é
que se poderá intervir nos juros remuneratórios pactuados.
3.4.1.3 Da utilização da taxa média de mercado da específica carteira
segundo a tabela do BACEN
O Superior Tribunal de Justiça ao fixar o entendimento de
que se deve utilizar a taxa média de mercado, não a define conceitualmente.
Ainda, como visto, determina que o consumidor do
produto bancário é quem deve demonstrar a abusividade do seu contrato
dentro do “parâmetro da taxa média de mercado”.
Destarte, por este entendimento, cabe ao consumidor
obter um parâmetro do que se está praticando no mercado para só então poder
afirmar se o seu contrato está acima ou abaixo deste parâmetro, de forma a
evidenciar a abusividade da taxa contratada.
154
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Resp n.º 829.500/RS. Relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Decisão em 11 de maio de 2006. Disponível em: < www.stj.gov.br>.
Acesso em: 12 de maio de 2008.
155
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 884.379/RS. Relator Ministro Ari
Pargendler. DJ 22.10.2007. Disponível em: < www.stj.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de
2008.
77
Buscando sanar esta lacuna do entendimento do STJ,
156
OLIVEIRA
afirma que para tal escopo pode-se utilizar os dados divulgados
pelo Banco Central do Brasil, que se limita a coletar, condensar e divulgar os
as informações cedidas pelas instituições financeiras. Dentre tais informações
estão as taxas de juros praticadas no mercado, mês a mês.
Em suma, para que se tenha um dado objetivo e claro da
atual situação do mercado à época da contratação questionada, pode-se
recorrer à taxa média para a carteira de crédito específica divulgada pelo
Banco Central do Brasil.
Como consta da página do BACEN na internet157, as
informações consolidadas do sistema financeiro nacional são divulgadas para
cada modalidade de crédito com a classificação por tipo de encargo e por
categoria de tomador. Apresentam periodicidade mensal e referem-se ao
volume total de crédito, às novas concessões efetuadas no período, às taxas
médias de juros, ao spread e, ainda, ao prazo médio e aos níveis de atraso das
carteiras de crédito.
Os dados relativos ao volume indicam o saldo total do
sistema financeiro no último dia de cada mês, enquanto que os valores
relativos às concessões totais (fluxo) são apresentados na forma de soma dos
recursos liberados em cada mês e também como a média diária das
concessões.
As taxas de juros representam a média do mercado e são
calculadas a partir das taxas diárias das instituições financeiras ponderadas por
suas respectivas concessões em cada data. São divulgadas sob o formato de
taxas anuais e taxas mensais.
As taxas médias mensais são obtidas pelo critério de
capitalização das taxas diárias ajustadas para um período padrão de 21 dias
156
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 482.
157
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Dados consolidados (mensal). Disponível em:
<http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES>. Acesso em: 29 de maio de 2008.
78
úteis. As taxas de cheque especial constituem exceção, pois considera-se o
número de dias úteis contidos no período de 30 dias corridos contados na data
de referência, incluindo-se o primeiro dia útil subseqüente caso o vencimento
ocorra em dia não útil.
As taxas anuais são calculadas elevando-se a média
geométrica das taxas mensais a 12 (meses).
Este método de captação e divulgação dos dados se
encontram na Circular nº 2.957, de 30 de dezembro de 1999 e no Comunicado
nº 7.569, de 25 de maio de 2000, disponíveis no SISBACEN público.
Como exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina incorporou a utilização da aplicação da tabela do BACEN, como se
demonstra nos julgados a seguir:
[...] FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO SENTENÇA ACOLHENDO O PEDIDO. INSURGÊNCIA DA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - JUROS REMUNERATÓRIOS ADMISSÃO DE CÔMPUTO DO ACESSÓRIO À TAXA MÉDIA
DE MERCADO PRATICADA PELAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO - APLICAÇÃO
DO ENUNCIADO N. I DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO
COMERCIAL DO TJSC E SÚMULA 296 DO STJ.
[...]
Dessa forma, muito embora com a ressalva pessoal do relator,
adota-se o entendimento cristalizado nos verbetes acima
transcritos, tolerando-se a exigência de juros remuneratórios,
até o limite da taxa média de mercado, reitere-se, apurada em
conformidade com os métodos previstos para tanto, atentandose sempre, ainda assim, à inocorrência de taxas abusivas,
consideradas as condições do mercado e a época da
contratação em relação à modalidade contratual específica
firmada entre as partes.
79
[...] Consultando o site do Banco Central do Brasil, ente
governamental que presta informações sobre as operações de
crédito praticadas no mercado financeiro segundo a Circular n.
2.957, de 30.12.1999 (www.bacen.gov.br), constata-se, na
tabela de taxas de juros das operações ativas, que, ao tempo
da contratação, datada de 29.08.2001, para a operação
denominada ‘aquisição de veículos (pessoa física)’, o
percentual encontrado para a referida negociação fora de
44,32% anuais, demonstra-se inferior ao contratado pela partes
(46,78% ao ano).158
CONTRATOS FIRMADOS POSTERIORMENTE A EDIÇÃO DA
TABELA DO BACEN - RESTRIÇÃO À TAXA MÉDIA DE
MERCADO LIMITADO AO PACTUADO ENTRE AS PARTES –
[...] Conforme entendimento pacífico desta Primeira Câmara de
Direito Comercial, é legal e amplamente admitida a cobrança
de juros remuneratórios acima do patamar constitucional de
12% ao ano, nos contratos posteriores a tabela divulgada pelo
Banco Central do Brasil, quer seja, 30.12.1999. Por outro lado,
nos pactos avençados anteriormente à publicação da tabela
que estabelece a taxa média de mercado, deverá prevalecer a
taxa de juros remuneratórios pactuada e, acaso não
contratada, o índice legal de 6% ao ano, a teor do disposto no
art. 1.063, do Código Civil de 1916, então vigente no
período.159
Assim, como se depreende dos julgados citados, no
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está se utilizando a tabela
divulgada pelo Banco Central do Brasil, aplicando-se o percentual (taxa)
divulgado no mês da operação, como “teto” para o valor da operação.
Este
procedimento
traz
uma
clara
vantagem
ao
consumidor, que tem neste patamar um “limite” para os juros remuneratórios,
ainda que contratados em taxa superior. Todavia, o Superior Tribunal de
Justiça tem entende que se deve demonstrar a abusividade para que se possa
158
FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. AC n.º
2005.038771-8. Desembargador Relator Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Decisão em
26/04/2007. Disponível em: < www.tj.sc.gov.br >. Acesso em: 12 de maio de 2008.
159
FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. AC n.º
2004.021225-9. Desembargador Relator Anselmo Cerello. Decisão em 31/05/2007.
Disponível em: < www.tj.sc.gov.br >. Acesso em: 27 de abril de 2008.
80
intervir na taxa contratada, o que “não aconteceria” com a simples
ultrapassagem pelo valor contratado, do valor divulgado pelo BACEN (item
3.4.1.2 supra).
3.4.2 Da alternativa doutrinária de interpretação da tabela do BACEN
Esta pesquisa não logrou encontrar outro parâmetro, do
qual os consumidores pudessem se socorrer no intuito de demonstrar a
abusividade das taxas praticadas.
Assim,
apresenta-se
uma
alternativa
doutrinária
interpretativa da tabela dos juros praticados no mercado, divulgada pelo Banco
Central do Brasil, à vista do atual posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça de que somente através da demonstração objetiva da abusividade pelo
consumidor, no caso concreto, é que se poderá intervir nos juros
remuneratórios pactuados.
Retratar-se-á, de ora em diante, a posição doutrinária de
OLIVEIRA160, que apresenta a utilização da ciência estatística como uma
solução para o problema da identificação da abusividade dos juros
remuneratórios pactuados no caso concreto.
O mercado de consumo, mormente o financeiro, é
caracterizado pela infinita quantidade de operações diárias.
Portanto, a análise destas operações (contratação de
crédito) tem que ser tratada na própria dinâmica do mercado de massas, onde
tais contratos são realizados. Outrossim, a maneira científica e objetiva de se
lidar com essas quantidades massificadas é através da ciência estatística.
A estatística é empregada nos mais variados campos do
conhecimento humano, tais como a física, química, biologia, engenharia,
ciências humanas e finanças.
160
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 482-485.
81
O
fato de
os
operadores
do direito
não
serem
profissionais treinados para empregar a estatística no desempenho de suas
funções não deve impedir que a ela recorram sempre que necessário, valendose, para tanto, de peritos, e assistentes, da mesma forma quando as questões
analisadas envolvem matéria de fato ligada à engenharia ou à medicina.
Assim, para que se possa concluir com clareza, faz-se
necessário apresentar alguns conceitos.
3.4.2.1 Base conceitual
A média, ou média aritmética é uma medida empregada
pela estatística para representar a tendência central de uma série de dados. A
idéia de média representa em um único número, a noção de um local central de
um conjunto de dados (similares).
Nas palavras de BARBETTA161, o conceito de média
aritmética, é bastante familiar, sendo que, matematicamente, pode-se defini-la
como a soma dos valores, dividida pelo número de valores observados.
D’HAINAUT162, não discrepa no conceito, e observa que a
média aritmética é o índice global mais freqüentemente utilizado.
Como exemplo, a média aritmética das taxas cobradas no
cheque especial é a soma das taxas nominais cobradas por todos os bancos
que oferecem aquele produto, dividida pela quantidade total de bancos que o
oferecem.
Não obstante o fato de a média aritmética ser a mais
comum, existem outros tipos de médias, ou seja, diferentes formas de se definir
o centro dos dados colocados em análise.163
161
BARBETTA, Pedro Alberto. Estatstica aplicada às ciências sociais. 7. ed. Florianópolis :
Editora da Universidade do Estado de Santa Catarina, 2007. p. 92.
162
D’HAINAUT. Louis. Conceitos e métodos da estatística. Tradução de António Rodrigues
Lopes. Vol. I. 2. ed. Lisboa : Editora da Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 63.
163
São exemplos de outras medidas de tendência central: a) a média ponderada – em que o
valor de cada observação (v.g. a taxa pactuada em cada contrato de cheque especial) é
ponderado (i.e., multiplicado) pelo peso do seu volume (no exemplo, o saldo devedor do
82
Outra medida de tendência central é a média ponderada,
pela qual se tem um valor numérico único que aponta o valor médio levando
em consideração o volume dos componentes.
Apura-se
da
seguinte
maneira:
o
valor
de
cada
observação (por exemplo, a taxa pactuada em cada contrato de cheque
especial) é ponderado (isto é, multiplicado) pelo peso do seu volume (no
exemplo, o saldo devedor do cheque especial). A soma destes valores
ponderados é, depois, dividida pela soma dos fatores da ponderação (no
exemplo, pelo total dos saldos devedores de todos os contratos de cheque
especial).
Destarte, sendo uma medida do local central de um
conjunto de dados, toda média tem uma dispersão ou variação. Este é um
ponto fundamental para que se possa dar uma aplicação ao conceito de
cláusula abusiva a uma eventual pactuação da taxa de juros.
Como explorado no item 3.4.1.2, não é o fato de uma taxa
ter sido contratada em valor diferente da média que a torna abusiva, pois em
qualquer conjunto de dados sempre haverá uma variação entre a média e o
dado individual observado. 164
cheque especial). A soma destes valores ponderados é, depois, dividida pela soma dos
fatores da ponderação (no exemplo, pelo total dos saldos devedores de todos os contratos de
cheque especial); mediana – que é o valor acima do qual e abaixo do qual podem ser
encontrados iguais quantidades de observações; c) moda – é a observação de cujo valor
ocorre com maior freqüência; d) média geométrica – é a medida central do crescimento
proporcional de uma certa variável (por exemplo, a taxa média dos juros praticados sobre um
mesmo capital ao longo de um período de tempo). (in OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de.
Moeda, juros e instituições financeiras – regime jurídico. p. 484).
164
Como leciona D’HAINAUT: “Os dados de uma amostra podem estar concentrados em torno
da média, ou pelo contrário, muito dispersos. Os índices que descrevem globalmente a
amostra (média, mediana ou moda) não dão qualquer informação sobre o modo como os
dados estão distribuídos em torno da média. Esta característica duma distribuição é contudo
muito importante porque é o reflexo da variabilidade dos dados.” (in D’HAINAUT. Louis.
Conceitos e métodos da estatística. Tradução de António Rodrigues Lopes. Vol. I. 2. ed.
Lisboa : Editora da Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 63).
83
Por isso, também existem várias maneiras de se medir a
dispersão (este afastamento da média por um dado concreto), e a escolha da
medida mais apropriada depende da aplicação que se pretende dar.165
De se destacar que a média a ser empregada neste caso
para se indicar a tendência central das taxas praticadas pelo mercado
financeiro em suas operações ativas e passivas é a média ponderada166 pelo
saldo devedor das operações, isto porque, embora o Sistema Financeiro
Nacional seja integrado por mais de mil instituições financeiras, nem todas são
igualmente ativas em todos os segmentos de produtos.
Assim, é importante que a medida central das taxas reflita
aquilo que é realmente praticado junto aos consumidores, considerando-se os
volumes efetivamente contratados (que é a mencionada ponderação).
Além disso, de fundamental importância ao presente
raciocínio, é que essa média (ponderada) seja estimada separadamente por
tipo de produto financeiro, prazo, e garantia, uma vez que cada uma dessas
variáveis determina perfis de risco substancialmente diferentes e que influem
diretamente na taxa contratada.
É exatamente assim que procede o Banco Central do
Brasil para fazer o levantamento das taxas de operações de crédito que divulga
do seu site na internet (www.bcb.gov.br/?TAXACRED). A pesquisa e
165
São exemplos de medidas de dispersão em torno da média ou tendência central: a) o
intervalo – que é a diferença entre o maior e o menor valor no conjunto de dados ou
observações; b) quartis – que medem os valores que excedem a certas frações de dados
(por exemplo, identifica os casos que correspondem àqueles contratos cujo preço ficou entre
os 25% mais caros); c) variância – média aritmética do quadrado dos desvios entre os
valores observados e a média escolhida com tendência relevante; d) desvio padrão – é a
medida de quão “espalhada” é a dispersão das observações em torno da média, sendo
calculada como a raiz quadrada da variância. (in OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda,
juros e instituições financeiras – regime jurídico. p. 484.)
166
Segundo BARBETTA: “O cálculo da média e do desvio padrão com ponderação pela
freqüência é um caso particular de média e desvio padrão ponderados. Em geral, esta
ponderação é feita sempre que precisamos dar mais importância a um caso do que outro.” in
BARBETTA, Pedro Alberto. Estatística aplicada às ciências sociais. 7. ed. Florianópolis :
Editora da Universidade do Estado de Santa Catarina, 2007. p. 92.
84
divulgação das taxas obedece ao disposto na Circular n.º 2.957, de 30 de
dezembro de 1999.167
Todavia, para o fim da tutela dos consumidores através
do Poder Judiciário há uma limitação na metodologia divulgada pelo Banco
Central: é que ele não divulga nenhuma medida de dispersão. Na verdade, isto
não se trata de uma omissão da autoridade monetária, uma vez que, ela
divulga todos os dados brutos necessários para que se estime a dispersão.
3.4.2.2 Da teoria do desvio padrão como forma de demonstrar a
abusividade das taxas de juros remuneratórios nos contratos bancários
Afirma OLIVEIRA168 que com os dados brutos fornecidos
pelo BACEN, pode-se definir qual seria o limite máximo além do qual a taxa de
uma operação específica poderá ser considerada abusiva.
Atentando sempre para liberdade contratual, que deve
compor o cenário contratual brasileiro com os princípios e normas cogentes de
proteção e defesa do consumidor, poderá ser entendida como abusiva a
167
BRASIL. Banco Central do Brasil. Circular Bacen nº 2.957, de 30 de dezembro de 1999.
Dispõe sobre a prestação de informações relativas a operações de crédito praticadas no
mercado financeiro. Disponível em: <www.bacen.gov.br>. Acesso em 10 de maio de 2008, in
verbis:
“A Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil, em sessão realizada em 28 de dezembro de
1999, tendo em vista o disposto no artigo 37 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e
no artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, decidiu:
Art. 1º Estabelecer que os bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento,
bancos de desenvolvimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento,
sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo e Caixa
Econômica Federal devem remeter ao Banco Central do Brasil/Departamento de Cadastro e
Informações do Sistema Financeiro (DECAD) informações sobre as taxas médias
ponderadas, as taxas mínimas e máximas, o valor liberado na data-base, o saldo dos
créditos concedidos, os respectivos níveis de atraso e os prazos médios das operações
abaixo especificadas, segregadas por tipo de encargo pactuado:
I - com pessoas jurídicas:
a) hot money; b) desconto de duplicatas; c) desconto de notas promissórias; d) capital de giro;
e) conta garantida; f) financiamento imobiliário; g) aquisição de bens; h) "vendor"; i)
adiantamentos sobre contratos de câmbio; j ) export notes; l) repasses de empréstimos
externos, com base na Resolução nº 63, de 21 de agosto de 1967; m) outras;
II - com pessoas físicas: a) cheque especial; b) crédito pessoal; c) financiamento imobiliário; d)
aquisição de bens - veículos automotores; e) aquisição de bens - outros bens; f) oriundas de
cartão de crédito; g) outras.”
168
OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime
jurídico. p. 485.
85
cláusula de preço quando ficar evidente que ela impôs um ônus além do
razoável em razão da média ponderada das taxas de mercado.
É preciso, portanto, eleger-se uma medida de dispersão
que dê uma dimensão clara do afastamento do dado analisado com relação ao
centro (média ponderada), esta medida não poderá ser outra senão o desvio
médio padrão.
Como mencionado alhures, o desvio padrão é uma
medida estatística, um indicador de quanto uma dada observação – no caso, a
taxa de juros remuneratórios efetivamente praticados em um dado contrato –
se afasta da média ponderada das taxas praticadas no mercado para
operações semelhantes.
Levando-se em consideração que as taxas de juros
praticadas pelas instituições financeiras no Brasil têm dos maiores spreads
bancários do mundo (v.g. item 2.3), e, por conseguinte os maiores lucros
praticados no mercado financeiro, deve-se ter por certo que as taxas de juros
praticadas, por si só, são altas.
Considerando ainda, que se está utilizando a própria taxa
média de mercado para a carteira de crédito específica, ou seja, que se está
respeitando o risco, o custo de captação e todos demais custos, com os lucros
dos bancos, para aquela carteira específica de crédito.
Se demonstrado pela perícia competente que a taxa
praticada no caso concreto está acima de um desvio médio padrão da taxa
média ponderada de mercado divulgada pelo BACEN, para a carteira
específica, pode-se considerá-la abusiva, pois se encontra acima do patamar
médio do mercado para aquela contratação (como o STJ requer seja
demonstrado).169
169
Oliveira apresenta ainda o que se poderia chamar de uma escala de abusividade, quando
menciona: “Por exemplo: se, em um dado mês, no mercado financeiro, a taxa média de
mercado de todas as operações de crédito pessoal parcelado para pessoas físicas for 5,31%,
poder-se-ia inferir que: a) 68,3% de todas as operações foram contratadas com taxas
menores que 8,53% a.m.; b) 95,5% de todas as operações foram contratadas com taxas
iguais ou menores que 11,74% a.m.; e c) 99,7% de todas as operações foram contratadas
86
Esta alternativa doutrinária de interpretação da tabela
divulgada pelo Banco Central do Brasil, apresentada por Marco Cavalcante de
Oliveira, retratada no presente estudo, propicia aos operadores do direito um
dado objetivo – matemático – com o qual se pode fundamentar a demonstração
objetiva da abusividade da pactuação dos juros em um caso concreto.
Isto, pela comparação entre a taxa contratada, com a
média de mercado da carteira específica, e o desvio médio padrão das taxas
de mercado para aquela modalidade de contratação.
À vista deste panorama caberia, então, ao operador do
direito (mormente o julgador) interpretar, sopesando os princípios vigentes no
direito hodierno pátrio, em qual patamar poderia considerar-se abusiva a
pactuação dos juros, mormente à luz do artigo 51, inciso IV do CDC.
Se percebe, ainda, que este posicionamento respeita a
variação das taxas de mercado. Ou seja, mesmo com variação da taxa média
praticada (para cima ou para baixo) poder-se-á continuar utilizando o desvio
médio padrão como parâmetro para o balizamento das taxas de juros
remuneratórios nos contratos bancários.
Por exemplo: se a taxa de uma dada carteira de crédito
era de 2%, e o desvio médio padrão de 0,5%, considerando-se abusivas as
taxas acima de um desvio médio padrão, nada muda se a taxa média da
carteira baixar para 1,8% e o desvio médio para 0,4%, pois seguramente
poderá ser mantida como abusiva a pactuação que esteja acima de um desvio
médio padrão com os novos dados em análise, pelos mesmos fundamentos já
expendidos.
com taxas iguais ou menores que 14,96%;” (in OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda,
juros e instituições financeiras – regime jurídico. p. 485).
87
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como considerações finais serão abordadas as hipóteses
propostas que foram debatidas no decorrer do presente estudo.
Quanto à primeira hipótese: O que são juros?
Inicialmente, procedeu-se à análise histórica da figura dos
juros, que, como se viu, foram rejeitados e amaldiçoados pelas sociedades
antigas e medievais até o início da Idade Moderna, e a partir daí incorporados à
prática cotidiana.
Foram, a seguir, apresentados conceitos econômicos e
jurídicos do que a doutrina entende por juros. O primeiro podendo-se resumir
no “preço do dinheiro no tempo”, e o segundo como “bens acessórios, frutos
civis do capital”.
Classificou-se os juros as seguinte maneira: 1. quanto à
fonte em: remuneratórios (que tem a função de compensar o credor pela
indisponibilidade
do
seu
capital)
e
moratórios
(que
decorrem
do
inadimplemento relativo do devedor); 2. quanto ao fundamento em legais
(quando decorrem preponderantemente de lei) e convencionais (quando
decorrem preponderantemente de contrato); 3. quanto à capitalização em:
simples (quando os juros não incorporam no capital para a contagem de novos
juros), e compostos (quando os juros incorporam o capital para a contagem de
novos juros).
Quanto à segunda hipótese: Atualmente existe limitação
legal aos juros remuneratórios nos contratos bancários?
Fixou-se o conceito de contratos bancários (que são os
que se firmam com instituições financeiras, regidos por leis especiais), e que
em tais contratos incidem as normas de proteção e defesa do consumidor
(insertas, mormente no CDC).
88
Foi traçado um rápido panorama fático atual da expansão
da lucratividade dos bancos, não só pelo aumento das taxas praticadas, mas
também pela expansão das categorias de consumidores alvos, e pelo não
repasse da diminuição contínua do custo de captação da moeda para as taxas
finais contratadas, aumentando o spread.
A seguir, foram estudadas as principais teses utilizadas
pelos consumidores de produtos bancários para limitar as taxas de juros
remuneratórios dos contratos.
E, quanto a esta hipótese pode-se considerar que, ainda
que existam várias disposições legais que tratem dos juros no ordenamento
jurídico pátrio, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
entendem que não há limitação legal para os juros remuneratórios nos
contratos bancários.
Segundo tal posicionamento, a Lei da Reforma Bancária
teria sido recepcionada pela Constituição de 1988 como lei materialmente
complementar, que teria dado “autonomia” ao Conselho Monetário Nacional
para limitar os juros no mercado brasileiro. Entretanto, como o CMN não
utilizou de tal prerrogativa não haveria limitação legal para os juros
remuneratórios nos contratos bancários.
Por isso, segundo este posicionamento, adotado pelos
Tribunais superiores, haveria uma cisão do “macrossistema” de juros em pelo
menos dois “microssistemas”. E, em um microssistema especial estariam as
instituições financeiras, para as quais não se aplicam as disposições gerais de
limitação dos juros.
Quanto
à
terceira
hipótese:
Como
determinar
a
abusividade dos juros remuneratórios nos contratos bancários?
Verificou-se que os Tribunais superiores, especialmente o
STJ, entendem que – à vista de ausência de limitação específica para os juros
remuneratórios nos contratos bancários – o Judiciário somente poderia intervir
89
na taxa de juros nos contratos bancários se demonstrada a abusividade da
pactuação tendo como parâmetro a taxa média de mercado.
Como
principal
conclusão
da
pesquisa,
tem-se
a
constatação de que, segundo o atual posicionamento dos Tribunais superiores,
somente se poderá intervir na taxa de juros remuneratórios contratada, se o
consumidor demonstrar que esta discrepa de forma sensível da taxa média de
mercado.
Verificou-se, também, que não há um conceito exato do
que seja a taxa média de mercado o que dificulta de sobremaneira a “defesa”
do consumidor.
Que a taxa SELIC não deve servir como parâmetro (de
taxa média de mercado), pois foi criada para remuneração de títulos públicos, e
em sua formação contém juros remuneratórios e correção monetária.
Que como parâmetro objetivo para se demonstrar a
abusividade, pode-se utilizar como taxa média de mercado a divulgada pelo
Banco Central do Brasil.
Por fim, que como alternativa doutrinária de interpretação
da tabela de taxas praticadas pelo mercado (BACEN), Marco Cavalcante de
Oliveira na obra Moeda, juros e instituições financeiras apresenta a
possibilidade de se utilizar a figura estatística do “desvio médio padrão” (que
mede o quanto um dado específico se afasta da média), como meio objetivo de
se demonstrar a abusividade, apontando-se o quanto a taxa contratada se
afasta da média praticada no mercado para a carteira de crédito específica em
análise.
90
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
BARBETTA, Pedro Alberto. Estatística aplicada às ciências sociais. 7. ed.
Florianópolis : Editora da Universidade do Estado de Santa Catarina, 2007.
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. AC
1.0024.03.135593-6/001. Relatora Desembargadora Cláudia Maia. Decisão em
31 de janeiro de 2008. Disponível em: < www.tjmg.gov.br >. Acesso em: 12 de
maio de 2008.
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. AC. n°
1.0024.03.135593-6/001. Relatora Desembargadora Cláudia Maia. Decisão em
31 de janeiro de 2008. Disponível em: < www.tjmg.gov.br >. Acesso em: 12 de
maio de 2008.
BIVAR, Luiz Carlos. Juros e o novo código civil. Instituto de Educação
Superior
de
Brasília.
25
de
julho
de
2007.
Disponível
em:
<http://www.iesb.br/atena/arquivos/revista/artigo4.pdf.> Acesso em 25 de julho
de 2007.
BRASIL. Banco Central do Brasil. Dados consolidados (mensal). Disponível
em: <http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES>. Acesso em: 29 de maio de 2008.
BRASIL. Banco Central do Brasil. Circular Bacen nº 2.957, de 30 de
dezembro de 1999. Dispõe sobre a prestação de informações relativas a
operações de crédito praticadas no mercado financeiro. Disponível em:
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