Prof. Freitas do Amaral (Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa)
Sr. Dr. João Tiago Silveira, Ilustres Membros da Mesa, Srs. Magistrados, Srs.
Professores, Minhas Senhoras e Meus Senhores: gostaria de começar por agradecer o
convite que me foi dirigido para participar neste colóquio, que se reveste de grande
importância e que vem confirmar, depois do que se passou com o debate público da
reforma do contencioso administrativo, uma nova metodologia que está a ser seguida
pelo Ministério da Justiça para a revisão dos principais diplomas legislativos que lhe
cabe actualizar, nomeadamente no campo do direito público.
Suponho que todos estaremos de acordo em que é oportuna e correcta a decisão de
legislar sobre esta matéria neste momento, e dito isso passo a referir algumas questões
de enquadramento geral que me parece útil suscitar. Não sem primeiro dizer que
naturalmente estas intervenções da manhã de hoje são intervenções ainda num campo
muito genérico, que se limitam a equacionar problemas, levantar dúvidas, apontar
possíveis caminhos e alternativas, sem certezas mas sobretudo com uma dúvida
metódica.
Ora três questões gerais de enquadramento parecem-me pertinentes à partida. Em
primeiro lugar, deverá o novo diploma a elaborar ter por objecto a responsabilidade civil
extracontratual do Estado - e fica entendido entre nós que sempre que falarmos em
Estado estamos a falar Estado e demais pessoas colectivas públicas -, ou deveria ser um
diploma sobre toda a responsabilidade civil do Estado, incluindo portanto também a
responsabilidade contratual?
A verdade é que se formos à procura não existem no direito português normas
legislativas sobre responsabi-lidade contratual do Estado, nomeadamente decorrente de
violação de contratos administrativos; e já que pegamos na responsabilidade civil do
Estado talvez fosse indicado dizer alguma coisa em sede legislativa sobre esta matéria.
É certo que ela não está muito estudada, pelo menos entre nós, é certo que existe uma
prática no sentido de aplicar quase acriticamente o regime do Código Civil sobre o não
cumprimento das obrigações contratuais, mas é verdade também - e isso vê-se na
jurisprudência administrativa de outros países europeus, designadamente da França que em alguns aspectos existem especificidades da responsabilidade contratual do
Estado decorrente da violação de contratos administrativos.
Portanto, a minha sugestão, a pista que aponto aqui era a de que tornando este diploma
ainda mais completo do que à partida se pensa que ele poderá vir a ser, houvesse no
mínimo uma disposição, um preceito, que dissesse qualquer coisa do tipo "que se aplica
à responsabilidade do Estado por violação de contratos administrativos o disposto no
Código Civil sobre não cumprimento das obrigações contratuais, com as necessárias
adaptações", e deixaríamos à doutrina e à jurisprudência o encargo de começar a
desbravar quais são essas adaptações que se justificam.
Segunda observação: deve este diploma ocupar-se, como faz o Decreto-Lei 48051,
apenas de responsabilidade do Estado por actos de gestão pública ou também por actos
de gestão privada?
Neste momento parece já assente, em sede de preparação da reforma do contencioso
administrativo, que os tribunais administrativos adquirirão competência para julgar as
questões relacionadas com toda a responsabilidade do Estado, incluindo aquela que
tenha origem em actos de gestão privada. Parece-me ser uma boa orientação, mas não
deixa de ser um problema ou uma questão prévia a propósito do tema que estamos aqui
a tratar hoje.
Em terceiro lugar, põe-se também a questão de saber se, tal como o Decreto-Lei 48051,
o novo diploma a elaborar deve preocupar-se apenas com a responsabilidade civil do
Estado pelo exercício da função administrativa, ou se deve alargar-se também ao
exercício das demais funções do Estado, nomeadamente a função política, a função
legislativa e a função jurisdicional. Penso que é de incluir a responsabilidade pelo
exercício de todas as funções do Estado. Em muitos aspectos a lei ordinária é omissa ou
é esparsa; mas a Constituição parece proclamar duma forma clara no artigo 22.º a
responsabilidade do Estado pelo exercício de todas as suas funções. E, portanto, fazer
um diploma novo e inovador sobre a responsabilidade civil do Estado neste momento,
sem incluir uma palavra sobre as funções política, legislativa e jurisdicional, era um
pouco como ir a Roma e não ver o Papa.
Vamos então abordar os vários capítulos que esse diploma deverá conter, começando
pelo que constitui matéria mais conhecida, a responsabilidade pela função
administrativa, e deixando para um segundo momento a responsabilidade pelas demais
funções.
Quanto à responsabilidade pela função administrativa, está em vigor o Decreto-Lei
48051, de 1967, que foi ao tempo um importante progresso relativamente ao direito
então vigente - e gostaria de aproveitar a ocasião para saudar a memória do Prof.
Afonso Queiró que elaborou esse diploma, do Prof. Marcello Caetano que o reviu, e
para prestar homenagem ao Prof. Antunes Varela que o converteu em lei. Mas esse
diploma está hoje algo desactualizado, passaram mais de 30 anos, produziram-se
grandes alterações no ordenamento jurídico português e na realidade social da vida
portuguesa, pelo que há que revê-lo e actualizá-lo. Aliás, desde o início ele tinha
algumas lacunas, algumas imperfeições e a partir de 1976 passou a ter também em
minha opinião algumas inconstitucionalidades. E tudo isto são motivos para que haja de
ser revisto.
Em primeiro lugar, ele tinha algumas lacunas, nomeadamente nada dizia sobre o magno
problema da responsabilidade pela falta de serviço, uma falta colectiva, uma culpa
anónima que não tem por base um comportamento individualizável deste ou daquele
titular de um órgão, deste ou daquele agente ou representante do Estado.
E é importante, como aliás já disse o Dr. Tiago Silveira, é importante que esta matéria
seja abordada e seja regulada, porque não é claro o que deve entender-se por falta do
serviço, nem quais são os pressupostos em que uma falta anónima de um serviço que
globalmente funcionou mal deve originar a responsabilidade do Estado.
Uma outra lacuna do Decreto-Lei nº 48051 é o problema da presunção de culpa. A
nossa jurisprudência administrativa tem considerado que, havendo um acto
administrativo ilegal, se presume que ele foi praticado com culpa e dispensa portanto o
lesado do ónus da prova, mas entendo que esta matéria deve ser objecto de reflexão e
que, se nomeadamente essa for a solução mais adequada, como parece ser, deverá ser a
lei a estabelecê-lo.
O Decreto-Lei nº 48051 tinha também alguns defeitos e o principal dele era o do
famigerado artigo 7.º, que tantas dores de cabeça tem dado à doutrina e à jurisprudência,
e tantos prejuízos tem causado a tantos particulares que por dificuldade de interpretação
do preceito se vêem privados do seu legítimo direito a uma indemnização devida.
Não vou entrar aqui na discussão, que seria deslocada, de todas as dúvidas e problemas
que este artigo suscita; acho que tal como em relação ao célebre artigo 2.º do Código
Comercial o que é preciso fazer é revogá-lo, e sobre a matéria dizer alguma coisa que
faça sentido, porque um dos principais problemas desse artigo 7.º é que aparentemente
não faz sentido, aparentemente é contraditório.
Eu creio que há uma primeira solução possível que é prever expressamente ou exigir
expressamente a cumulação entre o processo de impugnação do acto e a acção de
responsabilidade. Há uma segunda solução, no polo oposto, que é a de permitir a acção
de responsabilidade sem exigir a prévia remoção do acto jurídico ilegal que está na
origem da responsabilidade. E há uma terceira solução, porventura a que me agrada
mais, que é a de permitir ao particular demandante que opte em cada caso por uma ou
por outra dessas soluções conforme lhe parecer mais útil no caso concreto.
Finalmente, o Decreto-Lei nº 48051 tornou-se em parte inconstitucional quando a
Constituição de 1976 no artigo 22.º veio estabelecer o princípio geral da
responsabilidade solidária entre o Estado e os seus órgãos, agentes ou representantes.
Como todos sabemos, os artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei nº 48051 não previam para
todos os casos de responsabilidade o regime da solidariedade, e agora a Constituição
obriga a rever essa matéria.
É claro que ao revê-la nós teremos, ou melhor, o legislador terá de optar por
determinadas alternativas. Por um lado, se vai apenas manter um sistema de
responsabilidade exclusiva do agente em certos casos e de responsabilidade solidária em
todos os demais, ou se vai manter uma ideia, que me parece positiva, do Decreto-Lei nº
48051 que é a de uma responsabilidade exclusiva do Estado em caso de culpa leve,
apenas com responsabilidade solidária propriamente dita para os casos de culpa grave e
dolo.
Creio que se isto não resulta do artigo 22.º da Constituição poderá resultar de um outro
preceito, que é o artigo 271.º, mas é uma matéria que não poderá deixar de ser abordada.
Quanto aos casos de responsabilidade objectiva, pessoalmente satisfaz-me a solução ou
regulamentação que se encontra neste momento em vigor no Decreto-Lei nº 48051, mas
reconheço que há dois ou três temas novos que a esse propósito podem ser e deverão ser
equacionados.
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Falemos agora da responsabilidade pelo exercício das funções política e legislativa.
Parece-me evidente que a Constituição no artigo 22.º abre a porta à responsabilidade do
Estado por quaisquer acções ou omissões de que resultem a violação de direitos,
liberdades e garantias ou prejuízo para outrém, seja qual for a função do Estado em cujo
exercício o dano seja causado.
À partida, portanto, não me parece haver nenhuma razão para fazer aqui uma
interpretação restritiva do artigo 22.º e para excluir o princípio genérico da
responsabilidade do Estado por actos da função legislativa.
Gostaria de dizer apenas, em linhas muito gerais, que não me convence o argumento
principal da posição minoritária que rejeita esse princípio. O argumento principal é um
argumento de direito comparado: é o de que na generalidade dos restantes países
europeus ainda não está consagrado um princípio geral de responsabilidade do Estado
pelo exercício da função legislativa. Mas eu entendo que esse argumento não é um
argumento convincente: não há nada que nos obrigue a esperar pelos outros para
avançar com um determinado progresso no Estado de Direito. Também no século
passado fomos os primeiros a abolir a pena de morte e não tivemos de esperar que a
generalidade dos países europeus o fizessem para o podermos fazer nós. Não acho que
tenhamos de ser sempre a última carruagem do comboio europeu. E se o artigo 22.º quis
dar, e parece-me que quis, um passo em frente importante nesta matéria, não creio que
devamos ter o receio de confirmar e regular na legislação ordinária esse progresso.
Mas, seja como for, o legislador tem opções importantes a fazer, para além dessa de
saber se efectivamente se consagra ou não a responsabilidade pela função legislativa.
Apontarei muito brevemente, até porque o tema será objecto duma discussão mais
alargada, salvo erro logo à tarde, apenas algumas.
Em primeiro lugar, saber se a responsabilidade pelo exercício da função legislativa deve
abranger apenas os casos de ilícito legislativo ou também actos lícitos. Pessoalmente
parece-me muito arriscado aceitar a ideia da responsabilidade por legislação lícita,
embora haja casos em que sobretudo com legislação sectorial se causam prejuízos
especiais e anormais por actos lícitos da função legislativa. Mas parece-me talvez que se
deve deixar isso à dinâmica do funcionamento da sociedade: se o caso for
suficientemente importante para merecer uma indemnização, certamente que o Estado
de Direito democrático, aberto e pluralista como é, não deixará de ser sensível às
pressões ou às reclamações justas da sociedade.
Portanto, parece-me mais prudente que, pelo menos numa primeira fase, se restrinja na
lei a responsabilidade pelo exercício da função legislativa aos actos ilícitos - às leis
ilícitas - que não são apenas as leis inconstitucionais, gostaria de pedir a vossa atenção
para isso.
Muitas vezes considera-se que acto legislativo ilícito é sinónimo de lei inconstitucional:
não é; há muitas outras formas de acto legislativo ilícito para além da lei
inconstitucional, como por exemplo a lei contrária ao direito internacional, a lei
contrária ao direito comunitário europeu, a lei simples contrária a uma lei de valor
forçado. Portanto, há muitos outros casos de ilícito legislativo para além do ilícito por
inconstitucionalidade.
Segunda questão, saber se se deve exigir ou não o requisito da culpa na
responsabilidade pelo exercício da função legislativa. Eu diria que me parece que sim,
desde que se ressalve expressamente que essa culpa é a culpa do legislador em
abstracto, e não necessariamente a culpa deste ou daquele indivíduo em concreto. Na
maior parte dos casos, é muito difícil detectar quem é o autor material duma norma
legislativa. Isso é patente nas normas aprovadas por assembleias parlamentares, mas
também é bastante claro no caso da legislação governamental. Quem são os autores
materiais de um decreto-lei, é alguma coisa que é bastante difícil de apurar em muitos
casos.
E, portanto, eu diria que também aqui (como há bocado defendi para a responsabilidade
na função administrativa) se deveria prever a culpa colectiva, a culpa do órgão, a culpa
dos serviços, a culpa do Estado em sentido colectivo, sem exigir como pressuposto
necessário da responsabilidade da pessoa colectiva uma actuação censurável de A ou de
B, identificáveis nominalmente.
Em terceiro lugar, há o problema do direito de regresso, que também já foi hoje aqui
aflorado. O problema do direito de regresso é complexo; pela mesma razão que
invoquei para a questão da culpa, também me parece que como princípio geral não
deverá haver direito de regresso nos casos de responsabilidade pelo exercício da função
legislativa. Porque me parece, estou a repetir-me, extremamente difícil identificar as
pessoas que individualmente foram responsáveis pelo ilícito cometido.
Suponham por exemplo esta hipótese: há um projecto de decreto-lei elaborado no
âmbito de um determinado ministério; esse projecto não contém nenhuma forma de
ilicitude; o projecto vai a Conselho de Ministros e, por intervenção de um ministro que
não é o ministro da pasta, há uma alteração num dos artigos que torna o diploma
inconstitucional ou contrário ao direito internacional, ao direito comunitário, etc.; não
há nenhum registo que fique do que se passa em Conselho de Ministros e de quem são
as pessoas que propõem alterações aos textos que lá são aprovados. Como é que se vai
apurar quem é a pessoa responsável por este ilícito legislativo? O ministro da pasta?
Mas ele apresentou um projecto que não continha nenhum ilícito, foi um colega que ali
em pleno Conselho sugeriu uma alteração que foi aceite pelo colectivo, por todos os
ministros que compunham aquele governo! Quais estiveram presentes? Quais faltaram?
Quais estavam em viagem oficial ao estrangeiro? É extraordinariamente difícil apurá-lo
e, portanto, também por esta razão eu seria contrário à ideia do direito de regresso nesta
matéria.
Omissões: deve haver responsabilidade pelas omissões no âmbito da função legislativa,
isto é, pelo não exercício da função legislativa? Entendo que sim; mas entendo que no
entanto a lei deve concretizar os casos em que isso acontece, não deve estabelecer
apenas um dever genérico de reparação de danos causados por omissões, mas deve
indicar casos típicos, nomeadamente violação de um dever constitucional ou
internacional de legislar, violação de um dever legal de legislar, violação do dever de
protecção de direitos fundamentais, e talvez - o caso mais controverso, mas que me
parece que podia ser equacionado
a não legislação quando se prove que foi
publicamente reconhecida a necessidade política de legislar por um titular de um órgão
legislativo. Estou a pensar, por exemplo, nos programas de governo que anunciam ou
prometem legislação considerada indispensável em certas matérias, estou a pensar em
resoluções da Assembleia da República que reclamem do governo legislação adequada
sobre determinada matéria, estou a pensar em promessas governamentais públicas, etc.,
etc.. Desde que se possa provar que um órgão legislativo responsável pela decisão de
legislar e pela elaboração da legislação reconheceu publicamente que era necessária, e
porventura urgente, legislação sobre certa matéria, a omissão dessa legislação ao fim de
um prazo razoável parece-me constituir um ilícito que deve dar lugar a indemnização.
Finalmente, uma última questão: devem reparar-se aqui todos os danos provocados no
exercício da função legislativa ou apenas aqueles que constituam prejuízos especiais e
anormais? Por uma questão de prudência, eu diria que numa primeira fase se deveria
ficar pelos prejuízos especiais e anormais, e depois com o tempo se veria se era ou não
possível ou desejável ir mais longe.
Finalmente, e para terminar, uma breve referência à responsabilidade pela função
jurisdicional. Ao contrário do que acontece com a responsabilidade pelo exercício da
função legislativa, aqui estamos em terreno mais conhecido: é tradicional a
responsabilidade do Estado ou dos seus órgãos, nomeadamente magistrados, pelo erro
judiciário, por uma detenção ilegal, ou por outros actos ilícitos cometidos no exercício
da função jurisdicional.
É muito importante definir bem a previsão da norma nesta matéria, porque estamos a
mexer com matéria muito delicada. Creio que erro judiciário por exemplo é alguma
coisa que o legislador deveria procurar definir de uma maneira clara para que não
ficassem dúvidas sobre o que se pretende abranger e excluir.
Por outro lado, e como é sugerido num excelente estudo da Ordem dos Advogados a
que tive acesso, sobre esta matéria, creio que para além das hipóteses de erro judiciário,
detenção ilegal, etc., seria também de prever a responsabilidade do Estado pelo mau
funcionamento dos serviços de administração da justiça. São coisas diferentes: uma
coisa é a sentença que, por violação da Constituição ou da lei, ou por erro manifesto na
interpretação dos factos, comete um erro judiciário; outra coisa é o funcionamento do
serviço público da justiça, é a lentidão da justiça, é o ilícito da burocracia dos tribunais,
é o processo que se perde, que se extravia, que fica escondido debaixo de um monte,
etc., etc..
Portugal tem aliás uma experiência dolorosa, e que vai continuar, de condenações no
Conselho da Europa pela lentidão do funcionamento da sua justiça - e talvez seja
preferível que essa matéria passe a ser julgada por tribunais portugueses em vez de
estarmos constantemente a ter que sofrer condenações por instâncias internacionais.
Nesta segunda matéria, isto é, na responsabilidade pelo mau funcionamento do serviço
da justiça, eu creio que o regime jurídico devia ser bastante decalcado sobre o da
responsabilidade pelo exercício da função administrativa, porque há analogia entre as
duas situações. E, portanto, aqui já não me parece que se tenham de ter as mesmas
cautelas que se defendem quer para a função legislativa, quer para a função juridiscional
stricto senso. Portanto, aqui não me chocaria nada que houvesse presunção de culpa,
como na responsabilidade por actos da função administrativa, que houvesse culpa do
serviço, que não fosse necessário restringir os danos aos danos especiais e anormais,
etc.: parece-me que aqui o regime devia ser o mesmo da função administrativa.
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E vou concluir. Vou concluir dizendo que, seja qual for o conteúdo que vier a ser dado
afinal à nova legislação que se prepara nesta matéria de responsabilidade civil do
Estado, uma coisa será certa, é que dela resultará inevitavelmente um aumento do
número de casos de responsabilidade do Estado submetidos a julgamento nos tribunais
portugueses. Ora nós sabemos que os tribunais portugueses estão afogados em
processos e estão a braços com uma crise tremenda de sobrecarga de processos e de
incapacidade de responder em tempo útil a essa avalanche de casos que lhes são
submetidos.
Será prudente, será avisado, será oportuno, a pretexto de aperfeiçoar a legislação sobre
responsabilidade civil do Estado, a pretexto de fazer progredir o Estado de Direito,
afundar ainda mais os tribunais, e com isso denegar justiça em tempo útil a quem dela
necessita?
Acho que este tema devia ser meditado pelo legislador; por mim, inclinar-me-ia para
que, pelo menos numa primeira fase, enquanto os tribunais não entrarem num ritmo
normal e numa velocidade de cruzeiro na tarefa de dar saída aos processos que ali
entram, eu seria favorável à criação de um ou mais tribunais arbitrais necessários para
se ocuparem das matérias de responsabilidade civil do Estado, pelo menos no âmbito de
função administrativa. Essa solução já é hoje possível, só que não é obrigatória.
E com isto fiz a minha apreciação na generalidade deste problema. Muito obrigado pela
vossa atenção.