FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA SUBSTITUTA
Conceitos
Aspectos Gerais
Exercício do pátrio poder (dever)
Hipóteses de decretação de perda ou suspensão do pátrio poder
Procedimentos para decretação de perda ou suspensão de pátrio poder
• Art.19- toda criança tem direito a ser criada no seio da sua
família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença
de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes
• A família é o primeiro agente de socialização do ser humano, e, a
carência de afeto e de amor no lar marcará para sempre o futuro da
criança. Mas o legislador não impõe que seja uma família natural,
porque as vezes nem isto é possível (abandono). Mas sempre terá de ser
uma família, a família que queira receber o menor, no caso a substituta
(adoção, guarda, tutela).
• Os filhos havidos ou não do casamento tem os mesmos direitos, sem
discriminação.
• Pátrio poder exercido em igualdade por pai e mãe e havendo
discordância recorrer à autoridade judiciária competente.
• Pais obrigados a sustentar, guardar e educar filhos, bem como cumprir
e fazer cumprir determinações judiciais.
• A carência material não pode ensejar destituição (programas oficiais de
auxílio)
• Ar.20-Os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
• FILHO É FILHO - NÃO IMPORTA A ORIGEM, SE DENTRO OU
FORA DO CASAMENTO, SE ADOTIVO OU NATURAL...TEM OS
MESMOS DIREITOS E DEVERES . ANTES DA CF DE 88, NA REGRA
DO C.CIVIL, EXISTIA O CHAMADO FILHO ADOTIVO...
• O LEGISLADOR PROÍBE QUALQUER TIPO DE REFERÊNCIA
DA ORIGEM DE FILIAÇÃO. É FILHO E PRONTO.
• ANTIGAMENTE OS REGISTRO CIVIS, PRINCIPALMENTE NO
INTERIOR, EXPRESSAVAM: FILHO ILEGÍTIMO DE...FILHO
ADULTERINO DE...FILHO ADOTIVO DE...COM A VIGÊNCIA DO ECA,
ESSAS REFERÊNCIAS ESTÃO PROIBIDAS.
• REFERÊNCIAS INDIRETAS TAMBÉM SÃO PROIBIDAS (...registro
feito através de mandado judicial do Juiz da Infância...)
• O REGISTRO NÃO PODE CONTER NENHUMA REFERÊNCIA
DISCRIMINATÓRIA - tem que ser igual aos outros...
•
•
•
•
•
•
Novo CCivil - EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR -1634 e ss
Art.21-O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo
pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância,
recorrer à autoridade judicial competente para a solução da
divergência. (1630/1631 NCC)
O HOMEM NÃO É MAIS O CABEÇA DO CASAL , não há porque se
falar em preferência no exercício do patrio poder (PODER FAMILIAR)
A LEI NÃO FALA:MARIDO/ESPOSA e sim PAI/MÃE, ou seja, homem
e mulher, não importando sejam casados, solteiros, etc...
EXERCEM O PODER FAMILIAR EM IGUALDADE CONDIÇÕES
DIVERGÊNCIA - natural e salutar, auxilia no progresso. Se for
insuperável, recorre-se à autoridade judiciária -EX suprimento viagem
É PRECISO QUE OS PAIS CHEGUEM A UM CONSENSO QUANTO
A GUARDA, COLÉGIO, ROUPA, CASTIGO, VIAGEM, POIS SE
NÃO CONSEGUIREM UM MÍNIMO DE CONSENSO, ALGO DEVE
ESTAR MUITO ERRADO NA FAMÍLIA...
• Art.22-Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, e educação
dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a
obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
• Junto com o art.19 (dir. conv. Fam.e comunitária - chave p/ compreender a
distinção e necessidade família natural x família substituta.
• PÁTRIO PODER ou PÁTRIO DEVER: PÁTRIO PODER-DEVER
• DEVER DE : EDUCAR, ORIENTAR, VESTIR, ALIMENTAR,
DAR FORMAÇÃO RELIGIOSA, MORAL, ESCOLAR, AMAR,
CUIDAR, OUVIR, FALAR, CONVIVER, RESPEITAR, DOAR-SE..
• PODER DE - EXIGIR DOS FILHOS QUE O AJUDEM NA
TAREFA DOMÉSTICA SEGUNDO SUA IDADE E CONDIÇÕES;
PODEREM OS PAIS SUPRIREM OU NÃO O CONSENTIMENTO
PARA O CASAMENTO; CASTIGAR MODERADAMENTE SEUS
FILHOS ( não expresso em lei mas fruto de interpretação)
• HAVENDO A FALTA DE CUMPRIMENTO DOS DEVERES E
NEGLIGÊNCIA NOS PODERES, ENSEJA-SE A PERDA OU
SUSPENSÃO.
• EXTINÇÃO PODER DE FAMÍLIA - A extinção do poder familiar se
dá, segundo o artigo 1635 do NCC nas seguintes hipóteses: pela morte
dos pais ou do filho; pela emancipação, nos termos do artigo 5º ,
parágrafo único do NCC; pela maioridade; pela adoção; por decisão
judicial na forma do artigo 1638 do NCC
• SUSPENSÃO PODER DE FAMÍLIA- suspende-se o poder familiar
quando há abuso de autoridade (1637) ou mesmo quando houverem
indícios de perda/extinção e não for mais conveniente suspender o
pátrio-poder. Por ex: pais alcoolatras que se comprometerem a
submissão a tratamento podem ter suspenso o poder familiar durante
certo tempo ao invés de serem destituídos. O ECA, no artigo 19 veta
convivência de criança e adolescente em ambiente onde haja consumo
de drogas.
• PERDA PODER DE FAMÍLIA- costumo diferenciar a extinção
“natural” do poder familar (morte, emancipação, maioridade e adoção)
da PERDA DO PODER FAMILIAR |( decisão judicial na forma do
artigo 1638).
• Art.24- A perda ou suspensão do pátrio poder serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na
legislação civil*, bem como na hipótese de descumprimento injustificado
dos
deveres
e
obrigações
a
que
alude
o
art.22.
Art.1638 CC- Perderá por ato judicial o poder FAMILIAR o pai, ou
mãe
QUE:
I-castigar
imoderadamente
o
filho;
II-deixar o filho em abandono; III-Praticar atos contrários à moral e
bons costumes; IV- incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
• SANÇÃO NO CAMPO CÍVEL. NO CRIMINAL VEM O ABANDONO
MATERIAL E ABANDONO INTELECTUAL, MAUS TRATOS...
• CONTRADITÓRIO-VITÓRIA DO ECA. ANTES, SE ESTIVESSE COM
FOME...POR POBREZA, ERA DE LOGO DECRETADA A PERDA...
NÃO SE PERGUNTAVA O PORQUE DAQUELA SITUAÇÃO.
ENCONTROU EM ABANDONO, COMO FOME, SEM VESTUÁRIO,
SEM SAÚDE... HAVIA A DESTITUIÇÃO PÁTRIO PODER DEVER.
SEM CONTRADITÓRIO O PROCESSO É NULO. Tentativa máxima de
citação pessoal, oitiva dos genitores, estudo psicossocial do caso, tentativa de solucionar
os problemas, observar a existência de vínculos afetivos, observar interesse e capacidade
• I-castigar imoderadamente o filho;Não é qualquer castigo, é o castigo
imoderado e/ou reiterado, onde se vislumbre que houve ou há riscos para a
criança ou adolescente. Maus tratos, torturas, falta de cuidados,
espancamento, vingança...é um universo perverso este.
• II- deixar o filho em abandono; O abanono não se reveste somente pela
“forma clássica” de deixar na porta de terceiros. Há o abandono intelectual,
moral, emocional, dentro de casa(quando amarra e deixa a criança
sozinha...)
• III-praticar atos contrários à moral e bons costumes. Expõe, explora,
deseduca, desmoraliza, impõe a vexames e constrangimentos.
• IV - reiteração nas faltas previstas no artigo antecedente (1637 - Se o
pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz , requerendo algum parente,
ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela
segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder famliar,
quando convenha.). R E I T E R A Ç Ã O . As vezes esperar por ela pode
significar nocividade à criança ou adolescente.
• DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DOS DEVERES ART.22 Não é o mero descumprimento, é o injustificado.EX: Se o pai não pode
prover as necessidades a Lei dá as condições. Os que a Lei pune são os que
podem prestar as obrigações do artigo 22 e deliberadamente não o fazem. Se
um pai recebe salário mínimo, pede esmolas e ainda assim não consegue
alimentar corretamente seus filhos, não há que ser punido. Mas se recebe
salário mínimo e gasta tudo com bebida, mulher, jogo, deixando os filhos à
mingua, esse sim, merece punição...
• Art.23- A falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.
Parágrafo único- Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou adolescente será mantido em sua
família de origem, a qual deverá ser incluída em programas oficiais de
auxílio. Pobreza não é motivo para perda pátrio poder. O problema é que
associada à pobreza vem, com frequência, outros diversos fatores tais como:
alcoolismo, droga, violência (inclusive e principalmente familiar), falta de
educação, higiene, cuidados...um completo desinteresse no bem estar das
crianças e adolescentes...
• PROGRAMAS OFICIAIS DE A U X Í L I O - deve existir um programa bancado
pelo Estado (no geral), de auxílio e proteção à família, conforme preconiza o
próprio artigo 23 e também o inciso IV do artigo 101 ECA. ÃÇÃO CIVIL PÚBLICA
É O REMÉDIO PARA ESSA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA SÓ NÃO RESOLVE SE ACONTECER O QUE ACONTECE
ROTINEIRAMENTE : NÃO É AJUIZADA.
• Art.155-O procedimento para perda ou suspensão pátrio poder terá
início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo
interesse.
• Art.156- requisitos da inicial
• Art.157-Motivo grave.Suspensão liminar ou incidentalmente e entrega da
criança a pessoa idônea mediante termo (revitimização).
• Art.158-Citação do requerido-esgotar a possibilidade de citação pessoal.
• Art.159- defensor dativo a quem não tiver advogado.
• Art.160-requisitar documentos essenciais de ofício ou a requerimento.
• Art.161-Não havendo contestação vista para alegações em cinco dias e se o
MP for o autor, julga direto. Possibilidade de ouvir menino e estudo social.
• Art.162-com contestação, vista ao MP se não for autor e aud. Instrução e
JULGAMENTO. Ouvir partes, prova testemunhal e alegar oralmente. (Ñ na
prática). SENTENÇA EM CINCO DIAS.
• Art.163-averbação da sentença à margem do registro de nascimento. (no
livro)
• Art.25-Entende-se por família natural a comunidade formada
pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
• É SÓ ISSO. PAI, MÃE FILHOS; PAI,FILHOS; MÃE, FILHOS - o
conceito da lei é estreitíssimo. Não tem como desviar, é EXPRESSO.
Não há como interpretar diferente - conceito de hermenêutica: não
pode distinguir o intérprete, o que a lei não distingue.
• BARRIGA DE ALUGUEL - PARA A LEI BRASILEIRA, QUEM DÁ
A LUZ É QUE É A MÃE.
• PAIS DEFICIENTES MENTAIS GRAVES - são pais do mesmo jeito
e se não tiverem condiçoes de cuidar dos filhos podem ser destituídos.
• CASAL DE HOMOSSEXUAIS - ou um ou o outro pode formar a
família natural. os dois não. a Lei fala pai, mãe e filhos (pai homem,
mãe mulher).Art.226§3º-Entidade familiar a união estável entre um
homem e uma mulher
• FORA DO PARÂMETRO PAI/MÃE/FILHOS,(avós, tios, primos,
primos...) SURGE A FAMÍLIA SUBSTITUTA.
• Mas se, por exemplo, o pai, a mãe, ou ambos mora(m) com os avós
não é família substituta. Está caracterizada a família natural.
• Fora do contexto de família natural (pai, mãe e filhos)
tem-se a família substituta. Não há definição específica
para ela, há a citação da mesma diversas vezes no
Estatuto, como sendo uma das soluções para o destino das
crianças e adolescentes que não tenham condições de viver
na família natural. Na verdade poderíamos dizer que é a
forma de família diferente do contexto descrito no artigo
25doECA(natural).
É a solução mais adequada, posto que abrigo é excepcional
e provisório e criança depende e dependerá sempre de
família, natural ou substituta. Avós, tios, primos, irmãos
mais velhos, terceiros ... Todos estes e tantos outros podem
ensejar a família substituta, contanto que forneçam à
criança e adolescente o necessário para seu
desenvolvimento material, moral, emocional e espiritual.
• Art.28-A colocação em família substituta far-se-á mediante
guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica
da criança ou adolescente, nos termos desta lei.
GUARDA, TUTELA e ADOÇÃO - chegaremos lá.
• § 1º-Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser
previamente ouvido e sua opinião devidamente considerada.
CAUTELA - sempre que possível. Ouvir sempre que possa.
CAUTELA - considerar opinião. Analisando aspectos positivos e neg.
• § 2º-Na apreciação do pedido, levar-se-ão em conta o grau de
parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de
evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.
A Lei não obrigou, não definiu quem deve ficar com a criança ou
adolescente.
A
Lei
deu
um
norte,
um
caminho.
Nem sempre é de se privilegiar uma relação de parentesco em
detrimento de uma relação de afinidade, afetividade.. .
TEM QUE DAR PRIORIDADE À FAMÍLIA COM QUEM A CRIANÇA
SENTIR MENOS OS EFEITOS DA MEDIDA. É A FAMÍLIA CERTA PARA A
CRIANÇA. ONDE ELA FICARÁ MELHOR?!
• Art.29-Não se defirirá colocação em família substituta a pessoa
que revele , por qualquer modo, incompatibilidade com a
natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
A rigor, o que a Lei dispõe como causa impeditiva de obtenção de
guarda, tutela ou adoção é o não oferecimento de ambiente familiar
adequado ou qualquer incompatibilidade com a natureza da medida.
Agressores/abusadores/usuários de drogas/ pessoas consideradas
incapazes por qualquer modo pela equipe técnica...
• Art.30- A colocação em família substituta não admitirá
transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades
governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial.
Criança não é mercadoria, não é pacote. O guardião, tutor ou pai
adotivo(que é pai mesmo) não pode passar a criança para terceiros
sem
autorização
judicial.
Tem de haver o requerimento para revogação de guarda ou tutela .
A adoção é irrevogável.
• Art.31- A colocação em família substituta estrangeira constitui
medida excepcional, somente admissível na modalidade de
adoção.
O estrangeiro (residente e domiciliado fora do Brasil) não pode ter
guarda ou tutela. Só adoção.
• Art.32- Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará
compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, mediante
termo
nos
autos.
Guarda e tutela não geram vínculo de parentesco nenhum.
São
simplesmente
ato
de
responsabilidade
civil.
Apesar disso, há a responsabilidade, grave responsabilidade, e para
isso existe um termo assinado e um livro onde cópia deste termo é
anexado em cartório.
A
guarda gera efeitos previdenciários(vira dependente em plano de
saúde e tem direito a parcela de pensão) e a tutela obriga a prestação
de contas, conforme veremos oportunamente.