RELAÇÕES DE TRABALHO PARA BRASILEIROS E ESTRANGEIROS EM ATENÇÃO À
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA – O QUE FAZER? COMO PREVENIR?
Iniciaremos por definir o que deve entender-se por contrato internacional de trabalho.
Enfrentaremos com um certo vagar esta questão, por ser de bastante relevância.
Qualifica-se de “internacional”, o contrato de trabalho que possui um ou mais
elementos estrangeiros (elementos de estraneidade), tais como: a nacionalidade das
partes, seu domicílio, o local de celebração do contrato ou de sua execução, a moeda
na qual é fixada, a remuneração do empregado e outros mais.
A existência do elemento de estraneidade faz com que o contrato internacional de
trabalho possua ligação com mais de um ordenamento jurídico nacional, todos
igualmente aptos, em um primeiro momento, a disciplinar as relações jurídicas dele
decorrentes. Surge, assim, a grande questão da determinação de qual desses
ordenamentos jurídicos deverá ser utilizado na regulação desta relação contratual.
A solução desses conflitos de leis (decorrentes da possibilidade de aplicação
simultânea de leis oriundas de diferentes ordenamentos jurídicos nacionais), que
significa a escolha do país cujo ordenamento jurídico incidirá sobre a relação, com
exclusão de todos os demais, consiste no objeto do ramo do direito denominado
Direito Internacional Privado. Através de suas normas, cada país – por seu direito
interno - elege um determinado elemento da relação (elemento de conexão) e
estabelece que o ordenamento jurídico com o qual este elemento possua contato mais
íntimo regerá toda a relação.
Em atenção com os melhores doutrinadores, trazemos à baila jurista Wilson Souza
Campos Batalha e Silvia Mariana L. Batalha de Rodrigues Netto, onde entendem que o
Direito Internacional Privado:
é o ramo do Direito interno que indica a norma legal aplicável às hipóteses em que a
situação ou a relação jurídica apresenta elemento de ligação com mais de um
ordenamento jurídico. Suas normas provêm da legislação interna, dos tratados
normativos e convenções internacionais após o processo de internação e integração do
Direito Interno, bem como dos usos e costumes internacionais aceitos pelos órgãos do
Estado.[1]
Adentrando ao tema, podemos destacar que para os trabalhadores em situação
análoga (contratados no Brasil para trabalhar noutro país), serão aplicadas as normas
de Direito Internacional Privado, primeiro porque haverá nesta relação um conflito
espacial de leis e, segundo, porque são estas as situações onde a legislação brasileira
contempla a competência da nossa jurisdição para pronunciar-se sobre a matéria.
Assim, o Juiz brasileiro, ao se deparar com um fato interjurisdicional, deve consultar a
legislação brasileira atinente.[2]
Esta ley regira todo lo relativo a La validez, derechos y
obligaciones de lãs partes, sea que El contrato de trabajo se
haya celebrado em el pais ou fuera de el, en cuanto se ejecute
em su território, cualquiera sea La nacionalidade de lãs partes.
La ley extranjera podra ser aplicada aun de oficio por los jueces,
em la medida que resulte mas favorable al trabajador.
No nosso caso, que é o Direito Internacional Privado do Trabalho, devemos observar o
Código de Bustamante (Decreto n.18.871/29), a Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-lei n. 4.657/42), o Decreto n. 691/69 e a Lei n.7.064/82, além de
jurisprudência a tratados firmados pelo Brasil. Estas, para nós, são as fontes de Direito
Internacional Privado do Trabalho. [3]
O Código de Bustamante, vigente no Brasil desde a edição do Decreto n.18.871/29,
possui regras de Direito Internacional Privado. Seu objetivo é disciplinar a solução dos
conflitos de leis entre os países que o adotaram. Em seu art. 3 o classifica as normas
jurídicas nas seguintes categorias:
I - As que se applicam as pessoas em virtude do seu domicilio
ou da sua nacionalidade e as seguem, ainda que se mudem
para outro paiz- denominadas pessoaes ou de ordem publica
interna;
[1]
O Direito Internacional Privado na Organizaçãoo dos Estados Americanos, p. 6 “ in” MELLO, Christiane Bernardes
de Carvalho, Direito Internacional Privado e Relaçãoo Jurídica de Trabalho: aspectos da legislação brasileira, São
Paulo, Ltr, 2005, p. 30
[2]
Jose Maria Rivas, comentando sobre o direito argentino, afirma que a LCT (Ley de Contrato de
Trabalho) deu solução jurídica às questões ate então problemáticas sobre a lei aplicável ao trabalho
prestado no exterior.
[3]
MELLO, Christiane Bernardes de Carvalho, Direito Internacional Privado e Relação Jurídica de
Trabalho: aspectos da legislação brasileira, São Paulo, Ltr, 2005, p. 32.
II- As que obrigam por igual a todos os que residem no
território, sejam ou não nacionaes – denominadas territoriaes –
locaes ou de ordem publica internacional;
III – As que se applicam somente mediante a expressão, a
interprestacao ou a presunção da vontade das partes ou de
alguma dellas, - denominadas voluntarias, suppletorias ou de
ordem privada. sic)
O Decreto n.18.871, que é posterior à Lei 3.071/16, consagrou o princípio da
territorialidade e, por esse motivo, a regra que antes valia em relação ao brasileiro que
fosse trabalhar no exterior, passou por uma mudança. A partir daquele Decreto, a lei
do lugar da prestação do serviço seria a aplicável para os brasileiros que fossem
laborar no exterior. Em relação ao estrangeiro que viesse aqui laborar, foi mantida a
mesma regra, pois antes já era aplicada a lei brasileira e o principio da territorialidade
só veio a confirmar o que já se encontrava estabelecido.
Maria Helena Diniz assim se pronuncia sobre o critério da especialidade da norma:
“Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da
norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados
especializantes”. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do
tipo previsto na forma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in
idem, pois o comportamento só se enquadrara na norma especial, embora também
esteja previsto no geral (RJTJSP, 29h30min). O tipo geral está contido no tipo especial.
A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica dos elementos contidos
na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que norma
genérica.
O Decreto-lei n 4.657/72 revogou a Lei n. 3.071/16 e hoje figura como a nossa Lei de
Introdução do Código Civil. Este texto legal, em seu art.9o, dispõe que “para qualificar e
reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituem”. Como se vê, a Lei
de Introdução do Código Civil previu, como elemento de conexão para o ato jurídico,
a lei do local da celebração do contrato.
Assim, por exemplo, nos termos do artigo 9o, da Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro (Decreto-Lei n.º 4.657/42), “para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á
a lei do país em que se constituírem”. Isto significa que as obrigações que contenham
elementos relacionados a ordenamentos jurídicos diversos serão disciplinadas pela lei
do local em que o contrato for celebrado, qualquer que seja o local de sua execução ou
a nacionalidade dos contratantes. Dessa forma, no que diz respeito às obrigações,
pode-se dizer que o elemento de conexão é o local de celebração do contrato.
Este não é, porém, o único critério (elemento de conexão) existente; vários outros
podem ser apontados, de forma que, dependendo da natureza da relação e do
ordenamento sob cuja ótica a mesma será observada (já que as normas de Direito
Internacional Privado sendo determinadas pelo direito interno de cada país não
apresentam solução uniforme para as mesmas questões), a relação poderá ser regida,
por exemplo, pela lei do local de celebração ou de execução do contrato, pela lei da
nacionalidade ou domicílio das partes, pela lei escolhida pelos contratantes, entre
outros.
Como vimos, a Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que os contratos serão regidos
pela lei do local de sua celebração. Assim, poder-se-ia dizer que também o contrato
internacional de trabalho seria regido pela lei vigente no local de sua celebração.
Da mesma forma, a doutrina é unânime em afirmar que não tem aplicação sobre os
contratos de trabalho o artigo 9o, da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual
o contrato rege-se pela lei vigente no local de sua celebração. Isto porque, na maior
parte das vezes, o local da celebração do contrato de trabalho é irrelevante para sua
execução, sendo determinado, muitas vezes, por mero acaso, por circunstâncias
eventuais que nada influem em sua execução.
Ademais, não se deve olvidar que o artigo 17, do mesmo diploma legal, afasta de
maneira expressa a eficácia da legislação alienígena quando esta contrariar a ordem
pública interna. Ora, como é sabido, o Direito do Trabalho é composto essencialmente
por normas de ordem pública, de modo que toda legislação estrangeira que contrariar
dispositivo da legislação trabalhista nacional também estará, por via reflexa, violando a
própria ordem pública, não podendo, assim, ser aplicada em nosso território.[4]
Com esse argumento, pretende-se afastar a incidência da lei do local de celebração do
contrato de trabalho, aplicando-se lhe, assim, a lei vigente no local de sua execução,
isto é, no local da efetiva prestação de serviços, pelo seu caráter cogente, de ordem
pública[5].
Este parece ser o critério adotado pela maior parte das legislações, sendo premiado,
ainda, pelo Código Bustamante, em seu art. 198 (diploma legal que foi integrado ao
[4]
Essa objeção é procedente nos casos em que a legislação estrangeira é menos favorável ao empregado
do que a lei brasileira; mas, e se a lei alienígena for mais benéfica ao trabalhador? Neste caso, não nos
parece que ela contraria a ordem pública, não podendo afastar-se sua aplicação ao caso concreto, ao
menos não com base nesse fundamento, a não ser que se entenda que a ordem pública resta violada
sempre que a norma estrangeira dispõe de modo diverso (mesmo se for para beneficiar o empregado) da
legislação nacional, o que não nos parece acertado. Este problema, porém, não apresenta maior relevância
caso se adote o princípio da norma mais favorável, que será analisado adiante.
[5]
No entanto, existe decisão do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo dando aplicação à lei do
local da contratação (10a Turma, Ac. n. 02980075293, 10.02.98, Rel. Juiz Plínio Bolívar de Almeida in
site do TST na Internet).
ordenamento jurídico nacional através do Decreto n.º 18.871, de 13 de agosto de
1929).
Assim, podemos concluir que o contrato internacional de trabalho será regido, tanto
em seus aspectos internos quanto externos, pela lei do local em que se der a prestação
de serviços. Esta é a regra geral; cumpre ver, agora, se ela é absoluta ou se comporta
exceções (e, nesse caso, quais seriam elas). É do que passamos a tratar.
Vimos que a regra geral manda que se aplique ao contrato internacional de trabalho a
lei do local de sua execução, isto é, do local de prestação de serviços, como dispõe a
Súmula n.º 207, do Tribunal Superior do Trabalho.
In verbis
Nº 207 - CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA LEX LOCI
EXECUTIONIS
A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de
serviço e não por aquelas do local da contratação.
(Res. 13/1985, DJ 11.07.1985)
Há situações, porém, em que a aplicação da lei territorial se apresenta insuficiente,
não se justificando, seja em virtude de uma especial característica da relação, seja por
algum caractere específico das partes ou ainda por algum outro fator. Nesses casos,
admite-se que não seja aplicada a lei territorial, utilizando-se legislação diversa,
melhor relacionada ao contrato. Cumpre-nos, pois, apreciar algumas dessas exceções.
Isto porque, sendo a execução do contrato em outro país apenas transitória, a relação
continua ligada à legislação sob cuja égide o trabalho se dá de maneira habitual, não
possuindo contato com a legislação alienígena, não se justificando, assim, sua
aplicação.
Pinho Pedreira[6] entende que a aplicação da teoria da irradiação é excepcionada, em
nosso direito, pelo Decreto-Lei n.º 691/69, que disciplina a contratação de técnicos
estrangeiros para a execução de serviços provisórios em território nacional e manda
aplicar-lhes a lei brasileira.
Entendemos, porém, que o referido diploma legal cuida de hipótese diversa da ora
versada, já que dispõe sobre o contrato dos técnicos estrangeiros que são contratados
especialmente para vir prestar serviços em nosso país, ao passo que a teoria da
irradiação se aplica à hipótese da transferência provisória do empregado para o
[6]
Ob. cit., p. 74.
exterior, não incidindo quando ele é contratado, desde logo, para prestar serviços em
outro país e lá permanece como nos parece ser o caso disciplinado pelo Decreto-Lei
n.º 691/69. Não se trata, pois, de exceção à aplicação da teoria da irradiação, mas uma
reafirmação da supremacia da lei do local de execução do contrato.
Outra questão que se impõe é a que diz respeito a saber até que ponto uma
transferência é temporária e a partir de quando ela passa a ser considerada definitiva.
Não existe uma regra que defina, a priori, este problema, devendo proceder-se a uma
análise casuística da questão, de acordo com as peculiaridades de cada caso.
Existem, porém, alguns parâmetros que podem ser utilizados pelo intérprete, como,
por exemplo, o parágrafo único, do artigo 1o, da Lei n.º 7.064/82, que exclui de sua
aplicação os empregados transferidos em caráter transitório, assim consideradas as
transferências por período não superior a 90 dias. Outro critério que nos parece
interessante seria a aplicação analógica do § 2o, do artigo 443, da Consolidação das
Leis do Trabalho, que trata da contratação por prazo determinado, levando em
consideração a natureza da atividade desempenhada pelo trabalhador transferido.
Se, porém, a transferência for definitiva[7], deve ser aplicada a lei do novo local de
execução do contrato, “lei” ora considerada em sentido estrito, uma vez que, por força
do princípio da condição mais benéfica, devem ser mantidas as estipulações
contratuais mais favoráveis ao empregado[8]. Já as normas convencionais, face ao seu
caráter eminentemente territorial e limitado temporalmente, não podem ser aplicadas
extraterritorialmente, conforme ensinamento de Michel Despax:
Mas uma situação de détachement não tem vocação para a perenidade: é preciso,
então, excluir a aplicação da convenção coletiva originária quando o assalariado
que foi mandado para um estabelecimento da mesma empresa permanece
duradouramente no estrangeiro nos locais de trabalho e pode, nestas condições,
ser considerado, segundo a terminologia consagrada, como trabalhador
“expatriado”.[9]
[7]
Neste caso, entende o Magistrado Maurício Godinho Delgado não ter lugar o jus variandi do
empregador, ou seja, toda transferência ao estrangeiro deveria ser acordada bilateralmente entre
empregado e empregador, não podendo – ao contrário do que se dá quando a transferência é dentro do
território nacional – ser imposta unilateralmente pelo último: “não há, pois, viabilidade de exercício de
jus variandi empresarial no que tange a remoções externas.” (Alterações Contratuais Trabalhistas, LTr,
São Paulo, 2000, p. 108).
[8]
Nesse sentido, vide o pensamento do Ministro Süssekind, Conflitos cit., p. 44.
[9]
Negóciations, conventions et accords collectifs, Dalloz, Paris, 1989, p. 427 apud Pinho Pedreira, ob.
cit., p. 81. Nesse diapasão, ainda, o pensamento de Goldschimidt, citado por Süssekind (Conflitos cit., p.
46), este que admite sua extraterritorialidade de forma reflexa, isto é, quando a cláusula convencional
tiver sido incorporada ao contrato individual de trabalho (reflexa porque, como ele próprio aponta, o
contrato é que estaria sido aplicado, não a convenção). Pensamos, porém, não ser esta a regra geral, já que
o entendimento dominante em nosso direito é pela não-incorporação das normas convencionais aos
contratos individuais de trabalho, como se verifica, por exemplo, do seguinte julgado: “Exegese em
Porem, há que ser pautada toda análise com convergência com artigo 444 do
Pergaminho Laboral.
Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem
ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo
quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho,
às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões
das autoridades competentes.
Pelo amor ao debate, apenas para maior conforto, registra-se que o Brasil apesar de
signatário do diploma Convenção Internacional Sobre Direito Aplicável aos Contratos
Internacionais, assinada na Cidade do México em 1994, não o ratificou no âmbito
interno.
No tocante às exceções, devemos destacar que durante a prestação de serviços no
exterior não serão devidas, em relação aos empregados transferidos, as contribuições
referentes à: Salário-Educação, Serviço Social da Indústria, Serviço Social do Comércio,
Serviço Nacional da Aprendizagem Comercial, Serviço Nacional de Aprendizagem
Industrial e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária)
Desta forma, toda e qualquer movimentação de trabalhadores, seja o
encaminhamento ou o recebimento destes, prescinde de criteriosa análise de toda
legislação direta e indireta aos países envolvidos na operação. Igualmente, seja
estruturado contrato de trabalho com porte internacional e não utilização de contratos
padrões.
Por derradeiro, seja analisada a longevidade desta movimentação, fator determinante
para feliz prevenção.
sentido contrário, ou seja, de que a lei aludida prevê a incorporação definitiva das normas estabelecidas
em instrumento coletivo, resultaria na revogação do art. 613 da CLT, o que contraria o espírito dos
acordos e das convenções coletivas, visto que a finalidade deles é estabelecer vantagens temporárias.”
(Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, ROAR 689.963/2000.8, 11.09.01, Rel. Min.
Ronaldo Leal in site do TST na Internet). No mesmo sentido, ainda, o Enunciado n.º 277, do Tribunal
Superior do Trabalho. Assim, não havendo incorporação, não há que se falar na aplicação extraterritorial
da norma coletiva.
Dr. Renato Gouvêa dos Reis é especialista em Direito do Trabalho, com Pós-Graduação Latu
Senso, MBA em Direito da Economia e da Empresa. Atuante em Direito Material e Processo do
Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Empresarial, aspectos relacionados à
Recuperação Judicial e Governança Corporativa. Assessoria e Consultoria Jurídica de empresas
de médio e grande porte. Artigos publicados em jornais de grande circulação e sites jurídicos.
Participação em diversos cursos, Simpósios e congressos de aperfeiçoamento profissional.