Direito comum e pluralismo jurídico
Séculos XII-XVIII
Direito romano
(Direito comum)
Direito canónico
(Direito comum)
Direitos próprios
Direito romano
• Vigora em “Razão do Império”, em virtude da
submissão política à autoridade universal do
Imperador;
• Vigora por “imperativo da Razão”, em virtude da
crença na sua racionalidade intrínseca, na sua
consonância com a “ordem das coisas”, por
uma aceitação voluntária da sua razoabilidade,
potenciada pelos juristas das Escolas medievais
(Glosadores e Comentadores).
Direito canónico
• Vigora em virtude da autoridade universal
do Papa;
• Vigora porque tem como fonte primeira as
Sagradas Escrituras.
Direitos Próprios
(dos Reinos, das Cidades (estatutos), das Corporações, costumes locais,
direitos senhoriais, privilégios pessoais, territoriais e corporativos, etc.)
• Vigoram em virtude da lei Omnis Populi (Digesto,
1,1,1,9);
• Vigoram em virtude da permissão (permissio) ou
reconhecimento tácito (tacitus consensus) do Imperador,
no Livro da Paz de Constança (1184);
• Vigoram em virtude da submissão política à autoridade
dos reis (“O rei que não conhece superior é Imperador
no seu Reino”, rex superiorem non recognoscens in
regno suo est imperator, Azo, séc. XII)
Direito romano e direito canónico
• Ideal de concórdia: direito romano e direito
canónico formavam um único ordenamento
normativo mas com duas faces, uma
temporal e a outra espiritual, resultando isso
do especial parentesco (specialis coniunctio)
que existia entre os dois poderes
universais;
• Constituíam duas formas complementares
de realizar a ordem querida por Deus
(utrunque Iuris).
Âmbito de aplicação dos direitos
romano e canónico
• O direito romano vigorava como direito comum
à Europa nas questões temporais;
• O direito canónico vigorava como direito comum
à Europa nas questões espirituais;
• O direito canónico podia intervir nas questões
temporais quando a regulamentação temporal
pusesse em causa a salvação (de acordo com o
critério de pecado, elaborado por Bártolo de
Sassoferrato no século XIII).
Âmbito de aplicação dos direitos
próprios
• Em virtude do princípio segundo o qual “o
particular prefere ao geral”, os direitos próprios
prevaleciam sobre o direito comum. Este tinha,
face aqueles, o estatuto de direito subsidiário.
• Apesar da regra anterior, a capacidade
normativa dos corpos políticos “infra-reinícolas”
não podia ultrapassar o âmbito do seu autogoverno (princípio da especialidade).
O Direito Comum configurava um
sistema jurídico (?)
• Policentrismo: não se pode falar de uma mas de várias
ordens jurídicas, espécie de “sub-sistemas”, com o seu
espírito próprio, com proveniências diversas, com fontes
de legitimidade diversas, prosseguindo fins diversos;
• Ausência de princípios axiomáticos, de “verdades
primeiras”, do princípio da “não contradição”: cada
ordenamento constitui um “ponto de vista normativo”
próprio;
• Abertura a outras ordens normativas: a teologia, a
moral, o “senso comum”; os sentimentos:
• Flexibilidade: graça e equidade.
• A procura dos princípios comuns a todos os