UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
ANA CLAUDIA SCHWENCK DOS SANTOS
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS: AÇÃO CIVIL PÚBLICA
São P aulo
2011
ANA CLAUDIA SCHWENCK DOS SANTOS
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS: AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Dissertação
apresentada
Departamento
de
Pós-Graduação
stricto
da
Faculdade
sensu
Direito
Presbiteriana
da
ao
de
Universidade
Mackenzie
como
requisito parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito Político
e Econômico
ORIENTADOR: PROF. DR. GIA NPAOLO POGGIO S MANIO
São P aulo
2011
1
S237e Santos, Ana Claudia Schwenck dos
Efetivação dos direitos difusos e coletivos : ação civil pública / Ana Claudia Schwenck
dos Santos. São Paulo, 2012.
220 f. : il. ; 30 cm
Referências: p. 138-147
Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico)- Universidade Presbiteriana
Mackenzie, São Paulo, 2012.
1.Direitos Difusos. 2. Direitos Coletivos. 3. Tutela Coletiva. 4. Efetividade.
5. Ação Civil Pública. I. Título.
CDD 341.4182
2
ANA CLAUDIA SCHWENCK DOS SANTOS
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS: AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Dissertação
apresentada
Departamento
de
Pós-Graduação
stricto
da
Faculdade
sensu
Direito
Presbiteriana
da
ao
de
Universidade
Mackenzie
como
requisito parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito Político
e Econômico
Aprovada em
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________
Prof. Dr. Gianpaolo Poggio Smanio – Orientador
Universidade Presbiteriana Mackenzie
___________________________________________________________
Profª. Dra. Clarice Seixas Duarte
___________________________________________________________
Prof. Dr Lauro Luiz Gomes Ribeiro
3
Dedico este trabalho à Angela, Alberto e
Adriana, por representarem a grande
motivação que m e anima, e aos meus
mestres
que,
com
seu
saber,
aprim oraram o meu.
4
AGRADE CIMENTOS
Agradeço a todos os meus mestres pelos ensinam entos, ao orientador
PROF. Dr. Gianpaolo Poggio Smanio, PROF. Dr. Pedro Henrique
Demercian, P ROFª. Dra. Clarice S eixas Duarte, P ROF. Dr. Lauro Luiz
Gomes Ribeiro, PROFª. Dra. P atrícia Tuma M Bertolin, PROF. Dr.
Sergio S eiji Shimura, P ROF. Dr. Nelson Mannrich e PROFª. Dra. Sônia
Yuriko Kanashiro Tanaka pelas diretrizes e conteúdo acadêmico.
5
Uma coisa não é justa porque é lei, mas
deve ser lei porque é justa (B arão de
Montesquieu).
6
RESUMO
A tutela dos direitos difusos e coletivos é a proteção aos interesses da
coletividade.
dem andas
O
desenvolvimento
judiciais
social
fundam entadas
na
aumentou
mesma
o
número
situação
fática
de
e
passíveis de serem pleiteadas através da tutela coletiva de direitos,
entretanto os mecanismos processuais voltados a este tipo de tutela
eram insuficientes. Nesse contexto surgiu a Ação Civil P ública (Lei
7.347/85) como m eio judicial de propiciar a tutela coletiva de direitos
difusos e coletivos e a efetividade desta tutela. O presente estudo tem
o objetivo de analisar a atual situação em que se encontra a tutela
coletiva no B rasil, tendo como enfoque a im portância da Ação Civil
Pública na efetivação dos direitos difusos e coletivos através, em
especial, da atuação do Ministério Público. P ara alcançar este intento a
pesquisa analisa relatórios de atuação para identificar a efetividade da
tutela coletiva demonstrada por eles.
Palavras-chave: Direitos Difusos. Direitos Coletivos. Tutela Coletiva.
Efetividade. Ação Civil Pública.
7
ABS TRACT
The protection of diffuse and collective rights is to protect the collective
interests. Social development has increased the num ber of lawsuits
based on the same factual situation and that can be pled through the
collective protection of rights, though the procedural mechanisms aim ed
at this type of protection was inadequate. In this context emerged the
Public Civil Action (Law 7.347/85) as a judicial way of providing
protection to diffuse and collective rights and its effectiveness. The
present study’s objective is to analyze the current situation in which the
collective protection in B razil is, f ocusing on the importance of the
public civil action in the recognition of diffuse and collective rights
through, in particular, the work of Prosecutors. To achieve this purpose
the research analyzes performance reports to identif y the effectiveness
of collective protection demonstrated by them.
Keywords: Diffuse Rights. Collective Rights. Collective trusteeship.
Effectiveness. Public Civil Action.
8
SUMÁRIO
I INTRODUÇÃO ............................................................................ 10
1. DIREITOS TRANSINDIV IDUAIS.................................................. 13
1.1 CONQUISTA DA CIDA DANIA.................................................... 13
1.2 DIMENSÕES DE DIREITOS...................................................... 17
1.3 DIRE ITOS COLETIVOS LATO SENSU....................................... 24
1.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM A TUTELA COLETIVA E DIFUSA........ 29
1.4.1 Princípio do Acesso à Justiça e P articipação Social............ 33
1.4.2 Princípio da Dur ação Razoável do Processo........................ 34
1.4.3 Princípios da Isonomia, E conomia Pr ocessual, Flexibilidade
Procedimental e Máxima Eficácia................................................. 35
1.4.4 Princípio da Tutela Coletiva Ad equada................................ 37
1.4.5 Princípio da Motivação E specífica....................................... 38
1.4.6 Princípio da Publicidade...................................................... 38
1.4.7 Princípio do Dever da Colaboração...................................... 38
1.4.8 Princípio da Preferência...................................................... 39
2. EFETIVIDADE........................................................................... 40
2.1 PROPOSTAS PARA A AMPLIAÇÃO DA EFICÁCIA...................... 45
3.
MINISTÉ RIO
PÚBLICO
E
SUA
ATUAÇÃO
NOS
DIREITOS
DIFUSOS...................................................................................... 51
3.1 ORIGENS HISTÓRICAS DO MINISTÉRIO PÚB LICO.................... 53
3.1.1
Ministério
Público
como
defensor
dos
inter esses
da
Administração............................................................................. 53
3.1.2 Ministério Público como promotor da persecução penal...... 55
3.1.3
Ministério
Público
como
defensor
dos
inter esses
da
sociedade civil............................................................................ 57
3.2 ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DO PARQUE T NACIONA L........ 60
3.3 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS................................................. 63
3.3.1 Princípio da Unidade........................................................... 63
3.3.2 Princípio da Indivisibilidade................................................ 64
3.3.3 Princípio da Independência Funcional................................. 65
3.3.4 Princípio do Promotor Natural............................................. 65
3.4 GARANTIAS E IMPEDIMENTOS DOS ME MBROS....................... 67
9
3.5 FUNÇÕES DO MINIS TÉRIO PÚB LICO NO BRASIL..................... 68
4. EFETIVIDADE DA TUTEL A NO INQUÉRITO CIVIL ...................... 72
4.1 INSTRUME NTOS DE INVESTIGA ÇÃO....................................... 74
4.2
TERMO
DE
AJUS TAMENTO
DE
CONDUTA
NO
INQUÉ RITO
CIVIL............................................................................................ 76
5. EFETIVIDADE DA TUTEL A NA AÇÃO CIVIL P ÚBLICA................. 89
5.1 OBRIGA TORIE DADE DA AÇÃO CIVIL PÚB LICA......................... 89
5.2 EFETIVIDADE DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚB LICO............ 90
5.3
TE RMO
DE
AJUSTA ME NTO
DE
CONDUTA
NA
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA...................................................................................... 95
5.4 SENTENÇA MANDAMENTAL................................................... 101
6. AÇÃO CIVIL PÚBLIC A E MINISTÉRIO PÚBLICO....................... 103
6.1 LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO P ÚBLICO.............................. 103
6.2 FASE DE CONHECIMENTO.................................................... 106
6.3 RECURS OS NA AÇÃO CIVIL PÚB LICA.................................... 116
6.3.1 Reexame Necessário.......................................................... 120
6.4 FASE DE EXECUÇÃO............................................................ 127
6.5 EXECUÇÃO ESPECÍFICA....................................................... 130
CONCLUSÃO ............................................................................. 134
BIBLIOGR AFIA .......................................................................... 138
ANEXO
A
–
ANTEP ROJETO
DE
CÓDIGO
BRASILEIRO
DE
PROCESSOS COLETIVOS........................................................... 148
ANEXO B – PROJETO DE LEI N. 5.139/2009 ............................... 185
10
I INTRODUÇÃO
A sociedade, ao longo do tempo, passou a contar com número
expressivo de direitos inerentes à condição de indivíduo dos mem bros
dela. A ligação existente entre o indivíduo e a sociedade fez surgir a
cidadania (direitos e obrigações que regem essa relação).
Integra o conceito de cidadania o conhecimento pelos indivíduos de
seus direitos em sociedade e o modo de exercício deles. A queles
direitos que ultrapassam a esfera do indivíduo e passam a atingir um
grupo deles ou a coletividade englobam os direitos da cidadania e são
chamados de transindividuais.
As instituições de ensino desem penham papel importante para o
cidadão por instruí-lo a respeito de seus direitos e, com isso, torná-lo
apto a exercer o direito de acesso à justiça e, por m eio dele, pleitear os
dem ais direitos transindividuais em juízo.
A divulgação dos direitos a que as pessoas têm direito aum entou,
consideravelm ente, o número de demandas judiciais fundadas na
mesm a situação fática.
O grande número de processos judiciais sobre a mesma situação fez
surgir o interesse em agrupá-los todos em uma demanda coletiva para
propiciar o exercício do direito pelos titulares em conjunto. Foi nesse
momento que se identificou a carência existente no direito processual
para a tutela coletiva e a consequente necessidade de novas norm as a
respeito do processo coletivo.
O processo é instrumento de defesa dos direitos transindividuais na
medida em que garante tanto a prevenção à violação do direito quanto
a repressão da infração à lei ocorrida. Daqui a necessidade do
Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, que prevê
11
disposições específicas para a tutela coletiva, inclusive, com princípios
próprios (mais específicos que os do processo comum) aptos a
produzirem a execução específica do julgado em sede de processo
coletivo.
A ação civil pública surgiu (com a Lei 7.347/85) com a finalidade de
proteger direitos de toda a coletividade em conjunto com o Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Ambas as leis, unidas, form am o
microssistema de processo coletivo.
Em que pese o fato de o Brasil já contar com um microssistema de
processo coletivo, há m uitas disposições que merecem ser revistas,
alteradas e adicionadas para a tutela coletiva tocar no objetivo de
produzir o resultado prático (efeito) querido pelo autor com a demanda.
A presente pesquisa tem o escopo de analisar a atual situação da
efetividade de direitos
difusos
e coletivos e propor medidas
de
efetividade para potencializar o fixado nos dispositivos do A nteprojet o
de Código Brasileiro de Processos Coletivos.
O estudo analisa mecanismos aptos a conduzir à efetividade da tutela
coletiva e, para isso, verifica os relatórios de atuação do Ministério
Público, que é o colegitim ado mais atuante na seara da defesa dos
direitos difusos e coletivos.
Dentre os mecanismos de que se vale o Ministério Público para a tutela
de direitos difusos e coletivos, estudarem os os mais importantes na
atuação extrajudicial e na judicial, quais sejam, o inquérito civil e a
ação civil pública. Ambos contam com a possibilidade de celebração de
termo de ajustamento de conduta; destarte verificaremos a situação
atual da atuação ministerial e buscaremos algum a tendência para o
futuro.
12
O presente estudo não deixa de abordar aspectos peculiares inerentes
à ação civil pública, como é o caso do reexame necessário em sede de
tutela de direitos difusos e coletivos.
A pesquisa destaca as características especiais da execução nas
tutelas coletivas e diferencia as execuções possíveis nesse tipo de
dem anda,
com
ênfase
nos
mecanismos
coercitivos
existentes
à
disposição do juiz.
O presente trabalho mostra-se de grande im portância para a ciência do
Direito, pois trata de analisar a atuação do Ministério P úblico na busca
pela tutela de direitos difusos e coletivos, de destacar e esclarecer
modos de cumprir a sentença da ação civil pública com a maior
efetividade, inclusive propondo medidas de maior eficácia para o
Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.
A im portância social deste trabalho é demonstrar como a tutela
alcançada por uma Ação Civil Pública (ACP) pode atingir o maior
núm ero de cidadãos possível e beneficiá-los com ela. O momento da
execução da sentença da ACP deve receber atenção diferenciada, pois
nele a tutela é efetivamente concedida e materializa o direito pleiteado
na realidade dos titulares dele.
Tais fatos e estudos doutrinários tornam relevante a realização da
pesquisa por ter esta o intento de especificar meios de efetividade da
tutela analisada.
13
1. DIREITOS TRANSINDIV IDUAIS
1.1 CONQUISTA DA CIDA DANIA
Cidadania deriva do latim civitas, que significa cidade. Trata-se de
direitos e deveres de um indivíduo perante a sociedade em que vive.
Cidadania é o direito político de participar da vida política do país em
que a pessoa reside. A demais, indica a “qualidade da pessoa que,
estando na posse de plena capacidade civil, também se encontra
investida no uso e gozo de seus direitos políticos, que indicam, pois, o
gozo dessa cidadania.” 1
A cidadania passou por diversas mudanças ao longo da história para
alcançar
o
conceito
que
possui
atualmente.
Analisaremos
essas
mudanças, sucintamente, em dimensões 2 da cidadania.
A primeira dimensão da cidadania envolve a relação existente entre
súdito e soberano, à época considerada verticalm ente – apenas entre o
detentor do poder e os obrigados a obedecer. O cidadão possuía
direitos limitativos do poder do soberano, que devia àquele justiça e
proteção. Era considerado cidadão todo filho de cidadão (ius sanguinis)
que nascesse no Estado.
A segunda dimensão da cidadania caracterizou-se pelo entendiment o
de que a submissão voluntária do indivíduo ao Estado em troca de
proteção e justiça o transform ava em um cidadão. As leis – iguais para
todos – concretizavam a submissão. Nesse m omento, “o cidadão como
indivíduo detentor de direitos subjetivos consolida o Estado Absoluto
do século XVII”. 3
1
S I LV A , De P lá c ido e . V oc a bul ár i o J ur í d ico . At u ali zad or es : Na g ib S lai bi F i lho e
G láuc i a C ar va lh o. R io de J an e ir o: E d it or a Fo r en s e , 201 0, p. 2 87.
2
S M AN IO , G ia np ao lo P og g io. A s D im en sõ es d a C id ada n i a. Re v ist a da E s c o l a
S up er i or d o M in i s tér i o P úb li c o( E S M P) . An o 2. ja n. – jun , 2 00 9, p. 13- 2 3.
3
O p us ci t at um , p . 14.
14
Já
a
terceira
considerada
dimensão
pelas
da
outras
cidadania
anteriores
rom pe
ao
com
adotar
a
perspectiva
uma
perspectiva
horizontal por conta da união dos cidadãos para a formação de um
Contrato
S ocial
criador
do
Estado.
Aqui,
verifica-se
a
diferença
essencial existente entre a segunda e a terceira dimensões, porque
naquela o contrato social era fruto da submissão voluntária (Hobbes 4),
e nesta ele é fruto de uma união de interesses dos cidadãos na criação
do Estado como ente protetivo através do contrato social (Rousseau 5).
A cidadania adquiriu viés universal, político e horizontal com a maior
participação do cidadão no Estado.
Seguindo
a
linha
do
tempo,
vieram
as
revoluções
burguesas
(Revolução Inglesa, século XVII; Revolução Am ericana, século XVIII;
Revolução Francesa 6, século XVIII), que m arcaram o surgimento da
cidadania liberal. A cidadania liberal teve como alicerces a participação
política, a igualdade, a nacionalidade e os direitos naturais do homem.
O liberalismo – cenário em que surgiu a cidadania liberal – é destacado
por
algum as
características
Gianpaolo Poggio Smanio:
interessantemente
A n ov a or de m soc i al é ba se a da no
hob be s ia no” e n a ob t en ç ã o d o lu cr o, c om
a lé m da ide ia d a f or m aç ã o d o E st ad o
c ons e n su al e nt r e o s indi v íd uo s. P a ct o q ue
da c on ce itu a ç ão jur ídi c a d e in st it u to s q ue
da pr ó pr i a açã o d o E s t ad o .
O
liberalismo
colaborou
evidenciadas
por
7
para
um
avanço
“ mo de lo in d iv idu a l ist a
nov o s s uj ei t os s oc ia is ,
atr a v é s d e u m p ac t o
per m itir i a a c on s tr u ção
pr o t eger ão o ind iv íd uo
importante
que
foi
o
reconhecimento dos direitos fundamentais do indivíduo, entretanto a
cidadania não era plena, o exercício dos direitos a ela inerentes era
vedado aos analfabetos, m ulheres e pobres, fato determinante para o
4
HO B B E S , Tho m a s. D o Cid adã o. 3 ed . S ã o P au lo: Mar t in s Ed ito r a , 200 2, p . 3 5.
RO U S S E A U, J e an- J a cq ue s. D o C o ntr at o S o c ia l. S ão P a u lo : Com pa n h ia da s
Let r a s, 2 0 11 , p. 37 .
6
Os ide ai s de f en d id o s ta nt o pel a Re v oluç ão F r an c e sa ( li ber d ade , igu a ld a de e
fr a ter n ida d e)
f or a m
as s oc i ad o s
às
di me ns õe s
de
di re it os
fu n dam ent a is
gr ad at iv a me nt e p o s it i v ad o s , c on for m e s er á a bor d ado no de cor r er d o c ap ít u lo 1º da
pr es e nt e pe s qu is a.
7
S M AN IO , G ia np ao lo P og g io. A s D im en sõ es d a C id ada n i a. Re v ist a da E s c o l a
S up er i or d o M in i s tér i o P úb li c o( E S M P) . An o 2. ja n. – jun , 2 00 9, p. 15.
5
15
surgimento de classes econômicas diferentes entre si e, inclusive,
escravidão.
A cidadania observada durante o período liberal era conceituada como
“um ‘status’ concedido pelo Estado aos seus membros, sendo seus
beneficiários iguais em direitos e obrigações” 8 , e assegurava aos
cidadãos o direito político de participar das decisões estatais através
do direito de votar e ser votado, apesar de não assegurar nenhuma
garantia social a mais para o cidadão. Essa postura quanto à cidadania
foi alvo de m uitas críticas e discussões ao longo dos séculos XIX e XX
até culminar com
a saturação do conceito liberal
de cidadania,
verificado atualmente, no século XXI.
A dim ensão da cidadania observada após a cidadania liberal trouxe um
diferencial interessante, que é a inclusão social. E nquanto a cidadania
liberal restringia o exercício de direitos, a cidadania inclusiva não só
assegurava o
exercício
de
direitos
a todos
como
respeitava as
diferenças existentes entre cada indivíduo (multiculturalidade). Nesse
sentido, esclarece Gianpaolo Poggio Smanio 9:
[.. . ] a m u lt i c ul t ura li d ad e t a mb ém tr oux e a fr a gm e nt a ç ão do s
v a lor es, in ter es s e s e con he c im en t o s, f a ze ndo n e c es sár io o
r e con h eci m en t o da s d iv er g ên c ia s , c om o i ner en t e ao e x er cí c io de
d ir e ito s .
Ne s te qu a dr o s oc ia l, a com ple x idad e de int e r e s ses tor n a r e le va nt e
a int er m ed i açã o do s co nfl ito s c ada ve z m a is co nst a n t e s e
int en s os . O s pr i n cí pio s jur íd ic o s f un da m en ta is re fe r e nt e s à
c ida d an ia de v em pr e s s up or m eca n is m os j ur í d ic os p ar a r e ali za r
e st a int er m edi açã o .
E st a int er me di açã o ju r ídi c a f a z- s e im p ort ant í s s im a par a g ara n tir
um c on s en so mí ni mo a r es pe ito de v a lor es e c om p or t a me nto s , a
fi m d e p er m it ir um a c on v i v ên cia so c i al pac í fic a d en tr o da me s m a
c om u n id ade pol ít ic a.
A evolução da cidadania envolve o amplo acesso ao judiciário, às
decisões políticas do Estado e o exercício dos direitos sociais pelos
cidadãos,
característica
da
cidadania
do
século
XXI.
O
8
S M AN IO , G ia np ao lo P og g io. A s D im en sõ es d a C id ada n i a. Re v ist a da E s c o l a
S up er i or d o M in i s tér i o P úb li c o( E S M P) . An o 2. ja n. – jun , 2 00 9, p. 17.
9
S M A NIO , lo c. c it .
16
desenvolvimento de políticas públicas voltadas a sanar desigualdades
socioeconômicas colabora para a cidadania de inclusão, tendo como
base a solidariedade dos m embros da com unidade.
A im portância da solidariedade na cidadania é o seu condão de colocar
os indivíduos em união de propósitos para a defesa de interesses
comuns e contra a exclusão da cidadania, por afirmar uma cidadania
coletiva.
No século XXI, o antigo entendimento baseado no contrato social é
modificado e passa a basear-se em um contrato constitucional que
assegura direitos fundamentais aos indivíduos não só dentro do Estado
em que possuem nacionalidade, mas em qualquer Estado como se
todos os indivíduos tivessem assinado o contrato constitucional.
Os direitos fundamentais contam com duas espécies que merecem
destaque por terem de ser assegurados pelo Estado constitucional: os
direitos da cidadania e os direitos humanos.
Gianpaolo P oggio Smanio 10 esclarece acertadamente a cidadania ao
afirmar que:
A c ida da ni a pr e s s up õ e a l iber d ad e pa r a o e xer c í c io d os d ir e it o s
fu n da m en t ais . A c id a d an ia é um a c o ndi ç ão da pe s s o a q ue v iv e e m
um a so c ied a de l ivr e . O n de há t ir a nia n ão ex i st e m c i dad ãos . A
c ida d an ia pr es su p õe a ig ual dad e e ntr e t od o s os m em br o s da
s o c ie d ad e, par a q ue i ne x i s tam pr ivi lé gio s de c la s s e s o u gr u po s
s o c ia is n o e x er cí c i o de d ir e ito s .
O alcance da cidadania pela sociedade requer um ordenamento político
adequado a garantir os direitos inerentes à cidadania e, para isso, são
necessárias políticas públicas pautadas na cidadania e que envolvam
todas as dimensões desta.
10
S M A NI O, G ia np a olo P og g io. A s Dim en sõ e s d a C id a dan i a. Rev i st a da E s c o l a
S up er i or d o M in i s tér i o P úb li c o( E S M P) . An o 2. ja n. – jun , 2 00 9, p. 20.
17
As
mudanças
ocorridas
na
sociedade,
ao
longo
do
tempo,
determinaram adaptações legais para propiciar a tutela dos direitos a
que fazem jus os membros da sociedade. Esses direitos elementares e
essenciais à manutenção da dignidade hum ana são cham ados de
direitos fundamentais. 11
1.2 DIMENSÕES DE DIREITOS
Os direitos fundamentais são expressos na Constituição Federal como
meio de assegurar-lhes proteção e por conta disso são a base e o
fundamento do Estado por estar este condicionado ao previsto na
própria Constituição Federal. A esse respeito afirma Ingo W olfgang
Sarlet 12 que:
[.. . ] o s d ir e ito s fun da me nta i s c on s t it u em , p ara a lém de su a f u n ção
lim i tat i v a do p ode r ( qu e, ad e ma is , n ão é c om um a t o d o s o s
d ir e ito s) , cr it ér io s de le git im a çã o do pod er e st at a l e, e m
dec or r ê nci a, da pró pr ia or d e m co ns t it u cio nal , n a m e d ida e m q ue ' o
pod er s e jus t if ic a por e pe la r eal iza ç ão do s d ir e it o s do h om e m e
que a ide ia de ju s t iça é h oj e in di s so c iá v el d e t ai s dir eit o s' .
Cumpre
ressaltar
que
os
direitos
fundamentais
representam
a
positivação constitucional de valores básicos e, por isso, compõem –
com
os
princípios
estruturais
e
organizacionais
presentes
na
Constituição Federal – o núcleo substancial do ordenamento jurídico do
Estado
constitucional
vinculações
direitos
democrático,
materiais.
Ademais,
fundamentais
sociais,
que
deve
merecem
que
contar
destaque
asseguram
com
os
essas
chamados
direitos
aos
trabalhadores, direitos a prestações sociais pelo Estado e constituem,
segundo Ingo W olfgang S arlet 13, “exigência inarredável do exercício
efetivo
das
liberdades
e
garantia
da
igualdade
de
c hances
(oportunidades), inerentes à noção de uma democracia e um Estado de
11
De st a que- s e qu e a pr ópr ia d ig ni d ad e da pe s s oa hu m a na é u m d ir e it o f un d am ent a l
c ons t it u c io n alm e nt e pr e v ist o.
12
S A RL E T, In g o W olf gan g. A Ef i c ác ia d os D ir e ito s F und am e nt ai s. 6 ed. Por t o
A legr e: Li v r ar i a d o A d v oga do, 200 6 , p. 71 .
13
S A R LE T, I n go W olfga ng , op. c it ., p . 7 3 – 74 .
18
Direito” cujo conteúdo seja direcionado pela justiça material e não só
formal.
Os direitos fundamentais, como um todo, surgiram em m omentos
históricos diversos e sofreram modificações; desses fatos decorrem as
chamadas gerações ou dimensões de direitos fundamentais.
A
respeito
da
entendimentos
correção
diversos
dos
na
termos
doutrina.
geração
O
termo
e
dimensão,
geração
há
rem ete
à
sucessão (a geração posterior substitui a anterior), e não à acum ulação
progressiva como ocorre com os direitos fundamentais. 14 Já o termo
dimensão está ligado à ideia de direitos dif erentes entre si (grau maior
ou m enor de influência de certo direito) para parte da doutrina.
Entendem os adequado, como a maioria da doutrina, o uso do termo
dimensão por evitar o entendimento de que os direitos fundamentais se
substituem entre si quando, na verdade, eles aumentam progressiva e
complementarmente.
O entendimento doutrinário a respeito do conteúdo de direitos de cada
dimensão é pacífico, todavia o núm ero existente hoje de dimensões de
direitos
fundamentais
é
objeto
de
interessante
discussão.
Três
dimensões são pacificamente consideradas.
A primeira dimensão de direitos fundamentais está relacionada ao ideal
do individualism o – século XVIII – e apresenta-se como defesa dos
indivíduos perante o E stado. Os direitos surgidos nessa dimensão têm
como
principal
característica
serem
direitos
negativos 15,
voltados a uma abstenção, um limite à intervenção estatal.
porque
16
14
A e s s e r e s pei to Ing o W olfgan g S ar let , A Ef ic á cia do s D ir e it o s F un dam e nt a is,
200 6, p. 5 4, f az r ef er ên c ia à “ f an tas i a da s c ha m ada s ger a ç õe s de d ir e ito s” qu e lev a
à im pr e c is ã o t er m in o ló gi ca e ao e nt en d im ent o er r ô ne o de qu e o s d ir e it o s
fu n da m en t ais s e s ubs t it u em no t e m po .
15
C on fo rm e a c l a s s if ic a çã o de J e ll in ek . J e lli nek , n o f ina l d o s é cul o X I X,
des e n vo lv e u a do ut r i na d o s qu atr o s t at u s do in di ví d uo p era nt e o E st ad o: p a s s iv o ( o
ind iv íd u o su b ord in a- s e a o E s ta do, p os su i de v er e s per a nt e e s te) ; ne g at iv o (o
hom em é li vr e per ant e o E s ta d o); p o s it i v o o u s ta t u s c iv it at is ( o ind iv íd u o p ode
e x ig ir d o E st ado a at u a çã o p o s it i v a n a pre s t a çã o) ; at i v o ( o in d iví d uo po de
19
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são assim chamados,
porque foram os primeiros direitos fundam entais a serem positivados. 17
Integram os referidos direitos os direitos à vida, à liberdade, à
igualdade e à propriedade que, posteriormente, foram am pliados,
envolvendo liberdades de expressão coletiva, direitos de participação
política
(evidenciando
a
relação
existente
entre
os
direitos
fundamentais e a dem ocracia), direito à igualdade formal – perante a
lei – e garantias processuais.
Trata-se dos direitos civis e políticos, em geral associados à fase
inicial do constitucionalism o ocidental, titularizados pelo indivíduo,
consistentes em “faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma
subjetividade que é seu traço mais característico” 18.
A segunda dimensão de direitos fundam entais é reflexo da constatação
de que a previsão formal dos direitos à liberdade e igualdade não era
suficiente para garantir o gozo efetivo deles. Os direitos referentes a
essa dimensão não são liberdade perante o Estado, mas por intermédio
dele. 19
Inserem-se na segunda dim ensão de direitos fundam entais os direitos
que asseguram às pessoas prestações sociais estatais – saúde,
educação, assistência social, lazer, trabalho – e liberdades sociais
(greve, sindicalização, direito a férias). São chamados de direitos
sociais por serem fruto de reivindicações de justiça social. 20
inf l ue n c ia r na s dec i s ões d o E st a do a tr av é s do e x er c í cio do d ir e it o d o v ot o , p or
e xem plo) .
16
S A RL E T, In g o W olf gan g. A Ef i c ác ia d os D ir e ito s F und am e nt ai s. 6 ed. Por t o
A legr e: Li v r ar i a d o A d v oga do , 200 6 , p. 56 .
17
M EN D ES , G ilm ar Fer r e ir a; CO E L HO , I no c ên c io M ár t ir es; B RA NC O, P au lo
G ust a v o Go ne t. Cur s o de D ir e it o Co n s tit u c io na l. 3 e d. S ão Pa u lo: S ara i v a, 20 0 8, p .
233 .
18
BON A V ID E S, P au lo . Cur s o d e D ir eit o Co nst i tu c io na l . 1 9 ed. S ão P au lo:
Ma lh e ir o s , 2 00 6, p. 5 63 – 5 64.
19
S A R LE T, I n go W olfga ng , op. c it ., p . 5 7.
20
M EN D ES , G i lm ar Fer r e ir a ; CO E LHO , I no c ên c io M ár t ir es; B RA NC O, P au lo
G ust a v o G one t, op . c it . , p. 2 3 4.
20
Segundo P aulo Bonavides 21, os direitos fundamentais de segunda
dimensão:
S ão o s dir ei to s s oc i a is, c u lt ur ais e e co nôm i c os be m c om o o s
d ir e ito s
c o le t ivo s
ou
de
co let iv i da d e s,
intr odu zid o s
no
c ons t it u c io n alis m o d a s di s tin ta s f or m a s de E s t ad o s oc i al , d epo is
que ger m i n ar a m por obr a d a id eo lo g ia e d a r ef le xã o a nt iliber a l do
s é cul o X X . N a s cer a m abr aç a do s ao pr in c íp io da i gu a l da de, d o qu a l
não s e p od em se par a r, po i s f a zê- l o eq u iva ler ia a d e s me m br á- lo s
da r a zã o de s er q ue o s a m par a e e s t im ul a.
Cumpre ressaltar que o autor supracitado refere-se a direitos coletivos
no sentido de serem os direitos destinados a todos os membros da
sociedade, mas não no sentido, que será explanado mais adiante, do
direito coletivo lato sensu.
Através dos direitos fundam entais de segunda dimensão, os indivíduos
buscam uma liberdade real efetiva para todos com a ação corretiva dos
Poderes Públicos. 22
A terceira dimensão de direitos fundamentais está relacionada à
existência de nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, necessitadas
de um equilíbrio quanto ao desenvolvimento. Nesse momento histórico,
surgiram os direitos referentes à fraternidade 23 ou solidariedade 24.
Independentemente da nomenclatura utilizada, tais direitos têm como
características grande humanism o, universalidade e titularidade difusa
ou coletiva 25 por serem destinados à proteção de grupos.
Integram a terceira dimensão de direitos fundam entais o direito à paz,
ao desenvolvim ento, ao meio am biente, o direito de propriedade sobre
21
BON A V ID E S, P au lo . Cur s o d e D ir eit o Co nst i tu c io na l . 1 9
Ma lh e ir o s , 2 00 6,
p. 5 6 4.
22
M EN D ES , G i lm ar Fer r e ir a ; CO E LHO , I no c ên c io M ár t ir es;
G ust a v o Go ne t. Cur s o de D ir e it o Co n s tit u c io na l. 3 e d. S ão Pa u lo:
233 .
23
S egu n do af ir m a K ar e l V a s ak .
24
S egu n do no m enc l at ur a d e E t ie ne- R. M ba ya .
25
M EN D ES , G i lm ar Fer r e ir a ; CO E LHO , I no c ên c io M ár t ir es;
G ust a v o G one t, op . c it ., p. 23 4 .
ed.
S ão
P au lo:
B RA NC O, P au lo
S ara i v a, 20 0 8, p .
B RA NC O,
P au lo
21
o patrimônio comum da hum anidade, o direito de comunicação 26, o
direito à autodeterminação dos povos, à qualidade de vida, dentre
outros
sustentados
por
doutrinadores
diversos
e
os
ainda
não
pacificados.
Evidencie-se que os direitos fundamentais de terceira geração são
considerados, por parte da doutrina 27, como resposta à poluição das
liberdades, consistente no processo de erosão e degradação sofrido
pelos direitos fundamentais em decorrência da utili zação de novas
tecnologias.
Destaque-se que boa parte dos considerados direitos de terceira
dimensão ainda não foram positivados, e a reivindicação progressiva
de direitos já faz surgir no horizonte a quarta dimensão de direitos
fundamentais 28 , baseada no direito de morrer com dignidade, direito à
mudança de sexo, garantias contra manipulações genéticas – direitos
esses considerados de terceira dimensão por alguns doutrinadores –
fundados
na
proteção
da
vida
contra
as
ingerências
entendimento
de
Paulo
tanto
de
particulares quanto do E stado.
Em
consonância
com
o
Bonavides 29,
a
globalização do neoliberalism o a que o Brasil está sujeito traz mais
problem as que soluções, pois aquele tem com o filosofia a dissolução
do Estado nacional com o consequente enfraquecimento da soberania,
mas
sem
se
abster
do
estado
de
dominação
neoliberalismo. Ademais, o referido autor
30
característico
do
é categórico em afirmar
que:
26
BON A V ID E S, P au lo . Cur s o d e D ir eit o Co nst i tu c io na l . 1 9 ed. S ão P au lo:
Ma lh e ir o s , 2 00 6, p. 5 69.
27
S A RL E T, In g o W olf gan g. A Ef i c ác ia d os D ir e ito s F und am e nt ai s. 6 ed. Por t o
A legr e: Li v r ar i a d o A d v oga do, 200 6 , p. 59 .
28
S A R LE T, loc . c it.
29
BON A V ID E S, P au lo . Cur s o d e D ir eit o Co nst i tu c io na l . 1 9 ed. S ão P au lo:
Ma lh e ir o s , 2 00 6, p. 5 70 - 5 7 1.
30
B ON A V I DE S, o p. c it ., p. 5 71 .
22
G loba l iza r dir ei t os fund a me nt ai s equ iva le a u ni ver s a l izá- lo s no
c am p o in s tit uci ona l. S ó a s s im auf er e hu m an iza ç ã o e le g it i m id a de
um c on c e it o que, do u tr o mo do, qu a l v e m ac on t e cen do de úl t imo ,
pod er á ap ar elhar u ni c am e nt e a ser v id ão d o por v ir .
A g lob al iza ç ão p ol ít ic a na e sf er a da nor m at iv i da d e j ur í d ic a
intr od uz o s d ir eit o s da quar t a ger a ç ão, qu e, a li á s , c or r e s po n dem à
der r a d ei r a f a s e de in s t it u c ion a liza ç ã o do E st ad o so c i a l.
Depreende-se do exposto que os direitos inseridos na quarta dimensão
de
direitos
fundamentais
são
fruto
da
globalização
dos
direitos
fundamentais, voltada à universalização deles e à concretização do
Estado Social.
Os
direitos
de
quarta
dimensão
são
o
direito
à
informação,
à
dem ocracia, ao pluralismo e outros, também não positivados, que
servem de alicerce para uma sociedade com valores universais. Nesse
sentido afirma Ingo W olfgang Sarlet: 31
( .. .) A l ém d o m a is, n ã o n o s par e ce i m per t in en t e a i de i a d e qu e, na
s ua e s s ên cia , t oda s a s de m and a s na e sf er a do s d ir ei t o s
fu n da m en t ais gr a v it am , dir et a ou in dir eta m en te , em t orn o do s
tr a di c io n ai s e p er en es val or e s d a v ida , l iber d a de , i gua lda de e
fr a te rn ida d e ( s oli dar ie dad e) , ten d o, na s u a ba s e, o pr inc í pi o m ai or
da di gn ida de da p es s o a.
Os referidos direitos da quarta dimensão realçam o caráter objetivo dos
direitos de segunda e terceira dimensões além de possuírem em seu
bojo o aspecto subjetivo inerente aos direitos individuais – da primeira
dimensão –, o que torna os direitos da quarta dimensão aptos a
propiciar eficácia norm ativa ao ordenamento jurídico. Sobre essa
realidade, expõe P aulo B onavides 32:
Da qui s e p ode , a s s im , par tir p ar a a a s s er çã o de q ue o s d ir eit o s da
s egu nd a, d a t er c e ir a e d a q uar t a ger aç õ e s nã o se in t er pr e t a m,
c onc r e ti zam - s e. É na es t ei ra de s s a c on cr et iza ç ão qu e re s id e o
fu tur o da gl oba li zaç ã o p olít i c a, o s e u pr inc í pio de le gi tim ida de, a
for ç a in c or p or a dor a d e s e us v a lor e s de lib er t açã o .
31
S A RL E T, In g o W olf gan g. A Ef i c ác ia d os D ir e ito s F und am e nt ai s. 6 ed. Por t o
A legr e: Li v r ar i a d o A d v oga do, 200 6 , p. 60 .
32
BON A V ID E S, P au lo . Cur s o d e D ir eit o Co nst i tu c io na l . 1 9 ed. S ão P au lo:
Ma lh e ir o s , 2 00 6, p. 5 72.
23
Os
direitos
de
quarta
dimensão
são
fundam entais
para
o
desenvolvimento da cidadania por permitirem ampla liberdade aos
indivíduos (respeito à multiculturalidade) e assegurarem a participação
irrestrita do cidadão nas decisões do Estado, medidas de suma
importância para a globalização política se tornar possível.
Ademais, Paulo B onavides 33 aborda uma quinta dimensão de direitos
fundamentais baseada no direito à paz, tratado muito superficialmente
por alguns autores como direito da terceira geração. O direito à paz é
inerente à vida e necessário ao desenvolvimento das nações, assim o
núm ero de titulares é enorme (desde Estados até pessoas).
Nosso entendimento vem ao encontro da elevação do direito à paz a
um a dimensão própria por ser determinante da convivência hum ana e
colaborar para a segurança dos direitos. As dimensões de direitos
fundamentais seguem um a evolução, como observado, e o direito à paz
pertencer à quinta dimensão mantém o surgimento de um direito
decorrente
daqueles
da
quarta
dimensão.
Após
o
direito
à
multiculturalidade e à solidariedade (am bos da quarta dimensão), o
direito à paz mantém o progresso dos direitos fundamentais, por tratarse de direito destinado à coletividade cujo escopo é assegurar todos os
outros direitos fundam entais das dimensões anteriores.
Por
fim,
destaque-se
que
a
paz
já
é
considerada
princípio
constitucional, pois está prevista no artigo 4º, VI, da Constituição
Federal brasileira, e isto lhe confere f orça idêntica àquela dos direitos
fundamentais, mas - para ser estabelecida oficialmente como direito de
quinta dimensão - deve ser universalizada, constar em todas as
Constituições como princípio.
33
BON A V ID E S, P au lo . Cur s o
Ma lh e ir o s , 2 00 9, p. 5 79 - 5 9 3.
de
D ir eit o
Co nst i tu c io na l .
24
ed.
S ão
P au lo:
24
1.3 DIRE ITOS COLETIVOS LATO SENSU
A solução de conflitos amplos através de demandas coletivas colabora
com o acesso à justiça (a parte vislumbra maior possibilidade de
solução se seu pedido é unido ao de outros indivíduos na m esma
situação), evita que a demanda seja banalizada pelo grande número de
dem andas semelhantes e, consequentemente, atribui peso político
maior às ações destinadas a solucionar conflitos coletivos (reflexo do
exercício da cidadania consistente na defesa do direito de todos). 34
Essas vantagens devem ser valorizadas na medida em que o grande
núm ero de dem andas baseadas nos m esm os direitos prejudica o
Judiciário por levar a ele pleitos repetidos e com o risco de decisões
antagônicas que em nada contribuem para a pacificação do conflito.
As demandas coletivas tutelam dois tipos diversos de direitos ou
interesses: coletivos e individuais. Os direitos essencialmente coletivos
dividem -se em difusos e coletivos stricto sensu. Os direitos individuais,
apesar de individuais, são tutelados coletivamente
por conta de
estratégia de tratamento e chamados de individuais homogêneos. 35
Os interesses coletivos lato sensu são com postos por três interesses
diversos:
interesses
difusos,
interesses
coletivos
stricto sensu
e
interesses individuais homogêneos 36.
Antes de abordarmos cada direito em si, cumpre ressaltar que os
termos direitos e interesses são usados com o sinônimos, pois os
interesses, quando passam a ser tutelados pelo direito, ganham status
de direito. É salutar destacar o entendim ento de Francesco Carnelutti
ao afirm ar que “interesse não significa um juízo, mas uma posição do
34
W ATAN A B E , K a zu o . Do O bj et o L it ig io s o d a s A ç õ es C o le ti v as : c u id a do s
nec e s s ár io s p ar a s u a co rr e t a f i xaç ã o. In: MI L AR É , Éd is ( c oor d . ) . A A ç ão C ivi l
P úb lic a A pó s 25 A no s . S ã o P a ulo : E d it or a R ev i st a do s Tr i b un a is, 20 10, p . 5 02 .
35
M OR E IR A , J os é C ar l os B ar b o sa. Tu t el a J ur is di c io na l do s In te re s s e s C ol e t ivo s ou
Dif u so s . Te ma s d e D ir e it o P r o ce s s u al. 3ª s é r ie. S ã o P au lo: S ar ai v a, 198 4 , p. 1 93 –
197 .
36
M AN CUS O , R o dol fo d e C am ar g o. In t er e s s e s di f uso s : co n c eit o e leg it im a ç ão p ar a
agir . 6 ed. S ão P a u lo : E di t or a R e v ist a d os Tr ib ua n is, 20 04 , p. 53 – 6 8.
25
hom em, ou m ais exatamente: a posição favorável à satisfação de uma
necessidade.”
Entendem os
37
necessária
transindividuais
a
distinção
(metaindividuais
ou
prim eira
entre
supraindividuais)
e
interesses
interesses
individuais, sendo estes os que integram a esfera de direitos objetivos
do particular 38, e aqueles, os que não se separam do interesse da
coletividade em geral e não só o do Estado, “enquanto centro de
imputação de direitos e obrigações” 39. Desse modo, os interesses
transindividuais vão além da esfera individual.
Os direitos coletivos podem ser considerados categoria intermediária,
entre os interesses transindividuais e privados supracitados. Com o tais,
ligam-se à categoria específica de pessoas, ou seja, referem-se a
grupo de pessoas com algum a situação em com um, e essa definição
leva a
interesses
diversos,
quais
sejam,
os
que
envolvem
uma
categoria determinada – ou determinável – e os que se referem a um
grupo indeterminado.
A respeito da classificação dos interesses resguardados pela ação civil
pública e pelo inquérito civil, A ndré Guilherme Lemos Jorge 40 afirm a:
At u a lm e nt e, co m a f ar t a apl ic a ç ão da a ç ão civ il p úb l ic a e do
inq u ér it o c i v il, pa c ifi c ou- se a c la s s if i c a ção do s i n ter es s e s
tr a ns in di v idua i s em indi v idu ai s ho m og ê ne o s, c ol et iv o s e d if us o s .
P or i nt er e s s es in div i dua is hom og ê ne o s t êm -s e aq ue le s or ig in a do s
por u m a s i tua ç ão f át ic a e, em bor a c in dí v ei s, s ã o atr i bu í v eis a ca da
um do s int er e s sa do s e p as sí v e i s d e d ef es a c ol et i v a e m ju í zo , e m
nom e da un iv er s alid a de d a jur is d içã o e d a ec on o m ia p r oc e s s ua l,
por q u e m uit a s v eze s o v a l or d im in ut o d a c aus a f ar ia c om que o s
int er e s s es f i c a s sem r el eg a dos a o s e s que c im en t o s.
37
CA RN E LU T TI , Fr anc e s co . S is t em a d e D ir e it o Pr o c e s sua l C iv il. vo l. I. Tr ad u çã o
Hil tom ar M art i n s Ol iv e ir a. Sã o P a ulo: Cla s s ic B o ok , 2 000 , p . 5 5.
38
JO RG E, An dr é Gu il h er me Lem os. In q uér it o C iv il: co n tr a dit ór i o e a m pla defe s a –
s obr e a e fe t iv ida de do s pr in c í pio s c o n st itu c ion ai s. C ur it i ba : J ur u á, 20 08, p. 6 7 –
68.
39
V IGL I AR , J o sé M ar c e lo M e neze s . A çã o C iv i l Pú b lic a. ed . 5. S ão P a ulo: At la s,
200 1, p . 3 9.
40
J O RG E , A n dré G uilh e r m e Lem os, op . c it ., p. 6 9.
26
Os interesses individuais homogêneos são direitos transindividuais
divisíveis pertencentes a um grupo determinável de pessoas ligadas
por prejuízos decorrentes de origem comum.
Os interesses difusos referem-se aos direitos que transpõem os
interesses individuais e são indivisíveis, com titulares indeterminados
ligados por um a circunstância de fato.
Os interesses coletivos stricto sensu são direitos transindividuais
indivisíveis cujo titular é grupo de pessoas ligadas entre si por uma
relação jurídica base. A qui cum pre evidenciar o entendim ento de
Roberto Senise Lisboa 41:
O in te r es s e c ol et i v o t em ob jet o in d iv i sí v el, por qu e é de to do s o s
int egr ant e s da c la s s e, gr u po ou c at e gor i a ind is t inta m e nt e. A s s i m ,
não é po s s í v el a c onf u sã o d o s in ter e s s e s d a pe s s o a q u e in t egr a o
gr up o c o m a s n ece s s ida d es d o gr up o em s i( ... ).
Os direitos coletivos são marcados pela indivisibilidade, porque os
indivíduos pertencentes à categoria estão ligados entre si por uma
relação
jurídica
base.
Os
interesses
difusos
são
igualmente
indivisíveis, com a diferença de existir um elemento apto a unir os
interesses individuais sem a necessidade de qualquer vínculo jurídico.
Nos
interesses
coletivos
e
difusos,
a
relação
jurídica
base
é
preexistente 42, não nasce com a ameaça de lesão ou lesão a direito do
grupo.
A indivisibilidade é a diferença característica entre os direitos coletivos
lato sensu (compostos pelos direitos coletivos strictu sensu e direitos
difusos) e os direitos individuais homogêneos, pois existe naqueles e
inexiste nestes. Nesse sentido afirm a Érica Barbosa e Silva: 43
41
LI S BO A, Ro b er t o S en i s e. Con tr a to s D if u s o s e Co l et i v os . Sã o Pa u lo: E di to ra
Re v is ta d os Tr ib u na is , 19 97, p. 28 2.
42
W ATAN A B E , K azu o . Có d ig o d e D e fe s a d o C on s u m idor . S ão P au l o: F or e nse ,
201 1, p . 8 03 – 80 5.
43
S I LV A , Ér ic a B ar b o s a e. C um pr i me n to d e S ent en ç a e m A ç õe s C ol et iv a s . Sã o
P au lo: At l as, 20 09, p. 03 .
27
[.. . ] O s d ire it os c o le t ivo s lat o se ns u sã o s ubj et i v a me nt e
tr a ns in di v idua i s e m a ter ia lm ent e in di vis í v e is, f ru t o da s u per a ç ão
da ve lh a di cot om ia e n tr e d ir e it o p úbli c o e pr i v ad o, po i s p er ten c e m
a t oda co let i v idad e ou , e m a l gu n s c a s o s de for m a m a is r e s tr it a , a
um gr upo o u a u ma c la s se . H á v ar iá ve l g r au d e i nde ter m ina ç ão
dos t it u la r e s de s se s d ir e ito s . J á o s d ir e ito s in d ivi dua i s
hom ogê n eo s são in d ivid ua is na s ua es s ên c ia e, p or i s s o ,
not ad a me n te di vis í v e is. Cont u do, ex i s t in d o a ho m og e ne id ade ,
per m ite- s e a a g lut ina ç ão de d em an d a s.
Observa-se que todas as espécies de interesses ou direitos coletivos
lato sensu são transindividuais, isto é, envolvem interesse além do
estritamente individual.
Em 1973, a codificação procedimental brasileira – resultado de apurado
trabalho técnico e científico - não considerou as primeiras vozes que
afirmaram a necessidade da criação de instrumentos processuais
voltados à defesa de novos interesses estudados pela Ciência Jurídica.
A Constituição Federal (CF) brasileira de 1988 tutela os direitos da
primeira (civis e políticos), segunda (sociais, econômicos e culturais),
terceira
(direitos
ou
interesses
metaindividuais)
e
quarta
(questionamento sobre utilização de embriões previsto no art. 225,
parágrafo primeiro, inciso II da CF 44) dimensões.
Em conformidade com o afirmado por Carlos Henrique B ezerra Leite: 45
O s dir ei to s o u int er e s s es m e ta in div i dua is tê m p or d e st ina tá ri os n ão
ap e na s o h om em s ing u lar m ent e c on s ider ado, ma s o pr ó pr io gên er o
hu m an o. C o mp r e end em , por is s o, n um se nt ido am plo , o s d ir e it o s de
f ra te r n idad e, é d ize r , o dir e it o a o d ese n v o lv im en to , o dir e it o à pa z, o
d ire i to ao m eio am bi ent e sa d io, o d ir e it o a o patr im ôn i o co m um da
hu m an id ade , o d ir e it o à co m un ic a ç ão e , nu m s e nt i do r es t r it o, o s
d ire i tos ou in ter e s s es d if uso s , c o let i v os e i nd ivi d ua is ho m og êne o s .
44
A Le i 1 1. 1 05 /20 05 é a L e i da B io s s egur anç a, fr ut o da pr e vis ã o c on s t it u c io n a l a
r e spe it o d o b iodir eit o qu e f o i ini c ia lm ent e c it ad o na D e c lar aç ão U niv er s al d o
G eno m a Hu ma n o e do s Dir e ito s H um ano s , el ab or ad a pe l o Com it ê de E s p ec ia list a s
G ov er n am en ta is d a U NE S CO .
45
L EI T E , C ar lo s H e nr i qu e B ezer r a . M in ist ér io P ú bl ic o do Tr a bal h o: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 1 75 .
28
O aumento do número de conflitos sociais, fruto da com plexidade e
diversidade de relações na sociedade, trouxe a necessidade de o
Estado criar instrumento apto a tutelar os direitos metaindividuais. Em
virtude dessa necessidade surgiu, na Lei 7347 de vinte e quatro de
julho de mil novecentos e oitenta e cinco, o primeiro instrum ento
voltado à responsabilização por danos causados ao consumidor, ao
meio am biente, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico. Em sequência, a Constituição Federal de 1988
aum entou as hipóteses de cabimento da ação civil pública (art. 129, III,
CF); o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11.9.1990) fixou
como objeto da ação civil pública a proteção de “qualquer outro
interesse difuso ou coletivo”, sendo que a defesa coletiva ocorrerá
quanto aos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
hom ogêneos (art. 81, CDC); a Lei 8.625 de 12.2.93 (que instituiu a Lei
Orgânica Nacional do Ministério P úblico) estabeleceu hipóteses de
cabimento da ação civil pública (art. 25, IV); a Lei Complementar 75 de
20.5.93 (art. 6º, VII) determina as hipóteses de manejo da ação civil
pública pelo Ministério Público; a Lei 7.853 de 24.10.1989 (que trata do
apoio às pessoas portadoras de deficiência e traz determinações
específicas sobre ação civil pública).
A ação civil pública ganhou viés constitucional com o instrumento de
defesa dos direitos coletivos lato sensu e nesse sentido afirm a Celso
Ribeiro B astos: 46
A pe s ar de a a ç ã o civ il p ú bl ic a nã o es t ar pr ev i s ta n o c apí tu lo
ded i c ad o aos dir e it os e gar ant i as f und am e nta is , nã o dei x a de
c ons t it u ir - s e em u m a d a s gar ant i as i nst r um e nt a is do s d ir e it o s
c ons t it u c io n alm e nt e a s s eg ur a dos .
O liberalismo individualista observado no direito subjetivo exigia que
esse direito estivesse ligado a um titular determinado ou, pelo menos,
determinável, e isso impediu a tutela coletiva de vários direitos
titularizados por toda a coletividade (saúde, meio am biente, educação,
46
B A S TO S , C e lso R ibe iro . C ur s o d e Dir eit o C o nst it u c i on al. 1 8 ed . Sã o P au lo:
S ar ai v a, 19 9 7, p . 252 .
29
dentre
outros). 47 Posteriormente,
a
diferenciação
entre
interesses
simples e interesses legítimos concedeu tutela jurídica a estes, e a
Constituição Federal de 1988 valeu-se dos termos interesses e direitos
e interesses coletivos como categorias tuteladas pelo direito. A atual
tendência voltada a interpretar as disposições constitucionais como
atributivas de direito e judicializáveis 48 ressaltou a proteção aos
direitos coletivos. Legislativamente, a Lei da Ação Civil Pública (Lei n.
7.347/1985) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990)
am param os referidos direitos.
1.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM A TUTELA COLETIVA E DIFUSA
As demandas coletivas são fruto da proteção a direitos de que são
titulares um grupo de pessoas. Trata-se de instrumento hábil a
assegurar o direito pleiteado através de demanda única e por isso
possui finalidade relevante que requer tratamento diferenciado na
seara processual.
A
tutela
dos
microssistema
chamados
processual
direitos
transindividuais
composto
pelas
conta
normas
com
um
processuais
existentes na Lei da Ação Civil P ública, no Código de Defesa do
Consumidor (CDC) e, subsidiariamente (em caso de lacuna), no Código
de P rocesso Civil (CPC). 49 Assim, o microssistema suprarreferido é
aplicado
primeiro,
e
o
CPC,
posteriormente
-com
as
devidas
adaptações aos princípios norteadores da tutela coletiva.
47
W ATAN A B E , K a zu o . Do O bj et o L it ig io s o d a s A ç õ es C o le tiv a s : c u id a do s
nec e s s ár io s p ar a s u a co rr e t a f i xaç ã o. In: MI L AR É , Éd is ( c oor d . ) . A A ç ão C ivi l
P úb lic a A pó s 25 A no s . S ã o P a ulo : E d it or a R ev i st a do s Tr i b un a is, 20 10, p . 5 01 .
48
COM P AR A TO , F ábi o Ko nder . A Re f or m a da Em pr e s a. I n: Te ma s d e D ir e it o
Pr o ces s u a l – 3ª sér i e. S ão P a ulo : S ar a iv a, 1 98 4 , p. 2 7.
49
E m c on s onâ n c ia co m o pr ev i st o ex pr e s s am ent e pe lo s art s . 19 da L ei da A ç ã o
Civ i l P úb l ic a “ Ar t. 19. A plic a- s e à a çã o c iv i l pú b l ica , pr e v is t a ne st a L e i, o C ó digo
de Pr o c es so Ci vil , a p ro va d o p el a L ei n º 5. 869 , de 1 1 de j ane ir o de 19 73, naq u ilo
em que nã o c ontr ar ie s ua s di s pos i ç õe s.” e 90 do C DC “ Ar t . 9 0. A plic a m- s e à s
a çõe s pr e v is ta s n est e t ít ul o a s nor m a s d o Cód igo de Pr o c es so Civ i l e d a L ei n °
7. 3 47 , d e 24 d e ju lh o de 1 98 5, i nc l us i ve n o qu e r e s pei ta a o in qué r it o c iv il, naq u ilo
que n ã o c on tr ar iar s ua s d is po s iç õ es. ” .
30
A necessidade da referida adaptação está ligada à autonomia do
Direito Processual Coletivo 50 , importante à manutenção de seus
princípios – diversos daqueles destinados ao processo individual.
O Código de Processo Civil (CPC) é a lei geral a respeito dos
postulados fundamentais sobre determinada relação jurídica. A Lei
7.347/85, por disciplinar a ação civil pública, especificamente, é lei
especial. José dos Santos Carvalho Filho 51 afirma:
( .. .) q u e a Le i 7. 3 4 7/ 8 5 co n té m a s r e g r as es pe c iais q ue o
leg is l ad or e nt en de u apl ic á ve is ao p ro c e di me nt o d a a ç ã o c iv i l
púb l ica e d a aç ão cau te lar àqu e la v in c u la da . Em r el aç ão às r e gr a s
ger a is, a p lic a- s e o Có di go d e P ro c e s s o C i v il co m c a rát er
sub si d i á rio , v a le d iz er , em t u do a q ui lo que n ão c on tr ar ie a s
d isp o s içõ es d a le i, com o c ons t a no t ext o. S e a lg u m tem a me r ec e
tr a tam e nt o di ver s o n a s d uas le is , pr ev a le ce o e s ta b el e c ido n a le i
e spe c i al . ( gr i fo do a ut or )
Os dispositivos do CP C aplicáveis à ação civil pública, por serem
compatíveis
com
os
princípios
da
tutela
coletiva,
consistem
no
procedimento com um (ordinário ou sumário – artigo 272); petição inicial
(artigos 282 até 296); contestação e exceções (artigos 300 até 314);
revelia (artigo 328); julgam ento conforme o estado do processo (artigos
329 até 331); provas (artigos 332 até 443) e a teoria geral do processo
comum (artigos 1º até 269), salvo o disposto, especificamente, na Lei
7.347/85.
Os interesses difusos previstos na Constituição Federal são: 52 meio
am biente e patrim ônio público e social (artigo 129, III e 225 caput);
consumidor (artigo 5º, XXXII; artigo 150, §5º e artigo 170, V); família,
criança, adolescente e idoso (artigos 226 até 230); pessoas com
deficiência (artigo 5º caput; artigo 7º, XXXI; artigo 37, V III; artigo 208,
50
Def e ndi da p or A nt ôn io G idi, A da P e lleg r ini Gr in o ve r e o utr os q u e v êm ao
enc o ntr o de n o s so en t end i me nto .
51
CA R V AL HO F IL HO , J o sé d os S a nt os. A ç ão C ivi l P úbl ic a – C om e nt ár i os p or
Ar t ig o. 7 ed. S ão P au lo: L u me n Jur i s , 200 9, p. 4 69 – 4 70 .
52
S M AN IO , G ian pao lo P og gi o. T u tel a P en a l d os I n ter es s e s D if us o s. S ã o P au lo:
At l as, 20 0 0, p. 43 – 6 3.
31
III; artigo 227, §1º, II e §2º; artigo 244); comunicação social e direito de
antena (artigo 5º, IX; artigo 220 até 224).
Há vários textos legais com mecanismos ligados à Ação Civil Pública,
inclusive, com princípios direcionados à tutela de interesse específico –
como a Lei 7.853/89 (portadores de necessidades especiais), a Lei
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), dentre outros.
Motauri Ciocchetti de Souza 53, quanto aos princípios da tutela coletiva
referentes à ação civil pública, traz à baila o chamado princípio da
integração das normas da ação civil pública sobre o qual afirm a:
Im p en de r e s s alt ar , na o por t un idad e, que a Lei n. 7. 347 / 85
c ont em pl a o s pr in cí pi o s g er a is d a tut el a d os in ter e s s e s dif uso s e
c o le t ivo s , a pli c áv e is à d ef e sa de q u ai squ e r deles , ex c et o a nt e a
e x ist ên c ia de n or m a e spe c i al i n c om pat í v el c o m a lg um a d e sua s
r egr a s ( t e ndo em v i s ta a m áx i m a de h er m en êu t ic a j ur í d ica , no
s ent id o de q ue a l ei es pe c ia l der r og a a ger a l) .
Destaque-se que, existindo dispositivo distinto, em lei especial, e
diverso do princípio comum na Lei da A ção Civil Pública (LACP),
prevalecerá a regra da norma especial.
O Código de Def esa do Consumidor (CDC) não traz regras especiais,
mas complementares às previstas na LA CP; são “leis recíprocas, que
interagem e se com plem entam, formando o que entendemos por
integração das normas de ação civil pública – ou a base do sistema da
ação civil pública” 54.
A integração das normas suprarreferidas exige compatibilidade entre os
princípios
que
as
regem
para
ocorrer.
Desse
modo,
se
há
compatibilidade com os princípios da LA CP, o CDC é aplicável aos
direitos difusos e coletivos, mas se não há, 55 não é.
53
S O UZ A, M ot a ur i C io c c hett i d e. A ç ã o C i v il P úbl ic a e I nqu ér it o Civ il . 3 e d. S ão
P au lo: Sar ai v a, 20 08 , p. 24.
54
S OUZ A , lo c. c i t.
55
O s ar t s . 101 ( a ç ão ind iv i du a l de r es po ns ab il id a de c iv i l do for n e ce dor ) , 9 4
( hab il it a ç ão dos le s a do s c o m o lit is c ons or te s a t ivo s em a çã o col et iv a q u e def e nde
32
O
Projeto
de
Lei
5.139
de
2009
sobre
ações
coletivas
prevê,
expressamente, em seu Capítulo II, os princípios da tutela coletiva
como seguem:
CA P Í T ULO I I – DO S P RI NC ÍP IO S D A T U TE L A CO L E TI V A
Ar t . 3º. A t u te la c ol e tiv a r e ge- s e, e nt r e outr o s, pe los s e gui nt e s
pr in c íp io s :
I – a mp lo a c e s so à j us ti ç a e p ar tic i pa çã o soc i al ;
II – dur aç ão r a zoá v e l d o pr o ce s s o , co m pr ior id ade n o seu
pr oc e s s a me nt o e m t od a s a s in st â nc ia s ;
III – i s ono m i a, e c ono m ia pr oc e s su a l, f le x ib il id a de pr o c edi m en tal e
má x im a ef i c á c ia ;
IV – t ut e la col et iv a ad eq uad a, c om e fe t iv a p r eca u ç ã o, pr e ven ç ão e
r epar a ç ão d o s dan o s m at er i ai s e mor ai s, ind iv i du a is e c o let iv o s ,
bem co m o p un iç ã o pel o enr iq u eci m e nt o i lí c i t o;
V – mo t iva ç ã o e s pe cí f i ca d e t o da s a s de c is õe s jud ic ia is ,
not ad a me n te q u ant o a o s c o nce ito s ind et er m ina do s;
VI – pu bl ici dad e e d iv ul ga çã o am p la d o s at o s pr o c e s sua is que
int er e s s em à c om un id ad e;
VI I – de v er de c ol ab o r açã o d e t odo s, in c lu s iv e pe s s oa s j ur í d ic a s
púb l ica s e pr iv ada s , n a p r od u çã o da s pr o v as, n o c u mpr im en to da s
dec i s õ es j udi c ia is e n a ef e ti v id ade d a tut el a c o l et i v a;
VI II
–
e x igê nc i a
per m an e nt e
de
bo a- f é,
lea ld ade
e
r e spo n s ab i lid a de da s par t es , do s pr o c ur ad o r es e de t od os a q uele s
que d e q ua lq uer f or m a p ar t ic ip em d o pr o c e s s o; e
IX – pr ef er ê nc i a d e c um pr im en to d a se nt en ç a c o le t i va s o br e o
c um pr im en to da s e nt e nça de fo r m a ind iv id ua l c o m f un d am e nt o e m
s ent en ç a c o let iv a.
A respeito dos princípios, Luiz Rodrigues W ambier 56 afirma serem
“norm as que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos,
sistem atizando-o.” A tutela coletiva conta com características próprias
que a torna diferente da tutela individual e necessita de princípios
voltados à proteção e perpetuação dessas características.
A tutela coletiva e difusa conta com princípios específicos. Cumpre
comentar cada um deles, conform e citados acima.
int er es s e s i ndi v idua i s ho m og ê ne o s) e 95 ( l imi t e à fun ç ão jur isd ic i on a l) , to d o s do
Có digo de De fe s a d o Co ns um i dor , s ão r eg r as pro c e s s u ai s n ã o ap lic á v ei s à t ut e la
c o le t iva .
56
W AM BI E R, L uiz R odr i gu e s . C ur s o A va n ç ado de P r oc e s s o C iv i l I . 8 ed . S ão P au lo :
R T, 20 06, p. 66 .
33
1.4.1 Princípio do Acesso à Justiça e P articipação Social
O princípio do am plo acesso à justiça e participação social liga-se ao
previsto no artigo 5º, inciso XXXV , da Constituição Federal de 1988 57,
que assegura amplo acesso à justiça para as tutelas coletivas,
protetivas de interesses difusos, coletivos e individuais hom ogêneos,
sem a necessidade de esgotar a via administrativa. Ademais ressalta a
importância
da
participação
da
sociedade
como
contribuição
na
dem onstração da vontade dela a respeito dos interesses tutelados
pelas
demandas
coletivas
com o
saúde,
educação,
idoso,
meio
am biente, dentre outros.
Ada Pellegrini Grinover 58 destaca im portante consideração de Mauro
Cappelletti a respeito do acesso à justiça, como segue:
Um do s ma is s ens í v ei s es tu d io so s do a ce s s o à ju s t iç a – M au r o
Ca ppe ll et t i – id e nt ific ou tr ê s p on t o s s en s í v e is ne s s e t em a, q ue
den om i nou “ o nd as r eno v at ór i as d o d ir e it o pr oc e s su al ” : a – a
a s s ist ên c ia ju d ici ár ia , qu e f ac i lit a o a c e s so à j ust iç a do
h ip o s s uf i c ie n te; b – a tu te la do s i nt er e s ses d if uso s , p er mit in do q ue
o s gr a nd e s c o nf lit o s d e m as s a sej am lev a do s ao s tr i bu n ai s ; c – o
mo d o d e s er do pr oc e s so , c uja téc n ica pr oce s s u al de v e ut ili zar
me c a n ism o s q u e l eve m à p a c if i c aç ão d o c onf l it o , c om o ju s t iç a.
O acesso à justiça, na tutela coletiva, possui viés mais am plo por
envolver a titularidade da ação pelo legitimado adequado de modo
autônomo e concorrente. O legitimado deve possuir as condições de
seriedade e idoneidade adequadas à proteção dos interesses difusos e
coletivos.
Trata-se, o acesso à justiça, de princípio de interesse da coletividade,
por ser ela representada pelo legitim ado, e requer a devida informação
à coletividade dos legitimados a representá-la. O desconhecimento da
sociedade sobre quem tem a atribuição de representá-la prejudica
57
A rt . 5º , X XX V , C F: “ a le i n ão e x c lu ir á da a p r ec iaç ã o d o Po d er J ud ic iár i o les ã o ou
am e aç a a d ir e ito ;” .
58
G RI NO V ER , A da P e ll egr in i . Dir eit o Pr oc e s su al Col et iv o. I n: LU CO N, P au lo
He nr i qu e do s S a nt os ( c oor d .) . T u tel a Co let iv a. S ão P au lo: E d it or a At l as, 2 00 6 , p .
303 .
34
sobremaneira
o
acesso
à
justiça;
assim,
a
preocupação
com
a
divulgação dessa informação deve ser crescente.
A importância do princípio do acesso à justiça na tutela coletiva é
defendida por Geisa de Assis Rodrigues 59 nos seguintes termos:
E s s a g ar a n tia de pos s i bili da d e e fe t iva d e g o zo d e d ir ei t o s é
per m iti da pe lo E st a d o d em o cr át i c o d e D ir e it o, p or q u e e st e é
fu n da d o n a c ida dan ia e na dig ni da d e da pes s o a h u m an a. S e m
e s sas m et a s o Di r ei to pe r de a alm a, s e pr e st a a v e i cu lar qu a lqu er
ti po de v al or s e m s e c ogi tar d e s u a e s s ênc i a, e po d e s er v ir c om o
um b on ito i nv ólu cr o p ara u m co nte ú do qua lqu er . O D ir eit o se m a
pr eo c u pa ç ã o c o m o a c es s o à ju st i ç a não t em o i nar r e dá v e l
c om pr om is so com a r e a lid ad e. P or is s o é qu e fa lar so br e o a c es so
à ju st iç a é, sobr et u do , r e f le t ir s obr e a no ç ão d e J u st iç a, a in da q ue
s ob um a p er s pe c t i va m a is p r ag má t i ca.
1.4.2 Princípio da Dur ação Razoável do Processo
O princípio da duração razoável do processo, com prioridade no seu
processamento em todas as instâncias, traz m edida f undamental para a
tutela
célere
individuais
de
direitos,
(direitos
porque
individuais
a
tutela
homogêneos)
coletiva
e
de
interesses
conflitos
sociais
(direitos difusos e coletivos) acelera a prestação jurisdicional estatal. O
artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF, pós Emenda Constitucional 45 de
2004 60 , fundamenta parte desse princípio. Em que pese o lado positivo
desse princípio, a prioridade que confere às demandas coletivas não é
totalmente compatível com o previsto no caput do artigo quinto da CF,
que estabelece igualdade jurídica a todos no ordenamento jurídico.
59
RO D RI GU E S , Ge is a de A s sis . A ç ão C iv il P úbl ic a e Ter mo de A jus t am ent o de
Co ndu ta : t eor i a e pr át ic a. R io d e J an e ir o: F o r ens e , 20 02, p. 3 3.
60
Ar t . 5º , L X X V II I , CF: “ LX X V II I a t od o s, n o âm b it o j ud ic i al e ad m in is t ra t i vo, s ão
a s seg ur ad o s a r a zo áve l d ur a çã o do pr o ce s s o e o s m e i o s que g ar a nt a m a
c e ler id ad e de s u a tr am ita ç ã o. ( I n clu íd o pe la E m end a C on s t it u c ion al n º 45, de
200 4) ” .
35
1.4.3 Princípios da Isonomia, E conomia Pr ocessual, Flexibilidade
Procedimental e Máxima Eficácia
Os
princípios
da
isonomia,
economia
processual,
flexibilidade
procedimental e máxim a eficácia – todos previstos no inciso III do
artigo 3 do Projeto de Lei 5.139 de 2009 – têm o objetivo de efetivar a
tutela pleiteada na ação coletiva.
Quanto ao princípio da isonomia, há disposição expressa no projeto de
lei supracitado, que permite ao juiz a concessão antecipada dos efeitos
da tutela pleiteada sem oportunidade de o réu se manifestar a respeito
ou ,sequer, necessidade de pedido expresso do autor nesse sentido,
logo
depreendemos
a
inobservância
do
referido
princípio
pelo
legislador por tratar o réu da ação coletiva de modo muito desfavorável.
Por outro lado, favoravelmente, a isonomia está, também, ligada à
igualdade de armas 61 entre as partes, consistente na garantia de que a
sentença final será resultado dos méritos jurídicos das partes apenas
(alegações feitas no processo, por exemplo) e não influenciada por
fatores estranhos ao Direito. A igualdade de armas está relacionada
aos meios de acesso à justiça por ambas as partes e, também, a
capacidade de se manifestarem em juízo, ou seja, igual possibilidade
de ingressar com ação e se defender nela, respectivamente.
O princípio da economia processual assegura a tutela jurisdicional
mediante o mínimo de atos processuais – maior resultado com menos
atos – grande colaboração para evitar o desperdício na atuação que
dificulte ou retarde o prosseguim ento da demanda. Esse princípio em
especial é previsto na Lei 9.099/ 95, artigo 2º, referente aos Juizados
Especiais e tem o condão de conferir, também, às tutelas coletivas a
61
G RIN O V E R, A da P e lle gr in i. D ir ei t o Pr oc e s su al C o le t ivo e o An tepr o je t o de
Có digo Br a s il eir o de P r o ces s o s . S ão P au lo: Re v is ta s d os Tr ib u na is , 20 0 7, p . 51.
36
mesm a celeridade já prevista para os procedimentos subm etidos aos
Juizados. 62
Os princípios da flexibilidade procedimental e da m áxima eficácia
trazem
inovação
ao
ordenamento
jurídico
por
não
estarem
nele
fundamentados e foram objeto de críticas por ferirem o princípio
constitucional do devido processo legal. São princípios que têm o
escopo de assegurar a procedência da tutela coletiva, o que acaba por
comprometer a observância do princípio da igualdade.
Por conta do declarado interesse da norma em obter o julgam ento
procedente da tutela coletiva que o Deputado Federal A rnaldo Madeira
(PSDB-SP ), na justificativa da Em enda Modificativa (ESB nº 96) 63 ,
afirmou a necessidade da retirada dos princípios da flexibilidade
procedimental e da m áxima eficácia, pois, declaradamente, a norma
aceita a flexibilização do princípio da isonomia em prol do julgam ento
favorável da dem anda coletiva, e isso fere o princípio do devido
processo legal, cujo intento é assegurar às partes igualdade de defesa
de seus respectivos direitos.
Entendem os adequado o posicionamento do Deputado Federal Arnaldo
Madeira, visto que a efetividade dos direitos difusos e coletivos
objeto da tutela coletiva
-
- deve primar pelo equilíbrio da dem anda
como m aneira de assegurar a pacificação do conflito. A possibilidade
de o juiz antecipar os efeitos da sentença sem pedido expresso do
autor ou oitiva do réu e a busca incessante pela procedência da
dem anda
são
exem plos
de
que
os
princípios
da
flexibilidade
62
A b u s ca pe la c el er i dad e e ef et iv ida d e da pr e s t a ção j ur i sdi c ion al f o i igu al me nt e
enf at i zad a p e lo 2 º Pa ct o R e pub li c an o d e E st a d o por u m S ist em a de J u st i ç a m a is
A c e s sí v e l, Á gi l e E f et i v o as s ina do em 1 3. 04. 20 09, se g un d o o qu a l é m at ér ia
pr ior i tár ia a a gi li dad e e ef et i vid a de d a pr est a ç ã o ju ri s di c io n al c om 17 po nt o s a
s er em apr im or a d os.
63
O LI V E IR A, Let í ci a M ar iz d e. O s Pr in cí p io s da T ut el a C o le t iva n o S u b st itu t ivo ao
Pr o je to d e Le i ( P L) n º 5. 1 39/ 20 09, qu e Tr at a da A ç ã o C iv il P ú blic a e s u a V io la çã o
à s G ar an t ias C on s t it u c ion ai s. Tr ab alho s Té c n ico s . D iv i s ão J ur í di c a. D i spo ní v e l e m:
< ht t p:/ / ww w .c n c. or g. br /s i t es/ de f aul t/ fi le s/ ar q u ivo s /d j1 ja n 10. pd f>. A c e s so e m: 25
out . 20 1 1.
37
procedimental
e
da
máxima
eficácia
exageram
a
proteção
proporcionada pelo princípio da instrumentalidade das formas e, com
isso, produzem desequilíbrio entre as partes com prejuízo para o réu.
1.4.4 Princípio da Tutela Coletiva Ad equada
O princípio da tutela coletiva adequada de que trata o inciso IV, do
artigo 3º, do Projeto de Lei 5.139 de 2009, traz a possibilidade de o
autor coletivo da demanda pleitear tanto danos m ateriais e m orais
individuais quanto coletivos. Os danos materiais são compostos pelos
danos emergentes (aqueles que diminuem o patrim ônio) e pelos lucros
cessantes (patrimônio deixado de adquirir por conta do dano sofrido).
Os danos morais consistem no sofrimento demasiado infligido ao
prejudicado. 64
O referido princípio prevê a aplicação de uma indenização com caráter
punitivo,
preventivo
e
reparador.
É
pacífica
no
entendim ento
sustentado pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a
possibilidade de cum ulação das indenizações por dano material e
moral, o questionamento que traz o
princípio da tutela coletiva
adequada é a respeito da quantificação da indenizaç ão pelo dano moral
coletivo sofrido, visto que este atinge toda uma coletividade. No intuito
de sanar eventuais dificuldades no cálculo dessa indenização, o artigo
12 do Projeto de Lei 5.139 de 2009 estabelece que caso o valor dos
direitos ou danos coletivos seja inestimável,“o val or da causa será
indicado pelo autor, segundo critério de razoabilidade, com a fixação
em definitivo pelo juiz em saneamento ou na sentença.” e, para
auxiliar, a ref erida norm a disciplinou, no Capítulo XI,
o Programa
Extrajudicial de Prevenção ou Reparação de Danos.
64
G RIN O V E R, A da P e lle gr in i. D ir ei t o Pr oc e s su al C o le t ivo e o An tepr o je t o de
Có digo Br a s il eir o de P r o ces s o s . S ão P au lo: Re v is ta s d os Tr ib u na is , 20 0 7, p . 53.
38
1.4.5 Princípio da Motivação E specífica
O princípio da motivação específica 65 de todas as decisões judiciais –
previsto, também, no artigo 93 da Constituição Federal (CF) – assegura
às partes conhecer a razão motivadora de decisão judicial específica e
o correto manuseio dos meios processuais disponíveis para a defesa
do interesse sub judice.
1.4.6 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade, expresso no inciso VI, do artigo 3º, tem
como fundamento a previsão contida no artigo 93 da CF e como
objetivo permitir o controle das decisões judiciais pela sociedade e
pelas partes. 66
O legislador previu, em conjunto com o princípio da publicidade, o
princípio da divulgação am pla dos atos processuais que interessem à
comunidade
e
conjuntamente
esses
princípios
são
inerentes
à
necessidade de conhecimento das decisões judiciais pelas partes
interessadas para propiciar a execução do julgado e consequente
efetivação do direito pleiteado.
1.4.7 Princípio do Dever da Colaboração
O princípio do dever da colaboração permite à parte ter atendida a
requisição de certidões e inf ormações em geral, de pessoa física ou
jurídica, sem a necessidade de autorização judicial, para a instrução do
processo coletivo. A inobservância desse princípio enseja a aplicação
das sanções previstas no artigo 11, do Projeto de Lei 5.139 de 2009. 67
65
G RIN O V E R, A da P e lle gr in i. D ir ei t o Pr oc e s su al C o le t ivo e o An tepr o je t o de
Có digo Br a s il eir o de P r o ces s o s . S ão P au lo: Re v is ta s d os Tr ib u na is , 20 0 7, p . 55.
66
G R INO V E R, o p. c it ., p. 5 6 .
67
LU CO N, P a ul o He nr iqu e d o s Sa n to s ( co or d.) . Tut e la C o le t i v a. S ão P a u lo : At la s,
200 6, p . 3 04 .
39
Nesse ponto, observa-se novo atentado ao princípio da isonomia,
porque ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesm o, bem como a
concessão de informações pessoais envolve a interposição de Habeas
Data,
ou
seja,
decisão
judicial.
Assim,
a
desnecessidade
de
autorização judicial de que trata o princípio da colaboração fere a
isonomia.
O inciso VIII, do artigo 3º, do P rojeto de Lei 5.139 de 2009, traz à baila
os princípios da boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos
procuradores e de todos aqueles que de qualquer form a participem do
processo. O Código de P rocesso Civil (CP C – Lei nº 5.869/73), no
artigo 14, inciso II, prevê expressamente os princípios da boa-fé e da
lealdade, e a previsão expressa do projeto de lei suprarreferido a
respeito da utilização subsidiária do CPC só enfati za a importância
desses princípios. Já o princípio da responsabilidade das partes tem
como fundamento o fixado nos artigos 16, 17 e 18 do CPC.
1.4.8 Princípio da Preferência
O princípio da preferência de cumprimento da sentença coletiva sobre o
cumprimento da sentença de forma individual com f undamento em
sentença coletiva estabelece tratamento diferenciado em benefício da
tutela coletiva, conquanto desrespeite a coisa julgada e o direito
adquirido referentes a processo individual. 68
Defendemos a necessidade de a obediência a esse pri ncípio contar
com o respeito aos institutos constitucionais supracitados, pois a parte
movim entou a máquina do P oder Judiciário para ver seu direito
efetivado, e essa efetivação não deve ser procrastinada.
68
LU CO N, P a ul o He nr iqu e d o s Sa n to s ( co or d.) . Tut e la C o le t i v a. S ão P a u lo : At la s,
200 6, p . 0 1 – 0 6.
40
2. EFETIVIDADE
O term o efetividade deriva de efeitos, do latim effectivus, de efficere
(cum prir, executar, satisfazer, acabar); é tudo o que se mostra efetivo
ou se encontra em atividade. Trata-se do que está vigendo, sendo
cumprido ou em atual exercício, isto é, produzindo seus próprios
efeitos. 69
Depreende-se do afirmado acima que a efetividade é a real produção
de efeitos de determinado ato processual e, na seara da tutela coletiva
sob estudo, é, também, de fundamental importância, pois o ato não só
tem que produzir o efeito almejado como tem de produzi-lo para todos
os titulares do direito pleiteado.
A jurisdição é hoje a forma predominante de solução de conflitos e faz
parte das funções do Estado.
Pode-se conceituar jurisdição como a atividade desenvolvida por
órgãos do Estado com o escopo de formular e aplicar a norma jurídica
ao caso concreto.
O processo é o instrumento através do qual a jurisdição será exercida.
O Estado, por intermédio do P oder Judiciário, prestará a tutela
jurisdicional.
O ordenamento jurídico destinado à solução dos conflitos levados ao
Poder Judiciário, todavia, não regulam enta todas as situações sub
judice, porque as mudanças e avanços ocorridos na sociedade levaram
ao judiciário situações novas não previstas na lei.
69
SI L V A, D e Pl ác i do e. Voc a b ulár io J ur í di c o. 28 ed . R io d e J an eir o: Ed ito r a
For ens e , 20 1 0, p . 5 13 .
41
A falta de normas acabou por dificultar a efetividade do direito
pleiteado em juízo, o que resultou na erosão da lei e da ordem, de Ralf
Dahrendorf 70, consistente no enfraquecimento do vínculo entre os
cidadãos e o E stado que levou a dificuldades na obtenção de disciplina
e obediência dos mem bros do Estado para com este.
A solução do conflito deixou de ser suficiente para a obtenção de uma
tutela justa e, nessa seara, o processo se transformou no instrum ento
adequado à perseguição da aplicação do justo, ou seja, ligado à “justa
composição da lide”. 71
Diante desse cenário, as Cortes Constitucionais europeias e a doutrina
colaboraram para o surgim ento da escola da efetividade do processo 72,
cujo objetivo é dotar a jurisdição de papel político de instrum ento de
garantia da eficácia dos direitos fundamentais do homem e, com isso,
conferir maior importância aos resultados da experi ência processual na
vida dos indivíduos.
Neste ponto cumpre ressaltar que vivemos hoje a era da efetividade,
porque o processo deve primar por entregar àquele que busca a tutela
jurisdicional o que receberia se o réu tivesse cumprido sua obrigação
dentro do m enor prazo possível, e a atuação do Ministério Público na
defesa dos direitos coletivos colabora não só com a efetividade, mas
também com a celeridade por pleitear o direito de muitos indivíduos em
um só processo.
José
Carlos
Constituição
Moreira 73,
Barbosa
Federal
de
1988,
antes
apontava
mesmo
as
do
advento
seguintes
da
premissas
consensuais a respeito da efetividade do processo:
70
DA H RE ND O RF , R a lf . A Le i e a O r de m . Tr ad . Tâm ar a D . Bar i le. Br a sí lia: In s t it ut o
Ta n cr ed o Ne v es , 19 8 7, p. 26.
71
ZEN K NE R, M ar c e lo . M in ist ér io P úb li c o e Ef et i v idad e d o Pr o c e s so C ivi l. S ão
P au lo: Ed ito r a R ev i st a do s T r ib una is , 20 06, p. 1 9.
72
Z EN K N ER , op us cit at um , p . 19 .
73
B A RB O S A M OR E I RA , J o sé Car l os. T em as de D ir e ito Pr oc e s su al – t er ce ir a s ér ie .
S ão Pa ul o: S ar a iva , 1 98 4, p. 2 7 .
42
• a pr ed is pos i ç ão d o s in st r um en t o s pro c e s s uai s de t u t e la de
d ir e ito s e d e q u ai sq ue r out ra s p o siç õ es jur í di c as d e v a nt age m par a
que s ej a m pr a t ica m e nt e u t ilizá v ei s , s e jam qu ai s f or em os s eu s
ti t ul ar e s, in c lu siv e q ua ndo i nde t erm in ado ou in det e r min á ve l o
cí r cu lo d os e v en tua i s s uje ito s ;
• a e xt e nsã o d a ut il id ade p r át ica d o r es u lt ad o do p r oc e s s o par a
a s seg ur ar o ple no go z o d o d ir e it o p e lo s e u t itu lar , de a c or do co m o
or de n am e nt o;
• a ob t enç ã o des s e s r esu lt ad o s c om o m í nim o di s pên di o de
te m po e de e n er gia s .
O art. 5º, XXXV, Constituição Federal brasileira, de 1988, assegura o
direito ao acesso à justiça, à efetividade e à tempestividade da tutela
jurisdicional,
e
essa
previsão
classifica
esses
direitos
como
fundamentais e de observância obrigatória na prestação da tutela
jurisdicional.
A tutela jurisdicional de que f ala o dispositivo supracitado pode ser
tanto individual quanto coletiva. A bordamos no presente estudo a seara
do minissistema de processos coletivos.
A Lei da Ação Civil Pública, em conjunto com o Código de Defesa do
Consumidor, forma o chamado minissistema de processos coletivos
hoje vigente no Brasil. E sse sistema trouxe grandes avanços na
proteção
dos
interesses
coletivos,
entretanto
muito
pode
ser
melhorado, e por isso foi pensado o Código Brasilei ro de Processos
Coletivos.
A existência de muitas obras a respeito desse assunto evidenciou a
necessidade de elaboração de um Código que trouxesse princípios a
serem aplicados ao processo coletivo e direcionasse reformas voltadas
à defesa homogênea dos interesses transindividuais. Inicialm ente, os
doutrinadores A da Pellegrini Grinover, K azuo W atanabe e A ntonio Gidi
elaboraram o chamado Código Modelo, que serviu de base para o
desenvolvimento do A nteprojeto de Código Brasileiro de Processos
Coletivos, apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito P rocessual,
no final de 2002, ao então Ministro da Justiça Márcio Tomás B astos. O
43
referido anteprojeto baseava-se em normas m ais flexíveis e abertas,
condizentes
com
a
necessidade
dos
processos
coletivos,
e
exemplificadas nas seguintes previsões: 74
• aum en t o de p ode r es do jui z ( t end ên c ia, inc l usi v e n o pr o ces s o
c iv i l i nd i v idua l);
• r ef or mu l aç ão do s i st e ma de p r e c lu sõe s ;
• r ee s tr ut ur a çã o d o s c on c eit o s d e pe dido e c a usa de ped ir
( int er pr e t a ção e x te n s iv a) ;
• r ee s tr ut ur a çã o d os c on c e it o s d e c o ne x ão , c o nt inên c ia e
lit is pe ndê n c ia (c o n s id er ar a id ent i da d e d o be m j ur íd ic o a s er
tu te la do) ;
• enr i que c im en t o da co is a ju l ga d a ( pr e v is ão d o ju lga do se c u nd u m
e ven tu m pr o ba t ion is) ;
• am p lia çã o do s e s que ma s de le g it i m a ção.
O Anteprojeto de Código B rasileiro de P rocessos Coletivos passou por
alterações e, no início de 2009, foi retomado – ocasião em que ficou
decidido trabalhar um Projeto de Lei, ao invés de Projeto de Código.
Dentre as vantagens gerais estão o sistem a único de ações coletivas;
institutos antes regidos pelo processo individual tratados de modo
diverso com a devida adaptação à tutela coletiva e, também, a correção
de distorções existentes entre a seara individual e a coletiva, em
especial quanto à coexistência de ações de ambas as áreas.
Ada P ellegrini Grinover 75 esclarece que a m udança pela
qual
o
Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos passou – de
Projeto de Código para P rojeto de Lei – manteve pontos específicos
como os expressos a seguir:
2. Po nt os E spe cí f i cos
• Ob jet o d a t ut el a p or aç ão c iv i l p úb l ica , cr ia ndo r e gr a s d e d ir e it o
ma t er ia l;
• Pr in cí p io s d a t ut ela c o l et i v a;
• A mp li a ção d a le git im aç ão at iv a;
• Rel a ção e nt r e a ç õ es c olet iva s e in di v idu ai s;
• Pr edo m inâ n c ia d a s aç õe s c ole tiv a s so br e a s in d ivi d ua is ;
• Pr e v isã o de a ç ão r e vis i on a l, d i ant e d e pr o v a c ient í f ica nov a;
74
G RI NO V ER , Ada P ell egr in i. O pr ojet o d e le i br as i le ir a s obr e pr o c es so s c o let iv o s.
In : M IL A R É, Éd is ( c oo r d.) . A A ç ão C i v il Pú b li ca A pó s 25 A no s . S ã o P a ulo : E dit or a
Re v is ta d os Tr ib u na is , 20 10, p. 17 .
75
I bid. , p. 17 - 1 8.
44
• Fa c ilit a çã o p ar a a r e un iã o d e pr oc e s so s ( c onc e it o ma is am p lo
de c on e x ão e c on t in ên c i a) ;
• P o s sib il id ade de al te r a çã o do p edi do e d a c au s a d e p ed ir ;
• Me d idas par a ev it ar a d u plic id ad e de d em and as ( c a d a s tr o s
nac i o na is) ;
• Pr ef er ên c ia p e la co n de n açã o lí q uida na a çã o em d ef e s a de
d ir e ito s in d iv idu a is ho mo g ên e os;
• S im pl if i c aç ão e m aio r ef et iv ida de da l iq uida ç ão e exe c u ç ão .
Pr ef er ên c ia p ela ex e c u çã o co l et i v a;
• P oder e s d o j uiz g er e n c iad or d o pr o ce s s o;
• Tr a ta m ent o da per í c ia;
• Dis t inç ã o entr e r esp o ns ab il id a de pel a p r o v a e dis tr i bu iç ão do
ônu s d a pr o v a;
• Pr ef er ên c ia p ela t ut el a e s pe c íf ic a;
• Con de na çã o
em
d inh eir o
de po s it ad a
em
juí zo
e
só
r e s id ua lm e nt e d e st ina da ao F un do d e In ter e s s e s D if u so s ;
• Rel e vân c ia do s me io s a lt er n ati v o s de so lu çã o de l it íg io s;
• Pr e v isã o d e ofí c io s d e juí ze s e t r i bun ai s a o M i nis t ér io Pú b lic o
e, qu and o pos s í v el , a o utr os le g it i m ado s, par a , q u er e n do ,
a ju iza r em a ç ão c o let i v a, no ca s o de d ive r sa s aç õ e s ind iv i du a is.
Dentre os pontos alterados do A nteprojeto de Código Brasileiro de
Processos Coletivos que resultaram em retrocessos estão: 76
• Não s e d is c ipl ina a a ç ão col et i v a pa s siv a , e mb or a e st a já e x ist a
na pr á x is jud i c iár ia;
• Não s e pr e v ê a l eg i tim a çã o a t iva da pe s s oa f í s ica , c o m o
c ont r ol e d a “ r epr e s en t at iv i da d e ad e q ua d a” ;
• Não s e co g it a de gr at i fic a ç ão f ina n c ei r a à s a s s o c i a çõ es qu e
te n ha m c o ndu zi do a de m an da d e m an e ir a a a lc an ç ar b e ne fí c io s
s o c ia is ;
• Ret ir a- s e a nat ur eza jur í d ica de tr ans a ç ã o d o ac or do r e s ult ant e
do T er m o d e A ju st a me nt o de Co n du t a f ir ma d o a d m ini s tr at i va m e nt e
c om o s ór g ão s púb l ic o s l e gi t im ad o s, o q ue ger a in s e gu r a nç a
jur í d ica .
Observa-se que o ref erido Projeto de Lei traz m uitas determinações
importantes
para
o
manejo
eficiente
dos
processos
coletivos.
A
presente pesquisa é voltada à análise de um desses instrumentos, qual
seja, a ação civil pública e especificamente voltada a um ponto a ser
tratado pelo P rojeto, que é o da legitimação ampliada para proporcionar
maior
acesso
à
justiça
sem
deixar
de
obedecer
à
legitimação
adequada, mas defendendo como adequada a legitimação do Ministério
Público para executar ações civis públicas baseadas em direitos
metaindividuais como um todo.
76
G RI NO V ER , Ada P ell egr in i. O pr ojet o d e le i br as i le ir a s obr e pr o c es so s c o let iv o s.
In : M IL A R É, Éd is ( c oo r d.) . A A ç ão C i v il Pú b li ca A pó s 25 A no s . S ã o P a ulo : E dit or a
Re v is ta d os Tr ib u na is , 20 10, p. 18 .
45
2.1 PROPOSTAS PARA A AMPLIAÇÃO DA EFICÁCIA
O Anteprojeto de Código Brasileiro de P rocessos Coletivos traz muitos
dispositivos
voltados
à
eficácia
da
tutela
coletiva,
todavia
há
disposições que poderiam ampliar a eficácia, se alteradas.
A possibilidade de propositura de ação civil públic a por pessoa física
apresentada pelo A nteprojeto (artigo 09, I), em que pese a necessidade
do requisito da representação adequada, entendemos, colabora para a
perpetuação
do
problema
das
dem andas
pseudocoletivas
e,
contrariam ente, das pseudoindividuais. S ão demandas pseudocoletivas
aquelas em que, conquanto tenham sido propostas “por um único
legitimado
específica
extraordinário,
e
na
concretam ente,
verdade
os
direitos
estão
sendo
individuais
pleiteados,
de
inúm eros
substitutos, caracterizando-se uma pluralidade de pretensões que, em
tudo e por tudo, é equiparável à do litisconsórcio multitudinário” 77; já as
pseudoindividuais
são
demandas
propostas
individualmente,
mas
fundadas em pretensão de alcance coletivo – cujo objetivo é beneficiar
todos os envolvidos em situação idêntica.
A ampliação da legitimidade ativa para as ações coletivas, cogitada
pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, é, a
nosso ver, bastante inadequada à eficácia da tutela por permitir a
atomização de demandas. Ora, a possibilidade de entidades m uit o
fragmentadas ingressarem com ações coletivas leva ao problema
identificado hoje de núm ero excessivo de demandas fundadas na
mesm a situação fática. Destarte, propomos a manutenção do rol de
legitimados previsto na Lei 7.347/85.
A lei da ação civil pública é m arcada pela atuação ativa do juiz na
busca
pela
efetividade
perfeita
consistente
em
determinação
de
77
AR AÚ J O F I LHO , L ui z P au lo da S il v a. A ç õe s C o le t i vas : a t ut e la jur isd ic i on a l d o s
d ir e ito s in d iv idu a is ho mo gên e os. Ri o de J a n eir o: Fo r en se , 2 00 0 , p .2 00.
46
diligências, imposição de m ultas, dentre outras medidas. Afirma Mauro
Cappelletti que a efetividade perfeita é: 78
( .. .) A g ar an t ia d e q ue a c on c lu são f inal d epe n de a p en as do s
mé r it o s jur í dic o s r e la tiv o s da s par t e s an ta gô n ic a s, s e m r e la ç ão
c om d if er en ç a s que s e jam e s tr a nh a s ao Dir e it o e q ue , n o e nt ant o ,
af et am a af ir m a ç ão e r e ivi nd ica ç ã o do s d ir e it o s.
Fausto José Martins Seabra 79 enfatiza a atuação do juiz na busca pela
efetivação da tutela coletiva através da adoção de atuação mais ativa
na direção do processo, moldada pelo princípio da proporcionalidade.
Os
equívocos
provocados
pelas
demandas
pseudocoletivas
e
pseudoindividuais podem ser solucionados mediante a identificação
adequada dos elementos (partes, pedido e causa de pedir) e condições
das ações (interesse de agir, legitimidade das partes, possibilidade
jurídica do pedido) coletivas por parte do juiz.
O alcance da demanda é fixado através da análise do pedido e da
causa
de
pedir.
Identificada
violação
de
direito
de
natureza
transindividual, indivisível, e o pedido for coletivo, será caso de
dem anda coletiva.
A tendência a
conflitos
dem andas
e
abandonar
adotar
uma
a fragmentação (demandas-átomo) dos
postura
mais
molecular
de
é possibilitada pelo m anejo das tutelas
solução
das
coletivas
que
colaboram, inclusive, para facilitar o acesso à justiça por quebrar
barreiras socioculturais, tornar a demanda mais barata e com maior
peso político. 80
78
C A PP E LL E T TI, M au r o; G A R TH, Br yan t . A c e s so à J us ti ç a . Tr adu ç ão de E ll en
G ra c ie N or th f le e t, p . 1 5.
79
S E A BR A , Fa u s to J o s é M ar tin s . A A tu aç ão d o Ju iz na E f et i v aç ão da T ute la
Co let iv a. 2 008 . D i s s er ta ç ã o ( M e s tr ad o em Dir e it o) – Un iv er s id ad e d e S ão P au lo ,
S ão Pa ul o: 20 08 .
80
W ATA N A B E, K azu o . Có digo Br a s ileir o d e Def es a d o Co n su m ido r – c o m ent a do
pel o s au t or es do a n t epr o jet o. 9 ed. S ão P au lo: E d it or a F or ens e, 2 010, p . 7 0 8 –
709 .
47
Os
direitos transindividuais têm
o condão de atribuir à ação a
capacidade de “participação pública através do Judiciário” 81.
Dentre as possíveis medidas disponíveis ao juiz estão a sub-rogação
subjetiva e a sub-rogação objetiva, consistentes
em
substituir o
obrigado ou a obrigação, respectivamente, inicialmente propostos, m as
am bas com o mesmo objetivo de acessar o patrimônio do devedor e
com ele satisfazer o pleito do autor.
A sub-rogação subjetiva é a substituição da atitude do obrigado pela
atividade judicial. São exem plos: interventor nomeado por 180 dias
para a em presa infratora cumprir a tutela estabelecida em juízo (Lei
8.884/94); administrador da massa falida; auxiliar do juízo encarregado
de realizar a penhora do faturam ento da em presa devedora.
Na sub-rogação objetiva, observa-se comumente a substituição da
obrigação de fazer ou não fazer pelo pagam ento de valor em dinheiro.
Trata-se
de
medida
apta
a
propiciar
os
resultados
práticos
correspondentes à obrigação inadimplida. No âmbito da tutela coletiva,
a sub-rogação objetiva não é a comum, recém-definida, mas, sim,
aquela voltada a propiciar a execução específica da obrigação de fazer
ou não fazer ou a obtenção do resultado prático equivalente.
Outras m edidas passíveis de adoção pelo juiz para efetivar a tutela
coletiva são multas, coerção direta 82 e sanção, ainda m ais efetivas que
a sub-rogação, que tanto podem incidir sobre o patrimônio quanto
sobre a pessoa do obrigado. A sanção, a multa e a coerção devem ser
disciplinadas
no
Anteprojeto
de
Código
Brasileiro
de
Processos
Coletivos de modo que inexistam restrições capazes de diminuir a
81
W ATA N A BE , K az uo . T ut e l a Ju r is d ic io na l do s I nt er es s e s D if us o s : a le git i ma ç ão
par a ag ir . I n: A t ut e la j uri s di c ion al do s in te r es s e s di fu s os . Sã o Pau l o: M ax
L im o na d, 19 8 4, p. 97.
82
M AR INO N I, Lu iz G u il her m e. T ute la In ib it ór i a ( ind iv id ua l e co let iv a) . 4 ed. S ão
P au lo: R e v ist a d os T r ibun a is, 20 06, p. 23 2.
48
efetividade inerente a tais medidas e culm inar com o resultado prático
pretendido.
As
astreintes
são
um
m ecanismo
coercitivo
indireto
econômico, desenvolvido para influenciar psicologic amente
de
83
caráter
o devedor
a cumprir a obrigação principal; é uma condenação pecuniária cujo
montante aum enta conforme a demora do devedor em cumprir a
obrigação. A multa diária, nas ações de obrigação de fazer ou não
fazer, (prevista no artigo 11 da Lei 7.347/85; artigo 213, §2º, E CA;
artigo 84, §4º, CDC e artigo 461, §4º, CPC) foi inspirada nas astreintes.
Pedro Lenza 84 esclarece que tanto a multa liminar quanto a multa fixada
na sentença (astreintes) visam obter o cumprim ento da obrigação pelo
réu e, por isso, devem ser fixadas em valor alto. O valor decorrente do
pagamento das multas é revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos previsto na Lei 7.347/85.
Quanto à aplicação da multa diária, o artigo 12, §2º, da Lei 7.347/85,
determina que “A multa com inada liminarmente só será exigível do réu
após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será
devida desde o dia em que se houver configurado o descumprim ento.”,
assim com o o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do
Idoso têm igual disposição. A respeito desse dispositivo, Fausto José
Martins Seabra 85 afirma:
O en te nd im e nt o d e q ue a m ult a s ó po de ri a s er cobr a da c om o
tr â ns it o em ju lg a do da s ent e nç a qu e c o nf ir m ar a s ua i m pos i ç ão v a i
de e n con tr o ao s ob jet i v os d e pr opi c iar ef et iv i dad e à d ec i são
jud ic i al e de c om p e li r o d e ved or a c um pr í- l a s em di la ç ões inj u st as .
83
LI M A, A l c id es Me n d on ç a . Com e nt ár io s a o C ód ig o d e P ro c e s s o C iv i l. v ol. VI .
To m o I I . R io d e J a ne ir o: F or en s e, 1 9 94 , p . 7 75.
84
LE NZ A , P e dr o . Teor ia Ger a l d a A ç ão Civ i l P úb lic a. ed . 3 . São Pa u lo : R e v ist a d o s
Tr i bun a is, 2 0 08 , p . 36 4.
85
S E A BR A , Fa u s to J o s é M ar tin s . A A tu aç ão d o Ju iz na E f et i v aç ão da T ute la
Co let iv a. 2 008 . D i s s er ta ç ã o ( M e s tr ad o em Dir e it o) – Un iv er s id ad e d e S ão P au lo ,
S ão Pa ul o: 20 08 , p. 53.
49
Consideramos adequado o entendimento do referido autor, afinal o
objetivo precípuo da aplicação da multa é o cumprim ento da obrigação
objeto da ação civil pública e, também, a aplicação de valor expressivo
a título de multa destaca o papel da medida coercitiva aplicada.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu artigo 84,
§5º, elenca medidas de coerção, sub-rogação e apoio à decisão que
podem ou não guardar relação com o pedido e serão aplicadas pelo juiz
ao caso concreto conforme o princípio da proporcionalidade.
A busca e apreensão é mecanismo adequado nas ações coletivas
voltadas, por exemplo, à retirada de determinado produto nocivo à
saúde do consumidor do mercado.
A requisição de força policial é cabível nas hipóteses em que o
destinatário da ordem judicial resiste ao seu cumprimento em pregando
violência. Há previsão expressa no artigo 579 do CPC quanto à
execução em geral.
O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos prevê a
aplicação do ônus da prova dinâmico, e este, defendemos, colaborará
para a ampliação da eficácia da tutela na m edida em que permitirá ao
juiz fixar o ônus para a parte m ais apta a produzir determinada prova.
Trata-se de m eio voltado à busca por uma decisão mais justa através
da repartição m ais justa do ônus da prova.
Há interessante diferença entre a jurisdição indivi dual e a coletiva,
quanto ao ônus da prova, qual seja, o ônus da prova estático daquela e
o ônus da prova dinâm ico desta, consubstanciado no poder conferido
ao juiz de estipular a inversão com base nos princípios constitucionais
da isonom ia e ampla defesa. Exemplo claro da possibilidade de
inversão consta do artigo 6º, VIII, Lei 8.078/90 (CDC), que afirm a: “a
facilitação da def esa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
50
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências;”.
A teoria dinâmica do ônus da prova (Carga dinâmica da prova),
segundo os dizeres de Marcos Destefenni, 86 “prega que o juiz deve fixar
o ônus da prova, no caso concreto, analisadas as situações das partes,
o desenvolvimento do procedimento e, sobretudo, ao verificar quem
está em melhores condições de provar o fato controvertido em função
de seus conhecimentos.” Trata-se de mecanismo bastante adequado a
efetividade da tutela buscada pelo processo coletivo.
Dentre
as
determinações
constantes
do
Anteprojeto
de
Código
Brasileiro de Processos Coletivos está a necessidade de as decisões
referentes
à
aplicação
de
conceitos
indeterminados
serem
fundamentadas. Entendemos ser esta determinação inadequada para
evitar
a
baseadas
propositura
de
grande
em entendimentos
número
diversos
de
ações
civis
públicas
acerca do m esm o conceito
indeterminado, porque a fundamentação, diferente entre os legitimados
ativos, é considerada pela lei razão suficiente para a aceitação da
dem anda como adequada ao direito pleiteado. Melhor providência seria
a busca por um conceito menos indeterminado estabelecido em lei.
86
D E S T EF E NNI , M ar c o s. E s t ab il idad e, C ongr uê n cia e F le x ib ilida de na T ut e la
Co let iv a. Te se ( D o ut or a d o e m D ir eit o d a s Rel aç õe s S oc i ai s D i re it os D if u so s) –
P on t if í ci a Un iv er s id ad e Ca t óli c a, S ão P au lo, 2 0 08 , p. 28 5 - 28 6 .
51
3. MINISTÉRIO PÚBLICO E S UA ATUAÇÃO NOS DIREITOS DIFUSOS
Ministério é o termo proveniente do latim ministerium, utilizado para
definir todo cargo, ofício ou função que se exerce. Equivale, nesse
sentido, a mester ou mister. Mester é palavra utilizada para se referir a
serviço ou trabalho manual enquanto mister se refere a toda sorte de
trabalho,
ofício
ou
ocupação,
sendo,
portanto,
mais
próxima
de
ministério 87.
É possível analisar a expressão ministério público sob dois sentidos:
genérico e restrito. Genericam ente se refere a todos que exercem
função pública, enquanto restritamente a expressão ministere public
passou a ser usada nos provim entos legislativos do século XVIII,
referindo-se a funções próprias do ofício ou a m agistrado específico
encarregado do poder-dever de exercitá-lo.
Assim está definido o Ministério Público no artigo 127 da Constituição
Federal de 1988:
O M in ist ér io P úb li c o é i nst i tu iç ão per m ane nt e, e s se n c ia l a fu n ç ão
jur is d ic i ona l d o E s t ad o , in cum bin do- lh e a defe s a da or d e m
jur í d ica , d o r e gim e d e mo cr át ic o e d o s int er es s e s s o c ia is e
ind iv i du a is i ndi s pon í v ei s.
§ 1º S ão pr i ncí p ios in st i t uci ona is d o M i ni s t é ri o P ú b li c o a un ida de,
a ind iv is i bili dad e e a i nde pen dê nc i a f un c ion a l.
O Ministério Público é, pois, uma instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, cuja atribuição é a defesa da ordem
jurídica do regim e democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, conf orme o art. 127 da Constituição Federal brasileira de
1988, afirma.
Este visa, portanto, à proteção dos fracos (fraqueza que advém de
diversas
circunstâncias,
como
a
idade,
estado
intelectual,
87
S IL V A , D e P lá cid o e. V o c ab u lár io J ur íd ic o. R io de J an e ir o: E dit or a Fo r e ns e,
199 7, p . 5 33 – 53 4.
52
inexperiência, pobreza, impossibilidade de agir ou compreender) e aos
direitos
e
situações
de
abrangência
comunitária
e,
portanto,
transindividual, de difícil preservação por iniciativa dos particulares.
Pontes de Miranda 88 afirma, em sua teoria da ação, que o Ministério
Público não é parte nos processos em que atua, pois, qualquer que
seja a relação de direito material, não é sua a pretensão, mas de
terceiro, em nome de quem a lei o torna legitimado a exercer a ação.
Essa
pretensão
de
direito
substantivo
pode
ser
de
um
sujeito
determinado, com o um incapaz, ou da própria Administração Pública, e
então a legitimação do Ministério Público será extraordinária, posto que
a lei indique representantes ordinários para exercer o pleito em juízo.
A pretensão material, porém, pode ser de interesse coletivo ou difuso
na sociedade, fazendo surgir a pretensão processual à tutela jurídica
por parte imediata pelo próprio E stado, e de form a m ediata pelo
Ministério P úblico, que presenta aquele e promove a ação (por isso o
termo prom otor, que, para o autor, é o mais adequado). Nesse caso, a
legitimação é ordinária, pois não há substituto ao exercício do direito
de ação; ele só pode ser exercido pelo Estado, ainda que a pretensão
seja de cada um dos indivíduos interessados na causa.
Por presentação, Pontes de Miranda 89 expressa o exercício de posições
jurídicas
conferidas
a
uma
pessoa
jurídica
por
uma
titularidade
mediata, e por ser o Estado um a pessoa jurídica, este é presentado por
seus órgãos. P or ser, em cada processo, o próprio Estado, ao
Ministério Público é atribuída um a segunda pretensão, qual seja, a de
fiscalizar a correta execução da lei, zelando para que as partes não
façam colusão para burlar a incidência de normas im perativas (custos
legis).
88
PO NT E S D E M I R AN DA , F r an c is co Ca v alc an t i. Tr a t ado da s A çõe s. To m o 1. S ã o
P au lo: R e v ist a d os T r ibu na is, 19 70, p. 10 1 - 102 .
89
P ON T E S D E M IR A NDA , op. c it. , p. 1 0 2.
53
O
Ministério
P úblico,
no
Direito
Ocidental,
é
uma
instituição
heterogênea, que varia sua configuração no tem po e no espaço. Os
princípios institucionais e garantias conferidas aos membros do parquet
são condicionados à visão que cada ordem jurídica tem da m issão
destes.
3.1 ORIGENS HISTÓRICAS DO MINISTÉRIO PÚB LICO
As divergências doutrinárias, 90 quanto aos antecedentes históricos que
prenunciariam a criação do Ministério Público no Direito Moderno,
decorrem diretam ente da divergência quanto à natureza da atividade do
membro dessa instituição.
Desse
modo,
podemos
observar
a
evolução
histórica
por
três
panoram as:
3.1.1
Ministério
Público
como
defensor
dos
inter esses
da
Administração
Antecedendo a ideia de advocacia pública, que em muitos países é
atividade exclusiva dos procuradores de justiça, temos figuras da
Antiguidade, com o o magiaí (funcionário real do Egito), os éforos (em
Esparta) e os advocatus fisci ou procuradores caesaris (em Roma e nas
províncias dominadas pelo Império).
Na Idade Média, são identificadas as figuras dos saïon ou graffion nos
cantões do século VII. Nas cidades-Estado italianas da baixa Idade
Média são encontrados os advocatus de parte publica ou avocatori di
comum della repubblica. 91
90
L EI T E , C ar lo s H e nr i qu e B ezer r a. M in ist ér io P ú bl ic o do Tr a bal h o: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 3 1.
91
L EI T E , C ar lo s H e nr i qu e B ezer r a. M in ist ér io P ú bl ic o do Tr a bal h o: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 3 2.
54
O Ministério Público surgiu com os procuradores do rei do antigo direito
francês – Ordenança de 25/03/1302 de Felipe IV, o Belo. 92
Em 25 de março de 1302, o rei francês Felipe IV, o Belo, fez publicar
um a Ordenança pela qual impunha que todos os procuradores que
atuassem em seu nome prestassem o mesmo juramento que os juízes.
Os procurateurS du roi são tratados como os antecessores diretos dos
membros do Ministério Público, tais como são conhecidos no Direito
Ocidental, tendo sido inseridos no Direito Português sob a alcunha de
procuradores dos feitos de el-rei.
Os reis ressaltavam a independência de seus procuradores em relação
aos juízes, com o escopo de conceder-lhes prestígio e força. O
Ministério P úblico é uma magistratura diferenciada e, por conta disso,
observam-se os sinais exteriores resguardados até hoje: mem bros do
Ministério Público não se dirigiam aos juízes do chão, mas de cima do
mesm o estrado – parquet – em que eram colocadas as cadeiras dos
juízes; ademais, os membros do Ministério Público não se descobriam
para dirigir a palavra ao juiz, apesar de terem de falar de pé – razão
pela qual são entitulados de magistrature debout, magistratura de pé. 93
Em
com um
essas
figuras
históricas
tiveram
as
atribuições
de
burocratas a serviço dos interesses dos governantes, especialmente na
cobrança de impostos e administração do patrimônio estatal, que,
morm ente na Europa medieval, se confundia com o próprio patrim ônio
do soberano.
92
M AC H ADO , A nt ôn io Clá ud io da C o st a. A In ter v en çã o d o Mi ni st ér io P úb lic o no
Pr o ces s o C i v il B r a s ile ir o. 2 ed . S ã o P au lo: S ar ai v a , 19 9 8, p . 13 .
93
T OR N AG H I, H é lio . A pud M A C EDO JU NIO R, Ro n al do P or t o in Mi ni st ér i o P úb li c o –
In s t it u iç ão e P r o c es s o, E v oluç ã o I n st itu c i on a l do M ini s té ri o P úbl ic o Br a s ile iro .
IE DC . I n st it ut o d e E st ud os D ir eit o e C ida da nia. S ão P au lo: A t la s, 199 9, p . 3 6.
55
Há expressão bastante utilizada para se referir ao Ministério P úblico
que é parquet – trazida da tradição francesa. Outras expressões são
“magistratura de pé” e les gens du roi 94.
A expressão parquet surgiu do fato de os procuradores do rei ficarem
no assoalho (parquet) da sala de audiências, e não no estrado, antes
de obter a condição de magistrados e ficarem ao lado dos juízes –
magistratura sentada. Essa prática consagrou parquet como palavra
que se refere ao Ministério P úblico 95.
De fato, observa-se que a organização do Estado moderno reserva ao
Ministério P úblico uma posição que, usufruindo de maior ou menor
independência, não deixa de ter vínculos com a estrutura de poder. A
própria função de defensor da ordem jurídica, per se, demonstra a
sujeição à vontade política dos legisladores, seja qual for a legitimação
destes.
A solução brasileira, no sentido de especializar a advocacia pública,
distinguindo as atribuições desta em relação ao Ministério Público,
permite ao parquet nacional exercer sua função institucional com uma
liberdade sem paralelos no Direito Ocidental.
3.1.2 Ministério Público como promotor da persecução penal
A despeito de, no Processo Penal moderno, o sistema acusatório ter se
desenvolvido como um contraponto ao modelo inquisitório medieval,
sua origem está na Antiguidade. Há notícias quanto a um julgam ento no
ano de 599 a.C. na cidade-E stado de Atenas, em que os alcm eônidas
foram acusados de ter prom ovido um massacre contra os seguidores de
94
L EI T E , C ar lo s H e nr i qu e B ezer r a. M in ist ér io P ú bl ic o do Tr a bal h o: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LTr , 201 0 , p . 31 .
95
M A Z ZI LL I, H ug o Ni gr o. M in i st ér i o P úb lic o. ed. 3. S ão Pa ul o: D a ma s io de J es u s,
200 5, p . 2 6.
56
Cilon, na vigência do Código de Dracon. A sustentação da acusação
por Miron pode dar a ele o título de “primeiro promotor da História”. 96
As figuras de acusadores públicos (thesmotetis) se consolidam nas
cidades-Estado gregas, procedendo às acusações dos crimes de ação
pública perante o Senado ou a Assem bleia do Povo. Na República
Romana surge um sistema de acusação popular, em que qualquer
cidadão poderia sustentar perante o tribunal, o que vai evoluir no
Império para um sistema misto, dado o aum ento de poderes instrutórios
do quaesitor (presidente do Tribunal do Júri).
O sistema acusatório mantém-se até o século XII, a partir de quando
surge o sistem a inquisitório, fonte de inúm eras críticas e injustiças.
Esse sistema começa a ser reformado na Inglaterra no século XVII, e,
na França, apenas na segunda metade do século XVIII.
Durante o governo de Napoleão Bonaparte, em 1808 é editado um
Código Criminal na França, entrando em vigor em 1811. Importante
inovação está na titularidade exclusiva dos membros do parquet para
promover a ação penal pública. A propósito, a expressão consagrou-se
pelo fato de o promotor, ainda que gozasse das mesmas prerrogativas
dos magistrados, posicionar-se de pé, sobre o assoalho (parquet, em
francês).
O Processo Penal francês vai influenciar im ediatam ente o sistema
português,
e,
por
consequência,
o
brasileiro,
que
menciona
os
promotores de justiça no Código Criminal de 1830 (artigo 312). Na
verdade, trata-se ainda de um sistem a com certas características
inquisitórias, em que o juiz ainda possui algumas prerrogativas no
sentido de iniciar a persecução penal de ofício. 97
96
L EI T E , C ar lo s H e nr i qu e B ezer r a. M in ist ér io P ú bl ic o do Tr a bal h o: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 3 2.
97
DE M ER CI A N, P edr o Henr iq ue. Reg im e J ur í d ico do M in i s t ér io P úb li c o no
Pr o ces s o P e n al. 1 e d. S ão P au lo: E d i tor a V e r bat in, 20 09 , p. 61 .
57
A tendência majoritária dos países de Direito Ocidental, seja da família
romano-germânica
(Civil
Law),
seja
da
tradição
consuetudinária
(Common Law), é no sentido de direcionar os recursos do Ministério
Público para o combate da criminalidade, cada vez mais desenvolvida e
organizada em nível transnacional. Uma vez que os recursos são
escassos,
observa-se
um a
maior
aderência
ao
princípio
da
oportunidade, pelo qual os promotores podem escolher quais casos
terão prioridade de atuação, o que não sucede no Brasil, onde vigora a
obrigatoriedade da ação penal.
3.1.3
Ministério
Público
como
defensor
dos
inter esses
da
os
da
sociedade civil
Ao
afirmarm os
que
o
Ministério
Público
tutela
direitos
coletividade, não estamos negando que as outras visões sobre a
atuação da instituição assim não o façam. Ao defender a Administração
Pública, há a def esa do interesse público no que toda a sociedade tem
em com um. Na atividade criminal-acusatória, há decerto um interesse
social
na repressão a
delitos.
Mas
aqui
há outra dimensão, já
assinalada quando tratam os da legitimidade do Ministério público para
atuar em nome de terceiros, que são os titulares da pretensão de
direito material.
Há
quem
sustente
que 98
o
antecedente
histórico
dessa
missão
institucional dos procuradores e promotores de justiça está na figura do
tribuni plebis (Tribuno da Plebe), criada em 494 a.C. após uma
secessão de plebeus que habitavam os muros de Roma, ameaçando a
ordem econômica da cidade. Os tribunos, eleitos pela plebe no Monte
Sacro, eram no ínício em número de dois, passando a ser quatro, cinco
e, finalmente, dez. Invioláveis, gozavam de imunidade criminal e poder
de veto sobre as decisões do Senado e dos cônsules (intercessio).
98
CR E T E LLA J ÚN IO R , J o sé . C ur s o d e D ir e it o Ro ma n o. 20 ª ed. , Ri o de J ane ir o, E d.
For ens e , 19 9 7, p . 4 1.
58
Tinham, por dever de ofício, que manter as portas de sua casa abertas
por todo o dia, para receber qualquer plebeu que al egasse abuso por
autoridades. P assaram posteriormente a ter legitimidade para propor
leis, sendo inclusive por iniciativa de um tribuno (Tarentilus A rsa) que,
em 453 a.C., foi redigida a célebre Lei das XII Tábuas. Com a posterior
autorização para os plebeus alcançarem a m agistratura, elegendo
pretores, diminui a importância do cargo, pois os próprios m agistrados
moldam o Direito conform e as necessidades sociais, através dos
editos.
Essa visão de defesa da população não se coaduna com as atribuições
dos procuradores reais ao longo da Idade Média, pois a população est á
sujeita a múltiplas jurisdições, canônicas, reais, feudais e corporativas.
Apenas com a concentração do poder legislativo nas mãos dos
monarcas é que se abre espaço para uma atividade promocional dos
interesses da população, ainda que por meio da persecução penal, por
exemplo, nos crimes contra a economia popular, como a usura, o
aum ento excessivo de preços de alimentos e a retenção de estoques.
Com a independência das treze colônias da América do Norte, surge,
no âmbito de cada Estado, a figura do Attorney General, que se
distingue dos prom otores de justiça (District Attorney) por lhe caber a
fiscalização dos atos dos governantes e a propositura do impeachment.
Sendo eleito diretamente pela população, o Attorney General pode ser
entendido
como
um a
sofisticação
do
conceito
desenvolvido
Montesquieu de freios e contrapesos (checks and balances).
por
99
Com a unificação das colônias e centralização do poder federal, foi
promulgado em 1789 o Judiciary Act, criando o Departamento de
Justiça da União, titularizado pelo United States Attorney General,
indicado
pelo Presidente
da
República
e
aprovado
pelo
Senado
99
AL M EI D A, F er nan da Leã o d e. A Gar a nt ia I n st it uc i on a l do M in ist ér io P úb l ic o e m
Fu n çã o d a Pr o t e çã o dos Dir e it os H u ma no s. 2 010. Te s e (D ou to rad o e m D ir e it o s
Hu m ano s) - F ac u l da d e d e D ir ei to d a Un iv er s ida d e d e S ão Pa ulo, S ão P au lo, 20 10,
p. 4 2.
59
Federal.
Essa
figura,
homóloga
ao
nosso
Procurador-Geral
da
República, exerceu im portante papel em vários momentos da história
norte-americana, m ormente no combate aos trustees no final do século
XIX e início do século XX.
Contudo, o Ministério Público norte-americano ainda não se enquadra
perfeitamente nessa terceira visão da instituição. Em prim eiro lugar,
porque não compõe uma carreira estável dentro da estrutura estatal,
um a vez que os procuradores federais são livremente nomeados pelo
U.S.Attorney General, e mesmo os procuradores estaduais são eleitos
a prazo fixo. Em segundo lugar, o Ministério Público norte-americano
está fortemente vinculado ao P oder E xecutivo, o que restringe o âmbit o
de atuação em face de atos da própria Adm nistração. Em terceiro lugar,
a sociedade americana, especialmente após a cam panha pelos direitos
civis na década de 1960, elaborou meios de exercer suas pretensões
transindividuais em juízo diretam ente, através das class actions, o que
reduziu sensivelmente a necessidade de atuação do parquet norteam ericano.
A forma de organização adotada por Portugal e desenvolvida pelo
constituinte brasileiro em 1988 é fruto de uma concepção de Estado
fortemente
intervencionista,
(administradores,
capacidade
de
governantes
e
que
legisladores
a
própria
promover
e
desconfia
magistrados)
sociedade
a
dos
defesa
e
controlar
dos
agentes
não
os
políticos
acredita
excessos
direitos
e
na
dos
garantias
fundamentais.
O Ministério Público, inicialm ente, ligava-se aos agentes do rei (les
gens du roi), ou seja, a “mão do rei” e hoje a “m ão da lei”.
A doutrina não é pacífica 100 quanto à origem do Ministério Público, mas,
tradicionalmente, entende-se que ele se originou na Ordenança, de 25
100
LE I TE, Car lo s H enr iqu e B eze r r a. Min is t ér io P úb li c o d o Tr a ba lho: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 3 2.
60
de março de 1302, do rei francês Felipe IV, o Belo. Esse rei
determinava aos seus procuradores prestar o mesmo juram ento dos
juízes e não patrocinar ninguém que não o próprio rei. Com o passar do
tempo, os procuradores do rei, que se voltavam apenas à defesa dos
interesses privados do rei, começaram a exercer funções do próprio
Estado e de interesse público.
3.2 ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DO PARQUE T NACIONA L
A expressão ministério público foi utilizada pela prim eira vez, no B rasil,
no art. 18 do Regimento das Relações do Império, baixado em 2 de
maio de 1847, e - depois disso - a instituição Ministério Público passou
a ser regida diferentem ente por vários diplom as sucessivos.
Diferentemente
dos
países
da
Europa
Continental,
que
m uito
influenciaram o desenvolvim ento da instituição no Brasil (mormente
França e Itália), o Ministério P úblico nacional não faz parte do Poder
Judiciário, m algrado seu estreito vínculo a este.
Também não com põe a estrutura do P oder Executivo, tal com o no
modelo
norte-americano.
Não
obstante,
doutrinadores
do
Direito
Administrativo pátrio situam a instituição como um órgão autônomo, 101
localizado na cúpula da Administração e subordinado diretam ente à
chefia dos órgãos indepedentes. Ora, se por órgãos independentes se
definem
os três
Poderes
da República,
e se quem indica para
nom eação o Procurador-Geral da República e os procuradores–gerais
dos Estados é o chefe do Executivo, os administrativistas afirmam
indiretamente
que
o
Ministério
P úblico
está
vinculado
ao
Poder
Executivo.
101
P I E T RO, M ar i a S ylv ia Z an e ll a D i . Dir e it o Ad m ini s tr at ivo . 2 4 e d. Sã o P aul o: At la s,
201 1, p . 3 03 .
61
Paradoxalmente, a doutrina 102 situa os membros do parquet entre os
agentes políticos, dadas as garantias concedidas e as prerrogativas
conferidas em face dos mem bros dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário.
Destaque-se ainda, que, conforme artigo 128, parágrafo 5º, inciso I,
alínea “c” da Constituição, os mem bros do Ministério Público da União
e dos Estados são remunerados por subsídio. Por subsídio entende-se
a remuneração prevista no parágrafo 4º do artigo 39 da nossa Cart a
Política, sendo paga em parcela única aos membros dos Poderes, aos
detentores
de
m andato
eletivo,
aos
Ministros
de
Estado
e
aos
Secretários E staduais e Municipais. Percebe-se, do rol de autoridades
a que faz jus o pagamento por essa forma, que os representantes do
Ministério Público só podem ser enquadrados como mem bros de Poder.
Logo, ou são ligados a um P oder típico (e não poderia ser outro que
não o Executivo), ou compõem um Poder atípico.
Além dos artigos de 127 a 130 da Constituição, o Ministério Público é
regido pela Lei Complementar 75 e pela Lei 8625, ambas promulgadas
em 1993. Curiosamente esta última, lei ordinária, é norma geral
aplicável a todos os membros da Instituição, seja em âmbito federal,
seja estadual, e aquela prim eira, lei complementar (portanto, com maior
dificuldade para aprovação), é aplicável apenas no âmbito do Ministério
Público da União.
Diferentemente do Poder Judiciário, a estrutura organizacional do
Ministério P úblico não é vista com o nacional, estando seccionada em
Ministério P úblico da União (atuando junto aos diversos órgãos do
Judiciário Federal) e os Ministérios Públicos dos Estados Federados
(atuando
junto
aos
Tribunais
de
Justiça
de
sua
respectiva
circunscrição).
102
P I E T RO, M ar i a S ylv ia Z an e ll a D i . Dir e it o Ad m ini s tr at ivo . 2 4 e d. Sã o P aul o: At la s,
201 1, p . 3 06 .
62
O Ministério Público da União apresenta-se dividido em: Ministério
Público Federal; Ministério P úblico do Trabalho; Ministério P úblico
Militar; Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Portanto, a
cada
ramo
do
Procuradoria.
Caso
Poder
Judiciário
da
União
corresponde
uma
103
especial
ocorre
com
a
Justiça
Eleitoral, 104
que,
m algrado
componha a estrutura do P oder Judiciário da União, é composta, em
primeiro grau de jurisdição, por juízes de direito vinculados aos
Tribunais de Justiça E staduais. P aralelam ente, oficiam, perante esses
juízes, promotores designados pelo Procurador Geral de Justiça do
respectivo
Estado.
Simultaneamente,
atuam
os
procuradores
do
Ministério Público Federal perante os Tribunais Regionais Eleitorais e,
perante o Tribunal Superior E leitoral, oficia o P rocurador Geral da
República.
A chefia do Ministério P úblico da União é exercida pelo ProcuradorGeral da República, nomeado pelo presidente após aprovação pelo
Senado Federal. Comandando cada Ministério P úblico Estadual há um
Procurador-Geral de Justiça, livremente nom eado pelo Governador,
após elaboração de lista tríplice pelos integrantes da respectiva
carreira. Em quaisquer casos, esses cargos são exercidos por mandato
de dois anos, perm itida um a recondução.
Antes da Emenda Constitucional 45 de 2004, já havia previsão, no
âm bito do Ministério Público da União e de cada Estado, de um
Conselho Superior, com atribuições administrativas e de supervisão
dos deveres funcionais dos membros. Com a referida Emenda à
Constituição, foi criado o Conselho Nacional do Ministério P úblico, ao
qual compete zelar pela autonomia da Instituição e regularidade no
exercício de suas funções, com poder censório e disciplinar sobre seus
103
LE I TE, Car lo s H enr iqu e B eze r r a. Min is t ér io P úb li c o d o Tr a ba lho: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p 54 – 5 5.
104
C AN DI DO , Jo e l J o s e. D ir eit o E le itor a l B r as ile ir o. 10 ed . S ão P a ulo : Edi pr o,
201 0, p . 5 9 – 6 1.
63
membros. Há, portanto, uma superposição de atribuições pelo Conselho
Nacional, previsto no artigo 130-A da Constituição, e pelos diversos
Conselhos Superiores, mencionados na Lei 8625 de 1993.
3.3 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS
A
Constituição
de
1988
foi
a
prim eira
a
mencionar
princípios
institucionais do Ministério Público. Talvez para reforçar a autonomia
do parquet nacional em face dos demais Poderes, tendo em vista que
na Constituição de 1967, alterada pela Em enda de 1969, o Ministério
Público estava indiscutivelmente ligado ao P oder Executivo.
A doutrina 105 admite que, entre os três princípios insculpidos no
parágrafo único do artigo 127, há certo conflito. Logo, há que se buscar
um a
harmonização
e
ponderação
no
m omento
de
aplicar
esses
mandam entos de otimização na atividade do m embro da Instituição.
Além desses três princípios, debate-se acerca da existência de um
quarto, que - a despeito de não estar expresso no texto constitucional decorreria da interpretação sistemática de outros dispositivos da Carta
Magna. Chamado pela doutrina de Princípio do Promotor Natural,
referir-nos-emos a ele por últim o.
3.3.1 Princípio da Unidade
Há duas interpretações possíveis. A prim eira, mais abstrata, assevera
que a Instituição é uma só; sua m issão é “a defesa da ordem jurídica,
do
regime
dem ocrático
e
dos
interesses
sociais
e
individuais
indisponíveis” 106. Por essa leitura, tanto o Ministério público da U nião
quanto os dos Estados fariam parte de um todo, diferenciado apenas
administrativamente.
105
LE I TE, Car lo s H enr iqu e B eze r r a. Min is t ér io P úb li c o d o Tr a ba lho: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 4 6.
106
D is pos i ç ão e xpr es s a no ar t i go 1º , d a Le i n º 8. 625 , d e fe v er e ir o d e 1 9 93.
64
A segunda, mais concreta, trata da unidade enquanto o Ministério
Público seja um único órgão sob o comando de uma única chefia. Para
que esse princípio faça sentido, temos que admitir que cada entidade
no âmbito estadual e mesmo as diferentes estruturas do Ministério
Público
da
União
são
todas
subordinada a uma autoridade.
independentes
entre
si,
cada
qual
107
Conforme nos dem onstra Pedro Henrique Demercian, 108 essa definição
de unidade é inútil, uma vez que aplicável a qualquer instituição
pública, tanto aos Poderes quanto a cada um de seus órgãos. O que se
pode
extrair
desse
princípio
é
a
limitação
ao
princípio
da
independência funcional, uma vez que os promotores e procuradores,
estando sob o comando de uma autoridade administrativa, sujeitam-se
a um controle, mínimo que seja, de seus atos, tanto em relação à
disciplina funcional, quanto ao mérito de suas atuações, dentro dos
ditames da lei processual, com o na revisão pelo Procurador-Geral de
Justiça do pedido de arquivamento de inquérito policial.
3.3.2 Princípio da Indivisibilidade
Ser indivisível a instituição significa que todos os seus membros f azem
parte de uma só corporação e podem ser indiferentemente substituídos
uns por outros em suas funções, sem que com isso haja alguma
modificação subjetiva nos processos em que oficiam. Decorrência
direta do princípio da unidade, é também uma exceção ao P rincípio do
Promotor Natural, admitindo assim que outros membros do parquet
possam atuar em feitos já oficiados por quem era previsto nas normas
de organização interna da instituição. 109
107
D E M E RCI A N, P e dr o He nr ique. Re g im e J ur íd ic o do M in i s té r io P úb li c o no
Pr o ces s o P e n al. 1 e d. S ão P au lo: E d i tor a V e r bat in, 20 09 , p. 77 .
108
D E M E RCI A N, P e dr o He nr ique. Re g im e J ur íd ic o do M in i s té r io P úb li c o no
Pr o ces s o P e n al. 1 e d. S ão P au lo: E di tor a V e r bat in, 20 09 , p. 77 - 8 5.
109
LE I TE, Car lo s H enr iqu e B eze r r a. Min is t ér io P úb li c o d o Tr a ba lho: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 4 8.
65
3.3.3 Princípio da Independência Funcional
Ser independente significa, em primeiro lugar, que cada um de seus
membros age de acordo com a própria consciência jurídica, com
submissão
exclusivam ente
ao
direito,
sem
ingerência
do
Poder
Executivo, nem dos juízes, e nem mesm o dos órgãos superiores do
próprio Ministério Público.
Por outro lado, a independência do Ministério Público com o Instuição 110
implica sua competência para: propor ao Poder Legislativo a criação e
extinção
concurso
de
seus
de
cargos
provas
e
e
serviços
títulos;
e
auxiliares,
para
provendo-os
elaborar
sua
por
proposta
orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias.
Como salientamos anteriormente, esse princípio é sopesado pelo da
unidade, de modo que a independência funcional dos membros não
lhes dá um mandato de irresponsabilidade quanto ao exercício de suas
atribuições.
3.3.4 Princípio do Promotor Natural
Assim com o o princípio do juiz natural, é um desdobramento do devido
processo legal, consagrado no inciso LIII do artigo 5º da Constituição,
que assim preceitua “ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente;” (grifo nosso).
Quando a Constituição trata da autoridade competente para processar
um cidadão, não se restringe apenas aos m agistrados, mas também
aos acusadores, pois sem eles não haveria processo, em face da
inércia do Poder Judiciário no sistema acusatório. Uma vez que o juiz
natural também seja aplicado às jurisdições não criminais, deve
110
LE I TE, Car lo s H enr iqu e B eze r r a. Min is t ér io P úb li c o d o Tr a ba lho: do utr ina,
jur is pr u dê n c ia e pr át i c a. 4 ed . S ão P aul o: LT r , 201 0, p . 4 9.
66
guardar aderência à definição, em norma de organização do Ministério
Público, de critérios para a prévia indicação de quem atuará perante o
juízo competente para cada tipo de dem anda, o que é positivado no
parágrafo 5º do artigo 26 da Lei 8625 de 1993. A Lei Orgânica do
Ministério P úblico do Estado de S ão Paulo (Lei Complementar 734 de
1993)
vai
além,
já
fixando
critérios
para
estabelecimento
da
circunscrição de atuação de cada membro do parquet paulista.
O posicionamento do Suprem o Tribunal Federal (STF) era, inicialmente,
contrário à existência do princípio do promotor natural, entretanto, após
o julgamento do HC 67759/RJ, DJU de 1º.7.93, cujo relator foi o
Ministro Celso de Mello 111, passou a admitir expressamente o referido
princípio em virtude da própria exigência de atuação independente dos
membros, visando, sobretudo, impedir que autoridades de quaisquer
Poderes ou mesmo do próprio Ministério Público interfiram na escolha
do mem bro para atuar em determinado caso, o que faria deste um
promotor
ad
desempenho
hoc,
das
violando
atribuições.
a
imparcialidade
Para
os
réus,
necessária
para
é
garantia
também
o
individual, pois assim podem arguir im pedim ento ou suspeição do
promotor ou procurador.
Não obstante, a garantia do promotor natural não tem sido aceita pela
jurisprudência como hábil a ensejar pedidos de nulidade em processos
cujo mem bro do Ministério Público não era, a princípio, aquele indicado
pelas normas de organização da corporação. 112 Aqui entra o princípio
da
indivisibilidade
a
preservar
a
atuação
da
organização,
indiferentemente do agente que a presentou perante o juízo.
111
BR A S IL. S u pr em o Tr i bun a l Fe der al. A c ór dã o R ef er en t e ao HC 6 77 59 /RF .
Dis p oní v el
em :
<ht tp :/ /r ed ir . st f. j us. br /
pag i na d or p u b/ pag in ador . js p? do c T P= A C& do c ID= 70 4 60> . A c e s s o em : 1 4 de z. 20 11.
112
D E M E RCI A N, P e dr o He nr ique. Re g im e J ur íd ic o do M in i s té r io P úb li c o no
Pr o ces s o P e n al. 1 e d. S ão P au lo: E d i tor a V e r bat in, 20 09 , 77.
67
3.4 GARANTIAS E IMPEDIMENTOS DOS ME MBROS
Há garantias à Instituição e aos membros, previstas na Constituição e
nas leis orgânicas.
Em relação à instituição, citamos: 113
( i) e s tr u t ur a ç ã o em c ar r e ir a ;
( ii) r e l at i v a aut on om ia adm in istr at iv a e or ç a m en t ár ia ;
( ii i) li m ita ç õ e s à l ib er d ade do c hef e do E xe c ut iv o p ar a a no m ea ç ão
e d est it u iç ão do Pr o c ur ad or -G er al ;
( iv) a ex c lus i v ida de d a a ç ão pen a l p úb lic a e v eto à pr om o ç ã o de
pr om ot or e s a d h o c.
Aos m embros são conferidas prerrogativas em razão da função que
exercem, e não da pessoa que ocupa o cargo. A Constituição estende
as
mesmas
garantias
concedidas
aos
magistrados
(vitaliciedade,
inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos), e as leis mencionam
outras, tais como: 114
( i)
e s tar s u jei to à c om p et ênc i a or i gi ná r ia d o Tr ib u n al de
J u st iç a n os cr i me s c o mu ns e d e r es p on s ab il ida de.
( ii)
p or t ar ar ma , in dep en den t em e nt e d e aut or iza ç ã o
( ii i)
i ngr e s s ar e tr an s it ar li vr em ent e , e m r a zão d e s er v iço , em
qua l qu er r e c int o p úb lic o o u pr iv ad o, r esp e it a da a g a r ant ia
c ons t it u c io n al da i nvi o labi lida de do do m icí l io
( iv)
r e ceb er in ti m a ç ão pe s s oa lm ent e n o s a ut o s em qu a lq u er
pr oc e s s o e gr a u de j ur i s di ç ão n o s fe ito s e m qu e t i v er que o f ic iar
( v) s er pr e so ou de t ido so m en t e por or dem es cr i ta d o tr ib un a l
c om p et ent e o u em r az ão de cr im e in af ia nçá v e l,
( v i)
s er ou v ido , c om o te st e m unh a, em d ia, hor a e lo c a l
pr ev i am en te
aj us t ad o s
com
o
ma gi s t r ado
ou
aut or id a d e
c om p et ent e
( v ii)
ou tr as pr er ro g atr i v a s pr e v is ta s em le i
Os
mesmos
impedimentos
que
são
incumbidos
aos
magistrados
também os são aos membros do Ministério Público, tais com o: 115
113
A s pr er r oga t iva s e st ã o e x pr es sa m en t e pr e v is t as na Lei 8. 6 25 , de 12 de f e ver eir o
de 19 93 ( in st itu ido r a d a L e i O r g âni c a N a c ion al do M in i s tér i o P úb lic o) e n a L e i
Co m ple m en tar n º 75, de 20 de ma io d e 1 9 93 ( s o br e a or g an iza ç ão, a s atr ib uiç õ es e
o e st atu to do M in is t ér i o P úb li c o da Un iã o).
114
Lo c. c it .
115
Lo c. c it .
68
( i)
r ec e ber , a q u alqu er tí tu lo e c om q u al quer pr et ext o,
hon or ár i os , pe r ce nt a g ens ou c u st a s pr o c e s s ua i s
( ii)
e x er c er a ad vo c a c ia , in c lu s iv e e m c a u s a pr ópr ia
( ii i)
par t ic ip ar de s o c ied a de c o mer c ia l
( iv)
e xer c er , ai nda qu e em d is p oni b ili dad e , q u alqu e r o ut ra
fu n ç ão p ú blic a , s a lvo a de m ag is t ér i o
( v)
e x er c er at iv ida d e p olít i c o- par t id ár i a
( v i)
r e ceb er , a qu a lq u er tí t ul o o u pr et e xt o , au xí l i o s ou
c ont r ib ui ç õe s de p e s s oas f í s ica s , en t ida des p úb l ic a s ou pr iv a da s ,
r e s sal v ada s a s ex c eç õ e s pr e vis t as e m lei
3.5 FUNÇÕES DO MINIS TÉRIO PÚB LICO NO BRASIL
O Ministério Público brasileiro, seja em nível federal, seja estadual,
recebe atribuições não encontradas, tanto em quantidade quanto em
razão
da
m atéria,
em
nenhum
outro
ordenam ento
jurídico.
A
legitimação para postular em juízo, referente à matéria não penal,
encontra fontes por toda nossa legislação; por exemplo:
- Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/1985): artigos 5º a 10º;
- Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990): artigos 82 e 92;
- Código de Processo Civil (Lei 5869/1973): artigos 81 a 85, 116, 118,
inciso II, 198, 487, 499, 566, 944, 988, 1036, parágrafo 1º, 1104, 1144,
inciso I, 1163, parágrafo 2º, 1177, inciso III, 1188, parágrafo único,
1189, 1194, 1200, 1202 e 1212;
- Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11101/2005): artigos
8º, 19, 30, parágraf o 2º, 132, 143 e 154, parágrafo 3º;
- Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/1992): artigos 19 e 22;
- Código Civil (Lei 10406/2002): artigos 22, 28, parágrafo 1º, 50, 65,
parágrafo único, 66 a 69, 168, 553, parágrafo único, 1037, 1497,
parágrafo único, 1526, 1549, 1584, parágrafo 3º, 1637, 1692 e 1768 a
1770;
- Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12529/2011, em vigor a partir de
01 de junho de 2012): artigo 20;
- Lei de Com bate à Violência Doméstica contra a Mulher (Lei “Maria da
Penha”): artigos 25 e 26;
- Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990): artigos 33,
parágrafo 4º, 35, 50, parágrafo 12º, 52-C, parágrafo 2º, 101, parágrafos
69
2º e 10º, 128, 155, 160, 162, parágrafo 1º, 180, 191, 194, 199-E, 200 a
205, 210.
Além
dessas
atribuições
típicas,
encontradas
por
toda
nossa
legislação, quanto à matéria não criminal, há outras, atípicas, que tais
como
nos
demais
Poderes,
decorrem
da
própria
autonomia
administrativa dos órgãos que compõem a Instituição.
Nesse ponto do estudo, é interessante destacar o entendimento de
Pedro Henrique Demercian: 116
A p art ir de 198 8, c o mo s e d is s e, o M in is t ér io P ú b li c o p er de u o
pap e l de adv o ga do d o E s ta d o e s e tr a ns f or m ou, de f in iti v am ent e,
em ad v oga d o d a s o c ie da d e: a s oci eda d e- go v er n a nt e.
A Car ta C on s t it u c ion a l atr i bu iu- lhe o de v er de ze la r pel o r e spe it o
aos d ir e it o s as s eg ur a do s n a C on s t it u içã o Fe der a l ( ar t. 1 29, II) ,
r e s sal to u- lhe o c ará t e r d e ór gão de def e s a do s inte r e s s es s o c iais
– e st a bel ec eu- s e, nes s a m edi da , a co ntr a p os i ção entr e o e s ta d oapar at o e es t ad o- c om un id ade.
( .. .) A nov a fei ç ão do M in is tér io P úb li c o, n a ve rd a de, in ib iu a
at iv i da d e do E s t ad o na p olí tic a de at u a çã o cr i m in a l e r eper c ut iu de
ma n e ir a d ef i nit iv a n a s at iv id ade s d o M i ni st é ri o P ú b lic o no â mb ito
da per s e c uçã o p ena l ( ... ) .
O
Ministério
P úblico
conta
com
diversas
funções
institucionais
expressamente previstas no art. 129 da Constituição Federal brasileira
de 1988 e dentre elas está a de prom over o inquérito civil e a ação civil
pública, para a proteção do patrimônio público e social, do m eio
am biente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III,
CF/88).
O artigo 129 da Constituição Federal Brasileira de 1988 e a Lei
Complementar 75/93 abordam as atribuições do Ministério Público;
observa-se que a atuação dessa instituição liga-se à presença de
interesse público na demanda. O referido interesse público ou social é
aquele
116
que
supera
os
limites
da
demanda
das
D E M E RCI A N, P e dr o He nr ique. Re g im e J ur íd ic o do M in i s té r io
Pr o ces s o P e n al. 1 e d. S ão P au lo: E d i tor a V e r bat in, 20 09 , p. 66 - 6 7.
partes,
P úb li c o
no
70
independentemente da violação ao direito ter ou não sido ocasionada
pelo P oder Público. 117
Dentre as atribuições do Ministério Público está a atuação extrajudicial,
consistente na celebração de termo de ajustamento de conduta,
instauração de inquérito civil, função de árbitro e m ediador. No âm bito
do processo judicial, o Ministério Público pode ajuizar ação civil
pública, reclamação trabalhista, dissídio de greve, ação anulatória,
dentre outras atribuições.
O Ministério P úblico, nas ações civis públicas, pode atuar como autor
da demanda ou como fiscal da lei. A propositura da ação civil pública
fundada em direitos difusos e coletivos é obrigação da instituição se
verificados os requisitos necessários ao seu ajuizamento (interesse
público e fundada motivação). A atuação do MP como fiscal da lei,
quando não for autor da demanda, é obrigatória, nos termos do artigo
5º, §1º, da Lei 7.347/85 (“O Ministério P úblico, se não intervier no
processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.”),
para a fiscalização do devido cumprim ento da lei na dem anda. A
necessidade da participação da instituição com o fiscal da lei decorre
da importância da matéria discutida na ação civil pública, qual seja,
direitos transindividuais, e da qualidade da parte titular do direito.
O parquet só atuará na ação civil pública como custus legis se não for
o autor da demanda, pois, nesse caso, zelará, automaticamente, pela
observância da lei sem a necessidade de atuar duplam ente como autor
e custus legis.
A repartição de competências entre os órgãos do Ministério P úblico
para o ajuizamento de ações civis públicas conta com a regra geral
adotada pela Constituição Federal consistente em considerar estadual
117
CÉ S A R, J o ão B at i st a M ar t i ns. T ute l a Co let iv a: inq uér it o c iv i l, pod er e s
in ve s t ig at ór i os d o M in ist ér io Púb l ico , en fo que s tr a b a lhis t a s. S ão P au lo: L Tr , 20 05.
p. 1 9.
71
toda a matéria não estabelecida em lei como da seara federal (matéria
residual).
A respeito dessa repartição, a Lei Complementar 75/93 (sobre a
organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da
União), nos artigos 5º e 6º, acabou por fixar como função institucional e
da competência do Ministério Público da União matérias do Ministério
Público
como
um
todo,
comuns,
tam bém,
ao
Ministério
P úblico
Estadual. Destarte, para evitar que a ação civil pública se torne
monopólio 118 do Ministério Público da União, é correto utilizar a regra
expressa na Constituição Federal.
As atribuições do Ministério P úblico da União são limitadas à existência
ou não de interesse federal na dem anda.
A Lei 7.347/85 (ação civil pública) permite a união de esforços entre os
legitimados para a propositura da ação civil pública voltada à defesa
dos direitos difusos e coletivos. A lém da legitimação concorrente
prevista pela lei, há a possibilidade de litisconsórcio ativo (facultativo)
entre os órgãos do Ministério Público (união de mais de um Ministério
Público Estadual, por exemplo) e entre os colegitim ados. A decisão
prolatada em sede de ação civil pública que contou com litisconsórcio
ativo produzirá efeitos iguais para todos (litisconsórcio unitário) em
especial por serem os mesmos pedidos e causa de pedir.
118
Z A V A SC K I , T eor i A lb ino. Pr o c e s so Co let iv o: t u te la d e dir eit os c o le t iv os e t ut e la
c o le t iva d e dir eit o s. 4 ed . S ã o P au lo: E dit or a R ev i st a do s Tr i b un a is , 20 09, p . 1 34 .
72
4. EFETIVIDADE DA TUTEL A NO INQUÉRITO CIVIL
Em que pese a similitude existente entre inquérito policial e inquérito
civil (referente à natureza dos institutos), destaque-se que o inquérito
civil tem a função primeira de investigar fatos relevantes na seara civil
com o escopo de embasar ação civil pública a ser proposta pelo
Ministério Público, enquanto o inquérito policial investiga infrações
penais (materialidade e autoria destas) para alicerçar ação penal.
A Lei da Ação Civil Pública (7.347/85) impulsionou a defesa dos
direitos difusos com o aumento do rol de direitos tutelados e, em
especial,
por
conferir
legitim idade
ad
causam
às
associações
e
instituições públicas. Diversos agentes se tornaram aptos a propor a
ação
civil
pública,
todavia
só
o
Ministério
P úblico
recebeu
a
prerrogativa de instaurar o inquérito civil para obter os elementos
necessários à formação da convicção necessária à propositura da ação
civil pública.
A Constituição Federal de 1988 assegurou expressamente a proteção
aos direitos difusos através da previsão da ação civil pública e do
inquérito civil como instrumentos constitucionais de “proteção do
patrimônio público e social, do m eio am biente e de outros interesses
difusos e coletivos”. 119
Em consonância com o art. 1º da Lei 7.347/85, os interesses tutelados
pela ação civil pública e pelo inquérito civil envolvem a reparação de
danos morais e patrimoniais a interesses difusos e coletivos. Cumpre
ressaltar que os interesses individuais não fazem parte do rol de
interesses tutelados pela ação civil pública, exceto quando a defesa do
interesse individual (pedido imediato) é necessária à defesa de um
119
Ar t. 1 29 , II I, CF/ 8 8: “ Ar t . 129 . Sã o fu nç õe s in st i tuc i ona is do M i ni st ér io P ú blic o : I II
– pr om ov er o in quér it o c i v il e a a ç ã o c iv il pú b li ca , p ar a a pr ot e ç ão do p atr im ôn io
púb l ico e s oc ial , d o m e io a m b ie nt e e de ou tr o s int e r es se s dif u so s e c o le t ivo s ;” .
73
interesse coletivo ou difuso (pedido mediato) e, nesse caso, Motauri
Ciocchetti de Souza 120 aponta conhecido exemplo:
V am o s s u po r q ue d ez cr i an ç a s c om s et e an os d e ida de não
te n ha m c on s e gu id o va ga n a re d e pú b lica d e en s in o f u nd a me nt al. A
edu c a çã o, d ir e it o d e to do s e dev er do E s t ad o e d a f a mí li a, no s
ter m o s do ar t. 205 d a C F , é u ma d as ba s es s obr e a s qua i s s e
a s sen ta q ua l quer s o c i ed a de c i v ili zad a. A s s im , e st am os a l idar co m
um int er es se d if u s o p or e x c e lê n c ia, s en d o c er t o qu e a pr ópr ia C F,
em seu ar t . 208 , I , im põ e a o Po der P úb l ic o o de v er d e gar a nt ir o
ens i n o f un dam en t al, que é obr ig at ór io e gr at u it o.
Observa-se que a negativa de vaga no ensino público por parte do
Poder P úblico lesionou, não só direitos individuais (de cada uma das
crianças) como difusos por ferir princípios característicos do ensino
público. O autor supracitado é categórico ao afirmar a respeito que: 121
A s o lu ç ã o p ar a o pr o ble m a e m f o co pa s sa r ia, ne ce s s a r i am e nt e,
pel a t u te la dir e ta da s cr i anç a s, t end o o pr o c e s s o co m o pe di do
im ed i at o a obt e n ç ão de d e z v ag as fa lta n tes. O ple it o p od er i a ser
for m u la d o p or i nt er mé d io d e a ç ã o ci v il p úb lic a, te n do e m v ist a que
s eu p edi do m e d ia to é a t ut e la de u m int er e s s e di fu s o – o a mp lo e
obr i gat ór io a ces s o à e duc a ç ão, as s eg ur a do pe la C on s t it u içã o.
A ação civil pública voltada à defesa da criança e do adolescente traz a
legitimidade do Ministério P úblico para defender interesses individuais
das crianças e adolescentes indisponíveis, conforme observado no
exemplo acim a dado por Motauri Ciocchetti de S ouza. Cumpre ressaltar
que essa previsão não está expressa na Lei 8.069/90 (artigo 201), pois
o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) introduziu os direitos
individuais homogêneos posteriormente.
A respeito da tutela do direito à educação – objeto da atuação do
Ministério Público no exem plo supracitado – observam os tratar-se de
direito cujo exercício não é fácil por esbarrar na necessidade de
políticas públicas a respeito, entretanto a legitimidade do MP é
120
SO UZ A, M ot aur i C ioc he tt i de. A ç ão Ci v il P úbl ic a e I n quér it o C iv i l. S ão P au lo:
S ar ai v a, 20 0 8, p . 25.
121
Op u s cit at um , p . 26 .
74
assegurada para buscar um resultado prático efetivo na tutela desse
direito. A respeito do tema esclarece Clarice Seixas Duarte: 122
O r ec on h eci m e nt o ex pr e s s o do d ir e it o a o ens i no o br ig at ór i o e
gr at ui t o co m o dir ei to pú b lic o su bje t ivo aut o r iza a p o s s ib il idad e de,
c ons t at ad a a o c or r ê n c ia d e u m a les ã o, o me s mo s er e x igi do co ntr a
o Po d er Pú bl ico d e i me di at o e in div i dua lm en te . Q uan t o a es t e
a spe c to , p ar ec e n ã o h a v er m uit a pol êm ic a. O cor r e qu e, c om o
e st a mo s dia nt e de um d ir eit o s o c ial, o se u ob jet o n ã o é ,
s im pl e s me nt e , um a pr e st a ç ão in d iv id u aliza d a, m a s s i m a
r eal iza ç ã o de po lí t ic a s p ú blic a s , s end o q ue s ua t it u lar id ade se
e st e nd e a os gr upo s vu lner áv e is.
Além da especificidade da tutela de direitos indivi duais indisponíveis
conferida ao Ministério Público, o artigo 210 do E statuto da Criança e
do A dolescente (Lei 8.069/90) confere legitim idade concorrente e
disjuntiva ao Ministério Público, à União, ao Estado, ao Distrito
Federal, ao Município e às associações (constituídas há pelo menos 1
ano e com a defesa dos interesses das crianças e dos adolescentes
dentre seus fins institucionais sem a necessidade de assembleia, se
contar com autorização prévia no estatuto).
4.1 INSTRUME NTOS DE INVESTIGA ÇÃO
Os instrumentos de que o Ministério Público se vale para cumprir seu
mister são, dentre outros, a ação civil pública, o inquérito civil (objetos
do presente estudo), ação civil coletiva, ação anulatória de cláusulas
convencionais, recursos. Nesse ponto, cumpre evidenciar a previsão
legal expressa no art. 6º da Lei Complementar 75 de 1993, que dispõe
sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério P úblico
da União:
Ar t . 6 º C om pet e ao Min is t ér i o P úbli c o da U n ião :
I - pr o m o ve r a açã o d ir e ta de inc o n st itu c i on a lida d e e o
r e spe c ti v o p e did o d e me d ida c au te lar ;
I I - pr o m o ve r a aç ão d ir et a d e in c on s t it uc io na li d ade p or
om is s ã o;
I II - pr o m ov er a arg u iç ão d e de s c um p ri m e nt o de pr ec eit o
fu n da m en t al de c or r ent e d a Con st i tu iç ã o F e der a l;
122
DU A RT E , C lar ic e S e ix a s . D ir e ito púb l ico sub jet i vo e p o lít i c as ed uca c io na is ..
S ão Pa ul o em P er sp e c tiv a , S ão Pa u lo, v. 1 8, n . 2, p. 11 3- 11 8, 2 00 4, p . 5.
75
I V - pr om o v er a r e pre s e nt aç ão p ar a int er v en ç ã o f e der a l no s
E st a dos e no Dis tr it o Fe der a l;
V - pr o m o ve r , pr i v at i v am e nt e, a a ç ão p ena l p ú blic a , n a f or m a
da le i;
VI - i m pet r ar h abea s c orp u s e m a nda d o d e s e gur a nç a;
VI I - pr o m o ver o i nq u ér it o c iv il e a aç ã o c iv i l p úbl ic a p ar a :
a) a pr ot e ç ão do s dir eit o s c on st i tuc i ona is;
b) a pr ot e ção do pa tr im ô n io pú b li c o e s oci a l, do m e io
am b ien t e, do s be ns e d ir e ito s de v a lor ar t í st ic o, e s t ét ic o, his t ór ic o ,
tur í st ic o e p ai sa gí st i c o;
c) a pr ot eç ã o dos in ter e s s e s in d iv i du a is in di s po ní v e is ,
d if u so s e c o le t ivo s , r e lat iv o s à s c o mu n ida de s ind íg ena s , à f a mí lia ,
à cr ian ç a, a o ad ol es c en t e, a o ido s o, à s m in or ia s é t nic a s e ao
c ons u m id or ;
d) o utr o s inte r e s s es in di v id u ai s in d is po ní v ei s , h om og ên eo s ,
s o c ia is , d if uso s e c o le tiv o s ;
VI I I - pr o m ov er ou tr a s a ç õe s , n ela s in c lu íd o o ma n da d o de
inj un çã o s em pr e qu e a fal ta de n or m a r eg ul am e nt a dor a t or ne
in vi áv e l o e x er cí c i o d o s d ir ei t os e li ber d ade s con st i tuc i ona is e da s
pr er r o gat i v as i ner e nt e s à n ac i on a lida de , à s ob er an i a e à
c ida d an ia, q u and o dif u s os os i nt er e s s e s a s er e m pr o t eg id o s;
O dispositivo acima elencado coloca como atribuição do Ministério
Público (MP) o ajuizamento de ações específicas cuj o objeto est á
direitamente
relacionado
aos
direitos
a
serem
tutelados
pela
instituição. O nosso estudo é voltado à análise de dois deles –
inquérito civil e ação civil pública – com base na atuação do MP.
Os instrum entos de atuação da instituição, previstos no artigo 6º da Lei
Complementar 75/93, continuam abaixo, mas com ênfase nos direitos a
serem tutelados, ou seja, inexiste um a ação específ ica; apenas é
estabelecido um direito que será, necessariamente, protegido pela
atuação
do
Ministério
Público.
Nesse
sentido
segue
parte
exemplificativa do referido artigo:
I X - pr o m o v er a ç ão vis a ndo ao c a n ce la me nt o de
nat ur a li zaç ã o , em v i rt ud e d e at i v ida de no c iv a ao in t er es se
nac i o na l;
X - pr om o v er a r e sp on s ab ilid ade d o s e xe c ut or e s ou a ge nt e s
do es ta d o de def e sa o u d o e st ado d e sí t io , pe los i lí c i tos co m et i do s
no per ío do d e s ua du r açã o ; ( .. .)
X II - pr o por aç ão c iv il c ol eti v a p ar a de f esa d e in ter es s e s
ind iv i du a is h om o gên e os;
XI II - pr o por aç õe s de r es po ns ab il ida de do f or ne c e dor de
pr od ut o s e s er v iç o s;
X I V - pr om o v er o ut r a s a çõe s ne c e s s ár ia s a o e xer c í c io de
s uas fu n ç ões i nst it u c iona i s, em def e sa d a or d em jur í d ica , do
r egi m e d em o cr át i c o e dos in te r es s e s so c ia is e in d ivi du a is
ind is po ní v ei s , e spe c ia lm e nt e q u an t o:
76
a) ao E st a do de Dir e it o e à s in st it ui ç ões d e mo cr át ic a s ;
b) à or dem e c on ôm ic a e f i na n c eir a;
c) à or d e m s o c ia l;
d) ao pa tr imô n io c u lt ur al bra s i le ir o ;
e) à m a nif e st a ç ão d e p e nsa m en t o, de c r iaç ã o, de ex pr e s são
ou de info r m a ç ão;
f) à pr ob ida de a dm in is tr a ti v a;
g) ao m ei o a m bi en t e; ( . ..)
X X - exp e d ir r ec om en daç õ e s, v i s an d o à m e lh or i a do s
s er v iço s p úbl ic o s e de r e le v ân c ia p ú blic a , be m c om o ao r es pe ito ,
aos i nt er e s s es, d ir e it o s e b en s c u ja d efe s a lh e c ab e pr om ov er ,
fi x and o pr a zo r a zo á v el p ar a a ado ç ã o d a s pr ov idê n ci a s ca bí v ei s .
O Ministério Público é legitimado para propor ação civil pública por
expressa determ inação legal que assegura a celeridade na obtenção de
tutela jurídica por proteger o direito de muitos titulares com o manejo
de um a única ação.
4.2 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NO INQUÉRITO CIVIL
A palavra inquérito deriva do verbo latino quaeritare – investigar,
indagar – e exprime o ato e efeito de investigar ou sindicar a respeit o
de fatos que se pretende esclarecer 123.
O conceito de inquérito civil envolve entendimentos divergentes na
doutrina quanto a ser um processo ou procedimento administrativo.
Inicialm ente, processo é um a relação jurídica vinculativa cujo objetivo é
um a decisão, entre o administrado e a Administração ou entre as partes
e o Estado. 124 Já procedimento é a atuação, exteriorização de meios,
para a concretização do ato pretendido. 125
A corrente doutrinária que afirma ser o inquérito civil um processo
administrativo 126 fundam enta esse entendimento na necessidade de o
123
S IL V A , D e P lá cid o e. V oc ab u lár io J ur ídi c o. 2 8 ed. R io de J ane ir o: E dit or a
For ens e , 20 10, p . 7 46 .
124
S IL V A , D e P lá cid o e. V oc ab u lár io J ur ídi c o. 2 8 ed. R io de J ane ir o: E dit or a
For ens e , 20 1 0, p . 1 09 6.
125
I b id ., p . 109 5.
126
Co nf or me af ir m a J o sé d os S a nt os C ar v a lh o F ilh o . A ç ão C i v il P ú b lic a –
Co m ent ár io s p or A r t ig o. 7 ed . S ão P au lo: L um en Jur i s , p. 17 3.
77
inquérito civil ser escrito, ordenado, ter observadas normas de controle
de instauração, instrução e conclusão.
Por outro lado, a corrente doutrinária que entende ser o inquérito civil
um procedimento administrativo 127 ressalta o objetivo dele de embasar
a decisão do Ministério Público de propor ou não ação civil pública ou
mesm o realizar ou não alguma atuação própria da instituição. Essa
decisão
é
legitimados;
interna
assim,
corporis
é
e,
decisão
por
isso,
diversa
da
não
vincula
existente
no
os
outros
processo
administrativo.
Entendem os adequado considerar o inquérito civil um procedimento,
porque nele inexiste aplicação de sanções; acusações; limitação,
restrição ou perda de direito; decisão de interesses. É, sim, um
procedimento voltado a formar a convicção do Ministério P úblico para
propor ação civil pública ou ação coletiva. Entendido ser o inquérit o
civil um procedim ento, ele possui natureza inquisitória e não está
sujeito ao contraditório.
Em conformidade com o entendim ento de Hugo Nigro Mazzilli: 128
O i nqu ér it o c iv i l é u ma i nv e st i ga ç ã o a dm in istr at iv a pr é v ia,
pr es i di da p e lo M in is t ér io P ú b li c o, q u e s e de s t in a b a sic a m en te a
c o lh er e lem e nt os de c o n vic ç ã o p ara qu e o p r ópr io ór g ão
m ini s ter ia l po s s a i de nt ifi c ar s e o cor r e c ir c un s t ân c ia qu e ens e je
e ven tu a l pr opo s it ur a de a ç ão c i v il púb li c a ou d e o u t r a at ua ç ão a
s eu c ar go, c om o a t o m ad a d e c o mpr o m is so s de aj ust am ent o o u a
r eal iza ç ã o de a ud iê nc i as p úbl ic a s e e m i s s ão d e r e c o m e nda ç õe s
pel o M in is t ér io P úb li c o.
Observa-se
ser
o
inquérito
civil
um
procedim ento
administrativo
investigatório próprio do Ministério Público. A Resolução n. 23 de
127
Ne s s e s ent id o Hu go Nigr o Ma z zil li, O I nqu ér it o C iv i l: in v e st iga ç õ es d o M in is t ér io
P úb lic o, C om pr om is s o s d e A ju s t am e nt o e A ud iê n cia s P ú blic a s. 3 ed. S ão P au lo :
S ar ai v a, 20 0 8, p . 49.
128
M AZ Z I LL I, H ug o Nig r o. O I n qu ér it o C i v il: in ves t ig aç õe s d o M in ist ér io P úb lic o,
Co m pr om is s o s de A ju st a m ento e Au d iên c ia s P ú bl ic a s . 3 ed . S ão P aul o: S ar a iv a,
200 8, p . 4 7.
78
17.09.2007 do Conselho Nacional do Ministério Público, em seu artigo
primeiro, traz interessantes considerações a respeito do inquérito civil:
Ar t . 1º O in qué r it o c i v il, d e n at ur e za uni lat e r al e fa c u lt a ti v a, s erá
in st aur ad o par a ap ur ar f at o q ue po s s a a ut or i zar a t ut e la do s
int er e s s es o u d ir e it o s a c ar go d o M in ist ér io P úb lic o n o s ter m o s da
leg is l açã o ap lic á v el, s er v in do c om o pr e par a çã o p ar a o exer c í c io
das atr i bu iç õ e s iner en te s à s s uas f un çõ es in st it u ci o na is .
P ar ágr af o
ún ic o.
O
in quér ito
c iv il
n ão
é
c ond iç ã o
de
pr oc e d ib il idad e par a o aj ui za m e nt o d as a çõe s a car g o do
M ini s tér io P úb li c o, n em par a a r e a liza ç ã o d as de m a i s me dida s de
s ua atr i bu iç ã o pr ópr ia.
O objeto de investigação pelo inquérito civil acom panhou a am pliação
das hipóteses de ação civil pública, por ser ele destinado a checar se
determinada situação enseja ou não a propositura de ação civil pública
(ACP ), e se envolve lesão a qualquer interesse passível de A CP.
O inquérito civil é instrumento investigatório exclusivo do Ministério
Público; os outros legitimados a propor a ação civil pública ou a ação
coletiva do Código de Defesa do Consumidor – associações civis,
União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista, fundações – podem formar
sua convicção através de procedimentos outros que não o inquérit o
civil.
No que tange à expressão inquérito civil público, Hugo Nigro Mazzilli
esclarece ser equivocada nos seguintes termos: 129
É err ô n ea a e x pr es s ão , às ve zes en c ontr ada , d e inq u ér i t o c ivi l
púb l ico . U s a- s e, s i m, a e x pr e s sã o aç ão c iv i l p úb lic a e m
c ont r ap o s iç ão à a ç ão c i v il pr i v ada – m a s c om o nã o e xis t e in q ué r it o
c iv i l pr iv ad o, não há fa lar e m i nqu ér i to c iv il púb li c o. S er ia a
me s m a im pr opr i e da d e se f al á s sem os e m in quér it o p ol ic ial p ú bl ic o ,
ape na s p or qu e s e d e st in a a c ol her e le m en to s pr ep ar a t ór io s p ar a
um a a çã o pen a l pú bli c a. Ne m o f at o de qu e u m a as s o c ia çã o c iv i l
pod e pr e p ar a r - se pr ev i am e nt e par a o a ju iza m e nt o de um a a ção
c iv i l pú b li ca tr an sf or ma r ia s u a s i nve s t iga ç ões pr ep ar ató r ia s e
inf or ma is num i nq u ér i to c i v il pr iv a do . I n quér it o c ivil , po is , só é
aqu e le ins ta ur ado p el o M in is t ér io Pú b li co.
129
M AZ Z I LL I, H ug o Nig r o. O I n qu ér it o C i v il: in ves t ig aç õe s d o M in ist ér io P úb lic o,
Co m pr om is s o s de A ju st a m ento e Au d iên c ia s P ú bl ic a s . 3 ed . S ão P aul o: S ar a iv a,
200 8, p . 4 8.
79
A instauração do inquérito civil pode ser realizada por qualquer
interessado, m embro do Ministério P úblico, desde que mediante análise
detalhada de sua necessidade. Sugere Marcelo Zenkner 130 a leitura
frequente do Diário Oficial como meio de acompanhar a atividade
administrativa, especialmente quanto a avisos de dispensa, convênios
e inexigibilidade de licitações e valor de contratos adm inistrativos.
O inquérito civil não se submete a outro procedim ento investigatório;
assim, existindo sindicância ou processo administrativo disciplinar de
agente público com foro privilegiado, o Ministério Público mantém sua
legitimidade para instaurar inquérito civil e, inclusive, promover ação
judicial posterior.
A investigação realizada pelo Ministério Público através do Inquérito
Civil será o norte para a propositura ou não de ação civil pública, ou
seja,
o
mecanismo
extrajudicial
precede
o
judicial
na
tentativa
declarada de diminuir o núm ero de demandas em juízo.
O inquérito civil pode terminar
de três
modos
diversos: com
o
ajuizam ento da ação civil pública, com o arquivamento ou com a
celebração de termo de ajustamento de conduta entre o Ministério
Público e o investigado. Em caso de celebração do referido termo,
surge a necessidade da hom ologação pelo Conselho Superior do
Ministério Público, por conta do controle realizado por essa instituição,
que tanto poderá concordar com a celebração quanto determinar mais
investigações ou o ajuizamento da ação civil pública. A esse respeito é
a S úmula 12 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de
São Paulo (CS MP/SP):
S uje it a- s e à h om ol oga ç ão d o C o n sel ho Su per ior qua lq u er
pr om oç ão d e ar qu iv a me n to
de i nqu ér it o c iv i l ou d e pe ç as de
inf or ma ç ã o, b e m c o m o o i nde f er im e nt o d e r epr e sen ta ç ã o, d e s de
que co nt e nha pe ç a s d e i nf or m aç ã o al us i va s à d ef e sa de int er es s e s
d if u so s , c o let iv o s ou indi v idu ai s h om og ên eo s.
130
Z EN K N ER , M ar c elo. Mi n ist ér io P úb li c o e E f et iv ida de d o Pr o c es so C ivil . S ão
P au lo: Ed ito r a R ev i st a do s T r ib una is , 20 06, p. 3 2 4.
80
O inquérito civil será arquivado se não houver os pressupostos
(jurídicos ou fáticos) aptos a em basar ação civil pública ou, se
existentes, a propositura da ação ficar prejudicada. A necessidade, ou
não, de encaminhamento ao Conselho Superior do Ministério P úblico
para reexame da decisão de arquivamento do inquérito civil depende do
designado pelo próprio Ministério Público.
O CSMP/SP traz em suas súmulas muitas hipóteses de arquivamento
de inquérito civil. Cumpre destacar que, caso existam os pressupostos
ensejadores de ação civil pública pelo Ministério P úblico, a primeira
providência deve ser tentar solucionar o conflito extrajudicialmente –
termos
de
ajustamento
de
conduta,
recom endações
–
junto
aos
responsáveis identificados. Essa é m edida im portante em face da crise
do processo 131 e combate o complexo de Pilatos 132, definido pela
transferência da responsabilidade pela resolução de certo conflito a
outrem.
Nos casos em que não há arquivam ento, mas celebração de term o de
ajustamento de conduta, o órgão do Ministério Público que celebra o
termo com o réu, infrator da lei, fica responsável por acompanhar o
correto cum primento do ajuste.
Há que se diferenciar a transação referendada pelo Ministério P úblico
(prevista no artigo 585, II, CPC) do termo de ajustamento de conduta,
pois aquela possui caráter de transação e integra o rol dos negócios
jurídicos bilaterais de natureza contratual, ou sej a, há um acordo de
vontades
entre
as
partes,
referendado
pelo
Ministério
Delegacia de Polícia ou advogados das partes acordantes.
133
Público,
O termo
de ajustamento de conduta, por sua vez, não envolve acordo de
131
Co n s ist e nt e na m or o s ida de na tr am it a ç ão dos pr oc e s so s j u di c ia is pr eju d ici ai s à
ef et iv ida d e d a tu te la e à pr o te ç ão d o dir ei to v iola do.
132
M I R AN D A, M ar c o s P aulo d e S ou za . A Rec o me n d açã o M in ist er ia l c o m o
In s tr um e nt o E x t ra ju dic i al de Sol u ç ão d e Con f l it o s A m bi ent a is. I n: CHA V E S,
Cr is t ian o; A LV E S , L e on ar do B ar r et o M or e ir a; RO S E N V AL D, N e ls on . Te m a s A tu a is
do M i n ist ér io P úb li c o . A At ua çã o d o Par q ue t n os 20 a nos d a C o n st it uiç ã o F eder a l.
Rio d e J ane ir o . Lum en J ur is , 20 0 8.
133
R EI S , J a ir T ei x e ir a do s. M in ist ér io P úb lic o. S ão P a ulo : Lex E di t or a, 2 0 07, p. 1 0 3.
81
vontades, firmado perante o Ministério Público, porque possui objeto
restritivo
e
caráter
impositivo
uma
vez
que
objetiva
tomar
do
interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às
exigências legais (artigo 5º, §6º, Lei 7.347/85).
O termo de compromisso de ajustamento de conduta, firmado com o
Ministério Público em sede de inquérito civil público, possui força
especial 134,
executória
capaz
de
solucionar
espontânea
e
preventivamente conflitos de caráter coletivo que, outrora utilizada
forma diversa de solução, geravam um número excessivo de recursos,
causa de grande morosidade no P oder Judiciário.
O Ministério P úblico Federal realiza interessante pesquisa a respeito
da propositura de inquéritos civis pelos Ministérios Públicos dos
diversos Estados da Federação. O Ministério Público Federal (MPF)
integra – junto com o Ministério Público do Trabalho (MPT), Ministério
Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
(MPDFT) – o Ministério P úblico da União (MPU). O MPU e os
ministérios públicos estaduais formam o Ministério P úblico brasileiro
(MP), instituição que possui a exclusividade de manejar o instrumento
inquérito civil.
O Ministério P úblico Federal é composto por vários órgãos e, dentre
eles, por uma P rocuradoria Regional dos Direitos do Cidadão (PRDC)
em
cada
Estado
Procuradores
do
da
Federação
Cidadão,
que,
defende
conjuntamente
os
direitos
com
da
os
pessoa
constitucionalmente garantidos e assegura o respeito deles pelos
prestadores de serviços públicos e pelo Poder P úblico em geral.
O Procurador dos Direitos do Cidadão conta com regras fixadas no
artigo 12 da Lei Complementar Federal 75/93 a respeito de sua atuação
134
M A R TIN S FI LH O, I ve s G a ndr a da S i lv a; G A LLO T TI , Mar ia I sab e l Pe r eir a D in iz.
Ter mo d e a ju s t e de c ond ut a f ir ma do p er an t e o M in i st ér i o P ú bli c o em in q uér it o c iv i l
púb l ico . S ã o P au l o: R e v ist a L Tr , v 59 ,
n 10, p 13 11- 13 14 , o ut 19 95.
82
e poderá realizar, de ofício ou através do requerim ento de organização
da sociedade civil ou de qualquer pessoa em geral, as determinações
abaixo, além de outras: 135
a) pr o m o ver o in qu ér it o c iv il e a a ç ão c i v il p úbl ic a par a a pr o t e ção
dos dir ei tos con s ti t uci ona is d a p es so a;
b) ex p e dir r e c om en da ç õe s , v isa ndo à m elh or ia do s s er viç o s
púb l ico s e de r e le v ân c ia p ú bl ica , b em c om o a o r e s p e it o, ao s
int er e s s es , d ir e ito s e be n s c uj a de f e sa l he c abe pr o m ov er , f ix a ndo
pr azo r a zoá v e l p ar a a ad oç ão das pr o v idê nc i as c abí v e is;
c) r equ is it ar i nf or m a çõ e s e d o c um e nt o s a ent id ade s p úbli c as e
pr iva da s;
d) r ea li zar i nsp e ç ões e d il ig ê nc ias in v es ti g at ór ia s .
O Ministério Público Federal atua na defesa dos direitos difusos e
coletivos através da P rocuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, que
tem como atribuições coordenar, integrar e revisar a atuação das
Procuradorias Regionais dos Direitos do Cidadão (P RDC) em todo o
País, dentre outras. O inquérito civil é mecanismo apto à defesa dos
direitos difusos e coletivos por possuir característica investigatória
voltada ao esclarecimento fático da situação investigada; é o primeiro
passo para conhecer se há, realmente, alguma violação ao direitos a
ser protegido. Observa-se pela tabela abaixo a instauração de 1395
inquéritos civis em todo o Brasil, no ano de 2010, o que, considerando
a atuação de todas as PRDCs do país, é muito, uma m édia equânime
de 53 inquéritos por Estado da Federação brasileira.
TABELA 26: ATUAÇÃO EXTRA JUDICIAL - INSTA URAÇÃO DE I NQUÉ RITO CIVIL PÚBLICO
Estado
2009
2010
136
E v o lu ç ã o
( %)
ACRE
6
3
-50,0
ALAGOAS
5
22
34 0,0
AMAPÁ
0
2
10 0,0
AMAZONAS
11
41
27 2,7
BAHIA
--
112
10 0,0
CEARÁ
--
3
10 0,0
135
B R A S I L.
M in ist ér io
P úb l ico
F e de r a l.
D is pon í ve l
e m:
> ht t p:/ / ww w .pr sp . mp f. gov . br / pr dc/ pr d c/
i nf or m ac o e s/ o- qu e- e- a-p r o c ur ad or i ar egi ona l- d os- d ir e it o s- d o- c ida da o/> . A c e s s o e m: 1 3 d e z. 20 1 1.
136
B R A S I L. R e lat ór io de At i v idad e s do M in ist ér io Púb l ico F ed er al d e 2 0 10 .
Dis p oní v el
e m:
<ht tp :/ /p f d c. pgr . m pf .go v .br / in s t it uc io na l/ r e la to r io _at i v id a de s /
r e la tor i o- 2 010> . A c e s s o em : 0 9 d e z 2 01 1 .
83
DISTRITO FEDERAL
0
38
10 0,0
E SP í R I T O SA N T O
0
0
10 0,0
GOIÁS
0
2
10 0,0
MARANHÃO
0
0
10 0,0
M A TO G R O S S O
0
51
10 0,0
MATO GROSSO DO
S UINL A S G E R A I S
M
31
38
0
145
1 060 , 0
PARÁ
0
75
10 0,0
PARAíBA
5
8
PARANÁ
0
136
1 000 , 0
PERNAMBUCO
12
105
77 5,0
20 0,0
22,
60,
PIAUÍ
1
3
RIO DE JANEIRO
70
205
19 2,9
R I O GR AN D E D O
N IOR
T E AN D E D O
R
O GR
S
U
L
RONDÔNIA
3
0
-10 0,0
46
0
-10 0,0
79
54
-31,6
RORAIMA
0
6
10 0,0
SANTA CATARINA
120
96
-20,0
SÃO PAULO
16
228
1325,0
SERGIPE
0
0
10 0,0
TOCANTINS
--
22
405
139
5
Total
10 0,0
244,4
Em comparação com o número total de inquéritos civis instaurados no
ano de 2009 (405 no total), é notável a ampliação do manejo desse
instrumento investigatório a qual comprova que, conjuntamente com o
aum ento do número de inquéritos civis, houve o aum ento da atuação do
Ministério Público na investigação de fatos que podem lesionar direitos
difusos e coletivos.
O Ministério Público de S ão Paulo conta com o número mais expressivo
de inquéritos civis instaurados, e isso se deve à amplitude da área
física em que atua e à iniciativa de titulares de direitos difusos e
coletivos levarem à instituição fatos que requerem investigação através
do inquérito civil.
A Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão (PRDC), no Estado de
São Paulo, volta a atuação para a defesa dos direitos das pessoas com
deficiência,
dos
estrangeiros,
afrodescendentes
e
outros
grupos
vulneráveis à discriminação, bem como para o respeito dos direitos
constitucionais das pessoas pelos diversos meios de comunicação.
O
84
quadro abaixo traz a relação de inquéritos civis instaurados no período
de 2003 a 2010, e o número crescente do mecanismo investigatório
aponta a crescente cultura de proteção dos direitos difusos e coletivos
por todos – pessoas que levam ao conhecimento do Ministério P úblico
a situação fática - e o próprio MP.
Inquéritos Civis Instaurados (2003-2010)
137
O inquérito civil nem sem pre culmina no ajuizamento de um a ação civil
pública, por ser arquivado ou objeto de termo de ajustamento de
conduta, com o estudado. O Ministério P úblico de São Paulo realiza um
acompanhamento interessante a respeito dos inquéritos civis que são
instaurados e arquivados e daqueles não arquivados, em conformidade
com o quadro abaixo:
137
BR A S IL . R e lat ór io Di agn ó st ic o d o M in is té r io Pú b li co d o E s t ad o de S ã o P au lo
200 2
–
2 010 .
Di s po n í ve l
em :
< ht t p ://w w w .m p. s p .go v. b r /p or t a l/ pag e/ por t a l/
hom e/ ban c o_ im a ge n s / fla s h/ Re lat or i o> . D iagn o s tic o 201 1/r dm p5 7. pdf . A c e s s o e m :
13 de z. 2 011.
85
Inquéritos Civis em andamento e arquivam entos (m édia: 2002-2010) 138
O número de inquéritos civis não arquivados é maior que o de
arquivados, como se conclui do quadro acim a, e isso evidencia a
atuação acertada do Ministério P úblico em investigar os casos de que
tem conhecimento com a dedicação esperada da instituição. Os casos
arquivados acabam por contribuir para o rol de hipóteses, objeto de
Súmula do Conselho Superior do Ministério P úblico do Estado de S ão
Paulo, que diminuirá ainda m ais o número de inquéritos civis a respeit o
de tem as cujo arquivamento será homologado pelo referido Conselho.
Os inquéritos civis não arquivados tanto podem terminar na celebração
de um termo de ajustam ento de conduta quanto, diretamente, em uma
ação
civil
pública.
Esclareça-se
que
a
existência
de
term o
de
ajustamento de conduta vigente entre Ministério P úblico e parte
infratora da lei não significa, necessariam ente, que não haverá futura
ação civil pública. O termo firmado possui força de título executivo
extrajudicial, entretanto, se não satisfatório, ensejará o ajuizamento de
ação civil pública voltada, igualmente, à adaptação da conduta do réu à
conduta
dele
privilegiará
ajuizam ento
a
esperada
pela
obtenção
desse
da
ação
civil
lei
com
uma
objetivo.
pública
condenação
Deve-se
ocorrerá
no
final
ressaltar
caso
de
que
que
o
termo
138
BR A S IL . R e lat ór io Di agn ó st ic o d o M in is té r io Pú b li co d o E s t ad o de S ã o P au lo
200 2
–
2 010 .
Di s po n í ve l
em :
< ht t p ://w w w .m p. s p .go v. b r /p or t a l/ pag e/ por t a l/
hom e/ ban c o_ im a ge n s / fla s h/ Re lat or i o> . D iagn o s tic o 201 1/r dm p5 7. pdf . A c e s s o e m :
13 de z. 2 011.
86
insatisfatório, pois, se o termo de ajustamento de conduta não for
cumprido, ele será objeto de ação de execução em razão de sua força
executiva. O quadro abaixo explicita a relação entre inquéritos civis
instaurados que culminaram com o ajuizamento de ação civil pública.
Relação de Inquéritos Civis Instaurados e A CP P ropostas (20032010) 139
A análise realizada no período de 2003 a 2010 evidencia ser o maior
núm ero de inquéritos civis extintos com a celebração de um term o de
ajustamento de conduta, pois o núm ero de ações civis públicas
propostas
é
relativamente
baixo
em
com paração
ao
núm ero
de
inquéritos instaurados. Mais uma evidência do aumento da utilização
do m eio extrajudicial de solução de conflitos.
139
BR A S IL . R e lat ór io Di agn ó st ic o d o M in is té r io Pú b li co d o E s t ad o de S ã o P au lo
200 2
–
2 010 .
Di s po n í ve l
em :
< ht t p ://w w w .m p. s p .go v. b r /p or t a l/ pag e/ por t a l/
hom e/ ban c o_ im a ge n s / fla s h/ Re lat or i o> . D iagn o s tic o 201 1/r dm p5 7. pdf . A c e s s o e m :
13 de z. 2 011.
87
Geisa de Assis Rodrigues 140 realizou interessante pesquisa a respeito
da celebração de termos de ajustamento de conduta entre o Ministério
Público e o réu infrator da lei e chegou, à época, ano de 2002, à
seguinte conclusão:
O que pod e mo s c on c luir é q ue r e alm e nt e nã o e x ist e a in da u ma
c u lt ur a de ce le bra ç ã o de a ju s t am e nt o d e c ond ut a na In s t it u i ção,
s end o a s u a pr át ic a u ma e s col ha a in d a m uit o p es so a l.
A t e ndê n c ia d a u ti liz a çã o da r ec om e nd aç ã o é i nt er e s sa nte , m a s
não pod e s ub s t it u ir a pr át ica d o s aju s te s , ha ja v is to que c a d a u m
te m s eu ca m po d e at u a çã o pr ópr io ( .. .) . A d em ai s , ap e nas o a jus t e
te m e f icá c ia ex e cu t iva , e, p or tan to , o fer e c e m ai s gar ant i a à t ut e la
e xtr aju di c ial do d ir eit o tr an s i nd ivi dua l.
A rica pesquisa desenvolvida pela autora citada culminou com uma
conclusão nada animadora, todavia a pesquisa por nós desenvolvida
comprova que muitos dos anseios da autora se tornaram realidade.
Hoje o número de termos de ajustam ento de conduta firmados não só
aum entou muito como tende a aumentar ainda m ais por conta da
postura do Ministério Público de divulgar de modo crescente o trabalho
desenvolvido para a proteção dos direitos difusos e coletivos e, com
isso, incentivar a todos do povo a levar ao conhecimento da instituição,
e de outros legitimados, casos de violação desses direitos.
Dentre os direitos difusos e coletivos defendidos pelo Ministério
Público estão os
direitos
da cidadania, consistentes em direitos
constitucionalmente garantidos e que devem ser respeitados pelo
Poder P úblico e propiciado o exercício ao titular. Trata-se de direitos
de difícil tutela – tanto extrajudicial, quanto judicial – e a esse respeito
Paulo Cezar P inheiro Carneiro 141 afirma:
S ob a ót ic a p o lí t i ca , o fa to de qu e e s te s tipo s de di re it os , e m
e spe c i al a qu ele s r e lat iv o s à c id ada ni a em ger a l, n o ta d am e nt e o s
d ir e ito s s o c ia i s, e n vol v em d ir et a me nt e os a lt o s go v er na nt es do
P aí s , n ão e n contr a n do es pe c ial m ent e n o s et or p úbli c o qu e m p os sa
pr ot eg ê- l os ade qu ad am e nt e, at é por q u e, co m o e xam ina do,
pr at i ca m e nt e nã o e x is t em a s s o cia ç õe s or g a ni zad a s pa r a a d ef es a
140
RODR IG U ES , G e is a de A s s i s. A ç ão Civ i l P úb lic a e T er m o de A jus t am e nt o de
Co ndu ta : t eor i a e pr át ic a. R io d e J an e ir o: F o r ens e , 20 02.
141
C AR N EI RO , Pau lo C e zar Pin h eir o. A c e s so à J u st iç a. J ui zad o s E s pe c ia i s Cí v e i s
e A ç ão Ci v il P ú blic a . Rio d e J ane ir o : F or ens e, 1 9 99 , p. 20 1 .
88
des t es t ipo s de d ir e it o . F in alm e nt e, t em- s e que e xi s t e do pont o de
v ist a pr át ic o gr an de d ifi c ul da d e em f aze r v al er e st e t ip o de d ir e ito ,
( .. .) p ois nã o e x ist e m m eio s leg ai s for t es par a co m o c o mp e lir o s
gov er n an te s a c u mp r ir em t a is d e c is ões , s e nd o pr at i ca m e nt e
im po s sí v e l a e x e c uç ão e s pe cí fi c a .
As considerações do autor são muito atuais, de fato, por conta da
escassez de m eios adequados a forçar o P oder Público a cumprir a
obrigação.
A conclusão de nossa análise, todavia, é bastante animadora, pois
dem onstra que, nos últim os oito anos, a garantia conferida à tutela
extrajudicial de eficácia executiva viabiliza o alcance do resultado
prático esperado sem a necessidade de uma demanda judicial, na
maioria dos casos. Sem dúvida, há dificuldades a serem superadas,
como as enfrentadas pelos direitos da cidadania quanto à falta de
recursos financeiros do Poder P úblico para viabilizar o exercício do
direito por todos os seus titulares, mas essas são objeto para (tirar
um)outro estudo.
89
5. EFETIVIDADE DA TUTEL A NA AÇÃO CIVIL P ÚBLICA
5.1 OBRIGA TORIE DADE DA AÇÃO CIVIL PÚB LICA
O Ministério Público conta com o princípio da obrigatoriedade como
norte para a sua atuação, e este determina a indisponibilidade da
propositura da ação civil pública pela instituição. O dever de agir,
inerente ao Ministério P úblico, torna um dever a ação civil pública a ser
ajuizada por ele.
O princípio da obrigatoriedade envolve o ajuizam ento da ação pelo
Ministério P úblico e a sua promoção de modo que não é permitido
desistir do feito ou negar dar andamento à ação quando o legitim ado
autor dela desistir sem fundamento. Inclusive, é efeito desse princípio
a necessidade de o Ministério Público executar a sentença do processo
coletivo, por ser a execução que confere à tutela ef etividade.
Em que pese o dever do Ministério Público de prosseguir com a ação
até a sentença de mérito, nada obsta a realização de um exame de
conveniência fundado no interesse público e na real necessidade de
seguir com o pleito, pois, conforme lição de Hugo Mazzilli 142, a
indisponibilidade da ação fixada pelo princípio da obrigatoriedade não
é absoluta.
É possível a desistência da ação civil pública pelo Ministério Público se
não identificada a lesão em que se baseia a ação ou pacificada a
questão sub judice, m ediante fundamentação da decisão. Todavia, é
vedado ao Ministério Público renunciar ao direito objeto da ação civil
pública por resultar em disponibilidade do direito material. Depreendese que o Ministério Público pode firmar um termo de ajustamento de
conduta com o réu infrator da lei, mas não pode dispor do direito
material através de renúncia ou transação (concessão mútua de
142
M AZZ IL LI , H u go N ig r o. M in is t ér io P úb lic o. ed. 3 . S ão P au lo: D am a s io de J es u s,
200 5, p . 3 0.
90
direitos),
por
serem
indisponíveis
os
direitos
defendidos
pela
instituição.
A Lei 7.347/85, no artigo 5º, §3º, é expressa em afirmar que o
Ministério Público assumirá a titularidade ativa da ação civil pública, se
associação legitimada desistir da ação ou abandoná-la. É hipótese de
vedação à possibilidade de a instituição desistir da ação.
5.2 EFETIVIDADE DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚB LICO
A efetividade da tutela coletiva é assegurada pelo artigo 83 do Código
de Defesa do Consumidor, segundo o qual “para a defesa dos direitos e
interesses
protegidos
por
este
código
são
admissíveis
todas
as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.
A previsão expressa de diversas tutelas cabíveis para a tutela coletiva
garante a efetividade desta, pois a diversidade é fator determinante
para a obtenção da efetividade. A correlação entre o direito material e
o processual envolve técnicas processuais diversas que colaboram
para a necessidade específica de determinado direito e viabilizam a
produção dos efeitos pretendidos pelo titular. Assim entende Marcos
Destefenni: 143
O u se ja, o in str u me nt o de v e, n e c e s sar ia m en t e, s er a d apt ad o à s
e x ig ê nci as d o d ir eit o m at er ia l, d e fo r m a qu e se jam c on c e bido s
me c a n ism o s pr o c es s ua is di fer e n c ia d os qu e pr opi c ie m u ma
pr es t a çã o de “ t ut e la s jur isd ic i ona is d if er e n ciada s” .
As ações coletivas comportam qualquer tipo de tutela jurisdicional e
consequentem ente comandos condenatório, declaratório, constitutivo,
autoexecutável ou mandamental. Em especial, a ação civil pública tem
objeto difuso e conta com vários legitim ados, dentre eles o Ministério
Público – interm ediário entre Estado e cidadão – e a lei disciplinadora
143
DE S TE F E NN I, M ar c o s. E st a bili d ad e, Co ngr u ên cia e F l ex ib ili da d e na Tute l a
Co let iv a. Te se ( D o ut or a d o e m D ir eit o d a s Rel aç õe s S oc i ai s D i re it os D if u so s) –
P on t if í ci a Un iv er s id ad e Ca t óli c a, S ão P au lo, 2 0 08 , p. 13 0.
91
da ACP em conjunto com a lei da ação popular, lei do mandado de
segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto
da Criança e do Adolescente e do Idoso form am um microssistema com
regras específicas para a tutela de cada direito pleiteado pelos
diferentes titulares.
As diferentes características de cada titular de direito passível de ação
civil pública com portam tratamento diferenciado abordado, no presente
estudo, em cada fase em que aparecem as especificidades. Nesse
ponto ressaltam os interessante conceito de discriminação elaborado
por Patrícia Tuma Martins B ertolin: 144
Dis cr i m inar é s egr e ga r , s epar ar, e x c lu ir a o ar r ep io d a le i, f r ut o de
um
pre c o nc ei to
ar r aiga do
c uja s
per v er sas
c ons e qu ên c ia s
ger a lm en te n ão s e r e str inge m ao pl ano i ndi v idua l, c h ega n do a
af et ar i m e ns os co n tin g en t e s de s er e s hum ano s.
Consoante o conceito supracitado, não há que se falar em abordagem
discriminatória de cada titular de direito objeto de ação civil pública,
mas, sim, de técnica específica voltada a cada titular para propiciar
efetividade à tutela pleiteada.
A Lei 7.347/85 fixa as regras processuais especiais a serem adotadas
na ação civil pública, enquanto as leis que abordam, especificamente,
cada direito difuso e coletivo (E statuto da Criança e do Adolescente,
Estatuto do Idoso, Estatuto da Pessoa com Deficiência, por exemplo)
tratam de regras materiais a serem observadas quando da tutela de
cada direito em especial.
O Ministério P úblico do Estado de São P aulo, por exemplo, atua na
defesa dos direitos difusos e coletivos, todavia conta com um número
144
B E RTO LI N, P at r í c ia T u ma M ar t i ns; C AR V A LH O , S u ze t e. A S egr eg a çã o
O c upa c ion al da M u lh er : s er á a i gua ld ade jur í di ca s u f i c ien te p ar a s u pe r á- la ? In :
B ER T OL IN , P atr í c ia T um a M ar tin s ; AN DRE UCC I, An a C la u dia P om p eu Tor e za n
( or ga n iza dor a s). M ul her , So c ie da d e e D ir eit os H um a n os . S ã o P a u lo: R idee l, 20 10.
p. 1 89.
92
maior
de
atuações
em
certas
áreas
específicas
na
proporção
apresentada pelo quadro abaixo:
Ações Civis Públicas em andamento por área de atuação (20032010) 145
Ademais, a atuação do Ministério P úblico na proteção desses direitos é
bastante ef etiva, como comprovam os relatórios de atuação abaixo
informados. A atuação judicial da instituição envolve, em especial, o
ajuizam ento de ações civis públicas fundadas nos referidos direitos
difusos e coletivos.
145
BR A S IL . R e lat ór io Di agn ó st ic o d o M in is té r io Pú b li co d o E s t ad o de S ã o P au lo
200 2
–
2 010 .
Di s po n í ve l
em :
< ht t p ://w w w .m p. s p .go v. b r /p or t a l/ pag e/ por t a l/
hom e/ ban c o_ im a ge n s / fla s h/ Re lat or i o> . D iagn o s tic o 201 1/r dm p5 7. pdf . A c e s s o e m :
13 de z. 2 011.
93
T A B E L A 3 0 : A T U A Ç Ã O J U D I C I A L – A Ç Õ E S J U D I C I A I S 146
E v ol uç ã o ( %)
E s t ad o
20 0 9
20 10
ACRE
ALAG OAS
AMAPÁ
A M AZ O NA S
B A HI A
C E A RÁ
DIS T RI TO F E D E R A L
E S P í R I T O SA N T O
GOIÁS
M A R A NH Ã O
M A TO G R O S S O
M A T O G R O S SO D O
MI NAS G ERAIS
PARÁ
PARAíBA
PARANÁ
PERNAMBUCO
PIAUÍ
R I O D E JA N E I R O
RIO GRANDE DO
RIO GRANDE DO SUL
RONDÔNIA
RORAIMA
S A N T A CA TA R I NA
SÃO PAULO
0
37
2
10
-75
22
2
5
2
0
1 15
2
30
2
6
1 10
61
12
15
40
3
68
4 18
44
5
8
2
83
57
13
5
18
21
2
34
5
138
33
11
36
87
2
15
1
15
2
9
502
83
1 00 , 0
-78,4
0,0
7 30 , 0
1 00 , 0
-82,7
-77,3
8 00 , 0
3 20 , 0
0,0
1 00 , 0
-95,7
6 80 0 , 0
1 0, 0
4 50 , 0
5 00 , 0
-20,9
-96,7
2 5, 0
-93,3
-62,5
-33,3
-86,8
2 0, 1
8 8, 6
SERGIPE
28
3
-89,3
T O C A N TI N S
Total
-11 0 9
10
12 00
1 00 , 0
8, 2
20 0 9 - 2 0 10
A tabela acima realiza um comparativo de atuação do Ministério P úblico
estadual entre 2009 e 2010. O Ministério Público do Estado de S anta
Catarina já contava com um número considerável de ações judiciais em
2009 (418) e em 2010 aumentou o número delas em 20,1% (foi para
502 ações). Por outro lado, o número de inquéritos civis instaurados no
mesm o período diminuiu, do que se depreende a desnecessidade de
investigação dos fatos conhecidos pela instituição para constatar a
146
B R A S I L. R e lat ór io de At i v idad e s do M in ist ér io Púb l ico F ed er al d e 2 0 10 .
Dis p oní v el
e m:
<ht tp :/ /p f d c. pgr . m pf .go v .br / in s t it uc io na l/ r e la to r io _at i v id a de s /
r e la tor i o- 2 010> . A c e s s o em : 0 9 d e z 2 01 1 .
94
necessidade de ajuizamento de ação civil pública para tutelar o direito
violado.
O Ministério Público do Estado de São P aulo, diferentemente do de
Santa Catarina, apresentou enorme aumento proporcional no número
de ações judiciais propostas (de 44 em 2009 para 83 em 2010) e,
também, no número de inquéritos civis instaurados (16 em 2009 e 228
em 2010), o que ressalta a maior atuação da instituição na defesa dos
direitos difusos e coletivos. Outro quadro importante para o estudo da
atuação do Ministério Público é o que relaciona as ações civis públicas
propostas com as sentenças procedentes obtidas nelas.
Relação entre ACP propostas e Sentenças Procedentes (20032010) 147
Em que pese a grande diferença existente entre o número de ações
civis públicas propostas e o núm ero, aparentemente pequeno, de
147
BR A S IL . R e lat ór io Di agn ó st ic o d o M in is té r io Pú b li co d o E s t ad o de S ã o P au lo
200 2
–
2 010 .
Di s po n í ve l
em :
< ht t p ://w w w .m p. s p .go v. b r /p or t a l/ pag e/ por t a l/
hom e/ ban c o_ im a ge n s / fla s h/ Re lat or i o> . D iagn o s tic o 201 1/r dm p5 7. pdf . A c e s s o e m :
13 de z. 2 011.
95
sentenças procedentes, não se pode olvidar o fato de a ação civil
pública comportar termo de ajustamento de conduta j udicial, e este ter
o condão de extinguir a ação com o julgamento do m érito. Destarte,
depreende-se que boa parte das
cumprem
o
objetivo
alm ejado
ações civis
com
a
públicas
celebração
de
propostas
termo
de
ajustamento de conduta.
5.3
TE RMO
DE
AJUSTA ME NTO
DE
CONDUTA
NA
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
A composição voluntária do conflito que deu origem à atuação do
Ministério Público, através da assinatura do inquirido do termo de
ajuste de conduta fixado para a adequação às normas legais, foi
prevista no art. 5º, § 6º da Lei da A ção Civil Pública (Lei n.
7.347/85) 148.
O Ministério P úblico pode, se entender adequado, celebrar termo de
ajustamento de conduta no curso de ação civil pública e, nessa
ocasião,
Ministério
é
salutar
Público
ouvir
para
previamente 149 o
assegurar
proteção
Conselho
aos
Superior
direitos
que
do
a
fundamentam.
O Ministério Público do Estado de São P aulo possui entendimento
diverso a respeito da necessidade de ouvir previamente o Conselho,
conform e afirm a a Súm ula 25 do Conselho Superior do Ministério
Público do Estado de S ão Paulo (CS MP/SP ):
Nã o h á int er ve n ç ão do Co ns e lh o Su per ior do M in i s tér i o Pú b lic o
qua nd o a tr an s a ç ão f or pr o mo v id a p e lo Pr om ot or d e J u s tiç a no
c ur so de a ç ão c i v il pú b lic a o u c o let iv a.
148
Ar t. 5 º, § 6º , L ei n. 7. 34 7 /85. O s ór gão s p úb li c o s le gi t im ad o s pod er ão t om ar d o s
int er es s a d o s com pr o m i s so d e ajus t am en t o de su a c ond ut a à s ex ig ên cia s leg a is ,
me d ian t e c om bi na ç õ e s, que t er á ef i c ác ia de tí t ul o e x e c ut iv o e xtr aj udi c ia l.
149
M AZ Z I LL I, H ug o Nig r o. O I n qu ér it o C i v il: in ves t ig aç õe s d o M in ist ér io P úb lic o,
Co m pr om is s o s de A ju st a m ento e Au d iên c ia s P ú bl ic a s . 3 ed . S ão P aul o: S ar a iv a,
200 8, p . 2 94 .
96
Destarte, a oitiva prévia do referido Conselho dependerá da prática
existente em cada Ministério Público Estadual. No Estado de S ão
Paulo, a instituição entendeu que o controle do term o de ajustam ento
de conduta em sede de ação civil pública é jurisdicional, por ser
realizado pela hom ologação ou não do termo na sentença prolatada em
juízo.
A legitimidade para propor ação civil pública é diversa daquela do
termo de ajuste de conduta. Este só pode ser proposto por órgão
público legitimado, em conformidade com o expresso no art. 5º, § 6º,
Lei n. 7.347/85. Ressalte-se que o Ministério Público, logicamente, não
é o único legitimado para a propositura do referido termo, entretanto é
o
órgão
mais
legitimidade
bem
equipado
qualificada 150,
para
tanto,
além
de
decorrente
de
previsão
ajustamento
de
conduta
contar
com
constitucional
expressa.
A
validade
do
termo
de
dependerá
da
observância de requisitos subjetivos, objetivos, formais e temporais. 151
O
requisito
subjetivo
é
a
necessidade
de
as
partes
corretas
participarem do ato – aquele que violou a lei e o órgão público. O
requisito objetivo exige que conste do termo a conduta ofensiva aos
direitos difusos ou coletivos, o termo firmado pelo interessado e as
providências para ajustar a conduta à lei (outras determinações são
subsidiárias). O requisito form al fixa que o termo deverá ser escrito e
sujeito à formalização, por instrumento privado ou público. Por fim, o
requisito tem poral determina prazo para o cum primento da obrigação
ajustada, fator determinante para propiciar o ajustamento da conduta
do ofensor o quanto antes.
A
resposta
da
autoridade
judiciária
nos
conflitos
coletivos,
preferencialmente, deve ser negociada e não gerar efeitos retroativos.
150
SI L V A, L uc ia na Ab oi m M ac h ado G on ç a lv e s da. T er m o d e a ju st e de c o nd u ta . São
P au lo: L Tr , 2 0 04, p .2 3.
151
C AR V A LHO F I LH O, J o sé d os S an t os. A ç ão C i v il Pú b lic a – C om e nt ár i os p or
Ar t ig o. 7 ed. S ão P au lo: L u me n Jur i s , 200 9, p. 2 23 – 2 24 .
97
Disto advém a exigência de um termo de ajustamento de conduta
(plano de atuação voltado à adequação do infrator à lei) e não só de
um a decisão a ser cumprida. Fábio Konder Com parato 152 afirma que:
O o b je t ivo da d ec i sã o n ão é r e sol v er u m lit í g io co m po s t o de f at o s
já ac o nt e c id o s , m as edi tar n or m a s de c on d ut a par a g uiar o
c om p ort a m en to d o ré u n o fut ur o . O p ro v i me nto j udi c i a l n ã o é
nec e s s ar ia m en t e i m post o, m as c o m fr equ ênc i a n eg oc ia d o entr e a s
par t e s.
Observamos,
contudo,
que
a
realidade
forense
enfrenta
número
considerável de ações civis públicas baseadas em ideais nem sempre
pacificados e que exigem decisão apta a interpretá-los. Destarte a
característica
da
resposta
da
autoridade
não
corresponde
à
negociação, mas à decisão.
Há corrente doutrinária 153 que identifica imprescritibilidade dos pedidos
objeto de ação civil pública, fato passível de resultar em decisão com
capacidade para retroagir por enorme tem po.
Semelhantemente,
há
entendimento
dominante
a
respeito
da
impossibilidade de transação quanto ao objeto da ação civil pública,
entretanto é possível o ajustamento de conduta em que o implicado
deve fazer o determinado pelo autor da dem anda. Há uma negociação a
respeito do modo pelo qual o réu ajustará sua conduta ao determinado
pelo termo celebrado.
Destarte, o termo de ajustamento de conduta tem o condão de adaptar
o comportam ento da empresa infratora à lei e, embora não seja
adequado considerar imprescritível o objeto da ação civil pública pela
possibilidade de retroagir no tempo, o ajuste difere da transação
quanto ao objeto da ação, pois esta consiste em concessão mútua de
direitos.
152
COM P A R A TO , Fá b io K on der . No v a s F un ç ões J ud i cia is n o E s t ado M od er n o. In :
R T 6 14 /17 , p. 2 1 5.
153
CO S T A , Su s ana Henr iqu es d a ( co or d. ) . C o me n tár i os à Lei de A ç ão Ci v il Pú b lic a
e L ei de A çã o P o pul ar . S ão Pa u lo: Q uar t ier La t in , 2 006 , p. 3 3 2.
98
A eficácia do termo de ajustamento de conduta firmado em ação civil
pública difere da eficácia do termo celebrado em inquérito civil, pois
naquela há um a ação em curso, e o termo só produzirá efeito depois de
hom ologado. São duas as possibilidades da ação civil pública quando
há celebração de term o de ajustamento de conduta: suspensão ou
extinção. A ação civil pública poderá ficar suspensa até o cumprim ento
total das obrigações fixadas no termo. S e o termo de ajustamento de
conduta for hom ologado em juízo, depois de celebrado na ação civil
pública, esta se extinguirá com julgamento do mérito.
A solução mais correta dependerá da situação fática. Na hipótese em
que a ação civil pública é extinta, o cumprim ento do term o de
ajustamento de conduta ocorre fora do processo,
assim é mais
adequada às ocasiões em que as obrigações a serem cumpridas estão
expressas no termo de modo claro e sejam líquidas e certas para
facilitar uma eventual execução futura. Já a hipótese de suspensão da
ação civil pública é adequada aos casos em que o cumprimento da
obrigação
depende
de
evento
futuro
(perícia
a
respeito
de
periculosidade, ou estudo técnico específico, por exemplo).
O term o de ajustamento de conduta homologado em ação civil pública é
título executivo judicial e será executado pelo autor da ação civil
pública. Em caso de não execução do ajuste pelo autor da ação, o
Ministério Público executará o título executivo judicial. Se, porventura,
os dem ais legitimados discordarem, deverão se manifestar através dos
recursos cabíveis (apelação, agravo) ou das ações autônom as de
impugnação (m andado de segurança, reclamação constitucional
e
legal), conforme o caso concreto.
O term o de ajustamento de conduta, depois de hom ologado em juízo,
deve contar com a publicidade necessária para f azer chegar aos
interessados o conhecimento do termo firmado e permitir a execução
deste, se descumprido. Homologado o termo de ajustamento
de
99
conduta em ação civil pública, este fará coisa julgada material erga
omnes.
A
tabela
abaixo
refere-se
à
atuação
do
Ministério
P úblico
na
celebração de termos de ajustamento de conduta fora da ação civil
pública.
T A B E L A 2 8 : A T U A Ç Ã O E X T R A J U D I C I A L - T A C 154
Estado
E v o lu ç ã o
( %)
2009
2010
ACRE
1
0
-100,0
ALAGOAS
7
0
-100,0
AMAPÁ
0
0
AMAZONAS
2
10
BAHIA
--
3
10 0,0
CEARÁ
1
0
-100,0
DISTRITO FEDERAL
0
0
E SP í R I T O SA N T O
0
5
00 ,0
10
GOIÁS
0
2
10 0,0
MARANHÃO
1
1
M A TO G R O S S O
0
0
00 ,0
10
MATO GROSSO DO
S
MUINL A S G E R A I S
0
2
10 0,0
0
2
10 0,0
PARÁ
0
1
10 0,0
PARAíBA
0
2
10 0,0
PARANÁ
1
1
PERNAMB UCO
2
2
PIAUí
1
0
RIO DE JANEIRO
0
0
R I O GR AN D E D O
N
T E AN D E D O
R IOR
O GR
S
U
L
R O N D ô N IA
0
0
00 ,0
10
0
2
10 0,0
0
0
10 0,0
RORAIMA
0
0
SANTA CATARINA
5
3
- 400 , 0
SÃO PAULO
1
9
80 0,0
SERGIPE
0
0
10 0,0
TOCANTINS
--
1
10 0,0
0,
00 ,0
40
0,
0,
0,
00,
- 100 0 , 0
0,
0,
Em que pese o núm ero verificado na tabela acima ser baixo, a
celebração
de
termo
de
ajustam ento
de
conduta
cresceu,
154
B R A S I L. R e lat ór io de At i v idad e s do M in ist ér io Púb l ico F ed er al d e 2 0 10 .
Dis p oní v el
e m:
<ht tp :/ /p f d c. pgr . m pf .go v .br / in s t it uc io na l/ r e la to r io _at i v id a de s /
r e la tor i o- 2 010> . A c e s s o em : 0 9 d e z 2 01 1 .
100
comparativamente ao ano de 2009, em 2010, conf orme comprova o
gráfico abaixo.
G R Á F IC O 9 : A T U A Ç Ã O E X T R A J U D I C I A L - T A C 155
O Ministério Publico do Estado de São Paulo apresenta uma atuação
equilibrada, ao longo dos anos, quanto à celebração de termos de
ajustamento de conduta, consoante o gráfico a seguir.
Termos de Conduta e Ajustamento – 2002-2010 156
155
B R A S I L. R e lat ór io de At i v idad e s do M in ist ér io Púb l ico F ed er al d e 2 0 10 .
Dis p oní v el
e m:
<ht tp :/ /p f d c. pgr . m pf .go v .br / in s t it uc io na l/ r e la to r io _at i v id a de s /
r e la tor i o- 2 010> . A c e s s o em : 0 9 d e z 2 01 1 .
156
BR A S IL . R e lat ór io Di agn ó st ic o d o M in is té r io Pú b li co d o E s t ad o de S ã o P au lo
200 2
–
2 010 .
Di s po n í ve l
em :
< ht t p ://w w w .m p. s p .go v. b r /p or t a l/ pag e/ por t a l/
hom e/ ban c o_ im a ge n s / fla s h/ Re lat or i o> . D iagn o s tic o 201 1/r dm p5 7. pdf . A c e s s o e m :
13 de z. 2 011.
101
Os relatórios de atuação utilizados em nossa pesquisa colaboram para
a verificação da tendência à ampliação da proteção dos direitos difusos
e coletivos e, especialm ente, para a alocação de recursos em cada
órgão
do
Ministério
P úblico
conforme
a
demanda
de
trabalho
apresentada exija, ou seja, não só demonstra se a instituição est á
atuando adequadamente como colabora para a manutenç ão do bom
trabalho e solução de problem as.
5.4 SENTENÇA MANDAMENTAL
A ação civil pública é destinada à proteção de direitos difusos e
coletivos cuja violação pode envolver uma ação ou uma omissão que,
consequentem ente, demandarão uma decisão que obrigue o réu a uma
conduta negativa ou positiva, respectivam ente. A lei será a fonte
mediata para essas ações, por prever a tutela aos direitos difusos e
coletivos, e a sentença judicial será a fonte imediata por determinar
ordens concretas contra quem violou os direitos.
A Lei da Ação Civil P ública prevê expressamente a prolação de
sentença mandam ental, permitindo que o juiz determine o cumprim ento
da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva 157.
O juiz declara, na sentença, a existência do direito do autor e a
possibilidade de ele obter o bem jurídico pleiteado em juízo, o que
confere à decisão caráter condenatório. Essa decisão assegura a
efetividade da sanção fixada, pois obriga o réu a cumprir a prestação
de dar, fazer ou não fazer. Nesse sentido é o artigo 11, da Lei
7.347/85:
Na a çã o que te nha por o b je to o c um pr im en to de obr ig a ç ão de
fa ze r o u não f a zer , o ju iz de t erm in ará o c um pr im e nt o d a pr e st a ção
da at iv i da d e d evi d a ou a ce s s aç ão da at iv i dad e n o c i va , s o b p ena
de e xe c uç ão esp e cí f ic a, o u d e co m i na ç ã o d e m u lt a di ár i a, s e es t a
157
NE R Y J UN IOR , Ne ls on . C ons t it u içã o F eder al c om e nt ad a e l e gi sla ç ão
c ons t it u c io n al. 2 ed . S ão Pa u lo: Ed itor a R ev i st a do s Tr ib una is , 2 00 9, p. 84 8.
102
for s uf ic ien te o u co m pa tí v el, ind e pen dent e me n te de r eq u er im e nt o
do au tor .
O juiz, ao prolatar a sentença mandamental, expede ordem que
configura crime de desobediência, se o destinatário desobedecer a ela,
e esta possibilidade confere à sentença eficácia executiva em sentido
lato.
O termo determinará constante do dispositivo supra, destaca a ordem
judicial, constante da decisão, a ser observada, obrigatoriam ente, pelo
destinatário – aquele a quem o juiz fixa a obrigação de fazer ou não
fazer. Em caso de resistência à ordem, haverá execução específica.
103
6. AÇÃO CIVIL PÚBLIC A E MINISTÉRIO PÚBLICO
6.1 LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO P ÚBLICO
A Lei n. 7.347/85 prevê expressamente a legitimidade do Ministério
Público, das associações, da Defensoria Pública, da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das autarquias, das
em presas públicas, das fundações e das sociedades de economia
mista, no artigo 5º, todavia identifica-se a utilização abusiva da ação
civil pública pelo Ministério Público, em especial nos casos em que a
instituição busca impor seus valores subjetivos nos temas estatais 158,
por conta dos muitos conceitos indeterminados na norma fixadora do
objeto da ação civil pública.
A legitim idade para propositura da ação civil pública é concorrente,
pois concedida a vários legitimados, e disjuntiva (cada legitimado pode
atuar
de
modo
autônomo).
A
regra
quanto
à
legitimidade
no
ordenam ento jurídico brasileiro é a legitimidade ordinária, consistente
na
parte
processual
ser
a
titular
do
direito;
já
a
legitimidade
extraordinária é exceção – parte não titular do direito age em nome
próprio para a defesa de direito alheio. Quanto à legitimidade da ação
civil pública, a natureza jurídica da legitimidade ativa conta com três
correntes diversas. A primeira 159 entende ser ordinária a legitimidade
para a def esa de direitos difusos e coletivos, porquanto os legitimados
defendem interesses da coletividade e próprios também. A segunda 160
corrente def ende ser extraordinária a legitimidade, pois os legitimados,
ao defenderem interesses metaindividuais atuam em nome próprio, mas
defendem direito alheio. Por fim o terceiro 161 entendimento afirm a ser a
legitimidade autônoma por envolver a defesa de direitos indivisíveis
pertencentes à coletividade.
158
DI NA M A RCO , P edr o da S ilv a. A ç ã o C iv il P úb li c a. S ã o Pa u lo : S a ra iva , 200 1, p.
215 .
159
P er t en c em a e s s a c or r ent e S ér g io S h im ur a e K a zuo W atana be.
160
D ef e nd em es s e en t end im ent o P e dr o da Si lv a D in am ar c o e Pe dr o Le nza .
161
A d ot a e s s e p os i cio na m en to R ic ar do d e Bar r o s L eon el .
104
Embora todas as três correntes sejam muito bem fundamentadas e
apresentem reflexões interessantes, concordamos com o entendimento
da primeira corrente, porquanto o legitimado a propor a ação civil
pública (ou ação coletiva em geral) fundada em direitos difusos e
coletivos integra, tam bém, a coletividade e, por conseguinte, tem
interesse direto na demanda. A fixação de rol de legitimados pela Lei
7.347/85 decorre da necessidade de estipular quais entidades têm
capacidade de representar um núm ero maior de titulares do direito; não
se
trata
de
interesse,
mas
de
capacidade
de
agrupamento
de
interesses, pois é esta providência que colabora para o combate à
atomização de demandas.
A legitimidade do Ministério Público para a tutela de direitos difusos e
coletivos em ação civil pública é constitucional, pois prevista no artigo
129, III, da Constituição Federal e no artigo 5º da Lei 7.347/85, e não
pode ser restringida. Há, inclusive, previsão expressa a respeito da
legitimidade para integrar o polo ativo da ação civil pública, caso a
associação autora desista da demanda ou a abandone.
A ação civil pública é um meio processual voltado à postulação pela
sociedade civil (através dos legitimados) da defesa dos interesses
metaindividuais de que é titular. A s associações defensoras de direitos
difusos e coletivos receberam, inclusive, incentivos voltados à dispensa
de requisitos legais específicos se existente interesse público concreto
(serem constituídas há mais de um ano) e a não responsabilização em
caso de sucum bência. Tais m edidas
habilitam
as
associações
a
atuarem mais ef etivam ente na propositura da ação civil pública e
evitam que a atuação voltada à efetividade de direitos difusos e
coletivos fique apenas por conta do Poder Público. Inclusive, a esse
respeito, sustenta Kazuo W atanabe 162 que os incentivos à atuação das
associações na propositura de ações civis públicas colaboram para o
fortalecimento da sociedade civil.
162
W A TA N A B E, K a zu o. Cód igo Br a s ileir o de De fe s a do C o n sum idor – c o m ent a do
pel o s aut or es do an t epr o jet o , p. 70 7.
105
Apesar da legitimidade para atuação das associações e a motivação
conferida pela lei, observamos que o Ministério Público segue com a
atuação mais efetiva, ou seja, ainda é o legitimado que mais propõe
ações civis públicas em defesa dos direitos difusos e coletivos.
O recente entendimento dos tribunais tem restringido a atuação do
Ministério Público na defesa dos interesses transindividuais m ediante a
exigência da cham ada relevância social. Destarte, a instituição pode
atuar livremente para a defesa de direitos difusos (por refletirem na
sociedade), entretanto a defesa de direitos coletivos e, em especial,
individuais homogêneos deve contar com importância social nos termos
da Súmula 07 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de
São Paulo (CS MP/SP): 163
O M in is t ér io P úbl ic o e st á le g it im ad o à def esa de in t er es s e s ou
d ir e ito s ind iv idu ais h om o gên e os qu e te n ham ex pr e s s ão p ar a a
c o le t ivi dad e , t ai s c om o: a) o s q ue d ig am res p e it o a d ir e ito s ou
gar a nt ia s c o n st itu c ion a is, b e m c o mo aq uele s c u jo be m j ur íd i c o a
s er pr ot eg i do s eja r e le va nt e p ar a a s o cie da de ( v. g ., d ign id ade da
pes s o a h um a na, sa ú de e s e gur a n ça da s pe s s oa s , a c e s s o da s
cr ian ç as e ad o le s cent e s à e du ca ç ão) ; b ) n os cas o s d e gr a nde
d isp er s ão do s le s ad o s (v. g. , d ano d e m a s s a) ; c) q ua nd o a s ua
def esa p e lo M i ni st ér i o Púb l ico co nv en ha à c o le t iv id a de , por
a s seg ur ar a im p lem e nt a ç ão e fet i va e o p len o fu n c ion am en to da
or de m j ur í d ica , na s s ua s per s pec t i va s e c on ôm ica ,
s oc ial
e
tr ib ut ár i a.
A tutela dos direitos inerentes às pessoas com deficiência e às
crianças e adolescentes, em especial, conta com a atuação dominante
do Ministério Público – legitimado tanto pela Constituição Federal em
vigor quanto pela Lei 7.853/89, artigo 3º, e artigo 210, I do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Essa realidade destaca a rápida e eficaz
utilização do instituto da ação civil pública no Brasil pelo Ministério
Público em virtude de a independência dos membros e da operação
jurídica por ele desenvolvida serem muito conhecidas, o que colabora
para evidenciar a legitimidade atribuída à instituição.
163
B RA SI L. Súm ula s d o Con s elh o S up er ior d o M in is t ér io P ú blic o d o E st a do de Sã o
P au lo D isp oní v e l em : < h tt p :/ /w w w .fa im i .e du. br / v 8/ Re v i st aJ ur id ic a/ E d i cao 4/ C SM Ps um u la s. p df > . A c e s so em : 1 3 d ez. 20 11.
106
6.2 FASE DE CONHECIMENTO
A ação civil pública surgiu com a Lei n. 7.437, de 24 de julho de 1985 e
destinou-se à proteção dos direitos e interesses relacionados ao
consumidor, ao meio ambiente, aos bens e direitos de valor artístico,
histórico, estético, paisagístico, turístico, a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo e infrações contra a ordem econômica. Essa ação é
também disciplinada no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº
8.078/90) por remissão expressa na lei da ação civil pública (Art. 21.
Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que forem cabíveis, os dispositivos do Título III da lei
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.).
Considerando os princípios de herm enêutica, a remissão feita por uma
lei
a dispositivo
de lei diversa
de
hierarquia igual
torna esses
dispositivos integrantes da lei 164. Disso se depreende a interação
existente entre o sistema da lei da ação civil pública e o sistem a do
Código de Defesa do Consumidor, ambos passíveis de aplicação às
ações
que
abordam
direitos
ou
interesses
difusos,
coletivos
e
individuais homogêneos.
A ação civil coletiva trouxe a possibilidade de defesa dos direitos
subjetivos individuais de form a coletiva. Esses direitos, antes tutelados
apenas
isoladamente,
passaram
a
ser
agrupados
em
demandas
coletivas quando caracterizados pela homogeneidade. Trata-se de ação
prevista no Código de Defesa do Consumidor (art. 81, III c.c art. 91 e
seguintes). A ação civil coletiva é destinada à defesa do consumidor e
aos litígios que destacarem de modo particularizado os interesses e
direitos individuais hom ogêneos. Cumpre ressaltar que a ação civil
coletiva é a class action americana trazida para o direito brasileiro.
164
LI S BO A, Ro ber t o S en ise . C on tr at o s D if us o s e C o let iv o s. Sã o P au lo: E di t or a
Re v is ta d os Tr ib u na is , 19 97, p. 49 6.
107
Trata-se de dispositivo previsto na regra 23 das Federal Rules of Civil
Procedure do sistema de common law americano 165:
“ Rul e 23. C l as s A c tio n s
( a) P rer eq ui sit e s.
O ne or m or e m e mb er s o f a cla s s m a y su e or be s ued a s
r epr e s e nt at i v e p ar t ie s on be h alf o f a ll me m b er s o nl y i f :
( 1) t he c la s s is so nu me r o us t ha t jo in der of all m e m ber s is
im pr a c ti c ab le ,
( 2) t her e ar e q ues t io ns o f l aw or f a c t c o mm on to t h e c la s s,
( 3) t h e c la im s or de f e n ses o f t h e r epr e s en t at i v e pa r t ie s ar e t yp ic a l
of t h e c laim s or de fe ns e s of t h e c la s s; a nd
( 4) th e r e pr es e nt at iv e par t ies w il l f a ir l y a nd ad eq u a tel y pr ot e ct t he
int er e s t s of th e c l as s .
( b) T yp es o f C la ss Ac t ion s.
A c l as s ac ti on m a y b e ma int a ine d if R ule 2 3( a) is sat i sf ied and if :
( 1) pr o se c u tin g s e par at e ac t io ns b y or a ga in s t indi v idu al c la s s
me m b er s w ou l d cr e at e a r i sk of :
( A) in con s is t ent or v a r yin g a dju di cat io ns w it h r es p e ct t o in d ivi dua l
c la s s m em ber s t hat wou ld e s ta bl is h in c o mp at ib le st a nd ar ds o f
c ond u ct f or t he par t y o ppo s ing t h e c la s s; or
( B) ad j ud ica t ion s w it h r esp e c t t o in di v id ua l c l as s m em ber s th at , a s
a pr a ct i c al m at te r , w ou ld be dis p os it iv e of t he int er es t s o f t he ot h er
me m b er s n ot par t ie s to t he indi v idu al ad ju d ica t io n s or w ou ld
s ubs t an t ial l y im pa ir or i m p ed e t h eir a b ilit y to pr o t ect th e ir
int er e s t s;
( 2) t he par t y o p pos i ng th e c la s s has a ct e d or r e f us ed t o a c t on
gr ou n ds t h at app l y ge ner a ll y to t he c la s s , s o t hat f inal in jun c tiv e
r e lie f or cor r e s po nd in g d e c lar at or y r el ief is ap pr o pr ia te r e s p ect i ng
th e c la s s a s a wh ole ; or
( 3) t h e cour t f ind s th at t he que st i on s o f law or f a c t c om mo n t o
c la s s m e mb er s pr ed om in at e o ver a n y q ue st ion s a ff ec t ing o n l y
ind iv i du a l m e m ber s , and t ha t a c las s a ct i on is s u pe r i or t o o th er
a vai lab le m et hod s f or fa ir l y a n d ef f ic ie nt l y ad ju d i c at ing t he
c ont r o ver s y. Th e m at t er s p er t i ne n t to t h ese fi nd ing s i nc lud e:
( A) t h e c la s s m em be r s' int er es t s in in d iv idu a ll y c o ntr o ll in g t he
pr os e c ut io n or d ef e ns e of s ep ar at e a ct io ns ;
( B) t he e xt en t and nat ur e of an y lit i gat io n co n c er n in g the
c ont r o ver s y a lr ea d y b eg u n b y or a g ains t c la s s m e mb e r s ;
( C) t h e de s ir abi lit y or u nd e s ir a b ilit y o f con c ent r a t i ng t he lit ig at i on
of t h e c laim s in t h e pa r tic u lar for um ; and
( D) th e l ik e l y d if f icu lti es in m an ag in g a cla s s a c t io n.( …) ”
Os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos –
já diferenciados anteriormente – contam com duas espécies de ações
para a sua tutela. São elas a ação civil pública e a ação civil coletiva.
Denominar pública um a ação é pleonasmo, pois toda ação é pública por
ser um instrumento de direito processual. O term o civil pública é hoje
165
YE A Z EL L , S t ep h en C.. Fe der a l Rul es o f Ci v il Pr o ced ur e. N e w Yor k – U S A:
A s pe n P ub, 2 0 05 , p . 8 5.
108
utilizado, pois a ação civil pública era ação com l egitimação atribuída a
órgão do P oder Público (Ministério Público). 166
O desenvolvim ento histórico da ação civil pública ampliou o rol de
legitimados para a dem anda, e isso tornou irrelevante a discussão
terminológica a respeito do instituto.
Ainda quanto à terminologia, cum pre ressaltar o entendimento diverso
acerca da utilização ou não com o sinônim os dos termos ação civil
pública e ação coletiva. Há quem entenda ser ação civil pública termo
adequado à defesa de interesses difusos e coletivos, e ação coletiva
para direitos individuais homogêneos; outros defendem ser esta a ação
proposta por outro colegitim ado que não o Ministéri o Público e aquela a
proposta pelo Ministério P úblico.
Em que pese o fato da ação civil pública e da ação civil coletiva serem
muito semelhantes em alguns pontos, cada um a delas é destinada à
hipótese específica e, nesse ponto, observa-se prática contraditória
consistente
na
utilização
da
ação
civil
pública
para
pleitear
judicialmente em favor dos interesses individuais homogêneos dos
consumidores. Adem ais, essa utilização leva muitos doutrinadores a
defenderem a inexistência de diferença entre essas ações e, nesse
ponto, cumpre ressaltar que o presente estudo se destina à análise da
legitimidade do Ministério Público para executar a ação civil pública,
verse esta sobre direitos individuais homogêneos ou não.
A distinção e o interesse das duas espécies de ações tratadas acima
não se restringem ao âmbito doutrinário, porque a i nterposição de uma
delas no lugar da outra pode causar prejuízo às partes, bem como
questionamento
ordenam ento
a
respeito
jurídico
é
da
claro
legitimidade
na
sua
ativa
intenção
para
de
agir.
O
distinguir
166
LE I T E, Car lo s H enr iq ue B e zer r a . A ç ã o C ivi l P ú blic a : no va jur i s di ç ão t r ab alh ist a
me t ain d iv id u al: l egit im a çã o do M i ni st ér io Pú blic o . S ão Pa ul o: L Tr , 200 1, p . 9 3.
109
expressamente essas duas ações, conforme afirma João Batista de
Almeida 167 :
a) o C ódi go de D ef e s a do C on su m i do r t r ato u da a çã o c i v il c o let iv a
em c a pí tu lo pr ó pr io ( Cap. I I , ar t. 91 e s eg u int e s, e b) a L e i
Co m ple m en tar nº 75 , de 2 0. 5. 199 3, at r ib u iu ao M in is tér io Pú b lic o
da U n ião a pr om oç ão d a a ç ão c iv il pú b li ca ( ar t. 6 º, in c. VI I) e da
a ção c iv il c ole t iva par a d e fe s a d e inte r e s s es in d iv idu a is
hom ogê n eo s ( a r t . 6º, in c. XI I) .
A
ação
civil
pública
destina-se
à
tutela
dos
direitos
difusos
–
transindividuais de natureza divisível com titulares indeterminados e
ligados por circunstâncias de fato – e dos direitos coletivos stricto
sensu – transindividuais de natureza indivisível com titulares que são
grupos de pessoas determ inadas ou determináveis e ligadas por
relação jurídica de base.
A
ação
civil
coletiva,
por
sua
vez,
defende
direitos
individuais
hom ogêneos, quais sejam, os decorrentes de origem comum cujos
titulares são sujeitos determinados ou determ ináveis, e o objeto é
divisível. Trata-se de direitos individuais passíveis de tutela coletiva
por decorrerem de origem comum. Essa origem comum refere-se a
coisas, interesses e direitos provenientes da mesma fonte, que tanto
pode ser jurídica (há relação jurídica de qualquer espécie) como fática
(com o nos direitos difusos).
Em consonância com o afirm ado anteriormente no presente estudo, há
idôneos
doutrinadores
dedicados
ao
estudo
dos
interesses
transindividuais, com o A da Pellegrini Grinover e Kazuo W atanabe, que
entendem ser o mesmo fenôm eno a ação civil pública e a ação civil
coletiva. Importante destacar que nosso entendimento segue a mesma
corrente desses doutrinadores por envolver a atuação do Ministério
Público a proteção dos direitos coletivos lato sensu. E sclarecido esse
ponto, esta pesquisa se volta ao estudo da ação civil pública por
167
AL M E I D A, J oã o B ati s ta d e . A ç ão Civ i l Pú bl ic a e A ç ã o C ivi l C ol et iv a: Af inid ad es
e Di st in çõ e s. Re v i s ta de D ir eit o do C o ns u m idor , n º 26 . S ã o P a u lo : Re v is ta do s
Tr i bun a is. a br . - j un., 199 8, p. 11 4.
110
entender abarcar todos os direitos, conf orm e se depreende da sua
utilização para defesa de direitos individuais homogêneos (como os
relacionados ao direito do consumidor).
A competência para as ações fundadas em interesses difusos, coletivos
e individuais homogêneos é do foro do local do dano, todavia essa
regra é absoluta para os dois prim eiros interesses e relativa para o
terceiro, pois a Lei 7.347/85 (ação civil pública), no artigo 2º, afirma
expressamente tratar-se de competência funcional (absoluta), enquanto
a Lei 8.078/90 (CDC), no artigo 93, nada menciona, do que se
depreende ser competência territorial (relativa e, por isso, modificável
através da prorrogação, derrogação, conexão ou continência). Há
exceções, quanto à regra de com petência, na Lei 8.069/90 (ECA), em
que o foro é o do local da ação ou omissão no caso do artigo 209 e na
Lei 7.347/85 em caso de dano de âmbito nacional ou regional (artigo
93, II e 21).
A competência ser do f oro do local do dano decorre da facilidade
propiciada pelo local para a realização da instrução e das provas
necessárias ao processo. A ação será preventiva, se o dano ainda não
tiver ocorrido, e proposta no local mais provável de causar dano.
Cumpre examinar perante qual justiça correrá a demanda: Justiça
Estadual
ou
Federal.
S erá
aplicada
a
regra
do
artigo
109
da
Constituição Federal, segundo a qual serão da Justiça Federal as
causas que envolverem a participação ou intervenção da União,
autarquias, fundações públicas ou em presas públicas.
O âmbito do dano determina o local da propositura da ação civil pública
em defesa dos direitos difusos e coletivos. Se o dano for local, a
competência será do lugar em que ocorreu ou poderá ocorrer; se
regional, será da capital do Estado e, se nacional, será do Distrito
Federal ou de qualquer das capitais (onde for mais fácil a instrução do
processo e a produção de provas).
111
O artigo 16 da Lei 7.347/85 trata de limitação à competência nos
seguintes term os:
A s e nt e n ça c i vil f ar á c o is a ju lg a da er g a om n e s, no s li m it e s da
c om p et ên c ia t er r itor ia l do ór gão pr ol at or , e x c et o s e o pe d ido f or
jul gad o i mpr oc e de nt e por i ns uf i c iênc i a de pr o va s , h ip ót es e e m que
qua l qu er leg it im a do po d er á int en tar o ut r a a çã o c o m idê nt ic o
fu n da m en t o, v a lend o- s e d e nov a pr o v a.
O dispositivo supra dem onstra, entendem os, que o legislador confundiu
competência e coisa julgada ao tentar limitar os efeitos desta ao
território do órgão prolator da sentença em ação civil pública. Em que
pese a competência do juiz ser limitada ao território em que atua, a
coisa julgada poderá estender seus efeitos para todos os titulares do
interesse violado domiciliados ou não naquele território. Ademais, o
entendimento de que há a restrição ao território fere a característica
principal da tutela coletiva, que é proteger direitos difusos e coletivos
titularizados por toda a coletividade.
Fixada
a
competência
da
ação
civil
pública,
esta
seguirá
o
procedimento comum, com a possibilidade de concessão de liminar,
com ou sem justificação prévia. V erificada a necessidade de maior
esclarecimento, o juiz designa audiência de justificação para a qual o
réu é citado. O objetivo dessa audiência é a produção de provas
necessárias, inclusive com testem unhas, pelo autor para a concessão
da liminar. O réu, nessa ocasião, apenas formula reperguntas e requer
a contradita das testemunhas suspeitas ou im pedidas.
A Lei 7.347/85, artigo 4º, estabelece a possibilidade de ação cautelar
que poderá ser preparatória ou incidental, conforme proposta antes ou
no curso da ação principal, respectivam ente. O procedimento da ação
cautelar é o previsto no CPC. A concessão da medida depende da
existência do fumus boni juris e do periculum in mora. Embora a ação
cautelar seja autônom a, deve ser apensada à ação principal, e é
comum o juiz julgá-las em conjunto na sentença por ele proferida. Se a
ação principal estiver na fase recursal, a cautelar será proposta
112
diretamente no tribunal. A demais, no curso da cautelar, o juiz pode
conceder liminar, se verificada urgência na tutela.
A petição inicial da ação civil pública conterá todos os requisitos
expressos
no
artigo
282
do
Código
de
Processo
Civil
(CP C),
observadas as peculiaridades inerentes a essa ação – indicar com
clareza os fatos e fundam entos jurídicos e formular o pedido m ediato e
imediato
consoante
o
direito
objeto
da
ação.
Há,
também,
a
necessidade de informar o valor da causa que, por conta da natureza
da ação civil pública, nem sempre será fácil. Desse modo, deverá
corresponder ao benefício econômico pretendido (aproximadamente) ou
ser estipulado pelo autor. Se a extensão do dano não é conhecida
previamente,
é
inviável
conhecer
o
benefício
econômico
correspondente à ação.
O juiz pode conceder mandado liminar em sede de ação civil pública,
com ou sem justificação prévia (artigo 12, Lei 7.347/85) conforme a
urgência do caso sub judice. As tutelas cautelar (visa proteger e
assegurar o direito) e antecipada (satisfaz o pedido em moment o
anterior) podem ser concedidas liminarmente, ou sej a, no início da
dem anda, de plano, após a justificação ou a requerim ento do autor, se
preenchidos os requisitos necessários à concessão.
Há situações em que, concedida a liminar, o juiz convoca as partes
para avaliarem a possibilidade de firmar um term o de ajustamento de
conduta que possa extinguir a ação civil pública, entretanto é possível
firmar o termo na fase de execução da sentença da ação civil pública,
por não envolver transação sobre o direito m aterial.
Há vedação à concessão de liminares nas ações civis públicas caso
não seja possível obter a m esm a providência contra atos do Poder
Público, em mandado de segurança (artigo 1º da Lei 8.437/92); caso a
concessão esgote o objeto da ação, no todo ou em parte, ou defira
compensação de créditos tributários ou previdenciários (artigo 1º, §4º e
113
5º, da Lei 8.437/92); se o objetivo da liminar for obter pagamento de
vencimentos e vantagens pecuniárias (artigo 1º, §4º, Lei 5.021/66).
Quanto à tutela antecipada, especificam ente, não é concedida nas
mesm as hipóteses em que a liminar cautelar não é, ou seja, nas
situações já m encionadas.
Se houver a concessão ou a denegação de um a liminar em sede de
ação civil pública, o recurso adequado para im pugnar tal decisão é o
agravo de instrumento, cujo processam ento é fixado pelo artigo 14 da
Lei 7.347/85. O efeito suspensivo (em caso de concessão da liminar)
poderá ser concedido ao agravo pelo juízo a quo ou ad quem; é vedada
a interposição de mandado de segurança para obter esse efeito. Já a
denegação da liminar permite pleitear ao relator do recurso o efeito
ativo consistente na concessão da medida negada pelo juízo a quo.
Ademais, a possibilidade de suspensão da liminar nas ações movidas
contra o Poder Público pelo presidente do tribunal é, também, medida
apta a proporcionar a suspensão dos efeitos da liminar e das sentenças
prolatadas em sede de ação cautelar, mas não a reforma ou cassação
da decisão (condicionadas à interposição de agravo). O recurso cabível
da decisão que nega ou concede a suspensão da liminar é o agravo
interno interposto para o m esm o tribunal no prazo de cinco dias (artigo
4º, §3º, Lei 8.437/92).
O réu da ação civil pública é citado através dos meios previstos no
Código de Processo Civil, com as restrições impostas pelo artigo 222.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) prevê regra
específica a respeito da citação, que é a necessidade de publicar, em
edital, no órgão oficial, a propositura da ação a fim de permitir aos
interessados intervirem no processo como assistentes litisconsorciais.
Trata-se de regra aplicável a todos os direitos metaindividuais, pois a
coisa julgada erga omnes nas ações coletivas não beneficiará os
autores das ações individuais que não as suspenderem no prazo de 30
114
dias
da
ciência
do
ajuizam ento
da
ação
coletiva,
consoante
determinação do artigo 104, CDC.
Dentre os institutos do processo geral não aplicáveis à ação civil
pública, estão a denunciação à lide (artigo 70, CPC) e a reconvenção
por serem incompatíveis com o objetivo da lei especial da ação civil
pública.
A sentença proferida no âmbito das ações civis públicas voltadas à
defesa de interesses difusos e coletivos não conta com peculiaridades,
segue a regra do Código de Processo Civil (Lei 5.869/73). O Código de
Defesa do Consumidor, todavia, estabelece que procedente o pedido,
em sede de ação civil pública sobre direito individual hom ogêneo, a
condenação será genérica. Nesse ponto, identifica-se interessante
diferença entre os direitos difusos e coletivos e os direitos individuais
hom ogêneos, pois naqueles o produto da condenação reverte para um
fundo gerido por Conselho Federal ou Conselhos Estaduais (conforme
o artigo 13 da Lei 7.347/85), e nestes a condenação em pecúnia é
destinada aos lesados, que têm a atribuição de promover a liquidação
de sua parte, motivo pelo qual a legitimação do Ministério Público para
tutelar
direitos
individuais
homogêneos
é
limitada
às
hipóteses
previstas em lei.
A sentença na ação civil pública sobre interesse individual homogêneo
deve contar com ampla divulgação para permitir aos lesados tom arem
conhecimento da decisão e requererem a liquidação e habilitação de
seu crédito. Após um ano da data da publicação em edital da sentença,
se interessados em número suficiente não aparecerem para executar a
indenização, os legitimados do artigo 82 da Lei 8.078/90 (dentre eles o
Ministério Público) executarão, e o valor obtido reverterá ao fundo –
previsto para as indenizações voltadas à tutela dos direitos difusos e
coletivos.
115
A coisa julgada (condição da sentença que se tornou imutável) na ação
civil pública foi influenciada pelo sistem a das class actions americanas
que, segundo Antonio Carlos Oliveira Gidi: 168
A c las s a ct io n é um a for m a e x tr em am ent e ef et iv a de r eal iza ç ão
das p o lí t i cas p ú bl ic a s, u ma v ez q ue p er m it e ao E s t a d o c o nhe c er e
r e sol v er a to t a li dad e da co nt r ov ér s ia c o le t iva e m u m ún ic o
pr oc e s s o. E s sa v isã o g lo b al e uni tár i a d a c ont r o vér s ia p er mit e ao
J udi c iár io l ev ar e m c on s id er aç ã o t o d as as c on se quê n c ia s d a s ua
dec i s ã o, na m e di da em que t o m a c o nh ec i me nt o de t od o s o s
d iver s os int er es se s ex i st e nt e s den tr o d o gr up o e n ã o som en t e o s
int er e s s es e g oí s t ico s das par te s em um a aç ão in d iv i du a l.
Em que pese a influência exercida no sistema da coisa julgada na ação
civil pública brasileira, as class actions são diferentes, pois o princípio
da representatividade adequada,
em
que se
baseiam,
permite
a
extensão dos efeitos da coisa julgada a todos os interessados, se
identificada a representação adequada e o recebimento da fair notice
do processo. Ademais, os interessados podem, em certos casos,
exercer o right of opt out em que se excluem dos efeitos da coisa
julgada, independentemente do resultado do processo, opção não
existente no sistema brasileiro.
A regra do processo comum para a coisa julgada é tornar a sentença
imutável para as partes do processo, ou seja, inter partes (artigo 472,
CPC). Já no âm bito da ação civil pública, o efeito da coisa julgada
dependerá do resultado da ação, resultado da lide, isto é, secundum
eventum litis.
A Lei 7.347/85 adm ite a coisa julgada erga omnes 169 quando a sentença
da ação civil pública, fundada em direitos difusos, julga o mérito da
causa, excepciona, apenas, se a decisão julgar improcedente a ação
por deficiência da prova, caso em que a ação poderá ser reproposta
168
G IDI , A nt o n io Car lo s O liv e ir a. A C la s s A ct io n Com o I n str um en t o d e T ute la
Co let iv a d os Di r ei to s . S ão Pau l o: E di tor a R T , 200 7, p . 3 5.
169
A c ois a jul ga d a er ga om ne s na s a ç õ e s c iv i s púb li c a s, al ic er ç ada s em dir e it os
d if u so s e ind iv i du a is h om ogê n eo s, dec or r e d a s it ua ç ão de fa t o qu e os m em br o s do
gr up o tê m e m co m u m, po is est a a t in g e um n úm er o in de ter m in ad o de pe s s o as.
116
(princípio da renovabilidade 170). O mesmo ocorrerá na ação civil pública
baseada em direitos coletivos - com a diferença de a coisa julgada ser
ultra partes, ou seja, produzirá efeitos além das partes envolvidas no
processo,
pois
o
ente
legitimado
é
substituto
processual
dos
integrantes da categoria tutelada. Na seara das ações civis públicas
sobre direitos individuais homogêneos, procedente a ação, todos os
lesados são beneficiados, entretanto, se a ação for im procedente, não
poderá ser reproposta, e os lesados individuais só terão prejuízo com a
coisa
julgada,
se
participaram
da
ação
como
assistentes
litisconsorciais.
A relação existente entre a ação civil pública voltada à tutela de
direitos individuais homogêneos e a ação individual proposta por um
dos lesados pelo dano é de continência e não de litispendência.
Destarte, se o autor desta não requerer a sua suspensão até 30 dias do
conhecimento daquela, ele não será beneficiado pela sentença da ação
civil pública.
A respeito das custas e honorários advocatícios, a Lei 7.347/85 é
expressa em afirmar que adiantamentos não ocorrerão quanto a
em olum entos, honorários periciais, custas e demais despesas, “nem
condenação
da
associação
autora,
salvo
comprovada
m á-fé,
em
honorários de advogado, custas e despesas processuais” (artigo 18). A
isenção é destinada ao autor da ação civil pública apenas; o réu deve
antecipar as despesas. Quanto à sucum bência, a regra aplicada é a do
processo comum.
6.3 RECURS OS NA AÇÃO CIVIL PÚB LICA
O sistema recursal aplicado à ação civil pública (Lei 7.347/85) é o
previsto no Código de P rocesso Civil (CP C), por conta da omissão da
170
C AR V A LHO F I LH O, J o sé d os S an t os. A ç ão C i v il Pú b lic a – C om e nt ár i os p or
Ar t ig o. 7 ed. S ão P au lo: L u me n Jur i s , 200 9, p. 4 38.
117
lei a respeito de diretrizes específicas e a previsão expressa no artigo
19. 171
Ainda a respeito dos dispositivos que influenciam a ação civil pública
prevista na Lei 7.347/85 temos o artigo 555, CPC, alterado pela Lei
10.352/2001, em especial seu parágrafo 1º, segundo o qual:
O c or r end o r el e v an te que s tã o de d ir e it o , que f a ç a c o n ve n ient e
pr ev e n ir ou c om p or di ver g ên c ia e n tr e c â ma r a s ou t ur m a s do
tr ib un al, po der á o r e la tor pr op or s e ja o r e c ur s o ju lg ado pel o ó r g ão
c o le g ia do q ue o r e gi me nt o ind ic ar ; r e c o nhe c end o o i nt er es s e
púb l ico na a s s unç ã o de c om p et ên ci a, e s se ó rgã o c ol eg i ado ju lgar á
o r ec ur so .
Nota-se que a relevante questão de direito a que se refere o dispositivo
supra consiste naquela cuja decisão pode alcançar a coletividade (e
não só as partes) como ocorre com os direitos transindividuais.
No que tange ao interesse público presente na redação do artigo
supraelencado, Cândido Rangel Dinamarco 172 entende ocorrer:
a) q u an d o p end er no tr ib un al o u no s ór gão s in fer i or e s
s ubor d in a do s a el e um a qua nt ida de si gn if i ca t iva de c a us a s
env o l v en d o a m e s ma t e se j ur íd ic a, c o m o aq uel a s de i nt er e s s e s de
fu n c io nár io s púb l ico s ou d e c o ntr ib uin te s ; b) q uan d o a c a us a
env o l v er d ir e it o s ou int er e s se s tr an s i nd iv i dua is d e par t i c ular
r e le v ân c ia ou de p er t inê nc i a a gr up o s b a st ant e nu m e r o sos , a in da
ma is q ua nd o s e tr at ar de aç ão c ole t iv a ou c iv il pú b l ic a c om es se
c ont eú d o; c) q uan d o est i v er em ca us a u m dir ei to o u um pr ec e it o
fu n da m en t al, esp e c ialm en te s e p ar a o ju lga m ent o da c a usa f or
nec e s s ár io o pr onu n c ia m en t o d o t ri bu na l s o br e um t e x t o
c ons t it u c io n al, s e u s ign ifi c ado , s u a d im en sã o; d) q ua ndo f or
pr ev i s í ve l a r ep er c u s s ão m a cr oe c o nô m i c a do ac a ta m en to de u m a
te s e j ur íd ic a e m di s c us s ão na c au sa ; e) quan do s e tr a tar de te m a
pr oc e s s u al ba s ta nt e r ep eti t ivo , c o mo a a dm is s ibi lid a d e de a gr av o s
int er n os o u r eg i me nt a i s em c er t os c a so s p ol êm ic o s e t c.
Na ação civil pública inexiste proibição à renúncia (desinteresse do
interessado em recorrer) ou à desistência do recurso (já interposto).
Inclusive o Ministério Público pode renunciar ou desistir do recurso,
171
Ar tig o 19 , Le i 7. 3 47/ 85 : “ A p lic a- s e à a ç ã o c iv il p úb li ca, pr e v is t a n e s ta L e i, o
Có digo de P r o ce s s o Civ i l, apr o v ad o p e la L e i n º 5 .8 6 9, de 11 de ja ne ir o de 1 973,
naq u il o e m qu e não co ntr ar ie s ua s dis p os i çõ es.” .
172
DI NA M AR CO , Câ n dido R a n ge l . A R ef or ma da Re for m a. 4 ed . S ã o P aulo :
Ma lh e ir o s , 2 00 3, p . 1 36.
118
caso considere inadequada a sua interposição ou inexistentes as
razões que o fundam entariam. Ressalte-se que tal postura envolve a
análise cuidadosa pela instituição do caso sub judice.
O grande diferencial existente na seara da ação civil pública, quanto
aos recursos, é a não ocorrência do ef eito suspensivo para im pedir que
o direito seja prejudicado pela demora. É, todavia, facultado ao juiz
aplicar ambos os efeitos devolutivo e suspensivo ao recurso interpost o
caso vislumbre risco de dano irreparável à parte. Nesse sentido, é o
disposto no artigo 14 da Lei 7.347/85: “O juiz poderá conferir efeito
suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.”
Depreende-se do referido dispositivo legal que as decisões do juiz
proferidas em sede de ação civil pública são corretas e acertadas,
passíveis de execução definitiva, por tutelarem direitos difusos e
coletivos,
que
requerem
tratam ento
diferenciado
na
busca
por
efetividade. Essa afirmação, entretanto, possui presunção relativa, pois
a decisão do juiz com porta recurso com efeito suspensivo, se existente
risco de dano irreparável.
A Lei da Ação Civil Pública prevê dois m odos de impugnação, quais
sejam, o agravo e a apelação.
O agravo é cabível das decisões interlocutórias; das decisões que
concedem lim inar na primeira instância e das decisões, em sede de
tribunal, suspensivas da execução da liminar concedida. Nessa ocasião
o réu poderá impugnar o excesso no valor da multa ou o descabim ent o
desta; já o autor pode afirmar ter a multa valor diminuto que não
alcança o efeito pretendido. Ressalte-se que a decisão liminar pode ser
tanto concessiva quanto denegatória.
Diante do estabelecido no artigo 12 da Lei 7.347/85 (LACP), a liminar
pode ser concedida com ou sem justificação prévia (oitiva do réu).
Assim, na hipótese em que é concedida inaudita altera parte, a
119
possibilidade de o agravo ser admitido é m aior por conta da f alta do
contraditório. Igualmente justificável é o agravo contra despacho do
Presidente do Tribunal que suspende a execução da lim inar, pois
permite maior esclarecimento, no órgão colegiado, dos motivos que
em basaram a decisão da Presidência, necessariam ente previstos no
artigo 12, §1º, LA CP.
Surge a necessidade de harm onizar os princípios da continuidade dos
atos do Poder Público e da proteção aos direitos subjetivos individuais
ou coletivos, pois, conforme afirma José dos Santos Carvalho Filho 173,
“nem se deve permitir que direitos continuem sendo atingidos por atos
públicos”, sem meio de defesa célere aos seus titulares que evite dano
irreversível, “nem se deve admitir que, a todo momento, seja paralisada
a atividade do Estado, criando sérios gravames à coletividade”.
A suspensão da liminar é em basada nos mesm os valores sociais, tant o
na ação civil pública quanto no m andado de segurança.
Em sede de ação civil pública, a suspensão da liminar ocorrerá por
intermédio de requerimento da parte interessada – consoante artigo 12,
§1º,
Lei
7.347/85
–
e
disso
se depreendem
duas
interessantes
observações de Rodolf o de Camargo Mancuso: 174
a) p ela letr a d a le i , o m od u s ser á atr a v é s d e u m pe d id o, u m
r equ er ime nt o , e não um agr a v o. N ã o c abe aí int er pr e t ar q ue le x
d ixi t m in us q ua m vo lu it , p or qu e, s e o qu is e s s e, o l eg is lad or dir ia ,
s im pl e s me nt e , ' ag r a v o' e n ão 'r eq uer im ent o' ; d e po i s , é da d ec i são
da Pr esi d ên cia , s u sp end end o a li m inar , q u e c a be o ag r a v o 'p ar a
um a da s tu r m a s ju lga d or a s' ( ar t. 12, §1º , in f in e) ; b) pe la
lit er al id ad e d e s s e p ará gr af o f ic ar ia m e x c luí dos da f or m u la ç ão
des s e r e quer im en to o s dem a is c oleg it im ad os ( M in is té r io P ú blic o ,
a s soc i a ç õe s , ór g ão s pú bl ico s d espr o v id os de per s o na l ida de
jur í d ica) , j á q ue nã o c a ber ia dar u m ta l elas t ér io à ex pr e s s ão
' pe s so a j ur í d ic a de d ir e it o pú b li c o int er e s s ada '; e r a c o mp r e en sí v e l
aqu e la r est r i ç ão le ga l p or qu e, e m pr in cí p io, a pen as o s e nt e s
pol ít ic o s ( Uni ão, E s t a dos , M un ic íp i os) é q u e po der ia m t er o s s eu s
173
CA R V AL HO F ILHO , J osé do s Sant o s . A ç ã o Civ il P úb li c a. 2 e d . Ri o de J a ne ir o:
Lum en J ur is, 19 99, p. 31 3 .
174
MA NC U SO , Ro d o lf o de C a mar go. A ç ão Civ il P ú blic a : e m def e s a do m e io
am b ien t e, do pa tr im ô n io c ult ur a l e d os co n su m idor es . 10 e d. S ão P aul o: E dit or a
Re v is ta d os Tr ib u na is , 20 07, p. 28 2.
120
s er v iço s e pr ogr am as a fet ad o s p e la c on c e s são d a li m inar , e
por t an to s ó e le s te r ia m in te r es s e par a ped ir a sus p en s ão. M a s,
c om o an te s d ito , o a r t . 4º e § 1º da Le i 8 .43 7/ 9 2 v i er a m e s t end er o
ma n e jo do p e did o d e s u spe n sã o t a m bé m a o M ini s tér i o P ú blic o .
A apelação é cabível da sentença, seja esta definitiva, seja terminativa.
A respeito do conteúdo da sentença, se ação for julgada improcedente,
a associação autora, bem com o seus diretores, poderão responder
solidariam ente pelos honorários advocatícios e o décuplo das custas,
além da responsabilidade por perdas e danos, se verificada litigância
de má-fé. Essa determinação expressa no artigo 17, LA CP tem o
escopo de coibir a litigância de má-fé, todavia de m aneira exagerada,
porque o rigor excessivo para com as associações desmotiva o
ajuizam ento de ações civis públicas por este ente l egitimado e, em
consequência, diminui a efetividade dos direitos difusos e coletivos
cuja proteção deveria ser amplamente motivada. No m ais, a apelação
mantém as regras estabelecidas pelo CPC.
Em virtude da omissão existente na Lei 7.347/85 (LACP) e no Código
de Defesa do Consumidor quanto a um sistema recursal específico,
aplica-se o sistema previsto no Código de P rocesso Civil, entretanto o
artigo
19
da
LACP
evidencia
que
os
recursos
possuem
efeito
meram ente devolutivo, em regra, facultado ao juiz conceder efeito
suspensivo se a execução provisória for capaz de resultar em dano
irreparável à parte. Trata-se de dispositivo voltado à maior ef etividade
da tutela jurisdicional coletiva pleiteada em juízo.
6.3.1 Reexame Necessário
O reexame necessário é o duplo grau de jurisdição a que algumas
sentenças
devem
submeter-se,
obrigatoriam ente,
para
produzirem
efeitos. É previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil (CPC)
conform e segue:
A rt . 4 75. E s t á s uje ita ao dup lo gr a u de j ur i s di ç ão, nã o pr od u zin do
ef e it o se n ão d ep o is de c onf ir m ad a pe l o tr i bu n al , a s ent e n ça: I -
121
pr o f er ida c on tr a a Un ião , o E s t ado, o Dis t r it o F ed er a l, o M un icí p io, e
a s r e s pe ct i v as aut ar qu ia s e f un da çõ es de d ir e ito pú b li c o; I I - q ue
j ulg ar pr o c e de nt e s , n o t odo ou e m par t e , o s e m bar go s à ex e cu ç ão
de dí v ida at iv a d a F aze n d a P úb lic a ( a rt . 5 85 , V I) . § 1 o N os c as o s
pr e v is to s n e st e ar t ig o, o jui z or de n ar á a r e me s s a d o s a ut os ao
t ri bun a l, haj a o u n ão ape la çã o; nã o o f a ze n do , d eve r á o pr e s ide nte
do tr ibu na l av o c á- lo s . § 2o N ã o se a p lica o dis p os t o n e st e ar t i go
s em pr e q ue a co n de n a ção , ou o d ir e it o c o ntr o v er t ido , fo r de v al or
c er t o n ão e x ce den t e a 6 0 ( s es s en t a) s a lár i os m íni m o s, b e m c o mo no
c a so d e pr oc e dê nc i a dos e m bar g o s do d eve d or na ex e cu ç ã o de
dí v i da a t iva do m e s m o v a lor . § 3 o Ta m bé m nã o s e a p l i ca o di s p ost o
ne s t e art ig o q ua ndo a s ent e n ça est i v er fund a da em j ur i spr u dên c ia
do ple nár io d o S u pr em o Tr ib una l F ed er al ou em s ú mu l a d es te
Tr ib una l o u do t r ib un a l s u p er i or co m p et ent e.
Originariamente, o reexame necessário surgiu para produzir efeitos
penais e não civis, 175 pois tinha o objetivo de evitar o cumprimento da
pena de morte de imediato ao réu ao proporcionar um reexame pelo rei
a respeito da execução ou não da condenação.
A natureza jurídica do reexame necessário conta com duas correntes
diversas. Um a delas afirma ser o instituto um recurso cuja “vontade de
recorrer é do Estado” 176. Contrariamente, a outra corrente, majoritária,
afirma tratar-se de condição de eficácia da sentença, pois esta não
produz efeito antes de confirmada pelo tribunal.
Compartilhamos do entendim ento da segunda corrente por não constar
o reexam e necessário no rol de recursos do CPC (artigo 496), excluir a
vontade da parte, não exigir preparo nem tempestividade (próprios dos
recursos), serem remetidos os autos pelo juiz que não integra o
processo e não tem interesse nele (imparcialidade) e inexistir a
possibilidade de a outra parte se m anifestar a respeito das alegações
(dialeticidade inerente aos recursos).
175
B UZ A I D, A l fr ed o. E s t ud o s e P ar ec er e s de Dir e it o P r o c e s sua l Civ i l. S ão P au lo:
E dit or a R ev i st a do s T r i bun ais , 2 00 2, p. 5 1 .
176
RIB E IR O , L aur o Lu iz Gom e s. O Ar t . 4 75, I I, do C P C e a T ut e la J ur is dic i ona l
Co let iv a da Cr ia n ça, do Ad oles c e nt e e d a P e s s oa P or ta d or a d e D e f ici ên c ia. In :
NE R Y JÚNIO R, Ne ls on ; W AM B I ER , Te r es a A r ru d a A l v im W am bi er . A s p ect o s
P olê m i cos e A t ua i s do s R e cur s o s C í ve is e de O utr a s F or m a s d e I mp u gn a ç ão à s
De c is ões J ud ic i ai s. S ã o P aul o: E dit or a Re v is t a d o s Tr ibu na is , 2 001 , p. 6 41.
122
Os efeitos civis atualmente identificados no reexam e necessário,
conform e expresso pelo próprio CPC, demonstram ser o instituto
voltado à proteção das Fazendas P úblicas por conta da necessidade de
reexame das sentenças a elas desfavoráveis, bem como da proibição
da reformatio in pejus, ou seja, é vedado ao Tribunal prejudicar a
situação da Fazen da P ública (Federal, Estadual e Municipal; A utarquia
e Fundação Pública) de acordo com a S úmula 45 do S TJ. Trata-se de
desconfiança na atuação dos agentes estatais (juízes, por exemplo),
que ficam obrigados a remeter os autos ao Tribunal ou, não o fazendo,
a submeter-se à avocação deles pelo Tribunal.
Em que pese a aplicação do reexame necessário às hipóteses previstas
no artigo 475, CPC, ele não é aplicado, na praxe forense, em algumas
ações como as de acidente do trabalho; decisões interlocutórias, dentre
outras hipóteses.
Em
sede
de
ação
civil
pública,
quando
a
Fazenda
P ública
é
dem andada, a aplicação do reexam e necessário deve ser analisada
com cuidado, pois os interesses difusos e coletivos são mais relevantes
e abrangentes que o aspecto pecuniário da Fazenda.
Não há que se falar em incidência do reexame necessário nas ações
civis públicas (considerados os interesses por elas defendidos com o
mais importantes), pois norma processual baseada no interesse público
da Fazenda não pode superpor o bem jurídico objeto da ação civil
pública – de uso comum do povo e interesse da coletividade – por ser
esta sentença apta a garantir o exercício dos direitos fundamentais
constitucionais dos cidadãos. A Fazenda Pública já conta com a
possibilidade de pedir a suspensão da execução de sentença, na seara
da ação civil pública, conforme artigo 4º, § 1º da Lei 8.437/92. Assim
não há necessidade de exceder a proteção já assegurada.
Identifica-se a existência de uma antinomia jurídica – conflito entre
duas norm as válidas e aplicáveis ao mesmo caso – aparente – conflito
123
com solução encontrada em outros princípios e regras do ordenam ento
– em que deve predominar a proteção aos direitos difusos e coletivos
em detrim ento da Fazenda Pública. Por serem direitos previstos
constitucionalmente e possuírem valor justum 177, é mais justo protegêlos que a Fazenda Pública.
A não incidência do artigo 475 do Código de Processo Civil (CPC) nas
ações civis públicas que envolvem a criança, o adolescente e a pessoa
deficiente é fundada, especialmente, em dois princípios: especialidade
e hierarquia. 178 Segundo o princípio da especialidade, é necessária a
compatibilidade do disposto no CPC com os princípios e norm as do
processo coletivo para a sua aplicação na ação civil pública. Já o
princípio
da
hierarquia
afirm a
ser
constitucionalmente
prevista
a
proteção ao indivíduo e, consequentemente, superior aos interesses da
Fazenda P ública. Destarte, a proteção à pessoa, pela ação civil
pública, é mais relevante e interessa mais à coletividade do que a
proteção ao aspecto pecuniário da Fazenda P ública.
As ações civis públicas que defendem, em especial, os direitos da
criança, adolescente e pessoa deficiente não contam com a aplicação
do reexame necessário se a decisão for desfavorável à Fazenda
Pública e esta for a demandada, todavia há reexame necessário em
caso de carência ou de im procedência da A ção Civil Pública e, nesse
caso, independe se o autor da demanda é a Fazenda Pública ou outro
legitimado, consoante a regra do artigo 4º, § 1º da Lei 7.853/89
(referente às pessoas com deficiência) que afirma: “A sentença que
concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao
duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal.” Diante dessa possibilidade de reexam e
177
DI NI Z, M ar ia H e le na. Co m pên di o d e I ntr o d uçã o - À C iê nc ia d o Dir eit o . 22 ed.
S ão Pa ul o: S ar a iva , 2 01 1, p. 5 3 1.
178
RIB E IR O , L aur o Lu iz Gom e s. O Ar t . 4 75, I I, do C P C e a T ut e la J ur is dic i ona l
Co let iv a da Cr ia n ça, do Ad oles c e nt e e d a P e s s oa P or ta d or a d e D e f ici ên c ia. In :
NE R Y JÚNIO R, Ne ls on ; W AM B I ER , Te r es a A r ru d a A l v im W am bi er . A s p ect o s
P olê m i cos e A t ua i s do s R e cur s o s C í ve is e de O utr a s F or m a s d e I mp u gn a ç ão à s
De c is ões J ud ic i ai s. S ã o P aul o: E dit or a Re v is t a d o s Tr ibu na is , 2 001 , p. 6 34 - 6 42.
124
necessário, é m ister esclarecer que o tribunal poderá julgar o mérito da
questão sub judice em caso de carência da ação, através do comando
do artigo 515, §3º, CPC (causa m adura), entretanto essa hipótese
requer cuidado por parte do tribunal, caso entenda improcedente a
dem anda por ter a coisa julgada eficácia erga omnes.
A hipótese especial de existência de reexam e necessário, caso haja
carência ou improcedência da ação civil pública, e a Fazenda P ública
seja a demandada, conta com interessante lição de S érgio Shimura: 179
Fi gur a n do na a ç ão c iv i l p úb li c a c o mo d em and ad a a F a ze n da
P úb lic a, o s ist e ma d a s a çõ e s c olet iva s per m it e e d e t er m in a qu e s e
dev e c on f er ir m a i or r e le v â nc ia a os in ter e s s e s d ifu s o s e c ole tiv o s
do que aqu e le s lig ad os dir e ta m e nt e à F aze n da P ú bli c a. Daí nã o s e
apl ic ar o ar t. 47 5 do CP C, m a s s im i n voc ar - s e p or a na lo g ia o
r egi m e d a le i 7. 853 / 198 9 ( ar t . 4 º, §4º) , pe lo q u al so m en te há
r eex a m e n ece s s ár io em c a so de c ar ê n c ia ou d e im pr o ce dên c ia,
ind e pe n de nt e m en te d e a p es so a j urí d i c a de dir ei to p ú bl ico m igr ar
par a o p ol o at i v o da d em a nd a .
De fato, se a aplicação do reexam e necessário na hipótese tratada
favorece a tutela dos direitos difusos e coletivos, nada mais justo do
que aplicar a analogia para todas as tutelas a respeito desses mesmos
direitos.
Cumpre ressaltar a similaridade existente entre o reexame necessário
em sede de mandado de segurança e em ação civil pública. S e o
mandado de segurança for individual, ensejará reexame necessário
obrigatório a decisão procedente. Já o m andado de segurança coletivo
só enseja reexam e necessário em caso de carência ou improcedência,
pois, como ocorre na ação civil pública, considera-se a primazia da
proteção aos direitos difusos e coletivos.
179
SH IM UR A , S er g io . R ean á lis e do D up lo G r au de J ur isd iç ã o O br iga t ór io D ia nt e
das G ar a nt ia s C ons t it u c io n ai s . I n: W AM BI E R, T er e sa Ar r u da A lv im ; N ER Y JÙ NI OR ,
Ne ls on; F UX , Lu iz ( c oor d ena d or e s ) . Pr oc e s so e C on st it ui ç ão: E st u dos e m
Ho m ena ge m a o P ro fe s s or Jos é Car lo s B ar bo s a M or eir a. S ão P au lo: R evi s t a do s
Tr i bun a is, 2 0 06 , p . 60 8.
125
Apesar de concordarmos com a inaplicabilidade do reexame necessário
para a proteção da Fazenda Pública quando ré em Ação Civil Pública,
consideramos a hipótese de o juiz, no caso sub judice, entender de
modo diverso e aplicar o reexame necessário em benefício da Fazenda
e ser a decisão passível de agravo. Nesse ponto, afirma Sérgio
Shimura 180 que:
Cr em o s que s er ia pl en am e nt e po s sí v e l a inte r pos i ç ã o d e a gr a v o de
in str u me nt o v is an do ob t er o efe it o m e ra me nt e d evo l ut i v o ao
r eex a m e ne c es s ár io , c om f ul cr o n o s ar gu m e nt os ex pe n d ido s.
As considerações do autor a respeito do recurso aplicável estão
plenamente
adequadas
ao
papel
desenvolvido
pelo
agravo
de
instrumento, pois é cabível, também, das decisões, em sede de
tribunal, suspensivas da execução da liminar concedida.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) prima pela
proteção integral da criança e do adolescente por conta da condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento que possui. Assim, os direitos
a eles inerentes são considerados indisponíveis e, consequentemente,
a aplicação do reexame necessário nos termos do artigo 475, do CPC
apenas traria danos irreparáveis aos titulares do direito.
A ação civil pública voltada à defesa dos interesses das pessoas com
deficiência segue o procedimento previsto na Lei 7.347/85, todavia
conta com interessante particularidade quanto ao reexame necessário.
Antes
de
adentrarmos
a
peculiaridade
referente
ao
reexame
necessário, faz-se mister verificar o conceito de pessoa com deficiência
a que a lei (Decreto P residencial nº 6. 949/09, artigo 1º) se refere.
Desse
modo,
“são
pessoas
com
deficiência
aquelas
que
têm
impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem
180
S HI M UR A, Sé rg io. Tute la Co let iv a e S ua E f et iv ida d e. S ã o P au lo: Mé t od o, 2 0 06,
p. 8 6.
126
obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades
de condições com as dem ais pessoas”.
O conceito de pessoa com deficiência acima exposto conta com
consideração esclarecedora de Lauro Luiz Gomes Ribeiro: 181
No ta- s e n o con c e it o um a i nt er - r elaç ã o ent r e a p es s o a c o m
def ic iê n c ia , as bar r e ir a s at i tud ina is ( pr e co n cei to) e o am bi e nt e ,
que i mp e de m a pl ena e ef et iv a par t i c ipaç ã o d a pe s so a na
s o c ie d ad e em ig uald a de de c on d iç ões . Ta l def i ni ç ão, a pes ar de
s ua v ag ue za e a ber t ur a, s er ve , ju nt am ent e c om os d e m a is val or e s
c ons a gr ad o s n a C o ns t it uiç ã o ( ig u al dad e , fr at er ni da d e, p lur al is m o ,
pr om oç ão d o b em d e to do s) , d e ve t or a s er a pl ica d o pe lo
int ér p re te e o leg is la dor or d inár i o na t ar ef a d e c o ncr e t iza ç ã o do
c onc e it o par a fac i lit ar a a plic a ç ão ao ca s o e s pe c íf i c o, r ea l.
Concordamos com o entendim ento do autor citado, pois o conceito
proporciona uma diretriz para o ajuste da definição ao caso concreto.
O reexame necessário, na ação civil pública fundada em direito da
pessoa com deficiência, conta com a determinação do artigo 4º, § 1º da
Lei 7.853/89, consistente na sentença que concluir pela carência ou
pela improcedência de a ação ficar sujeita ao duplo grau de jurisdição,
não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
Muito acertada, a nosso ver, é a determinação do reexam e necessário
em sede de ação civil pública, cujo objeto seja a proteção aos direitos
das pessoas com deficiência, nas sentenças que determinarem a
carência ou improcedência da ação, porque estabelec e a necessidade
de revisão pelo tribunal da decisão desfavorável aos direitos difusos e
coletivos, ou seja, determina, como regra, a procedência da tutela a
esses direitos.
Interessante ressaltar o entendimento de Lauro Luiz Gomes Ribeiro: 182
181
RI B EI RO , La ur o L u iz G om e s. M an u al d o s Dir e it o s da P e s so a c om De f ic iên c ia .
S ão Pa ul o: E d itor a V er ba t im, 20 10, p. 26 .
182
Id . O A rt . 47 5, I I , do C P C e a T ut ela J ur isd ic i on a l Col et iv a da Cr i anç a , do
A do le s c en te e d a P es s oa P or ta d or a de D ef ic iên c ia. I n: NE RY J ÚN IO R , N el s on ;
W AMBI E R, T er e s a A rr u da A l v im W amb ier . A s pe ct o s P olêm ic o s e At u a is do s
127
( .. .) En ten de m o s qu e a nã o inc i dên c ia da r egr a d o a r t. 4 75 , I I, do
CP C às hi póte s e s de a çõ e s co let iv a s em de fe s a da s cr ianç a s ,
ado l es ce nt e s e p e s s oa s p or t a dor a s de de f ici ên c ia c o lo c a a
que s tã o da ef et i v aç ã o e a deq uaç ã o da t ut ela j ur í d ic a d est a s
pes s o a s e m s e us d ev ido s ei x o s , se m f er ir o r e s g uar d o do s
int er e s s es da F a zen d a P úb li c a , af i nal t ut el a a deq ua d a e ef et iv a
dev e s er e nt en d ida c om o a que la qu e o jur is d icio na do ne c e s s it a e
no mo m ent o e m qu e p re c isa .
Concordamos com o entendimento do referido autor, por primar pela
justiça proporcionada pela efetividade da sentença através da não
aplicabilidade do reexame necessário à tutela dos direitos da criança,
do
adolescente
e
da
pessoa
com
deficiência.
Evidenciamos,
igualmente, o acerto da norma (Lei 7.853/89, artigo 4º, § 1º), ao prever
exceção a essa regra consistente na obrigatoriedade de reexame
necessário quando, em ação civil pública fundada em direito da pessoa
com deficiência, a sentença for de carência ou im procedência da ação.
6.4 F ASE DE EXE CUÇÃO
Ocorrido o trânsito em julgado da sentença, tanto o autor quanto os
legitimados concorrentes poderão promover a liquidação e a execução
dela.
Após
sessenta
dias
do
trânsito
em
julgado
da
sentença
condenatória sem a execução ser promovida pela associação autora, o
Ministério Público ou os demais legitim ados poderão executar a
sentença. Inclusive, o princípio da obrigatoriedade em sentido am plo
reza que, inerte o autor, deverá o Ministério P úblico executar a
sentença condenatória.
A tutela coletiva tem como especial característica primar pela obtenção
do resultado prático pretendido pelo autor da demanda, ou seja,
proporcionar o resultado que teria sido obtido se o réu tivesse
cumprido sua obrigação de início. Há situações, entretanto, em que não
é
possível
alcançar
o
resultado
prático
pretendido,
e
surge
a
Re c ur s o s C í ve is e d e Out r a s For m a s de I mp u gn a ç ã o à s D e cis õ e s Ju di c iais . S ão
P au lo: Ed ito r a R ev i st a do s T r ib una is , 20 01, p. 6 41.
128
necessidade de substituí-lo pelo seu equivalente em pecúnia como
modo de minimizar o prejuízo sofrido pelo lesado. Efetivamente, a
substituição
da
tutela
específica
pelo
pagamento
de
valor
correspondente sempre proporciona um a execução, nem sem pre a
pretendida,
mas
evita
m ajorar
o
prejuízo
sofrido
pelo
autor
da
dem anda. Essa substituição está relacionada à chamada execução
genérica que, em sede de ação civil pública, é a segunda opção, pois a
primeira segue sendo a obtenção do resultado prático pretendido.
A liquidação da sentença da ação civil pública pode ser requerida
individualmente
ou
coletivamente.
Será
individual
sempre
que
promovida pelas vítimas ou sucessores destas e será coletiva se
promovida
pelos
legitimados
concorrentes 183
no
juízo
da
ação
condenatória.
Há diferença na condenação em dinheiro fixada em sede de ação civil
pública voltada à tutela de interesses dif usos e coletivos e naquela
destinada à tutela de interesses individuais homogêneos, pois naquela
a condenação será, normalmente, em valor específico (destinado ao
fundo), e nesta será em valor genérico passível de comprovação pelo
lesado do dano sofrido para a determinação de valor específico. Essa
diferença
estabelece
a
necessidade
ou
não
da
realização
da
liquidação.
A liquidação da sentença tem o objetivo de fixar o valor da condenação
em um montante específico e, quando necessária, ocorre na forma
geral prevista no Código de Processo Civil que é por arbitramento ou
por artigos. Não há liquidação se o valor pode ser obtido através de
cálculos aritméticos.
183
S ã o l egi tim ad o s con c or r en te s , c o mo pr e v ê o art . 82 do C ód ig o de Def e s a do
Co ns um i dor : I - o M in ist ér io P úbli c o, II - a Uni ão, os E st a dos , o s Mu n icí p io s e o
Dis tr it o F e der a l; I II - a s en t id ade s e ór gão s d a A d m in is tr a ç ão P úb li c a, d ir et a ou
ind ir et a, aind a que s em pe r so nal id ad e jur í di ca , es p e c if i c am ent e de st i nad o s à
def esa do s i nt er e s s e s e d ir e it o s pr o te gi dos por est e c ód ig o; I V - a s a s s o c ia ç õe s
leg a lme nt e c o ns t itu íd as há p elo me n o s u m an o e que i n c luam en tr e s eus f in s
in st it uc i ona is a def e s a do s in ter e s s es e dir ei t o s pr o te gi dos por e s t e c ód i go ,
d isp e nsa d a a a ut or i za ç ão a s se m b le ar .
129
Não há fase de habilitação na ação civil pública fundada em interesse
difuso e coletivo, porque o valor estabelecido na condenação é
destinado ao fundo de reconstituição de bens lesados. Assim, inexiste
individualização
de
ressarcim ento,
e
o
credor
é
a
coletividade.
Consequentemente, verifica-se a impossibilidade de liquidação, salvo
casos em que a condenação não fixa valor específico, e execução
individual.
O valor fixado a título de condenação é destinado ao fundo de
reconstituição de bens lesados quando o réu é condenado na ação civil
pública destinada à defesa de interesses difusos e coletivos ou quando
há condenação do réu em ação civil pública f undam entada em direito
individual homogêneo e, após o prazo de um ano, não ocorrer a
habilitação de número suficiente de interessados para executar a
dem anda. Nesta últim a hipótese, cada lesado executará o seu dano
sofrido e se não houver um número de lesados compatível com a
seriedade
do
dano
ocorrido
executando
executada por outro legitimado como,
a
por
sentença,
exemplo,
esta
o
será
Ministério
Público.
O fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85 foi regulamentado pela
Lei 9.008/95 e adquiriu a nom enclatura de Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, destinado a reparar os bens lesados. Há interessante
disposição, na lei regulamentadora, de destinação do dinheiro a uma
finalidade com patível com a pretendida pela lei, se im possível reparar,
especificam ente, o bem lesado semelhante ao fluid recovery do direito
am ericano. A reparação fluida consiste na possibilidade de o valor
arrecadado para o fundo ser destinado a fins conexos ao dano ocorrido
e, nesse sentido, o artigo 3º da Lei 9.008/95 estabelece a destinação
dos
valores
científicos
e
à,
na
dentre outros, “prom oção de eventos
edição
de
material
informativo
educativos,
especificam ent e
relacionados com a natureza da infração ou do dano causado”.
130
O fundo de reconstituição de bens lesados é adequado à efetivação
dos direitos difusos e coletivos na exata medida que acum ula valores
destinados a reparar os danos causados pelos réus condenados nas
ações civis públicas. Na seara dos direitos difusos e coletivos, não há
que se falar em divisão de valores entre os lesados, pois são direitos
indivisíveis. A hipótese de indenização destinada ao fundo resultante
de condenação baseada em direito individual hom ogêneo decorre da
necessidade de a sentença ser executada para propiciar a efetividade
do direito tutelado. Assim, os legitimados do artigo 82 do CDC realizam
a execução coletiva em favor do fundo.
O Ministério P úblico (MP), na atividade executória, poderá ocupar duas
posições diversas. Primeiramente, se foi o autor da ação civil pública,
possuirá legitim ação exclusiva, incondicionada (sem óbice à execução
pelo MP), originária (de instauração da atividade executória), natural
(por ser o autor da dem anda) e imediata (execução possível logo após
o trânsito em julgado da sentença). Também poderá o MP se tornar
legitimado para a execução em momento posterior, ocasião em que sua
legitimação será concorrente (há
outros
legitimados), mediata (a
legitimação não surge no momento do trânsito em julgado, mas em
momento posterior), condicionada (ao decurso do prazo de 60 dias sem
a parte autora iniciar a execução), especial (pois não foi o autor da
dem anda) e originária (dá início à execução).
6.5 EXECUÇÃO ESPECÍFICA
A execução da sentença tem o escopo de conf erir resultado prático ao
credor igual àquele que obteria se o réu tivesse cumprido a obrigação
espontaneamente. A intenção real do credor é obter o bem jurídico
pleiteado e não um substitutivo para este.
A execução específica é, justam ente, a execução que garante ao
credor o resultado prático pretendido.
131
Há ocasiões em que o credor é satisfeito através da entrega do
equivalente pecuniário – pois o bem jurídico pereceu, por exemplo – ou
da opção pelo recebimento do valor correspondente à prestação devida
pelo devedor. E ssa é a razão pela qual a execução por quantia certa é
considerada genérica.
A execução específica pode ser aplicada tanto à tutela de interesses
individuais quanto à de interesses metaindividuais, mas soment e
quanto às obrigações de fazer e de dar.
A defesa de interesses individuais homogêneos não relacionada à
obrigação de fazer e de dar, que só podem ser prestadas pelo
obrigado, quando em sede de ação civil pública, não com porta a
execução específica.
A
ação
civil
pública
tutela
direitos
coletivos
(lato
sensu)
e,
naturalm ente, apenas “o cum primento da obrigação de fazer ou não
fazer pelo agente violador produzirá o resultado prático pretendido pelo
autor”. 184 Inclusive, o artigo 11, da Lei 7.347/85 (através da afirmação
sob pena de execução específica) é claro ao destacar a permissão ao
juiz de empregar todos os meios de coerção necessários para lograr o
resultado prático da sentença, qual seja, a tutela do direito difuso ou
coletivo sub judice.
A Lei 7.347/85 (ação civil pública) conta com a utilização esclarecedora
de dispositivos constantes da Lei 8.078/90 (CDC), como o artigo 84, a
respeito da execução específica, conforme segue:
Ar t . 84 . N a a ç ão q ue t en h a p or ob jeto o c um pr im e nt o da obr ig a ç ão
de f a ze r ou n ã o fa ze r , o juiz c o nc e der á a t ut e la es p e cí f ica da
obr i ga çã o ou det er m inar á pr o v idên c ias q u e a s se gur em o r e s ult ado
pr át i co e qu iv a len te a o d o ad i mp le me nt o. § 1 ° A c o nver s ã o da
obr i ga çã o em per d as e dan o s s om ent e s er á a dm is s í ve l se p or e la s
opt ar o au tor o u s e im po s s í ve l a t ut ela e s pe c íf i c a o u a obt en ç ão
do r e sul ta do prá t i co c or r e s po nde nt e. § 2° A i nde niza ç ã o por
184
C AR V A LHO F I LH O, J o sé d os S an t os. A ç ão C i v il Pú b lic a – C om e nt ár i os p or
Ar t ig o. 7 ed. S ão P au lo: L u me n Jur i s , 200 9, p. 3 47.
132
per d a s e d an os s e fa r á s em p r ej uí zo d a mu lta ( ar t. 2 8 7, do Có di go
de Pr o c es so C i v il) . § 3° S en do re le v a nt e o f und am e n t o da
dem and a e h av en do ju st if ic a do r ece io d e in ef ic á c ia d o pr o v i me nt o
fi na l, é l í cit o ao ju iz c on ce der a t u te la li m in ar me nt e o u a pó s
ju st if ic a ç ão pr é via , c it ad o o ré u. § 4 ° O juiz po d er á, na hipót e s e do
§
3°
ou
na
s e nt en ça ,
im por
mu l ta
d i ár i a
ao
r éu ,
ind e pe n de nt e m en te d e p edid o d o au tor , s e f or s u f i ci e nt e ou
c om p at í vel c om a obr ig a ç ão, f ix an do pr a zo r azo á v el p ar a o
c um pr im en to d o pr ec e it o. § 5 ° P ar a a t ut ela e sp ec íf i c a o u par a a
obt en ç ã o d o r e su lt ad o pr á t ico e quiv a len t e, po d erá o juiz
det er m i n ar a s m e di da s n ec e s sár ia s, t a is c o mo bu s c a e a pr e en s ão,
r e mo ç ão d e c o isa s e pe s s oa s, d e s fazi m e n t o d e o br a, i m ped i me nt o
de at i v id a de no c iv a, além de r eq u is i ção d e f or ça po lic i al .
A execução específica é verificada nas hipóteses em que a conversão
em perdas e danos já não é mais aplicável à ação coletiva para a tutela
de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, salvo em caso
de opção realizada pelo autor da ação civil pública ou impossibilidade
de
tutela
específica
correspondente
185
ou
a
obtenção
do
resultado
prático
.
O princípio da maior coincidência possível entre o direito e a realização
deste é observado na aplicação da execução específica e, por isso,
esta só considera a substituição da tutela específica por perdas e
danos em casos excepcionais.
Dentre os muitos mecanismos em Direito P revistos para concretizar a
execução específica, José dos Santos Carvalho Filho 186 ressalta os
seguintes:
P ar a a lc anç ar a t ut e la e s p ec í f ica o u obt er o r e su lta d o pr á t ic o
equ i v al ent e, po de o j u iz s o cor rer - s e de d i v er so s in s tr um e nt os de
c oer ç ã o, c o mo a im p o s iç ão de m u lt a p or atr a so no c u m pr im e nt o da
obr i ga çã o , a b us c a e apr ee n são, a r e m o çã o de b e ns e pe s s o a s, o
des f azi m e nt o d e o br a s e o im p edi m en to d e a tiv i dad e no c iv a. S e
nec e s s ár io , p oder á, in c lu siv e , r e qui s it ar f or ç a p ol i c ia l.
To do e s se qu adr o n or m a t ivo , p or v i a d e c o ns eq uên c ia , ser á
apl ic á ve l n a a ç ã o c i v il p ú bl ic a qu a ndo o a ut or po s t ular a
c ond en aç ão d o r éu a o cu m pr ime nt o d e obr iga ç ã o de fa ze r e n ão
fa ze r.
185
NE R Y J UN IOR , Ne ls on . C ons t it u içã o F eder al c om e nt ad a e l e gi sla ç ão
c ons t it u c io n al. 2 ed . S ão Pa u lo: Ed itor a R ev i st a do s Tr ib una is , 2 00 9, p. 8 48- 8 4 9.
186
C AR V A LHO F I LH O, J o sé d os S an t os. A ç ão C i v il Pú b lic a – C om e nt ár i os p or
Ar t ig o. 7 ed. S ão P au lo: L u me n Jur i s , 200 9, p. 3 48.
133
É permitido ao juiz escolher o mecanismo coercitivo que julgar mais
adequado ao caso sub judice. Quanto à aplicação da multa, esta
deverá ser suficiente ou compatível – restrição legal para evitar a
imposição de valor excessivo. A parte não precisa requerer a aplicação
de multa, possibilidade conferida ao juiz na atuação mais ativa (típica
da tutela coletiva).
134
CONCLUSÃO
A presente pesquisa acadêmica abordou interessantes mecanism os
voltados à efetivação dos direitos difusos e coletivos, em especial a
ação civil pública, por ser esta a ação que representa a atuação do
Ministério
Público
na
defesa dos
interesses
dif usos
e coletivos.
Analisamos os relatórios de atuação do Ministério Público, o que nos
permitiu concluir muitas informações relevantes para a identificação de
um a tendência diferenciada no ramo de solução de conflitos.
A título de conclusão, traçamos abaixo as principais conclusões, de
maneira articulada, extraídas da pesquisa.
1. A ação civil pública serve à defesa do consumidor ou de qualquer
interesse difuso relacionado ao meio am biente, bens de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo e das infrações contra a ordem econômica.
2. O A nteprojeto de Código Brasileiro de P rocessos Coletivos traz
muitos mecanismos destinados à efetividade da tutela de direitos
difusos
e coletivos,
consistente
no alcance
do resultado
prático
almejado pelo autor da demanda.
3. Na escolha da medida m ais adequada para a efetividade da tutela
coletiva, em regra exteriorizada em uma obrigação de fazer ou não
fazer, o princípio da proporcionalidade e seus corolários limitarão a
discricionariedade judicial.
4.
Dentre
as
previsões
do
A nteprojeto
de
Código
Brasileiro
de
Processos Coletivos está a inversão do ônus da prova que m uit o
colabora para a efetividade da tutela jurisdicional, pois permite ao juiz
determinar a produção da prova pela parte mais habilitada a produzi-la.
135
5. O inquérito civil, dentre todos os instrum entos investigatórios do
Ministério Público, é o de maior importância na atuação extrajudicial da
instituição e tem, tam bém, o condão de obter o ajustamento da condut a
do investigado às previsões legais vigentes, se comprovada no referido
procedimento administrativo a conduta irregular do investigado.
6. Os direitos difusos contam com a regra da impossibilidade de
disposição, conforme se depreende do conceito de cada um deles, mas
isso não afasta a possibilidade de negociação a res peito do modo como
o ofensor da lei ajustará sua conduta a ela.
7. O termo de ajustamento de conduta não pode ser firmado por todos
os legitimados para propor ação civil pública, por ser restrito aos
órgãos públicos indicados no artigo 5º, da Lei 7.347/85. As associações
e as fundações são excluídas.
8. A s vias extrajudiciais de solução de conflitos cederão lugar à ação
judicial quando inviáveis, proibidas pelo ordenamento jurídico ou sem
efeito no caso concreto. Nessa circunstância, as questões levadas ao
Ministério P úblico serão encaminhadas ao Poder Judiciário.
9. A mesma ação, ação civil pública, pode ter por objeto a defesa dos
interesses difusos (efeito erga omnes) ou coletivos (efeito ultra partes)
conjugado com os interesses individuais hom ogêneos (efeito ultra
partes) ao mesmo tem po. B asta apenas que o universo de lesados
contenha pessoas indetermináveis e determ ináveis. Nesse caso, é
imprescindível a separação dos dois objetos da ação para que não
ocorra confusão de direitos (o interesse difuso tem objeto indivisível e
o individual hom ogêneo objeto divisível). A cumulação objetiva de
pretensões
difusas
ou
coletivas
com
pretensões
individuais
hom ogêneas é possível em razão da conexão pela causa de pedir
(mesmos fundamentos).
136
10. A ação civil pública conta com particularidades interessantes em
seu processamento e, em especial, quanto à inadequada aplicação do
reexame necessário, conf orme a pesquisa realizada demonstrou.
11. O termo de ajustamento de conduta firmado em sede de inquérito
civil ou de ação civil pública é instituto que tem o condão de solucionar
conflitos coletivos de m odo unitário e traz enorme efetividade à tutela
pleiteada pelo Ministério Público junto ao Poder Judiciário, conforme
constatado na presente pesquisa e nas análises de casos concretos
que a fundamentam.
12. Dentre todos os legitim ados para o ajuizam ento da ação civil
pública voltada à defesa de direitos difusos e coletivos, o Ministério
Público é o mais atuante e, em caso de abandono ou desistência da
ação por parte de outro colegitim ado, deve assumir o polo ativo e
seguir com o processo, salvo se inexistentes os requisitos ensejadores
de ação civil pública.
13. O estudo dos relatórios de atuação do Ministério P úblico nos
permitiu concluir pela existência de interessante tendência à solução
de conflitos através de demandas coletivas, bem com o a busca por uma
solução extrajudicial (mais célere) com maior capacidade de tornar
efetivos os direitos difusos e coletivos pleiteados na ação civil pública.
As propostas destinadas à efetivação dos direitos difusos e coletivos
através da propositura da ação civil pública são as seguintes:
1. Manutenção, no A nteprojeto de Código Brasileiro de Processos
Coletivos, do rol de legitimados para a propositura da ação civil
pública, com o objetivo de com bater a atomização de demandas.
2. Atuação efetiva do juiz na análise dos elementos e condições da
ação.
137
3. V edação à mera fundamentação com o requisito suficiente para a
propositura de ações baseadas em conceitos indeterminados por
legitimados diversos.
4. Determinação do juiz para a prova processual ser produzida pela
parte mais apta a produzi-la (aplicação da teoria dinâmica do ônus da
prova).
5. A plicação, pelo juiz, de medidas coercitivas (sub-rogação, multa,
astreintes, coerção direta, sanção), conforme o caso concreto exija,
para alcançar o resultado prático pretendido pela ação civil pública.
6. V edação ao dispositivo (artigo 12, §2º, Lei 7.347/85) que determina
a cobrança da multa apenas após o trânsito em julgado da dem anda
coletiva,
por
prejudicar
o
cum primento
espontâneo
pelo
réu
da
obrigação.
138
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148
ANEXO
A
–
ANTEP ROJETO
DE
CÓDIGO
BRASILEIRO
DE
PROCESSOS COLETIVOS
ANTEPROJETO
DE
CÓDIGO BRAS ILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS
APRESENTAÇÃO DO ANTEPROJETO ELABORA DO E M CONJUNTO
NOS PROGRAMAS DE PÓS -GRA DUA ÇÃO STRICTO SENSU DA
UNIVE RSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (UERJ) E DA
UNIVE RSIDADE E STÁCIO DE SÁ (UNESA)
1.
Em termos legislativos, a história recente dos processos
coletivos no B rasil encontra-se indissoluvelmente marcada por
três diplomas: a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347), de
1985; a Constituição da República
de 1988; e o Código de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078), de 1990.
Ao longo dos
últimos vinte anos, pode-se dizer que houve não apenas o
florescim ento de um conjunto de normas pertinentes, mas
tam bém o desabrochar de substanciosa doutrina relacionada
com as ações coletivas e a ocupação de um espaço crescente
por parte da preocupação de docentes e discentes no m eio
acadêmico,
consubstanciando
o
surgim ento
de
um a
nova
disciplina: o Direito Processual Coletivo.
2.
A
experiência
brasileira
em
torno
das
ações
coletivas,
englobando a ação popular, desde 1934, é rica e vem servindo
de inspiração até mesmo para outros países.
Nesse sentido,
forçosa é a menção ao Código Modelo de P rocessos Coletivos,
editado pelo Instituto Ibero-Americano de Direito P rocessual,
no ano de 2004, que foi elaborado com a participação de
quatro professores brasileiros: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio
Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo W atanabe.
149
3.
Os processos coletivos passaram a servir de instrum ento
principalmente para os denominados novos direitos, como o do
meio ambiente e dos consumidores, desdobrando-se, ainda,
em estatutos legislativos específicos, como a Lei n. 7.853,
dispondo sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência;
a Lei n. 7.913, para proteção dos investidores em valores
mobiliários; a Lei n. 8.069, para a defesa das crianças e dos
adolescentes;
a
Lei
n.
8.429,
contra
a
improbidade
administrativa; a Lei n. 8.884, contra as infrações da ordem
econômica e da economia popular e a Lei n. 10.741, dispondo
sobre o Estatuto do Idoso, prevendo expressam ente a defesa
coletiva dos respectivos interesses e direitos.
E ntretanto, o
caminho legislativo percorrido não foi apenas de av anços. Em
determinados momentos, a tutela jurisdicional coletiva sofreu
reveses, ressaltando-se as restrições impostas ao objeto das
ações coletivas, pela Medida Provisória n. 2.180-35, e a
tentativa de confinam ento dos ef eitos do julgado coletivo nos
limites
da
competência
territorial
do
órgão
prolator
da
sentença, ditado pela Lei n. 9.494.
4.
Os resultados colhidos do dia-a-dia forense e dos debates
acadêmicos demonstram que as soluções oferecidas pelos
processos coletivos podem e devem ser aperfeiçoados.
Os
princípios e normas gerais pertinentes aos processos coletivos
precisam ser reunidos em um estatuto codificado, dando
tratamento sistemático e atual para a tutela coletiva, bem como
preenchendo as lacunas existentes e dando respostas às
dúvidas e controvérsias que grassam no m eio jurídico.
elaboração
recente
do
Código
Modelo
para
A
Processos
Coletivos,
no
âmbito dos países ibero-americanos, reavivou e consolidou a
vontade de se repensar a legislação brasileira em torno das
ações
coletivas.
Nesse
sentido,
foi
elaborado,
sob
a
coordenação da Professora Ada Pellegrini Grinover, na esfera
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP ),
150
um primeiro A nteprojeto de Código Brasileiro de Processos
Coletivos,
enviado
oferecido
aos
à
discussão
membros
do
e
Instituto
sendo
nesse
B rasileiro
de
sentido
Direit o
Processual.
5.
Os programas de Mestrado em Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estácio de
Sá (UNESA) foram pioneiros na introdução de disciplinas
voltadas
para
o
estudo
dos
processos
coletivos,
respectivamente denominadas de Direito Processual Coletivo e
Tutela dos Interesses Coletivos. P rocurando honrar a tradição
de eminentes processualistas do Estado do Rio de Janeiro,
com o Machado Guimarães, José Carlos Barbosa Moreira, Luiz
Fux,
Paulo
Cezar
Pinheiro
Carneiro,
Sérgio
Bermudes,
Leonardo Greco e Carreira Alvim, a discussão em torno do
Anteprojeto
de
Código
B rasileiro
de
Processos
Coletivos
desenvolveu-se, paralela e concomitantem ente, ao longo de
todo
o
primeiro
semestre
letivo
de
2005,
dando
prosseguimento aos debates realizados no ano de 2004, em
torno do Código Modelo de Processos Coletivos e de reflexões
com parativas, que procuravam, em especial, apontar para uma
maior
efetividade
do
processo
coletivo,
com
o
seu
fortalecimento e consecução dos seus escopos de acesso à
Justiça, de economia processual e judicial, de celeridade na
prestação
jurisdicional,
de
preservação
do
princípio
da
isonomia em relação ao direito material e do equilíbrio entre as
partes na relação processual.
6.
Por
felicidade,
o
grupo
reunido,
sob
a
coordenação
do
Professor e Juiz Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes,
docente das
supram encionadas disciplinas, contou com a
participação de pessoas com larga experiência em termos de
atuação junto a processos coletivos e um a ampla diversidade e
pluralidade, em termos de origem e experiência profissional, o
que enriqueceu os debates e permitiu que as questões fossem
vistas
de
modo
multifacetário.
Elaboraram
propostas
e
151
participaram das discussões os seguintes integrantes dos
programas de pós-graduação stricto sensu da UERJ e da
UNESA: Adriana Silva de Britto (Defensora P ública), Cláudia
Abreu Lima P isco (Juíza do Trabalho), Diogo Medina Maia
(Advogado), Guadalupe Louro Turos Couto (Procuradora do
Trabalho), Luiz Norton
B aptista de Mattos (Juiz Federal),
Márcio Barra Lima (Procurador da República), Maria Carmen
Cavalcanti
de
Almeida
(Prom otora
de
Justiça),
Mariana
Romeiro de A lbuquerque Mello (A dvogada), Marília de Castro
Neves Vieira (Procuradora de Justiça), Paula Maria de Castro
Barbosa
Hollanda
(Advogada
(Promotora
e
Pesquisadora),
de
Justiça),
Ana
Paula
Andrea
Cruz
Correia
Salles
(Advogada), Caio Márcio G. Taranto (Juiz Federal), Carlos
Roberto de Castro Jatah y (P rocurador de Justiça), Heloisa
Maria Daltro Leite (Procuradora de Justiça), José Antônio
Fernandes Souto (Promotor de Justiça), José Antônio Ocam po
Bernárdez (Promotor de Justiça), Larissa Ellwanger Fleury Ryff
(Prom otora de Justiça), Marcelo Daltro Leite (Procurador de
Justiça), Miriam Tayah Chor (Promotora de Justiça), Mônica
dos Santos Ferreira (Advogada) e Vanice Lírio do Valle
(Procuradora do Município).
7.
A idéia inicial, voltada para a apresentação de sugestões e
propostas para a melhoria do anteprojeto formulado em São
Paulo, acabou evoluindo para uma reestruturação mais ampla
do texto original, com o intuito de se oferecer uma propost a
coerente, clara e com prometida com o fortalecimento dos
processos coletivos, culminando com a elaboração de um novo
Anteprojeto de Código B rasileiro de Processos Coletivos, que
ora é trazido à lume e oferecido ao Instituto Brasileiro de
Direito Processual, aos meios acadêmicos, aos estudiosos e
operadores do Direito e à sociedade, como proposta para ser
cotejada e discutida.
8.
O
Anteprojeto
formulado
no
Rio
de
Janeiro
encontra-se
estruturado em cinco partes: I – Das ações coletivas em geral;
152
II – Das ações coletivas para a defesa dos direitos ou
interesses individuais homogêneos; III – Da ação coletiva
passiva; IV – Dos procedimentos especiais; V – Disposições
finais.
9.
Na
prim eira
parte,
o
Capítulo
I
contém
dois
artigos
introdutórios, que estatuem a admissibilidade de todas as
espécies de ações para a consecução da tutela jurisdicional
coletiva, bem como o seu objeto, m ediante a tradicional divisão
ternária dos interesses e direitos difusos, coletivos em sentido
estrito
e
individuais
possibilidade
homogêneos,
de
pedido
além
de
de
afastar
declaração
a
de
inconstitucionalidade, salvo como questão prejudicial, na via
do controle difuso.
O Capítulo II, que trata dos pressupostos
processuais e das condições da ação coletiva, possui três
Seções.
Na primeira – Do órgão judiciário, encontram-se
disciplinados
a
com petência
territorial,
a
prioridade
de
processam ento para os processos coletivos, a especialização
de juízos para o processamento e julgamento de processos
coletivos e a conexão, ficando prevento o juízo perante o qual
foi distribuída a primeira demanda coletiva, para os demais
processos
conexos,
processuais.
A
ainda
segunda
quando
S eção
diversos
regula
a
os
sujeitos
litispendência,
deixando expressa a sua existência quando houver o mesmo
pedido, causa de pedir e interessados, e a continência, dando
a este últim o instituto um tratamento inovador e consentâneo
com a sua natureza.
sobre
as
A terceira Seção do Capítulo II dispõe
condições
estabelecendo,
com o
específicas
requisitos,
da
a
ação
coletiva,
representatividade
adequada e a relevância social da tutela coletiva, bem como o
rol dos legitim ados ativos, que, consentâneo com a perspectiva
de ampliação do acesso à Justiça, do fortalecimento dos
instrumentos coletivos de prestação jurisdicional e com as
diretrizes do Código Modelo de Processos Coletivos, passa por
um alargamento substancial, na qual figuram a pessoa natural,
153
para a defesa dos direitos ou interesses difusos; o mem bro do
grupo, categoria ou classe, para a proteção dos direitos ou
interesses coletivos e individuais homogêneos; o Ministério
Público, para a defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos de interesse soc ial; a
Defensoria
Pública,
quando
os
interessados
forem
predominantemente hipossuficiente; as pessoas jurídicas de
direito público interno; as entidades e órgãos da Administração
Pública; as entidades sindicais, para a defesa da categoria; os
partidos políticos e as associações legalmente constituídas. O
Capítulo III cuida da comunicação sobre processos repetitivos,
do
inquérito
conduta.
civil
O
e
do
Capítulo
comprom isso
IV
–
Da
de
ajustamento
postulação,
de
estabelece
regramento em termos de custas e honorários, da instrução da
petição
inicial,
do
pedido,
dos
efeitos
da
citação
e
da
audiência preliminar, além de prever a possibilidade do juiz
ouvir a parte contrária, com prazo de 72 (setenta e duas)
horas, antes de conceder lim inar ou tutela antecipada, quando
entender conveniente e não houver prejuízo para a efetividade
da medida.
Em seguida, o Capítulo V prevê a denominada
carga dinâmica da prova, com a incumbência do ônus da prova
recaindo sobre a parte que detiver conhecimentos técnicos ou
inform ações específicas sobre os fatos ou maior facilidade em
sua dem onstração. O Capítulo VI, cuidando do julgamento, do
recurso e da coisa julgada, inova ao unificar o sistem a de
coisa julgada para os direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos, ou seja, em todas as hipóteses
haverá a coisa julgada erga omnes, salvo se o pedido for
julgado
im procedente
por
insuficiência
de
provas.
Por
conseguinte, a sentença proferida, em processo coletivo, em
torno dos direitos individuais homogêneos é fortalecida, pois
será
vinculativa
tam bém
quando
houver
julgamento
de
improcedência do pedido fora das hipóteses de insuficiência de
provas.
O texto proposto estabelece, ainda, expressamente,
154
que
a
competência
territorial
do
órgão
julgador
não
representará limitação para a coisa julgada erga omnes.
O
Capítulo VII trata das obrigações específicas de fazer, não
fazer e de dar, bem como da reparação de danos provocados
ao bem indivisivelmente considerado.
No Capítulo VIII, são
reguladas a liquidação e a execução em geral.
P or fim, o
Capítulo IX da Parte I cria o Cadastro Nacional de Processos
Coletivos, sob a incum bência do Conselho Nacional de Justiça,
com a finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder
Judiciário e todos os interessados tenham conhecimento da
existência das ações coletivas, e edita norma geral pertinente
ao
Fundo
dos
Direitos
Difusos,
Coletivos
e
Individuais
Homogêneos, que será administrado por um Conselho Federal
ou por Conselhos Estaduais.
10.
A Parte II, destinada às ações coletivas para a defesa dos
direitos ou interesses individuais homogêneos, talv ez seja a
mais inovadora no Anteprojeto f orm ulado no Rio de Janeiro.
As modificações procuraram atentar para uma realidade de
certo modo perversa que vem se mantendo ao longo dos
últimos vinte anos: as ações coletivas não estavam obtendo
pleno sucesso no sentido de serem, de fato, as grandes
catalisadoras
desses
anseios
e
de
serem
realmente
o
instrumento efetivo e útil para a solução dos problem as
individuais decorrentes de origem com um.
Não lograram,
assim, ser um modo capaz de resolver o conflito de muitos
mediante um único processo coletivo.
Por conseguinte, o
Poder Judiciário continuou e continua a receber centenas,
milhares e m ilhões de dem andas individuais, que poderiam
encontrar
solução
muito
mais
econômica
m ediante
um
processo coletivo, levando a um crescente esgotamento por
parte dos órgãos judiciais, que se vêem envolvidos com um
número enorme e comprometedor, em termos de qualidade e
celeridade
dos
serviços
prestados.
Os
exemplos
são
inúmeros: expurgos nas cadernetas de poupança e no Fundo
155
de Garantia
benefícios
por
Tempo
de
Serviço
(FGTS),
reajuste
de
previdenciários, de vencimentos e de salários,
questões
tributárias
nas
esferas
municipais,
estaduais
e
federal etc. O motivo pode ser facilmente percebido: o sistema
vigente
banaliza
surgimento
e
os
processos
tramitação
coletivos,
concom itantes
ao
permitir
o
destes
com
os
processos individuais, que podem ser instaurados até mesmo
quando já
existe decisão coletiva
ensejando
insegurança
e
certa
transitada
em
perplexidade
julgado,
diante
da
possibilidade da lide estar sendo apreciada, ao mesmo tempo,
no âm bito coletivo e individual.
Propõe-se, assim, uma
remodelagem no sistema, a partir do fortalecimento e da
priorização do processo coletivo, sem que haja, contudo,
prejuízo
para
o
acesso
individual.
O
ajuizamento
ou
prosseguimento de ação individual versando sobre direito ou
interesse, que esteja sendo objeto de ação coletiva, pressupõe
a exclusão tempestiva e regular do processo coletivo.
Para
tanto, se prevê a com unicação dos interessados, que poderá
ser feita pelo correio, por oficial de justiça, por edital ou por
inserção em outro meio de comunicação ou inf orm ação, como
contracheque,
conta,
fatura,
extrato
bancário
etc.
O
ajuizamento da ação coletiva ensejará a suspensão, por trinta
dias, dos processos individuais que versem sobre direito ou
interesse
que
esteja
sendo
objeto
no
processo
coletivo.
Dentro do prazo de suspensão, os autores individuais poderão
requerer a continuação do respectivo processo individual, sob
pena
de
extinção
sem
o
julgamento
do
mérito.
Os
interessados que, quando da comunicação, não possuírem
ação individual ajuizada e não desejarem ser alcançados pelos
efeitos das decisões proferidas na ação coletiva poderão optar
entre o requerim ento de exclusão ou o ajuizam ento de ação
individual no prazo assinalado, hipótese que equivalerá à
manifestação expressa de exclusão. Como requisito específico
para a ação coletiva para a def esa dos direitos ou interesses
156
individuais
homogêneos,
necessidade
de
estabelece
aferição
da
o
Anteprojeto
predominância
das
a
questões
com uns sobre as individuais e a utilidade da tutela coletiva no
caso concreto. O Anteprojeto procura afastar, ainda, os riscos
de indeferimento indevido ou de retardamento do andam ento
do processo em razão da falta inicial de determinação dos
interessados, que poderá ocorrer no momento da liquidação ou
execução
do
julgado.
Os
artigos
30
a
40
regulam
detalhadamente os processos coletivos para a defesa dos
direitos e interesses individuais homogêneos, com regras
pertinentes à citação e notificações, à relação entre ação
coletiva e ações individuais, à possibilidade de intervenção dos
interessados
mediante
a
assistência
e
aos
efeitos
da
transação. Em relação à sentença condenatória, o A nteprojeto
estabelece que, sem pre que for possível, o juiz fixará na
sentença
do
processo
coletivo
o
valor
da
indenização
individual devida a cada membro do grupo, categoria ou
classe, procurando, assim, dar maior efetividade e celeridade
para a satisfação plena, procurando romper com a sistemática
da
condenação
subseqüentes
genérica
no
liquidações
e
processo
execuções
coletivo
e
individuais,
as
que
acabam sendo complexas e demoradas, não sendo sequer
realizadas por uma boa parte dos interessados em potencial,
devendo, assim, ser deixada para um segundo plano, ou seja,
apenas quando for impossível a prolação de sentença líquida.
Em term os de competência para a liquidação e execução, o
texto
proposto
estabelece
prioridade
tam bém
para
as
liquidações e execuções coletivas, que serão processadas
perante o juízo da sentença condenatória.
houver
liquidações
ou
execuções
Mas, quando
individuais,
o
foro
com petente será o do domicílio do dem andante indivi dual ou
do demandado, pois a concentração de milhares ou milhões de
liquidações
e/ou
execuções
individuais
no juízo da
ação
coletiva condenatória propiciaria a inviabilização do órgão
157
judicial especializado ou prevento para as demandas coletivas.
O Anteprojeto deixa claro, também, que, quando a execução
for
coletiva,
indenizações
os
valores
individuais
destinados
serão
ao
pagam ento
depositados
em
das
instituição
bancária oficial, abrindo-se conta rem unerada e individualizada
para cada beneficiário.
pertinentes
concurso
às
de
Previu, ainda, regras subsidiárias
liquidações
créditos
entre
e
execuções
individuais
condenações
pelos
e
ao
prejuízos
coletiva e individualmente considerados.
11.
A Parte III foi destinada à ação coletiva passiva, que passaria
a ser mencionada expressamente na nova legislação.
A
redação prevista no Anteprojeto inicialmente formulado na USP
estabelecia expressamente, em termos de direitos e interesses
individuais hom ogêneos, que “a coisa julgada atuará erga
omnes no plano coletivo, mas a sentença de procedência não
vinculará os m embros do grupo, categoria ou classe, que
poderão m over ações próprias ou defender-se no processo de
execução para afastar a eficácia da decisão na sua esfera
jurídica individual”.
Da simples leitura, pode-se constatar a
inocuidade da norma, im pondo-se indagar: quem iria propor
uma dem anda coletiva passiva, sabendo, de antemão, que o
melhor
resultado
possível,
ou
seja,
o
julgamento
de
procedência do pedido, praticamente nenhum valor teria, pois
a ninguém vincularia? Portanto, o demandante estaria fadado
a perder ou a não ganhar nada, podendo-se antever, desde já,
que a nova regulação estaria por soterrar a malfadada ação
coletiva passiva, tal qual nos moldes propostos.
O texto
proposto no Anteprojeto ora apresentado corrige o problema,
estabelecendo simplesmente a vinculação dos membros do
grupo, categoria ou classe.
12.
A Parte IV, destinada aos procedim entos especiais em termos
de tutela coletiva, encontra-se subdividida em quatro capítulos:
Do mandado de segurança coletivo; Do mandado de injunção
coletivo;
Da
ação
popular;
e
Da
ação
de
improbidade
158
administrativa.
Cogita-se, ainda, da elaboração de um quinto
capítulo, para a regulação dos dissídios coletivos.
Procurou-
se respeitar, nessa parte, as normas vigentes, salvo em
relação ao mandado de injunção coletivo, diante da lacuna
legal existente.
originária
do
corretamente,
Registre-se, na espécie, que a redação
anteprojeto
procurava
formulado
dispor
o
em
instituto
S ão
Paulo,
nos
moldes
pugnados pela doutrina, para dar à sentença concessiva do
mandado a formulação, com base na equidade, de norma
regulamentadora para o caso concreto. A nova redação, agora
apresentada, mantém a orientação, sem descuidar, no entanto,
do aspecto pertinente ao controle e regularização da omissão
existente,
estabelecendo,
para
tanto,
o
litisconsórcio
obrigatório entre a autoridade ou órgão público com petente
para a edição da norma regulamentadora e a pessoa física ou
jurídica, de direito público ou privado, que impossibilite o
exercício do direito no caso concreto, e, na sentença, a
com unicação
da
caracterização
da
mora
legislativa
constitucionalmente qualificada ao P oder competente, para que
possa
ser
suprida,
conciliando,
assim,
a
consagrada
jurisprudência conferida pelo S upremo Tribunal Federal com a
pretendida efetividade do mandado de injunção coletivo para a
regulação do caso concreto.
13.
Por último, a P arte V, que cuida das disposições finais, dispõe
sobre os princípios de interpretação, a aplicação subsidiária do
Código de P rocesso Civil às ações coletivas, a instalação de
órgãos especializados para o processam ento e julgamento de
demandas coletivas, no âmbito da União e dos Estados, e a
vigência do Código Brasileiro de Processos Coletivos, dentro
de um ano a contar da publicação da lei.
O Anteprojeto
procura, ainda, corrigir e adaptar algumas normas vigentes em
outros estatutos legais, bem como revogar expressamente os
dispositivos incom patíveis com o novo texto.
159
14.
Na esperança que o presente Anteprojeto de Código Brasileiro
de
Processos
Coletivos
possa
representar
uma
efetiva
contribuição para o aprimoramento do acesso à Justiça, para a
melhoria na prestação jurisdicional e para a efetividade do
processo, leva-se à lume a proposta formulada, subm etendo-a
aos estudiosos do assunto, aos profissionais do Direito e a
toda a sociedade, para que possa ser amplamente analisada e
debatida.
Rio de Janeiro, agosto de 2005.
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes
Professor Doutor de Direito Processual Civil na UERJ e UNESA
Juiz Federal
Membro do Instituto B rasileiro de Direito Processual,
do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual
e da Associação Internacional de Direito Processual.
160
ANTEPROJE TO
DE
CÓDIGO
BRASILEIRO
DE
PROCESSOS
COLETIVOS
P ARTE I – DAS AÇÕES COLE TIV AS EM GER AL
Capítulo I – Da tutela coletiva
Art. 1 o . Da tutela jurisdicional coletiva Para a defesa dos direitos e
interesses
difusos,
coletivos
e
individuais
homogêneos
são
admissíveis, além das previstas neste Código, todas as espécies de
ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela.
Art. 2 o . Objeto da tutela coletiva A ação coletiva será exercida para a
tutela de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais,
de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstâncias de fato;
II
–
interesses
ou
direitos
coletivos,
assim
entendidos
os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os direitos subjetivos decorrentes de origem com um.
Parágrafo único - Não se admitirá ação coletiva que tenha como pedido
a declaração de inconstitucionalidade, mas esta poderá ser objeto de
questão prejudicial, pela via do controle difuso.
Capítulo II – Dos pressupostos processuais e das condições da
ação
161
Seção I – Do órgão judiciário
Art. 3 o . Competência territorial É competente para a causa o foro do
lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano.
§1 o . Em caso de abrangência de mais de um foro, determinar-se-á a
competência pela prevenção, aplicando-se as regras pertinentes de
organização judiciária.
§ 2 o . Em caso de dano de âmbito nacional, serão competentes os foros
das capitais dos estados e do distrito federal.
Redação aprovada na UNES A: Ar t. 3 o . Com petência territorial É
competente para a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer
o dano.
Parágrafo único. Em caso de abrangência de m ais de um foro,
determinar-se-á a competência pela prevenção, aplic ando-se as regras
pertinentes de organização judiciária.
Art. 4 o . Prioridade de processamento O juiz dará prioridade ao
processamento da ação coletiva.
Art. 5 o . Juízos especializados As ações coletivas serão processadas e
julgadas em juízos especializados, quando existentes.
Art. 6 o . Conexão Se houver conexão entre causas coletivas, de
qualquer espécie, f icará prevento o juízo perante o qual a dem anda foi
distribuída
em
primeiro
lugar,
devendo
o
juiz,
de
ofício
ou
a
requerimento da parte, determinar a reunião de todos os processos,
mesm o que nestes não atuem integralm ente os m esmos sujeitos
processuais.
Seção II – Da litispendência e da continência
162
Art. 7 o . Litispendência e continência
A primeira ação coletiva induz
litispendência para as demais ações coletivas que tenham o m esmo
pedido, causa de pedir e interessados.
§ 1 o . Estando o objeto da ação posteriormente proposta contido no da
primeira, será extinto o processo ulterior sem o julgamento do m érito.
§ 2 o . Sendo o objeto da ação posteriormente proposta mais abrangente,
o processo ulterior prosseguirá tão somente para a apreciação do
pedido não contido na primeira demanda, devendo hav er a reunião dos
processos perante o juiz prevento em caso de conexão.
§ 3 o . Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas neste artigo, as
partes poderão requerer a extração ou rem essa de peças processuais,
com o objetivo de instruir o primeiro processo instaurado.
Seção III – Das condições específicas da ação coletiva e da
legitimação ativa
Art.
8o.
Requisitos
específicos
da
específicos
ação
coletiva,
da
ação
coletiva
a
serem
São
aferidos
requisitos
em
decisão
especificam ente motivada pelo juiz:
I – a adequada representatividade do legitimado;
II – a relevância social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza
do bem jurídico, pelas características da lesão ou pelo elevado número
de pessoas atingidas.
§
1o.
Na
análise
da
representatividade
adequada
o
juiz
deverá
examinar dados como:
a) a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado;
163
b) seu histórico de proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou
direitos dos membros do grupo, categoria ou classe;
c) sua conduta em outros processos coletivos;
d) a coincidência entre os interesses do legitimado e o objeto da
dem anda;
e) o tempo de instituição da associação e a representatividade desta
ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe.
§ 2 o . O juiz analisará a existência do requisito da representatividade
adequada a qualquer tempo e em qualquer grau do procedimento,
aplicando, se for o caso, o disposto no parágrafo 3 o . do artigo seguinte.
Art. 9 o . Legitimação ativa São legitimados concorrentemente à ação
coletiva:
I – qualquer pessoa física, para a defesa dos direitos ou interesses
difusos;
II – o m embro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos direitos
ou interesses coletivos e individuais hom ogêneos;
III – o Ministério Público, para a defesa dos direitos ou interesses
difusos e coletivos, bem como dos individuais hom ogêneos de interesse
social;
IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos direitos ou interesses
difusos, coletivos e individuais hom ogêneos, quando os interessados
forem, predominantem ente, hipossuficientes;
V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos
direitos ou interesses difusos e coletivos relacionados às suas funções;
164
VI – as entidades e órgãos da A dministração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à
defesa dos direitos ou interesses protegidos por este código;
VII – as entidades sindicais, para a defesa dos direitos ou interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria;
VIII – os partidos políticos com representação no Congresso Nacional,
nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o
âm bito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses
ligados a seus fins institucionais;
IX – as associações legalm ente constituídas e que incluam entre seus
fins institucionais a defesa dos direitos ou interesses protegidos nest e
código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1 o . S erá admitido o litisconsórcio f acultativo entre os legitimados.
§ 2 o . Em caso de interesse social, o Ministério P úblico, se não ajuizar a
ação ou não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriam ente
como fiscal da lei.
§ 3 o . Em caso de inexistência inicial ou superveniente do requisito da
representatividade adequada, de desistência infundada ou abandono da
ação, o juiz notificará o Ministério Público, observado o disposto no
inciso III, e, na medida do possível, outros legitimados adequados para
o caso, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ação.
Havendo
inércia
do
Ministério
Público,
aplica-se
o
disposto
no
parágrafo único do artigo 10 deste código.
Capítulo III – Da comunicação sobre processos repetitivos, do inquérito
civil e do compromisso de ajustamento de conduta
Art.
10
Comunicação
sobre
processos
repetitivos
O
juiz,
tendo
conhecimento da existência de diversos processos individuais correndo
165
contra o mesmo demandado, com idêntico fundam ento, comunicará o
fato
ao
Ministério
P úblico
e,
na
medida
do
possível,
a
outros
legitimados (art. 9 o ), a fim de que proponham, querendo, ação coletiva.
Parágrafo único – Caso o Ministério P úblico não promova a ação
coletiva, no prazo de 90 (noventa) dias, fará a remessa do expediente
recebido ao órgão com atribuição para a homologação ou rejeição da
promoção de arquivamento do inquérito civil, para que, do mesmo
modo, delibere em relação à propositura ou não da ação coletiva.
Art.11 Inquérito civil. O Ministério P úblico poderá instaurar, sob sua
presidência,
inquérito
civil,
nos
termos
do
disposto em
sua
Lei
Orgânica.
§ 1 o . S e o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências,
se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da
ação, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das
peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ 2 o . Os autos do inquérito civil ou das peças informativas arquivadas
serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de
10 (dez) dias, ao órgão com atribuição para homologação, na forma da
Lei Orgânica.
§ 3 o . Até que, em sessão do órgão com atribuição para homologação,
seja hom ologada ou rejeitada a promoção, poderão os interessados
apresentar razões escritas e docum entos, que serão juntados aos autos
do inquérito ou anexados às peças de inform ação.
§ 4 o . Deixando o órgão com atribuição de homologar a promoção de
arquivamento, designará, desde logo, outro membro do Ministério
Público para o ajuizamento da ação.
166
Art. 12 Compromisso de ajustamento de conduta O Ministério Público e
os
órgãos
públicos
compromisso
mediante
de
legitim ados
ajustamento
cominações,
que
poderão
de
terá
tomar
conduta
eficácia
às
dos
interessados
exigências
de
título
legais,
executivo
extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade de homologação judicial do
compromisso, se assim requererem as partes.
Parágrafo único – Quando o compromisso de ajustam ento for tom ado
por legitim ado que não seja o Ministério P úblico, este deverá ser
cientificado para que funcione como fiscal.
Capítulo IV – Da postulação
Art.
13
Custas
e
honorários
Os
autores
adiantarão custas, emolumentos, honorários
da
ação
coletiva
não
periciais e quaisquer
outras despesas, nem serão condenados, salvo comprovada má-fé, em
honorários de advogados, custas e despesas processuais.
§ 1 o . Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença
condenará
o
demandado,
se
vencido,
nas
custas,
emolumentos,
honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem com o em
honorários de advogados.
§ 2 o . No cálculo dos honorários, o juiz levará em consideração a
vantagem para o grupo, categoria ou classe, a quantidade e qualidade
do trabalho desenvolvido pelo advogado e a complexidade da causa.
§ 3 o . S e o legitimado for pessoa física, sindicato ou associação, o juiz
poderá fixar gratificação financeira quando sua atuação tiver sido
relevante na condução e êxito da ação coletiva.
§ 4 o O litigante de má-fé e os responsáveis pelos respectivos atos
serão
solidariamente
condenados
ao
pagamento
das
despesas
167
processuais, em honorários advocatícios e até o décuplo das custas,
sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
Art. 14 Da instrução da inicial Para instruir a inicial, o legitimado, sem
prejuízo das prerrogativas do Ministério P úblico, poderá requerer às
autoridades
competentes
as
certidões
e
informações
que
julgar
necessárias.
§ 1 o . As certidões e informações deverão ser fornecidas dentro de 15
(quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e
só poderão ser utilizadas para a instrução da ação coletiva.
§ 2 o . Somente nos casos em que o sigilo for exigido para a defesa da
intimidade ou do interesse social poderá ser negada a certidão ou
informação.
§ 3 o . Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser
proposta desacom panhada das certidões ou informações negadas,
cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, requisitálas; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça.
Art. 15 Pedido O juiz perm itirá, até a decisão saneadora, a am pliação
ou adaptação do objeto do processo, desde que, realizada de boa-fé,
não represente prejuízo injustificado à parte contrária, à celeridade e
ao bom andamento do processo e o contraditório seja preservado.
Art 16 Contraditório para as m edidas antecipatórias P ara a concessão
de liminar ou de tutela antecipada nas ações coletivas, o juiz poderá
ouvir, se entender conveniente e não houver prejuízo para a efetividade
da medida, a parte contrária, que deverá se pronunciar no prazo de 72
(setenta e duas) horas.
Art. 17 Efeitos da citação A citação válida para a ação coletiva
interrompe
o
prazo
de
prescrição
das
pretensões
individuais
e
168
transindividuais relacionadas com a controvérsia, retroagindo o efeito à
data da propositura da dem anda.
Art. 18 Audiência preliminar Encerrada a fase postulatória, o juiz
designará audiência preliminar, à qual com parecerão as partes ou seus
procuradores, habilitados a transigir.
§ 1 o . O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da
dem anda e tentará a conciliação, sem prejuízo de sugerir outras formas
adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a
avaliação neutra de terceiro.
§ 2 o . A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no
prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para esse, e não vinculante
para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na
tentativa de composição amigável do conflito.
§ 3 o . Preservada a indisponibilidade do bem jurídico coletivo, as partes
poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação.
§
4o.
Obtida
a
transação,
será
hom ologada
por
sentença,
que
constituirá título executivo judicial.
§ 5 o . Não obtida a conciliação, sendo ela parcial, ou quando, por
qualquer motivo, não for adotado outro meio de solução do conflito, o
juiz, fundamentadamente:
I – decidirá se a ação tem condições de prosseguir na forma coletiva,
certificando-a como coletiva;
II – poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à
tutela, respectivamente, dos interesses ou direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos, desde que a separação represente economia
processual ou facilite a condução do processo;
169
III – fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais
pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando
audiência de instrução e julgamento, se for o caso;
IV – esclarecerá os encargos das partes quanto à distribuição do ônus
da prova, de acordo com o disposto no parágrafo 1 o . do artigo seguinte.
Capítulo V – Da prova
Art. 19 Provas S ão admissíveis em juízo todos os meios de prova,
desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por
am ostragem.
§ 1 o . O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos
técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade
em sua dem onstração, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuição
do ônus da prova por ocasião da decisão saneadora.
§ 2 o . Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de
direito relevante para o julgamento da causa, o juiz poderá rever, em
decisão m otivada, a distribuição do ônus da prova, concedendo à part e
a quem for atribuída a incum bência prazo razoável para a produção da
prova, observado o contraditório em relação à parte contrária.
§ 3 o . O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas,
observado o contraditório.
Capítulo VI – Do julgam ento, do recurso e da coisa julgada
Art. 20 Motivação das decisões judiciárias Todas as decisões deverão
ser
especificamente
fundamentadas,
especialmente
quanto
aos
conceitos jurídicos indeterminados.
170
Parágrafo único Na sentença de improcedência, o juiz deverá explicitar,
no dispositivo, se rejeita a dem anda por insuficiência de provas.
Art. 21 Efeitos do recurso da sentença O recurso interposto contra a
sentença
tem
efeito
m eram ente
devolutivo,
salvo
quando
a
fundamentação for relevante e puder resultar à parte lesão grave e de
difícil reparação, hipótese em que o juiz pode atribuir ao recurso efeit o
suspensivo.
Art. 22 Coisa julgada Nas ações coletivas a sentença fará coisa
julgada erga omne s, salvo quando o pedido for julgado improcedente
por insuficiência de provas.
§ 1 o . Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e
coletivos em sentido estrito ficam adstritos ao plano coletivo, não
prejudicando interesses e direitos individuais homogêneos reflexos.
§ 2 o . Os efeitos da coisa julgada em relação aos interesses ou direitos
difusos e coletivos não prejudicarão as ações de indenização por danos
pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que
poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos do art.37 e
seguintes.
§ 3 o . Na hipótese dos interesses ou direitos individuais homogêneos,
apenas não estarão vinculados ao pronunciamento coletivo os titulares
de
interesses
ou
direitos
que
tiverem
exercido
tempestiva
e
regularmente o direito de ação ou exclusão.
§ 4 o . A competência territorial do órgão julgador não representará
limitação para a coisa julgada erga omnes.
Capítulo VII – Das obrigações específicas
171
Art. 23 Obrigações de fazer e não fazer Na ação que tenha por objeto
o cum prim ento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela
específica
da
obrigação
ou
determinará
providências
que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1 o . O juiz poderá, na hipótese de antecipação de tutela ou na
sentença, impor multa diária ao dem andado, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente ou com patível com a obrigação,
fixando prazo razo ável para o cumprimento do preceito.
§ 2 o . O juiz poderá, de ofício, m odificar o valor ou a periodicidade da
multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
§ 3 o . Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz determ inar as medidas necessárias, tais
como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento
de obra, im pedim ento de atividade nociva, além da requisição de força
policial.
§4 o . A conversão da obrigação em perdas e danos somente será
admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela
específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 5 o . A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa.
Art. 24 Obrigações de dar Na ação que tenha por objeto a obrigação de
entregar coisa, determinada ou indeterminada, aplicam-se, no que
couber, as disposições do artigo anterior.
Art. 25 A ção indenizatória Na ação condenatória à reparação dos
danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, a indenização
reverterá ao Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais
Homogêneos, de natureza federal ou estadual, de acordo com o bem ou
interesse afetado.
172
§ 1 o . Dependendo da especificidade do bem jurídico afetado, da
extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias consideradas
relevantes, o juiz poderá especificar, em decisão fundamentada, a
destinação da indenização e as providências a serem tomadas para a
reconstituição dos bens lesados, podendo indicar a realização de
atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita,
dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado.
§ 2 o . A decisão que especificar a destinação da indenização indicará,
de modo claro e preciso, as medidas a serem tom adas pelo Conselho
Gestor do Fundo, bem com o um prazo razoável para que tais medidas
sejam concretizadas.
§ 3 o . Vencido o prazo fixado pelo juiz, o Conselho Gestor do Fundo
apresentará relatório das atividades realizadas, facultada, conform e o
caso, a solicitação de sua prorrogação, para com pletar as medidas
determinadas na decisão judicial.
§ 4 o . Aplica-se ao descumprimento injustificado dos parágrafos 2 o . e 3 o .
o disposto no parágrafo 2 o . do artigo 29.
Capítulo VIII – Da liquidação e da execução
Art. 26 Legitimação à liquidação e execução da sentença condenatória
Decorridos 60 (sessenta) dias da passagem em julgado da sentença de
procedência, sem que o autor da ação coletiva prom ova a liquidação ou
execução coletiva, deverá fazê-lo o Ministério Público, quando se tratar
de interesse público, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos
dem ais legitim ados.
Art. 27 Execução definitiva e execução provisória A execução é
definitiva quando passada em julgado a sentença; e provisória, na
pendência dos recursos cabíveis.
173
§ 1 o . A execução provisória corre por conta e risco do exeqüente, que
responde pelos prejuízos causados ao executado, em caso de reforma
da sentença recorrida.
§ 2 o . A execução provisória não impede a prática de atos que im portem
em alienação do domínio ou levantamento do depósito em dinheiro.
§ 3 o . A pedido do executado, o juiz pode suspender a execução
provisória
quando
dela
puder
resultar
lesão
grave
e
de
difícil
reparação.
Capítulo IX – Do cadastro nacional de processos coletivos e do Fundo
de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos
Art. 28 Cadastro nacional de processos coletivos O Conselho Nacional
de Justiça organizará e m anterá o cadastro nacional de processos
coletivos, com a finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder
Judiciário e todos os interessados tenham conhecim ento da existência
das ações coletivas, facilitando a sua publicidade e o exercício do
direito de exclusão.
§ 1°. Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídas ações coletivas
remeterão, no prazo de dez dias, cópia da petição inicial ao cadastro
nacional de processos coletivos.
§ 2°. O Conselho Nacional de Justiça editará regulamento dispondo
sobre o funcionamento do cadastro nacional de processos coletivos, em
especial a form a de comunicação pelos juízos quanto à existência das
ações coletivas e aos atos processuais mais relevantes, com o a
concessão de antecipação de tutela, a sentença e o trânsito em
julgado; disciplinará, ainda, sobre os meios adequados a viabilizar o
acesso
aos
dados
e
o
acom panhamento
daquelas
por
qualquer
interessado.
174
Art.
29
Fundo
dos
Direitos
Difusos,
Coletivos
e
Individuais
Homogêneos O fundo será administrado por um Conselho Federal ou
por
Conselhos
E staduais,
de
que
participarão
necessariam ente
membros do Ministério Público, juízes e representantes da comunidade,
sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados ou,
não sendo possível, à realização de atividades tendentes a minimizar a
lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem
jurídico prejudicado.
§ 1 o . Além da indenização oriunda de sentença condenatória, nos
termos do disposto no caput do art. 25, constituem tam bém receitas do
Fundo o produto da arrecadação de multas judiciais e da indenização
devida quando não for possível o cumprimento da obrigação pactuada
em termo de ajustamento de conduta.
§ 2 o . O representante legal do Fundo, considerado servidor público
para
efeitos
legais,
responderá
por
sua
atuação
nas
esferas
administrativa, penal e civil.
§ 3 o . O Fundo será notificado da propositura de toda ação coletiva e da
decisão final do processo.
§ 4 o . O Fundo m anterá e divulgará registros que especifiquem a origem
e a destinação dos recursos e indicará a variedade dos bens jurídicos a
serem tutelados e seu âm bito regional.
§
5o.
Semestralmente,
o
Fundo
dará
publicidade
às
suas
dem onstrações financeiras e atividades desenvolvidas.
P ARTE
II
–
DAS
AÇÕES
COLE TIV AS
P AR A
A
DEFES A
DOS
DIREITOS OU INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊ NEOS
175
Art. 30 Da ação coletiva para a defesa dos direitos ou interesses
individuais homogêneos P ara a tutela dos interesses
ou direitos
individuais hom ogêneos, além dos requisitos indicados no art.8 o . deste
Código, é necessária a aferição da predominância das questões
comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso
concreto.
Art.
31
Determinação
dos
interessados
A
determinação
dos
interessados poderá ocorrer no momento da liquidação ou execução do
julgado,
não
havendo
necessidade
de
a
petição
inicial
estar
acompanhada da relação dos membros do grupo, classe ou categoria.
Conforme o caso, poderá o juiz determinar, ao réu ou a terceiro, a
apresentação da relação e dados de pessoas que se enquadram no
grupo, categoria ou classe.
Art. 32 Citação e notificações Estando em termos a petição inicial, o
juiz ordenará a citação do réu, a publicação de edital no órgão oficial e
a com unicação dos interessados, titulares dos direitos ou interesses
individuais homogêneos objeto da ação coletiva, para que possam
exercer no prazo fixado seu direito de exclusão em relação ao processo
coletivo,
sem
prejuízo
de
am pla
divulgação
pelos
meios
de
comunicação social.
§ 1 o . Não sendo fixado pelo juiz o prazo acima mencionado, o direito de
exclusão
poderá
ser
exercido
até
a publicação
da
sentença
no
processo coletivo.
§ 2 o . A comunicação prevista no caput poderá ser feita pelo correio, por
oficial de justiça, por edital ou por inserção em outro meio de
comunicação ou informação, com o contracheque, conta, fatura, extrat o
bancário e outros, sem obrigatoriedade de identificação nominal dos
destinatários, que poderão ser caracterizados enquanto titulares dos
mencionados interesses, fazendo-se referência à ação e às partes, bem
176
como ao pedido e à causa de pedir, observado o critério da modicidade
do custo.
Art. 33 Relação entre ação coletiva e ações individuais O ajuizam ento
ou prosseguim ento da ação individual versando sobre direito ou
interesse que esteja sendo objeto de ação coletiva pressupõe a
exclusão tempestiva e regular desta.
§ 1 o . O ajuizam ento da ação coletiva ensejará a suspensão, por trinta
dias, a contar da ciência efetiva desta, dos processos individuais em
tramitação que versem sobre direito ou interesse que esteja sendo
objeto no processo coletivo.
§ 2 o . Dentro do prazo previsto no parágrafo anterior, os autores das
ações individuais poderão requerer, nos autos do processo individual,
sob pena de extinção sem julgamento do m érito, que os efeitos das
decisões
proferidas
na ação coletiva não lhes sejam
aplicáveis,
optando, assim, pelo prosseguimento do processo individual.
§ 3 o . Os interessados que, quando da comunicação, não possuírem
ação individual ajuizada e não desejarem ser alcanç ados pelos efeitos
das decisões proferidas na ação coletiva poderão optar entre o
requerimento de exclusão ou o ajuizamento da ação individual no prazo
assinalado,
hipótese que equivalerá à manifestação
expressa
de
exclusão.
§ 4 o . Não tendo o juiz deliberado acerca da forma de exclusão, est a
ocorrerá mediante simples manifestação dirigida ao juiz do respectivo
processo coletivo ou ao órgão incumbido de realizar a nível nacional o
registro das ações coletivas, que poderão se utilizar eventualmente de
sistem a integrado de protocolo.
177
§
5o.
O
requerimento
protocolizado,
consistirá
de
exclusão,
em
devida
documento
e
tempestivamente
indispensável
para
a
propositura de ulterior demanda individual.
Art. 34 Assistência Os titulares dos direitos ou interesses individuais
hom ogêneos poderão intervir no processo como assistentes, sendolhes vedado discutir suas pretensões individuais no processo coletivo
de conhecimento.
Art.
35
Efeitos
da
transação
As
partes
poderão
transacionar,
ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de
se desvincularem da transação, dentro do prazo fixado pelo juiz.
Parágrafo único – Os titulares dos direitos ou interesses individuais
hom ogêneos serão comunicados, nos termos do art. 32, para que
possam exercer o seu direito de exclusão, em prazo não inferior a 60
(sessenta) dias.
Art. 36 Sentença condenatória Sempre que possível, em caso de
procedência do pedido, o juiz fixará na sentença do processo coletivo o
valor da indenização individual devida a cada mem bro do grupo,
categoria ou classe.
§ 1 o . Quando o valor dos danos sofridos pelos m embros do grupo,
categoria ou classe for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder
ser reduzido a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o
valor ou a fórmula do cálculo da indenização individual.
§ 2 o . Não sendo possível a prolação de sentença coletiva líquida, a
condenação
poderá
ser
genérica,
fixando
a
responsabilidade
do
dem andado pelos danos causados e o dever de indenizar.
Art. 37 Competência para a liquidação e a execução É com petente
para a liquidação e a execução o juízo:
178
I – da ação condenatória, quando coletiva a liquidação ou a execução;
II – do dom icílio do demandado ou do demandante individual, no caso
de liquidação ou execução individual.
Art. 38 Liquidação e execução coletivas S em pre que possível, a
liquidação e a execução serão coletivas, sendo promovidas pelos
legitimados à ação coletiva.
Art. 39 P agam ento Quando a execução for coletiva, os valores
destinados
depositados
ao
em
pagamento
das
instituição
indenizações
bancária
oficial,
individuais
serão
abrindo-se
conta
remunerada e individualizada para cada beneficiário; os respectivos
saques, sem expedição de alvará, reger-se-ão pelas normas aplicáveis
aos depósitos bancários e estarão sujeitos à retenção de imposto de
renda na fonte, nos termos da lei.
Art. 40 Liquidação e execução individuais Quando não for possível a
liquidação coletiva, a fixação dos danos e respectiva execução poderão
ser promovidas individualmente.
§ 1 o . Na liquidação de sentença, caberá ao liquidante provar, tão só, o
dano pessoal, o nexo de causalidade e o m ontante da indenização.
§ 2 o . Decorrido o prazo de um ano sem que tenha sido promovido um
núm ero de liquidações individuais compatível com a gravidade do dano,
poderão os legitimados coletivos promover a liquidação e a execução
coletiva da indenização devida pelos danos causados , hipótese em
que:
I – O prazo previsto neste parágrafo prevalece sobre os prazos
prescricionais aplicáveis à execução da sentença;
179
II – O valor da indenização será fixado de acordo com o dano
globalmente causado, que será demonstrado por todas as provas
admitidas em direito. S endo a produção de provas difícil ou impossível,
em razão da extensão do dano ou de sua complexidade, o valor da
indenização será fixado por arbitramento;
III – Quando não for possível a identificação dos interessados, o
produto da indenização reverterá para o Fundo dos Direitos Difusos,
Coletivos e Individuais Homogêneos.
Art. 41 Concurso de créditos Em caso de concurso de créditos
decorrentes de condenação de que trata o artigo 25 e de indenizações
pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estes
terão preferência no pagamento.
Parágrafo único – Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da
importância recolhida ao Fundo ficará sustada enquanto pendentes de
decisão de segundo grau as ações de indenização pel os danos
individuais,
salvo
manifestamente
na
hipótese
suficiente
para
de
o
patrimônio
responder
pela
do
devedor
ser
integralidade
das
dívidas.
P ARTE III – DA AÇÃO COLETIV A P ASSIV A
Art. 42 Ação contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espécie de
ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que
tenha representante adequado, nos termos do parágrafo 1 o . do artigo
8 o , e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual (art.
2 o .) e se revista de interesse social.
Art. 43 Coisa julgada passiva A coisa julgada atuará erga omnes,
vinculando os membros do grupo, categoria ou classe.
180
Art. 44 Aplicação complementar à ação coletiva passiva A plica-se
complementarmente à ação coletiva passiva o disposto neste código
quanto à ação coletiva ativa, no que não for incompatível.
P ARTE IV – P ROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Capítulo I – Do m andado de segurança coletivo
Art. 45 Cabimento Conceder-se-á mandado de segurança coletivo, nos
termos dos incisos LXIX e LXX do artigo 5 o . da Constituição Federal,
para proteger direito líquido e certo relativo a interesses ou direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 2 o .).
Art. 46 Disposições aplicáveis Aplica-se ao mandado de segurança
coletivo o disposto neste código, inclusive no tocante às custas e
honorários (art. 16), e na lei 1533/51, no que não for incompatível.
Capítulo II – Do mandado de injunção coletivo
Art.
47
Cabimento
Conceder-se-á
mandado
de
injunção
coletivo
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
à nacionalidade, à soberania, à cidadania, relativam ente a direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Art. 48 Competência É competente para processar e julgar o mandado
de injunção coletivo:
I - o S upremo Tribunal Federal, quando a elaboração da norma
regulam entadora
for
atribuição
do
Presidente
da
República,
do
Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da
Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
União, de um dos Tribunais S uperiores, ou do próprio Suprem o Tribunal
Federal.
181
Parágrafo Único – Com pete tam bém ao Suprem o Tribunal Federal
julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única
ou última instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a
decisão.
II - o Superior Tribunal de Justiça, quando a elaboração da norm a
regulam entadora for
atribuição
de
órgão,
entidade
ou
autoridade
federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Suprem o Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça
Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça
Federal.
III - O Tribunal de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, quando a
elaboração da norma regulamentadora for atribuição de Governador,
Assembléia Legislativa, Tribunal de Contas local, do próprio Tribunal
de Justiça, de órgão, entidade ou autoridades estadual ou distrital, da
administração direta ou indireta.
Art. 49 Legitimação passiva O m andado de injunção coletivo será
impetrado, em litisconsórcio obrigatório, em face da autoridade ou
órgão público competente para a edição da norm a regulamentadora; e
ainda da pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que,
por inexistência de norma regulamentadora, im possibilite o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais relativos a interesses ou
direitos difusos, coletivos ou individuais hom ogêneos.
Art. 50 E dição superveniente da norma regulamentadora
Se a norma
regulam entadora for editada no curso do m andado de injunção coletivo,
o órgão jurisdicional apurará acerca da existência ainda de matéria não
regulada, referente a efeitos pretéritos do dispositivo constitucional
tardiamente regulado, prosseguindo, se for a hipótese, para julgam ento
da parte remanescente.
182
§ 1 o Dispondo a norma regulamentadora editada no curso do mandado
de injunção coletivo inclusive quanto ao período em que se verificara a
omissão legislativa constitucionalm ente relevante, o processo será
extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código
de Processo Civil, ficando o autor coletivo dispensando do pagam ento
de custas, despesas e honorários advocatícios.
§
2o
A
norm a regulamentadora,
editada
após
o ajuizamento
do
mandado de injunção coletivo, respeitará os efeitos de eventual
decisão judicial provisória ou definitiva proferida, mas será aplicada às
projeções futuras da relação jurídica objeto de apreciação jurisdicional.
Art. 51 S entença A sentença que conceder o m andado de injunção
coletivo:
I
–
comunicará
a
caracterização
da
m ora
legislativa
constitucionalmente qualificada ao Poder competente, para a adoção,
no prazo que fixar, das providências necessárias;
II – formulará, com base na equidade, a norma regulamentadora e, no
mesm o julgamento, a aplicará ao caso concreto, determinando as
obrigações a serem cumpridas pelo legitimado passiv o para o efetivo
exercício das liberdades e prerrogativas constitucionais dos integrantes
do grupo, categoria ou classe.
§ 1 o A parcela do dispositivo que se revista do conteúdo previsto no
inciso II se prolata sob condição suspensiva, a saber, transcurso in
albis do prazo assinalado a teor do inciso I, para superação da omissão
legislativa constitucionalmente relevante reconhecida como havida.
§ 2 o Na sentença, o juiz poderá fixar multa diária para o réu que incida,
eventualmente,
em
descumprimento
da
norma
regulam entadora
aplicada ao caso concreto, independentem ente do pedido do autor.
183
Art. 52 Disposições aplicáveis Aplica-se ao mandado de injunção
coletivo o disposto neste código, inclusive no tocante às custas e
honorários (art. 16), quando com patível.
Capítulo III – Da ação popular
Art. 53 Disposições aplicáveis Aplica-se à ação popular o disposto na
lei 4717/65, bem com o o previsto neste código, no que for compatível.
Capítulo IV – Da ação de improbidade administrativa
Art. 54 Disposições
aplicáveis A plica-se à ação de improbidade
administrativa o disposto na lei 8429/92, bem como o previsto nest e
código, no que for com patível.
P ARTE V – DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 55 Princípios de interpretação Este código será interpretado de
forma aberta e flexível, compatível com a tutela coletiva dos interesses
e direitos de que trata.
Art. 56 Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil Aplicam-se
subsidiariamente às ações coletivas, no que não forem incompatíveis,
as disposições do Código de Processo Civil.
Art. 57 Nova redação Dê-se nova redação aos artigos de leis abaixo
indicados:
a) o inciso VIII do artigo 6 o . da lei 8078/90 passa a ter a seguint e
redação:
art. 6 o . inciso VIII – a facilitação da defesa dos seus direitos,
incumbindo o ônus da prova à parte que detiver conhecimentos
184
técnicos ou informações sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
dem onstração.
b) o artigo 80 da lei 10741/2003 passa a ter a seguinte redação:
art. 80 – as ações individuais movidas pelo idoso poderão ser
propostas no foro do seu domicílio.
Art. 58 Revogação Revogam-se a Lei 7347, de 24 de julho de 1985; os
artigos 81 a 104 da Lei 8078/90, de 11 de setembro de 1990; o
parágrafo 3 o do artigo 5 o da Lei 4717, de 29 de junho de 1965; os
artigos 3 o , 4 o , 5 o , 6 o
e 7 o da Lei 7853, de 24 de outubro de 1989; o
artigo 3 o da Lei 7913, de 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211,
212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei 8069, de 13 de
junho de 1990; o artigo 2 o A da Lei 9494, de 10 de setembro de 1997; e
os artigos 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei 10741, de 1 o de outubro de
2003.
Art. 59 Instalação dos órgãos especializados A União, no prazo de um
ano, a contar da publicação deste código, e os Estados criarão e
instalarão órgãos especializados, em primeira e segunda instância,
para o processamento e julgamento de ações coletivas.
Art. 60 V igência Este código entrará em vigor dentro de um ano a
contar de sua publicação.
Agosto de 2005.
185
ANEXO B – PROJETO DE LEI N. 5.139/2009
PROJETO DE LEI N. 5.139/2009
Disciplina a ação civil pública para a tutela
de interesses
individuais
difusos,
homogêneos,
coletivos
e
dá
ou
outras
providências.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕE S GERAIS
Art. 1o Regem-se pelas disposições desta Lei as ações civis públicas
destinadas à proteção:
I - do meio ambiente, da saúde, da educação, do trabalho, do desporto,
da segurança
pública, dos transportes coletivos, da assistência jurídica integral e da
prestação de serviços públicos;
II - do consumidor, do idoso, da infância e juventude e das pessoas
portadoras de deficiência;
III - da ordem social, econômica, urbanística, financeira, da econom ia
popular, da livre concorrência, do patrimônio público e do erário;
IV - dos bens e direitos de valor artístico, cultural, estético, histórico,
turístico e paisagístico; e
186
V - de outros interesses ou direitos dif usos, coletivos ou individuais
hom ogêneos.
§ 1o Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões
que envolvam
tributos, concessão, revisão ou reajuste de benefícios previdenciários
ou assistenciais, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
§
2o
Aplicam -se
as
disposições
desta
Lei
às
ações
coletivas
destinadas à proteção de interesses ou direitos difusos, coletivos ou
individuais homogêneos.
Art. 2o A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos:
I
-
difusos,
assim
entendidos
os
transindividuais,
de
natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por
circunstâncias de f ato;
II - coletivos em sentido estrito, assim entendidos os transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base; e
III - individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes
de
origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela
conjunta a ser aferida por critérios como facilitação do acesso à
Justiça, economia processual, preservação da isonomia processual,
segurança jurídica ou dificuldade na formação do litisconsórcio.
187
§ 1o A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
hom ogêneos presume-se de relevância social, política, econômica ou
jurídica.
§ 2o A análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
lei
ou
ato normativo poderá ser arguida incidentalmente, como
questão prejudicial, pela via do controle difuso.
CAPÍTULO II
DOS PRINCÍPIOS DA TUTELA COLETIVA
Art. 3o O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princípios:
I - am plo acesso à justiça e participação social;
II
-
duração
razoável
do
processo,
com
prioridade
no
seu
processamento em todas as instâncias;
III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedim ental e
máxim a eficácia;
IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e
reparação
dos danos materiais e m orais, individuais e coletivos, bem
como punição pelo enriquecimento ilícito;
V - motivação
específica
de
todas
as
decisões
judiciais,
notadamente quanto aos conceitos indeterminados;
VI - publicidade e
interessem
divulgação
ampla
dos
atos
processuais que
à comunidade;
VII - dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas
públicas e privadas,
188
na produção das provas, no cum prim ento das decisões judiciais e na
efetividade da tutela coletiva;
VIII - exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das
partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma
participem do processo; e
IX - preferência da execução coletiva.
CAPÍTULO III
DOS PRESSUPOS TOS PROCESSUAIS E DAS CONDIÇÕES DA A ÇÃO
COLETIVA
Art. 4o
É com petente para a causa o foro do local onde ocorreu ou
deva ocorrer o dano ou o ilícito, aplicando-se as regras da prevenção e
da competência absoluta.
§ 1o Se a extensão do dano atingir a área da capital do Estado, será
esta a com petente; se também atingir a área do Distrito Federal será
este o competente, concorrentemente com os foros das capitais
atingidas.
§ 2o A extensão do dano será aferida, em princípio, conforme indicado
na petição inicial.
§ 3o Havendo, no foro competente, juízos especializados em razão da
matéria
e
juízos
especializados
em
ações
coletivas,
aqueles
prevalecerão sobre estes.
Art. 5o A distribuição de uma ação coletiva induzirá litispendência para
as demais ações coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de
pedir e interessados e prevenirá a competência do juízo para todas
as demais ações coletivas posteriormente intentadas que possuam a
189
mesm a causa de pedir ou o mesmo objeto, ainda que diferentes os
legitimados coletivos, quando houver:
I - conexão, pela identidade de pedido ou causa de pedir, ainda que
diferentes os legitimados;
II - conexão probatória; ou
III - continência, pela identidade de interessados e causa de pedir,
quando o pedido de uma das ações for mais abrangente do que o das
dem ais.
§ 1o
Na análise da identidade da causa de pedir e do objeto, será
preponderantem ente considerado o bem jurídico a ser protegido.
§ 2o
Na hipótese de litispendência, conexão ou continência entre
ações coletivas que digam respeito ao mesm o bem jurídico, a reunião
dos processos poderá ocorrer até o julgamento em primeiro grau.
§ 3o Iniciada a instrução, a reunião dos processos somente poderá ser
determinada se não houver prejuízo para a duração razoável do
processo.
Art. 6o São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva:
I - o Ministério P úblico;
II - a Defensoria Pública;
III
-
a
União,
respectivas
os
Estados,
autarquias,
sociedades de
o Distrito
fundações
economia
mista,
Federal,
públicas,
bem
os
Municípios
em presas
como
e
públicas,
seus
órgãos
despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa
dos
interesses
ou
direitos
difusos,
coletivos
ou
individuais
hom ogêneos;
190
IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas seções e
subseções;
V - as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões,
restritas à defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos ligados à categoria;
VI - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional,
nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o
âm bito do objeto da demanda, a ser verificado quando do ajuizam ento
da ação; e
VII - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente
constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, para a defesa
de interesses ou direitos relacionados com seus fins institucionais,
dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do
rol nominal dos associados ou membros.
§ 1o O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição de
um
ano
quando
das associações civis e das fundações de direito privado
haja
m anif esto
interesse
social
evidenciado
pelas
características do dano ou pela relevância do bem j urídico a ser
protegido.
§ 2o
O
Ministério
Público,
se
não
intervier
no
processo
como
parte, atuará obrigatoriam ente como fiscal da ordem jurídica.
§ 3o
Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os legitimados,
inclusive entre os ram os do Ministério Público e da Defensoria Pública.
§ 4o
As pessoas jurídicas de direito público, cujos atos sejam objeto
de impugnação, poderão abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao
lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a
juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
191
Art. 7o É vedada a intervenção de terceiros nas ações coletivas,
ressalvada
a possibilidade
de
qualquer
legitimado
coletivo
habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos pólos da
dem anda.
§ 1o
A
apreciação
apartados,
sem
do
pedido
suspensão
de
assistência
do
feito,
salvo
far-se-á
em
quando
autos
implicar
deslocamento de competência, recebendo o interveniente o processo
no estado em que se encontre.
§ 2° O
juiz
assistente
rejeitará
lim inarmente
o
pedido
de
habilitação
como
do membro do grupo, na ação em defesa de interesses ou
direitos individuais homogêneos, quando o interessado não dem onstrar,
de plano, razões de fato ou de direito que assegurem utilidade à tutela
coletiva e justifiquem a sua intervenção, podendo o juiz limitar o
núm ero de assistentes, quando este com prometer o bom andamento e
a duração razoável do processo.
§ 3o
As
processo
pretensões
individuais,
na
fase
de
conhecimento
do
coletivo, somente poderão ser discutidas e decididas de
modo coletivo, facultando-se o agrupamento em subclasses ou grupos.
Art. 8o
coletiva
Ocorrendo
ou
desistência
infundada,
abandono
da
ação
não interposição do recurso de apelação, no caso de
sentença de extinção do processo ou de improcedência do pedido,
serão intimados pessoalmente o Ministério Público e, quando for o
caso, a Defensoria Pública, sem prejuízo de ampla divulgação pelos
meios de com unicação social, podendo qualquer legitimado assumir a
titularidade, no prazo de quinze dias.
Art. 9o
Não haverá extinção do processo coletivo, por ausência das
condições da ação ou pressupostos processuais, sem que seja dada
oportunidade de correção do vício em qualquer tempo ou grau de
192
jurisdição ordinária ou extraordinária, inclusive com a substituição do
autor coletivo, quando serão intimados pessoalmente o Ministério
Público e, quando for o caso, a Defensoria P ública, sem prejuízo de
am pla
divulgação
qualquer
pelos
legitimado
meios
adotar
as
de
comunicação
providências
social,
cabíveis,
podendo
em
prazo
razoável, a ser fixado pelo juiz.
CAPÍTULO IV
DO PROCEDIMENTO
Art. 10. A ação coletiva de conhecimento seguirá o rito ordinário
estabelecido na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de
Processo Civil, obedecidas as modificações previstas nesta Lei.
§ 1o
Até o momento da prolação da sentença, o juiz poderá adequar
as fases e atos processuais às especificidades do conflito, de modo a
conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, garantido o
contraditório e a ampla defesa.
§ 2o
A inicial deverá ser instruída com comprovante de consulta ao
cadastro nacional de processos coletivos, de que trata o caput do art.
53 desta Lei, sobre a inexistência de ação coletiva que verse sobre
bem jurídico correspondente.
§ 3o Incum be à serventia judicial verificar a informação constante
da consulta, certificando nos autos antes da conclusão ao juiz.
Art. 11. Nas ações coletivas, para instruir a inicial o interessado poderá
requerer de qualquer pessoa, física ou jurídica, indicando a finalidade,
as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas
no prazo de quinze dias.
193
§ 1o
Não fornecidas as certidões e inform ações referidas no caput,
poderá a parte propor a ação desacompanhada destas, facultado ao
juiz, após apreciar os m otivos do não fornecimento, requisitá-las.
§ 2o A recusa, o retardam ento ou a omissão, injustificados, de dados
técnicos ou inform ações indispensáveis à propositura da ação coletiva,
quando requisitados pelo juiz, im plicará o pagamento de multa de dez a
cem salários mínimos.
Art. 12. Sendo inestim ável o valor dos direitos ou danos coletivos, o
valor
da
causa
será
indicado
pelo
autor,
segundo
critério
de
razoabilidade, com a fixação em definitivo pelo juiz em saneamento ou
na sentença.
Art. 13. Estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação
do
réu
e,
em
hom ogêneos,
se
tratando
a intimação
de
interesses
ou
do Ministério P úblico
direitos
individuais
e da
Defensoria
Pública, bem como a comunicação dos interessados, titulares dos
respectivos interesses ou direitos objeto da ação coletiva, para que
possam exercer, até a publicação da sentença, o seu direito de
exclusão em relação ao processo coletivo, sem prejuízo de am pla
divulgação pelos m eios de com unicação social.
Parágrafo único. A comunicação dos membros do grupo, prevista no
caput, poderá ser feita pelo correio, inclusive eletrônico, por oficial de
justiça ou por inserção em outro meio de comunicação ou informação,
como contracheque, conta, fatura, extrato bancário e
obrigatoriedade
poderão
ser
de
identificação
caracterizados
nominal
enquanto
dos
titulares
outros, sem
destinatários,
dos
que
mencionados
interesses ou direitos, fazendo-se referência à ação, às partes, ao
pedido e à causa de pedir, observado o critério da modicidade do
custo.
194
Art. 14. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que
não
poderá
ser
inferior
a
quinze
ou
superior
a
sessenta
dias,
atendendo à complexidade da causa ou ao número de litigantes.
Parágrafo único. À Fazenda P ública aplicam-se os prazos previstos na
Lei no 5.869, de 1973 – Código de P rocesso Civil.
Art. 15. A citação válida nas ações coletivas interrom pe o prazo de
prescrição
das
pretensões
individuais
direta
ou
indiretam ent e
relacionadas com a controvérsia, desde a distribuição até o final do
processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução
do m érito.
Art. 16. Nas ações coletivas, a requerimento do autor, até o mom ento
da prolação da sentença, o juiz poderá permitir a alteração do pedido
ou da causa de pedir, desde que realizada de boa-fé e que não importe
em
prejuízo
para
a
parte
contrária,
devendo
ser
preservado
o
contraditório, mediante possibilidade de manifestação do réu no prazo
mínimo de quinze dias, facultada prova com plem entar.
Art.
17.
Sendo relevante o fundamento da
demanda
e
havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, o juiz poderá,
independentemente
de
pedido
do
autor,
antecipar,
total
ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.
§ 1o Atendidos os requisitos do caput, a tutela poderá ser antecipada
sem
audiência
da
parte
contrária,
em
medida
lim inar
ou
após
justificação prévia.
§ 2o
A tutela antecipada também poderá ser concedida após a
resposta do réu, durante ou depois da instrução probatória, se o juiz se
convencer de que há abuso do direito de defesa, manif esto propósito
protelatório ou quando houver parcela incontroversa do pedido.
195
§ 3o A multa cominada liminarm ente será devida desde o dia em que
se houver configurado o descumprimento e poderá ser exigida de form a
imediata, em autos apartados, por meio de execução definitiva.
Art. 18. S e não houver necessidade de audiência de instrução e
julgamento,
de
acordo
com
a
natureza
do
pedido
e
as
provas
documentais apresentadas pelas partes ou requisitadas pelo juiz,
observado o contraditório, sim ultâneo ou sucessivo, a lide será julgada
imediatamente.
Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase
postulatória,
o
juiz
designará
audiência
preliminar,
à
qual
comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.
§ 1o
O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da
dem anda e tentará a conciliação, sem prejuízo de outras formas
adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a
avaliação neutra de terceiro, observada a natureza disponível do direito
em discussão.
§ 2o A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no
prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante
para as partes, tendo por finalidade exclusiva orientá-las na tentativa
de composição amigável do conflito.
§ 3o
Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão
transigir sobre o modo de cumprim ento da obrigação.
§ 4o
Obtida a transação, será ela homologada por sentença, que
constituirá título executivo judicial.
Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer m otivo, não
for
utilizado
outro
meio
de
solução
do
conflito,
o
juiz,
fundamentadamente:
196
I - decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma
coletiva;
II - poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à
tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos
individuais homogêneos, do outro, desde que a separação represente
economia processual ou facilite a condução do processo;
III - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais
pendentes e determinará as provas a serem produzidas;
IV - distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando
em
conta
os conhecimentos técnicos ou informações específicas
sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em
sua demonstração;
V - poderá ainda distribuir essa responsabilidade s egundo os critérios
previamente ajustados pelas partes, desde que esse acordo não torne
excessivam ente difícil a defesa do direito de uma delas;
VI - poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da
responsabilidade
da
produção
da
prova,
diante
de
fatos
novos,
observado o contraditório e a ampla defesa;
VII - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova; e
VIII - poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o
contraditório.
Art. 21. Em sendo necessária a realização de prova pericial requerida
pelo legitim ado ou determinada de ofício, o juiz nomeará perito.
197
Parágrafo único. Não havendo servidor do P oder Judiciário apto a
desempenhar a função pericial, competirá a este Poder remunerar o
trabalho do perito, após a devida requisição judicial.
Art. 22. Em
tribunal
qualquer
tempo
e
grau
do
procedimento, o
juiz
ou
poderá subm eter a questão objeto da ação coletiva a
audiências públicas, ouvindo especialistas no assunto e membros da
sociedade, de modo a garantir a mais am pla participação social
possível e a adequada cognição judicial.
CAPÍTULO V
DAS TÉCNICAS DE TUTELA COLETIVA
Art. 23. Para
esta
Lei,
a
defesa
dos
direitos
e
interesses
protegidos
por
são admissíveis todas as espécies de ações e provimentos
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Art. 24. Na ação que tenha por objeto a im posição de conduta de fazer,
não fazer, ou de entregar coisa, o juiz determinará a prestação ou a
abstenção devida, bem como a cessação da atividade nociva, em prazo
razoável, sob pena de cominação de multa e de outras m edidas
indutivas,
coercitivas
e
sub-rogatórias,
independentem ente
de
requerimento do autor.
§ 1o
A conversão em perdas e danos somente será admissível se
inviável
a
tutela
específica
ou
a
obtenção
do
resultado
prático
correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou
individuais homogêneos, se houver interesse do grupo titular do direito.
§ 2o A indenização por perdas e danos far-se-á sem prejuízo da
multa, quando cabível.
Art. 25. Na
ação
reparatória
dos
danos
provocados
ao
bem
indivisivelmente
198
considerado, sem pre que possível e independentemente de pedido do
autor,
a
condenação
específicas,
consistirá
destinadas
à
na
prestação
reconstituição
do
de
bem,
obrigações
mitigação
e
compensação do dano sofrido.
Parágrafo único. Dependendo das características dos bens jurídicos
afetados, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias,
o
juiz
poderá
determinar,
em
decisão
fundamentada
e
independentemente do pedido do autor, as providênci as a serem
tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar,
entre outras, a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão
ou a evitar que se repita.
Art. 26. Na ação que tenha por objeto a condenação ao pagamento de
quantia em dinheiro, deverá o juiz, sempre que possível, em se
tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou
de valores devidos coletivamente, im por a satisfação desta prestação
de ofício e independentemente de execução, valendo-se da imposição
de m ulta e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias.
Art. 27. Em razão da gravidade do dano coletivo e da relevância do
bem jurídico tutelado e havendo fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e
prestação de caução, poderá o juiz determinar a adoção imediata, no
todo ou em parte, das providências contidas no compromisso de
ajustamento de conduta ou na sentença.
§ 1o Quando a execução envolver parcelas ou prestações individuais,
sempre que possível o juiz determinará ao réu que promova dentro do
prazo fixado o pagamento do valor da dívida, sob pena de multa e de
outras
medidas
indutivas,
coercitivas
e
sub-rogatórias,
independentemente de habilitação judicial dos interessados.
199
§ 2o Para fiscalizar os atos de liquidação e cumprimento da sentença
do processo coletivo, poderá o juiz nomear pessoa qualificada, que terá
acesso irrestrito ao banco de dados e à docum entação necessária ao
desempenho da função.
§
3o
Na
sentença
condenatória
à
reparação
pelos
danos
individualmente sofridos, sempre que possível, o juiz fixará o valor da
indenização individual devida a cada membro do grupo ou um valor
mínimo para a reparação do dano.
§ 4o Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do
grupo forem uniformes, prevalecentemente uniformes ou puderem ser
reduzidos a uma fórm ula m atemática, a sentença
coletivo
indicará
esses
valores,
ou
a
do
fórmula de
processo
cálculo
da
indenização individual e determinará que o réu promova, no prazo que
fixar, o pagamento do valor respectivo a cada um dos m embros do
grupo.
§ 5o O mem bro do grupo que divergir quanto ao valor da indenização
individual ou à fórmula para seu cálculo, estabelecidos na liquidação
da sentença do processo coletivo, poderá propor ação individual de
liquidação, no prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da
sentença proferida no processo coletivo.
§ 6o Se for no interesse do grupo titular do direito, as partes poderão
transacionar, após a
membros do
oitiva do Ministério Público, ressalvada aos
grupo, categoria
ou
classe
a faculdade de não
concordar com a transação, propondo nesse caso ação individual no
prazo de um ano, contado da efetiva comunicação do trânsito em
julgado da sentença homologatória, observado o disposto no parágraf o
único do art. 13.
Art. 28. O juiz poderá im por multa ao órgão, entidade ou pessoa
jurídica de direito público ou privado responsável pelo cum primento da
200
decisão
que
impôs
a
obrigação,
observados
a
necessidade
de
intim ação e o contraditório prévio.
Art. 29. Não sendo possível a
prolação de
sentença condenatória
líquida, a condenação poderá ser genérica, fixando a responsabilidade
do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar.
Art. 30. O juiz poderá, observado o contraditório, desconsiderar a
personalidade
jurídica
da
sociedade
quando,
em
detrim ento
dos
interesses tratados nesta Lei, houver abuso de direito, excesso de
poder, exercício abusivo do dever, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social, bem como falência, estado
de
insolvência,
encerram ento
ou
inatividade
da
pessoa
jurídica,
provocados por má administração.
§ 1o
A
pedido
efetivação
da
parte
interessada,
o
juiz
determinará
que
a
da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o
acionista controlador, o sócio majoritário,
os sócios-gerentes, os
administradores societários, as sociedades que a integram, no caso de
grupo societário, ou outros responsáveis que exerçam de fato a
administração da empresa.
§ 2o A desconsideração da personalidade jurídica poderá ser efetivada
em qualquer tem po ou grau de jurisdição, inclusive nas fases de
liquidação e execução.
§ 3o
Se o réu houver sido declarado falido, o administrador judicial
será
intim ado
a
inform ar
a
existência
de
seguro
de
responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizam ento
de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a
denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado
o litisconsórcio obrigatório com este.
CAPÍTULO VI
201
DOS RECURSOS, DA COISA JULGADA COLETIVA E DA RELA ÇÃO
ENTRE
DE MA NDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS
Art. 31. Os
recebidos
recursos
no
efeito
interpostos
nas
ações
meramente
devolutivo,
coletivas
salvo
serão
quando
sua
fundamentação for relevante e da decisão puder resultar lesão grave e
de difícil reparação, hipótese em que o juiz, a requerim ento do
interessado, ponderando os valores em questão, poderá atribuir-lhe o
efeito suspensivo.
Art. 32. A sentença
no
processo
coletivo
fará coisa julgada
erga omnes, independentemente da com petência territorial do
órgão prolator ou do domicílio dos interessados.
Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, qualquer legitimado poderá ajuizar outra aç ão coletiva, com
idêntico f undamento, valendo-se de nova prova.
Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos
individuais homogêneos não prejudicarão os direitos individuais dos
integrantes do grupo, categoria ou classe, que poderão propor ações
individuais em sua tutela.
§ 1o
Não serão admitidas novas demandas individuais relacionadas
com interesses ou direitos individuais hom ogêneos, quando em ação
coletiva
houver
julgamento
de
improcedência
em
matéria
exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais
anteriormente ajuizados.
§ 2o
Quando a matéria decidida em ação coletiva for de fato e de
direito, aplica-se à questão de direito o disposto no § 1o e à questão de
fato o previsto no caput e no § 6o do art. 37.
202
§ 3o
Os
membros
do
grupo
que
não
tiverem
sido
devidamente
comunicados do ajuizamento da ação coletiva, ou que tenham exercido
tempestivamente o direito à exclusão, não serão afetados pelos efeitos
da coisa julgada previstos nos §§ 1o e 2o.
§ 4o A alegação de falta de comunicação prevista no § 3o incum be ao
membro do grupo, mas o dem andado da ação coletiva terá o ônus de
comprovar a comunicação.
Art. 35. No
efeito
caso
da
de
extinção
dos
decisão
prolatada
em
processos
ações
individuais
coletivas,
não
como
haverá
condenação ao pagamento de novas despesas processuais, custas e
honorários, salvo a atuação de má-fé do dem andante.
Art. 36. Nas ações coletivas que tenham por objeto interesses ou
direitos difusos ou coletivos, as vítimas e seus sucessores poderão
proceder
à
liquidação
e
ao
cum prim ento
da
sentença,
quando
procedente o pedido.
Parágrafo
único.
Aplica-se
a
regra
do
caput
à
sentença
penal
condenatória.
Art. 37. O ajuizam ento de ações coletivas não induz litispendência para
as ações individuais que tenham objeto correspondente, mas haverá a
suspensão destas, até o julgamento da demanda coletiva em primeiro
grau de jurisdição.
§ 1o Durante o período de suspensão, poderá o juiz perante o qual foi
ajuizada a demanda individual, conceder medidas de urgência.
§ 2o
Cabe ao réu, na ação individual, inform ar o juízo sobre a
existência de dem anda coletiva que verse sobre idêntico bem jurídico,
sob pena de, não o fazendo, o autor individual
203
beneficiar-se da coisa julgada coletiva m esm o no caso de o pedido da
ação individual ser improcedente, desde que a improcedência esteja
fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal.
§ 3o
A ação individual somente poderá ter prosseguimento, a pedido
do autor, se demonstrada a existência de graves prejuízos decorrentes
da suspensão, caso em que não se beneficiará do resultado da
dem anda coletiva.
§ 4o A suspensão do processo individual perdurará até a prolação da
sentença da ação coletiva, facultado ao autor, no caso de procedência
desta e decorrido o prazo concedido ao réu para cumprimento da
sentença, requerer a conversão da ação individual em liquidação
provisória ou em cum primento provisório da sentença do processo
coletivo, para apuração ou recebimento do valor ou pretensão a que faz
jus.
§ 5o
No prazo de noventa dias contado do trânsito em julgado da
sentença proferida no processo coletivo, a ação individual suspensa
será extinta, salvo se postulada a sua conversão em liquidação ou
cumprimento de sentença do processo coletivo.
§ 6o
Em caso de julgamento de improcedência do pedido em ação
coletiva de tutela de direitos ou interesses indivi duais homogêneos, por
insuficiência de provas, a ação individual será extinta, salvo se for
requerido o prosseguimento no prazo de trinta dias contado da
intim ação do trânsito em julgado da sentença proferida no processo
coletivo.
Art.
38.
Na
hipótese
de
sentença
de
improcedência,
havendo
suficiência de provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar
ação revisional, com idêntico fundamento, no prazo de um ano contado
do
conhecimento
geral
da
descoberta
de
prova
técnica
nova,
204
superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que
idônea para mudar seu resultado.
§ 1o A faculdade prevista no caput, nas mesmas condições, fica
assegurada
ao demandado da ação coletiva com pedido julgado
procedente, caso em que a decisão terá efeitos ex nunc.
§ 2o P ara a admissibilidade da ação prevista no § 1o, deverá o autor
depositar valor a ser arbitrado pelo juiz, que não será inf erior a dez por
cento do conteúdo econômico da demanda.
Art. 39. A ação rescisória objetivando desconstituir sentença ou
acórdão de
ação coletiva, cujo pedido tenha sido julgado procedente,
deverá ser ajuizada em face do legitimado coletivo que tenha ocupado
o pólo ativo originariamente, podendo os demais co-legitimados atuar
como assistentes.
Parágrafo único. No
Ministério
caso
P úblico,
de
quando
ausência
legitimado,
de
resposta,
ocupar
o
deverá
pólo
o
passivo,
renovando-se-lhe o prazo para responder.
CAPÍTULO VII
DA LIQUIDAÇÃO, EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE S ENTE NÇAS DO
PROCESSO
COLETIVO
Art. 40. É
com petente
para
a
liquidação
e
execução
coletiva
o
juízo da ação de conhecimento ou o foro do local onde se encontrem
bens sujeitos à expropriação ou do domicílio do executado.
Parágrafo único. Sem pre que possível, a liquidação e a execução serão
coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados à ação
coletiva, pelas vítimas ou por seus sucessores.
205
Art. 41. É competente para a liquidação e execução individual o foro do
processo de conhecimento, do domicílio do autor da liquidação ou da
execução, ou do local onde se encontrem bens sujeitos à expropriação,
não havendo prevenção do juízo da ação coletiva originária.
§ 1o Quando a competência para a liquidação não for do juízo
da
fase
de conhecimento, o executado será intimado, na pessoa do
seu procurador, seguindo a execução o procedimento do art. 475-A e
seguintes da Lei no 5.869, de 1973 – Código de P rocesso Civil.
§ 2o Na hipótese do § 1o, o executado será intim ado para a execução
após a penhora.
Art. 42. Na liquidação da
dos
só,
o
sentença
condenatória
à
reparação
danos individualm ente sofridos, deverão ser provados, tão
dano
pessoal,
o
nexo
de
causalidade
e
o
montante
da
indenização.
Art. 43. A liquidação da sentença poderá ser dispensada quando a
apuração do dano pessoal, do nexo de causalidade e do montante da
indenização depender exclusivamente de prova documental, hipótese
em que o pedido de execução por quantia certa será acom panhado dos
documentos comprobatórios e da memória do cálculo.
Art. 44. Os
valores
destinados
individuais
serão
depositados,
ao
pagamento
das
preferencialmente,
indenizações
em
instituição
bancária oficial, abrindo-se conta remunerada e individualizada para
cada beneficiário, regendo-se os respectivos saques pelas normas
aplicáveis aos depósitos bancários.
Parágrafo único. Será determinado ao réu, além da am pla divulgação
nos meios de comunicação,
depósitos
individuais
e
a
a
comprovação
notificação
da
realização
dos
aos beneficiários com
endereço conhecido.
206
Art. 45. Em caso de sentença condenatória genérica de danos sofridos
por
sujeitos
indeterminados,
decorrido
o
prazo
prescricional
das
pretensões individuais, poderão os legitimados coletivos, em função da
não
habilitação
de
interessados
em
número
com patível
com
a
gravidade do dano ou do locupletamento indevido do réu, prom over a
liquidação
e
execução
da
indenização
pelos
danos
globalmente
sofridos pelos membros do grupo, sem prejuízo do correspondente ao
enriquecimento ilícito do réu.
Parágrafo único. No caso de concurso de créditos decorrentes de
ações em defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos,
coletivos e difusos, a preferência com relação ao pagamento será
decidida pelo juiz, aplicando os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
Art. 46. Havendo condenação em pecúnia, inclusive decorrente de
dano moral coletivo, originária de ação relacionada com interesses ou
direitos difusos e coletivos, a quantia será depositada em juízo,
devendo ser aplicada na recuperação específica dos bens lesados ou
em favor da com unidade af etada.
§ 1o
O legitimado coletivo, com a fiscalização do Ministério Público,
deverá adotar as providências para a utilização do valor depositado
judicialmente, inclusive podendo postular a contratação de terceiros ou
o auxílio do P oder Público do local onde ocorreu o dano.
§ 2o Na definição da aplicação da verba referida no caput, serão
ouvidos
em audiência pública, sempre que possível, os membros da
comunidade afetada.
CAPÍTULO VIII
DO
COMPROMIS SO
DE
A JUS TAMENTO
DE
CONDUTA
E
DO
INQUÉRITO CIVIL
207
Art. 47. Os órgãos
dos
públicos
legitimados
poderão
tom ar
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta
às exigências legais, mediante a fixação de deveres e obrigações, com
as respectivas multas devidas no caso do descumprimento.
Art. 48. O valor da com inação pecuniária deverá ser suficiente e
necessário para coibir o descumprimento da medida pactuada.
Parágrafo único. A cominação poderá ser executada imediatamente,
sem prejuízo da execução específica.
Art. 49. O compromisso de ajustam ento de conduta terá natureza
jurídica
de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial,
sem prejuízo da possibilidade da sua hom ologação judicial, hipótese
em que sua eficácia será de título executivo judicial.
Parágrafo único. Não será admitida transação no com promisso de
ajustamento de conduta que verse sobre bem indisponível, salvo
quanto ao prazo e ao m odo de cumprimento das obrigações assumidas.
Art. 50. A execução coletiva das obrigações fixadas no comprom isso de
ajustamento de conduta será feita por todos os
meios, inclusive
mediante intervenção na empresa, quando necessária.
§ 1o Quando o com promisso de ajustamento de conduta contiver
obrigações de naturezas diversas, poderá ser ajuizada uma ação
coletiva
de
execução
para
cada
uma
das obrigações, sendo as
dem ais apensadas aos autos da primeira execução proposta.
§ 2o
Nas hipóteses do § 1o, as execuções coletivas propostas
posteriorm ente poderão ser instruídas com cópias do compromisso de
ajustamento de conduta e documentos que o instruem, declaradas
208
autênticas pelo órgão do Ministério Público, da Defensoria P ública ou
pelo advogado do exequente coletivo.
§ 3o Qualquer um dos co-legitimados à defesa judicial dos direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais hom ogêneos poderá propor a
ação de execução do compromisso de ajustamento de conduta, m esmo
que tom ado por outro co-legitim ado.
§ 4o Quando o ajustam ento abranger interesses ou direitos individuais
hom ogêneos, o indivíduo diretam ente interessado poderá solicitar cópia
do termo de compromisso de ajustamento de conduta e documentos
que o instruem, para a propositura da respectiva ação individual de
liquidação ou de execução.
§ 5o
Nos casos do § 4o, o indivíduo interessado poderá optar por
ajuizar a ação individual de liquidação ou de execução do compromisso
de ajustamento de conduta no foro do seu domicílio ou onde se
encontrem bens do devedor.
Art. 51. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência,
inquérito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo público
ou
particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que
assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis.
§ 1o
O inquérito civil deverá contar com mecanism os de controle
interno quanto ao processamento e à adequação da sua instauração.
§ 2o
É autorizada a instauração de inquérito civil fundamentado em
manifestação anônima, desde que instruída com elementos mínimos de
convicção.
Art. 52. Se, depois de esgotadas todas as diligências, o órgão do
Ministério P úblico se convencer da inexistência de fundamento para a
propositura da ação coletiva, prom overá o arquivamento dos autos do
209
inquérito
civil
ou
fundamentadamente,
das
sem
peças
prejuízo
informativas,
da
atuação
fazendo-o
dos
demais
co-
legitimados com relação ao mesmo objeto.
§ 1o
Os
arquivados
autos
do
inquérito
civil
ou
das
peças
de
informação
serão remetidos ao órgão revisor competente, conforme
dispuser o seu regimento, no prazo de até quinze dias, sob pena de se
incorrer em falta grave.
§ 2o
Até que o órgão revisor hom ologue ou rejeite a promoção de
arquivamento, poderão os interessados apresentar razões escritas ou
documentos, que serão juntados aos autos do inquérito, anexados ao
inquérito civil ou às peças de informação.
§ 3o
Deixando
arquivamento
o
órgão
revisor
de
homologar
a
promoção
de
no inquérito civil ou peças de informação, designará,
desde logo, outro órgão do Ministério P úblico para o ajuizam ento da
ação ou a adoção de outras providências cabíveis e manifestação
fundamentada.
CAPÍTULO IX
DO
CADASTRO
NACIONA L
DE
P ROCESSOS
COLETIVOS
E
DO
CADAS TRO NACIONA L
DE INQUÉRITOS CIVIS E COMPROMISSOS DE AJUSTA ME NTO DE
CONDUTA
Art. 53. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o
Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de perm itir
que os órgãos do Poder Judiciário e os interessados tenham amplo
acesso às informações relevantes relacionadas com a existência e o
estado das ações coletivas.
§ 1o
Os
processos
órgãos
judiciários
aos
quais
forem
distribuídos
coletivos remeterão, no prazo de dez dias, cópia da petição
210
inicial, preferencialmente por m eio eletrônico, ao Cadastro Nacional de
Processos Coletivos.
§ 2o
No prazo de noventa dias, contado da publicação desta Lei, o
Conselho Nacional de Justiça editará regulam ento dispondo sobre o
funcionamento do Cadastro Nacional de Processos Coletivos e os
meios
adequados
a
viabilizar
o
acesso
aos
dados
e
seu
acompanhamento por qualquer interessado através da rede mundial de
computadores.
§ 3o
O
regulamento de
que
trata
o
§
2o
disciplinará
a
forma
pela qual os juízos comunicarão a existência de processos coletivos
e os atos processuais mais relevantes sobre o seu andam ento, como a
concessão de antecipação de tutela, a sentença, o trânsito em julgado,
a interposição de recursos e a execução.
Art. 54. O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e
manterá o Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Com promissos de
Ajustam ento de Conduta, com a finalidade de permitir que os órgãos do
Poder Judiciário, os co-legitimados e os interessados tenham am plo
acesso às informações relevantes relacionadas com a abertura do
inquérito e a existência do com promisso.
§ 1o
Os órgãos legitimados que tiverem tom ado compromissos de
ajustamento de conduta remeterão, no prazo de dez dias, cópia,
preferencialmente
por
meio
eletrônico,
ao
Cadastro
Nacional
de
Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustam ento de Conduta.
§ 2o O Conselho Nacional do Ministério Público, no prazo de novent a
dias, a contar da publicação desta Lei, editará regulamento dispondo
sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e
Compromissos de Ajustamento de Conduta, incluindo a form a de
comunicação e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e
seu acompanhamento por qualquer interessado.
211
CAPÍTULO X
DAS DESPESAS, DOS HONORÁRIOS E DOS DANOS P ROCESSUAIS
Art. 55. A sentença do processo coletivo condenará o dem andado, se
vencido, ao pagamento das custas, emolumentos, honorários periciais
e quaisquer outras despesas, bem como dos honorários de advogado,
calculados sobre a condenação.
§ 1o
Tratando-se de condenação à obrigação específica ou de
condenação
genérica,
os
honorários
advocatícios
serão
fixados
levando-se em consideração a vantagem obtida para os interessados, a
quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a
complexidade da causa.
§
2o
Os
em olum entos,
legitimados
coletivos
não
adiantarão
custas,
honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
serão condenados em honorários de advogado, custas e demais
despesas processuais, salvo comprovada m á-fé.
Art. 56. O legitim ado coletivo somente responde por danos processuais
nas hipóteses em que agir com má-fé processual.
Parágrafo
único.
O
litigante
de
m á-fé
e
os
responsáveis
pelos
respectivos atos serão solidariamente condenados ao pagamento das
despesas processuais, em honorários advocatícios e em até o décuplo
das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
CAPÍTULO XI
DO PROGRAMA EXTRAJUDICIA L DE PREVENÇÃO OU REPARAÇÃO
DE DANOS
Art. 57. O dem andado, a qualquer tempo, poderá apresentar em juízo
proposta de prevenção ou reparação de danos a interesses ou direitos
212
difusos, coletivos ou individuais hom ogêneos, consistente em programa
extrajudicial.
§ 1o
O program a poderá ser proposto no curso de ação coletiva ou
ainda que não haja processo em andamento, como forma de resolução
consensual de controvérsias.
§ 2o O programa objetivará a prestação pecuniária ou a obrigação de
fazer, mediante o estabelecimento de procedimentos a serem utilizados
no atendimento e satisfação dos interesses e direitos referidos no
caput.
§ 3o Em se tratando de interesses ou direitos individuais hom ogêneos,
o programa estabelecerá sistem a de identificação de seus titulares e,
na medida do possível, deverá envolver o maior número de partes
interessadas e afetadas pela demanda.
§
4o
O
modalidades
procedimento
de
poderá
compreender
as
diversas
métodos alternativos de resolução de conflitos, para
possibilitar a satisfação dos interesses e direitos referidos no caput,
garantidos a neutralidade da condução ou supervisão e o sigilo.
Art. 58. A proposta poderá ser apresentada unilateralmente ou em
conjunto com o legitimado ativo, no caso de processo em curso, ou com
qualquer legitim ado à ação coletiva, no caso de inexistir processo em
andamento.
Art. 59. Apresentado o programa, as partes terão o prazo de cento e
vinte dias para a negociação, prorrogável por igual período, se houver
consentimento de ambas.
Art. 60. O acordo que estabelecer o program a deverá necessariam ente
ser subm etido à homologação judicial, após prévia manifestação do
Ministério P úblico.
213
Art.
61.
A
liquidação
e
execução
do
program a
homologado
judicialmente contarão com a supervisão do juiz, que poderá designar
auxiliares técnicos, peritos ou observadores para assisti-lo.
CAPÍTULO XII
DAS DISPOSIÇÕE S FINAIS
Art. 62. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público, ou de qualquer outro legitim ado, ministrando-lhe inform ações
sobre fatos que constituam objeto da ação coletiva e indicando-lhe os
elementos de convicção.
Art. 63. As ações coletivas terão tramitação prioritária sobre as
individuais.
Art. 64. A União, os Estados e o Distrito Federal poderão criar juízos
e órgãos especializados para o processamento e julgamento de ações
coletivas em prim eira e segunda instância.
Art. 65. É admissível hom ologação de sentença estrangeira na tutela
dos direitos ou interesses difusos coletivos e individuais homogêneos.
§ 1o
A hom ologação de sentença estrangeira coletiva deverá ser
requerida perante o
Superior Tribunal de Justiça pelos legitimados arrolados no art. 6o.
§ 2o
As vítimas ou seus sucessores também poderão utilizar,
individualmente, da sentença estrangeira coletiva no B rasil, requerendo
a sua homologação perante o Superior Tribunal de Justiça.
Art. 66. As multas administrativas originárias de violações dos direitos
ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos reverterão
a fundo gerido por conselho federal ou por conselhos estaduais de que
214
participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da
sociedade civil, sendo seus recursos destinados à
bens lesados e
a
reconstituição dos
projetos destinados à prevenção ou reparação dos
danos.
Parágrafo único. S em prejuízo do disposto no art. 46, poderá o juiz,
após
prévia
oitiva
das
partes
interessadas,
atendidas
as
especificidades da demanda e o interesse coletivo envolvido, destinar o
produto da condenação em dinheiro originária de ação coletiva para o
fundo previsto no caput.
Art. 67. As disposições desta Lei aplicam -se à ação popular e ao
mandado de segurança coletivo, no que não forem incom patíveis com
as regras próprias que disciplinam e regulam as referidas ações.
Art. 68. Os dispositivos desta Lei aplicam-se no âmbito das relações de
trabalho, ressalvadas as peculariedades e os princípios informadores
do processo trabalhista.
Art. 69. Aplica-se à ação civil pública e às demais ações coletivas
previstas nesta Lei, subsidiariamente, a Lei no 5.869, de 1973 – Código
de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições e
desde que seja compatível com o sistem a de tutela coletiva.
§ 1o À ação civil pública e demais ações coletivas previstas nesta Lei
aplica-se ainda o disposto nas Leis no 4.348, de 26 de junho de 1964,
5.021, de 9 de junho de 1966, 8.437, de 30 de junho de 1992, e 9.494,
de 10 de setem bro de 1997.
§ 2o
A execução por quantia certa das decisões judiciais proferidas
contra a Fazenda Pública, na ação civil pública e nas demais ações
coletivas de que trata esta Lei, deverá se dar na forma do art. 730 da
Lei no 5.869, de 1973 – Código de P rocesso Civil.
215
Art. 70. Esta Lei entra em vigor após cento e oitenta dias contados de
sua publicação. Art. 71. Ficam revogados:
I - a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985;
II - os arts. 3o a 7o da Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989; III - o
art. 3o da Lei no 7.913, de 7 de dezembro de 1989;
IV - os arts. 209 a 213 e 215 a 224 da Lei no 8.069, de 13 de julho de
1990;
V - os arts. 81 a 84, 87, 90 a 95, 97 a 100, 103 e 104 da Lei no 8.078,
de 11 de setem bro de 1990;
VI - o art. 88 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;
VII - o art. 7o da Lei no 9.008, de 21 de março de 1995, na parte em
que altera os arts.
82, 91 e 92 da Lei no 8.078, de 11 de setem bro de 1990;
VIII - os arts. 2o e 2o-A da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997; IX
- o art. 54 da Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001;
X - os arts. 4o, na parte em que altera o art. 2o-A da Lei no 9.494, de
10 de setembro de 1997, e 6o da Medida P rovisória no 2.180-35, de 24
de agosto de 2001;
XI - os arts. 74, inciso I, 80 a 89 e 92, da Lei no 10.741, de 1o de
outubro de 2003; e
XII - a Lei no 11.448, de 15 de janeiro de 2007.
Brasília,
216
EM nº 00043 - MJ
Brasília, 8 de abril de 2009.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência anteprojeto de
lei que regula a Ação
Civil Pública, com vistas a adequá-la ao com ando normativo da
Constituição.
2.
O
anteprojeto
significativas
e
tecnológicas
e
também
objetiva
ser
uma
adequação
às
prof undas transformações econômicas, políticas,
culturais
em
âmbito
global,
significativam ente
aceleradas nesta virada do século XX, para o fim de prever a proteção
de direitos que dizem respeito à cidadania, não consubstanciados pela
atual Lei da Ação Civil Pública, de 1985.
3.
O Código de Processo Civil, de 1973, balisador da disciplina
processual civil, mas ainda fundado na concepção do liberalismo
individualista, não responde neste novo estágio de evolução jurídicocientífica ao alto grau de complexidade e especialização exigidos para
disciplinar os direitos coletivos, difusos e individuais hom ogêneos.
4.
A mencionada Lei da Ação Civil P ública e o Código de Defesa do
Consumidor, de 1990, são marcos importantes para a tutela dos
interesses
coletivos,
pesquisadores
e
m as,
com
doutrinadores
do
passar
do
Sistema
tempo,
Coletivo
juristas,
B rasileiro
identificaram a necessidade do seu aperf eiçoamento e modernização
com vistas a adequá-lo às novas concepções teóricas, nacionais e
internacionais, e à nova ordem constitucional. Tem os com o exemplo o
Código-modelo de processos coletivos para Íbero-América e os dois
anteprojetos do Código Brasileiro de Processo Coletivo elaborados no
217
âm bito da Universidade de São Paulo - USP, com participação do
Instituto Brasileiro de Direito processual – IBDP, e da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro – UERJ, respectivamente.
5.
Durante
o
Congresso
das
Carreiras
Jurídicas
de
Estado,
promovido em junho de 2008 pela Advocacia-Geral da União, verificouse a necessidade de aperfeiçoam ento da tutela coletiva no Brasil.
6.
Diante desse cenário, o Ministério da Justiça instituiu, por m eio
da P ortaria nº 2.481, de 9 de dezembro de 2008, Comissão Especial
composta
por
representação
renom ados
de
todas
juristas
as
e
carreiras
operadores
jurídicas,
do
e
Direito,
com
presidida
pelo
Secretário de Reforma do P oder Judiciário do Ministério, com a
finalidade de apresentar proposta de readequação e modernização da
tutela coletiva.
7.
Dentre as inúm eras inovações do anteprojeto, destacam-se:
a) estabelecimento de princípios e institutos próprios indicando ser uma
disciplina processual autônoma;
b) ampliação dos direitos coletivos tuteláveis pela Ação Civil Pública;
c) aum ento do rol de legitimados, englobando a Defensoria P ública, a
Ordem dos Advogados do B rasil e os Partidos Políticos, que passam a
atuar na defesa dos direitos coletivos;
d) participação de todos os interessados, inclusive da sociedade civil,
para decidir sobre a destinação dos valores originários das ações
coletivas, especialmente em se tratando de violação aos direitos
difusos, possibilitando resultado mais ef etivo para populações ou locais
atingidos por danos coletivos;
218
e) criação de dois
cadastros nacionais, um
para
acom panham ento
de inquéritos civis e compromissos de ajustam ento de conduta, sob a
responsabilidade do Conselho Nacional do Ministério Público, e outro
relacionado com Ações Civis Públicas ajuizadas, sob o controle do
Conselho Nacional de Justiça;
f) modificação da regra de competência para reparação de dano
coletivo que atinja a várias partes do país, possibilitando o ajuizam ento
da Ação Civil P ública em qualquer juízo da capital dos Estados ou do
Distrito Federal;
g) tratam ento diferenciado dos institutos de conexão, continência e
litispendência, visando a assegurar de maneira mais ampla a reunião
de processos e a evitar
a proliferação de demandas e a divergência
entre julgamentos;
h) disciplina do ônus da prova, voltada à produção de quem estiver
mais próxim o dos fatos e capacidade de produzi-las, objetivando maior
efetividade;
i) em termos de coisa julgada foi seguida a posição do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de ela ser am pla, independentem ente da
competência territorial do órgão julgador;
j) aperfeiçoamento do S istem a de Execução das Tutelas Coletivas,
inclusive com o incentivo aos meios alternativos de solução de
controvérsias
coletivas,
em
juízo
ou
extrajudicialmente,
mediante
acompanhamento do Ministério P úblico e do Poder Judiciário;
k) proposição de aperfeiçoam ento da execução coletiva; e
l) consolidação do sistema jurídico coletivo, mediante revogação de
dispositivos
de
várias
leis
dispersas,
tais
como
o
Código
do
Consumidor (Lei 8.078/90), o Estatuto da Criança e do Adolescente
219
(Lei
8.069/90), a
7.853/89),
a
Lei
da
Pessoa
Portadora
de
Deficiências
(Lei
Lei Protetiva dos Investidores do Mercado de V alores
Imobiliários (Lei 7.913/89) e a Lei de Prevenção e Repressão às
Infrações contra a Ordem Econômica - Antitruste (Lei 8.884/94).
8.
As propostas foram discutidas com a sociedade em diversas
oportunidades.
As
sugestões
apresentadas
foram
am plam ente
debatidas na Comissão.
9.
Por derradeiro, os avanços consubstanciados na proposta terão
am plo e imediato reflexo na form a de tutelar os direitos coletivos no
Brasil, o que representa um passo importante rumo ao acesso à justiça
e à efetividade da tutela coletiva.
10.
Essas, Excelentíssimo Senhor Presidente da República, são as
razões que fundamentam a proposta que ora submeto à elevada
consideração de V ossa Excelência.
Respeitosamente,
Assinado por: Tarso Fernando Herz Genro
220