Direito Constitucional e
da Cidadania I
Prof. Marcelo Adriano de O. Lopes
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Prof. Marcelo Adriano de Oliveira Lopes
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
Poder Constituinte.
Pode ser conceituado como o poder de elaborar (poder originário) ou atualizar
uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de
normas constitucionais (poder derivado do originário);
Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos o Poder Constituinte seria
“potência responsável pela criação, reforma e mutação das constituições”

E continua o douto doutrinador, senão vejamos:

“...é energia vital da ordem jurídica”;

Quem é o titular do Poder Constituinte?

A nação ou o povo?

Na concepção do Abade Emmanuel Joseph Sieyés (conhecido
como “abade de
Chartres”, viveu de 1748 a 1836, foi um personagem misterioso, um sacerdote sem vocação, um
orador nada brilhante, com débil estrutura física, porém um grande e hábil político), em seu
panfleto O que é o Terceiro Estado, apontava como titular do poder
constituinte a NAÇÃO!



A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna
pertence ao POVO! (concurso público e OAB saibam da posição do Sieyés, mas respondam
que a titularidade pertence ao POVO);
Tal afirmação é corroborada pela CF., confiram:

Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 1º (...)


Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
(g.n)
Os integrantes do povo são aqueles catalogados no artigo 12 da CF.,
conforme entendimento uníssono da doutrina!










O poder constituinte ORIGINÁRIO é denominado pela doutrina de:
Poder.
Inicial;
Inaugural;
Fundacional;
Genuíno;
Primário;
Primogênito ou
De primeiro grau;
Ou seja, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por
completo com a ordem jurídica precedente, vale dizer, que o poder
constituinte originário possui o objetivo de criar um novo Estado,
diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder
constituinte precedente!




SUBDIVISÃO.
Poder constituinte histórico: é o poder constituinte originário genuíno. É
o verdadeiro poder constituinte originário, sendo certo, que ele quem faz
pela primeira vez, a constituição de um Estado, inaugurando a trajetória
constitucional;
Poder constituinte revolucionário: é o poder constituinte originário que
derruba e destrói a ordem jurídica existente, implantando outro
ordenamento jurídico, seja por meio de rebelião armada, seja pelo recurso
à força;
Uadi Lammêgo Bulos entende que o poder constituinte revolucionário é
tão autêntico e genuíno quanto o poder constituinte histórico, razão pela
qual, não pode ser contestado sob o argumento de ilicitude ou
inconstitucionalidade!

CARACTERÍSTICAS
ORIGINÁRIO.
DO
PODER

Inicial;

Autônomo;

Ilimitado;

Incondicionado;

Poder de fato e poder político;
CONSTITUINTE



CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
INICIAL, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo
com a ordem jurídica anterior;
O ordenamento jurídico começa a partir dele, e não antes de seu exercício!



CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
AUTÔNOMO, visto que a estruturação da nova constituição será
determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte
originário;
Mais do que um poder autônomo é autossuficiente. Haure sua força de si
mesmo não se vinculando as prescrições jurídico-positivas para embasá-la;




CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
ILIMITADO JURIDICAMENTE, no sentido de que não tem de respeitar
os limites postos pelo direito anterior!
Como potência que atua no período de elaboração constitucional, o poder
constituinte originário é a forma de todas as formas, antecedendo a todas
as criações do legislador ordinário. Não encontra condicionamentos ao
seu exercício. É juridicamente ilimitado e livre de toda e qualquer
formalidade!
Cuidado: há ressalvas que são cobradas em concurso público!


CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
INCONDICIONADO E SOBERANO NA TOMADA DE SUAS DECISÕES,
no sentido de que não tem de submeter-se a qualquer forma
prefixada de manifestação!


CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
PODER DE FATO E PODER POLÍTICO, podendo, assim, ser
caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza préjurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa
com a sua manifestação, e não antes dela!



Pedro Lenza nos ensina que a CORRENTE JUSNATURALISTA defende
a ideia do poder constituinte originário não ser totalmente autônomo na
medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às
normas de direito natural (limites transcendentais);
A CORRENTE POSITIVISTA acredita que o poder constituinte originário é
totalmente ilimitado apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou
força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele;
Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria
a atuação do poder constituinte originário!




Canotilho, nos ensina que o poder constituinte originário não é absoluto,
ou seja, afasta a ideia da onipotência desse poder, traço marcante na
Revolução Francesa (1789), confiram:
“o poder constituinte originário é estruturado e obedece a padrões e
modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados
na consciência jurídica geral da comunidade;
Além da observância de princípios de justiça (suprapositivos e
supralegais) e princípios de direito internacional (princípios da
independência, autodeterminação, direitos humanos fundamentais) etc”;
Impensável seria a instituição da escravidão, a desigualdade entre homens
e mulheres, a abolição do habeas corpus, o desrespeito da separação dos
Poderes etc., até mesmo pelo PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO!



Formas de expressão do poder constituinte originário.
OUTORGA: caracteriza-se pela declaração unilateral
revolucionário (Constituição de 1824, 1937, 1967);
do
agente
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE OU CONVENÇÃO: nasce da
deliberação da representação popular, destacando-se o seguintes exemplos:
CF de 1891, 1934, 1946 e
1988!




PODER CONSTITUINTE DERIVADO.
É aquele que altera, formalmente, a Constituição, recriando e inovando a
ordem jurídica por meio de revisões ou emendas constitucionais;
O poder originário é a potência que faz a constituição, funcionando na
etapa de primogeneidade constitucional!
O poder derivado é a competência que a reformula, atuando na etapa de
continuidade constitucional!

O poder constituinte DERIVADO é denominado pela doutrina de:

Poder.

Instituído;

Constituído;

Secundário;

De segundo grau;


O Poder Constituinte DERIVADO é criado e instituído pelo originário, ou
seja, está previsto na CRFB;
Ao contrário do seu criador (originário) que é ilimitado, incondicional, inicial
o DERIVADO deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário,
sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele
impostos;

Vale dizer, que o Poder Constituinte DERIVADO possui limites!

Limites instituídos pelo Poder Constituinte ORIGINÁRIO!

PODER
CONSTITUINTE
REFORMADOR;

DERIVADO
É o poder de modificar a Constituição segundo o processo nela previsto. No
Brasil é exercido pelo Congresso Nacional (união da Câmara dos Deputados e Senado
Federal), quando elabora as EMENDAS à Constituição, seguindo o
procedimento estabelecido no artigo 60 e seus parágrafos;

Constituição Federal:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio.


§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.




O PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR sofre limites
classificados em:
LIMITES CIRCUNSTANCIAIS – são determinadas situações de crise
política que, de acordo com o art. 60, § 1º., são: intervenção federal,
estado de defesa e estado de sítio. Nesta situação não é possível
alterar a CF., com o escopo de livrá-la da instabilidade institucional;
Ex.: José Roberto Arruda - O pedido foi feito pela Procuradoria Geral da União, em
fevereiro passado, em razão do escândalo de corrupção que ficou conhecido como
"mensalão do DEM".
LIMITES MATERIAIS – são assuntos que, dada a sua extrema
importância para a sociedade, não podem ser modificados por meio de
Emenda Constitucional, por ex.: art. 60, § 4º da CF (cláusulas pétreas);

LIMITES FORMAIS OU PROCEDIMENTAIS – são as disposições
referentes ao processo legislativo, abrangendo, assim, as fases introdutórias
(iniciativa para a apresentação da proposta de emenda), constitutiva
(deliberação parlamentar e deliberação executiva) e complementar
(promulgação e publicação);

Estão previstas no art. 60, I a III e §§ 2º a 5º da CF;

LIMITES TEMPORAIS – NÃO foram adotadas pela Constituição de 1988!

Consistem em previsões que proíbem a alteração em determinado período,
como por exemplo, “não poderá a Constituição ser alterada nos três anos
posteriores à sua elaboração”.
PODER

SUA MISSÃO É ESTRUTURAR A CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS-MEMBROS!

CONSTITUINTE
DERIVADO

DECORRENTE;
É a competência que foi conferida aos Estados Federados para elaborar
suas Constituições Estaduais, RESPEITADOS OS PRINCÍPIOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, nos termos do artigos 11 do ADCT e 25 da
CRFB, vejamos:

ADCT. Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a

CRFB. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da
Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

A eles (Estados-membros) foi atribuída AUTONOMIA, manifestada pela
capacidade de:

auto-organização (art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.);

autogoverno (arts. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa

autoadministração (arts. 18. A organização político-administrativa da República
corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e,
atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os
Deputados Federais acima de doze., 28 e 125 – estruturação dos Poderes);
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.e 25 a 28 – regras de
competência legislativas);



Frise-se o PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE, sofre
limitações constitucionais, pois deve observar “...os princípios desta
Constituição.”, conforme consta no artigo 25 da CRFB;
Ou seja, é um poder limitado, subordinado e condicionado ao poder
constituinte originário;
Havendo afronta, estaremos diante de um vício formal ou material,
caracterizador da inconstitucionalidade;

LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
DECORRENTE;

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS (Pontes de Miranda),
também, denominados Princípios Apontados ou Enumerados:

Os Estados-membros, ao elaborar as suas constituições e leis, deverão
observar os limites fixados no art. 34, VII, “a-e” da CRFB/88, vejamos:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:


a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.


e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Sob pena de, declarada a inconstitucionalidade da referida norma
e a sua suspensão insuficiente para o restabelecimento da
normalidade, ser decretada a intervenção federal no Estado!





PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
ESTABELECIDOS,
denominados Princípios Constitucionais Organizatórios:
também,
Consistem em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo
texto da Constituição, e, além de organizarem a própria federação,
estabelecem preceitos centrais de observância obrigatórias aos Estadosmembros em sua auto-organização, tratam, por exemplo de:
Repartição de competência, do sistema tributário, da organização dos
Poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade etc;
E subdividem-se em:
limites explícitos vedatórios que proíbem os Estados-membros de
praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte
originário, como os artigos abaixo:



Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - estabelecer cultos
religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou
seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos;III - criar distinções
entre brasileiros ou preferências entre si.
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em
Território Federal, exceto quando:I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois
anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; IV - o Tribunal de Justiça
der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na
Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles
exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; (...);




limites explícitos mandatórios
organização, como os artigos abaixo:
que
restringem
a
liberdade
de
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-seão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão
de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo
de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e
os seguintes preceitos:
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante
controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da
lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de
Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios,
onde houver.

limites inerentes são aqueles que vedam a possibilidade de invasão da
competência por parte dos Estados-membros;

limites decorrentes são aqueles que decorrem de limitações expressas
da CRFB, vejamos:

Necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático
de Direito, do princípio republicano (Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos);

Da dignidade da pessoa humana

Da igualdade

Etc;
(Art. 1º (...): III - a dignidade da pessoa humana);
(Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:);

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSÍVEIS, são normas centrais
comuns à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, portanto de
observância obrigatória no poder de organização do Estado. Também, se
relacionam com a forma de investidura em:

cargos eletivos

processo legislativo

princípios ligados à Administração Pública

etc;
(Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizarse-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo
de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial
vigente.);
(Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei
complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.);
(Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.);



Diversas normas de Constituições Estaduais são declaradas inconstitucionais
pelo STF em razão da violação ao Princípio da SIMETRIA, segundo o
qual deverá existir correspondência entre o modelo existente na
Constituição Estadual e o modelo da Constituição Federal;
Ex.: a necessidade de as normas sobre reserva de iniciativa do Poder
Executivo (61, § 1º da CF), serem de observância obrigatória pelos
Estados-membros;
Art. 61. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

PODER
CONSTITUINTE
REVISOR;



DERIVADO
Nada mais é do que uma competência de revisão para “atualizar” e adequar
a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias;
ADCT. Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral;
A revisão possuía como data inicial 05.10.1988, e deveria dar-se após,
PELO MENOS, 5 ANOS, podendo ser 6, 7, 8 anos e apenas UMA ÚNICA
VEZ, sendo impossível uma segunda produção de efeitos, ou seja, eficácia
exaurida e aplicabilidade esgotada;


O limite material do PODER CONSTITUINTE
DERIVADO REVISOR são as normas descritas nas
cláusulas pétreas do art. 60, § 4º da CF/88;
A competência revisional do artigo 3º do ADCT proporcionou a
elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão que foram
promulgadas em 1994;

Questões da
Ordem dos Advogados do Brasil

OAB


227. (2007.2). O poder constituinte
reformador manifestado por meio de emendas:
Questões comentadas dos Exames da OAB – Revista dos Tribunais.
(A) permite que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa, desde que por iniciativa da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional.

(B) tem por característica ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado .

(C) pode ser iniciado por meio das mesas das assembléias legislativas.

(D) exige, no âmbito federal, que a proposta seja discutida e votada em
cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerados-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.

RESPOSTA

227. (2007.2). O poder constituinte reformador manifestado por meio de emendas:

(D) exige, no âmbito federal, que a proposta seja discutida e votada em
cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerados-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.



CRFB. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
três quintos dos votos dos respectivos membros.

Coleção OAB nacional OAB – Ed. Saraiva.
poder de:

17. (OAB/SP). As “cláusulas pétreas” são limites ao
(A) Decretação de intervenção da União nos Municípios, pelo Presidente da
República.

(B) Elaboração da Constituição, pelo Poder Constituinte Originário.

(C) Decretação de estado de sítio, pelo Presidente da República.

(D) Alteração da Constituição, pelo Poder Reformador.

RESPOSTA

Coleção OAB nacional OAB – Ed. Saraiva. 17. (OAB/SP). As “cláusulas pétreas” são limites ao
poder de:

(D) Alteração da Constituição, pelo Poder Reformador.







LIMITES MATERIAIS – são assuntos que, dada a sua extrema importância para a sociedade,
não podem ser modificados por meio de Emenda Constitucional, por ex.: art. 60, § 4º da CF
(cláusulas pétreas);
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.





22. (OAB/SP). As Emendas Constitucionais de
Revisão e as Emendas Constitucionais promulgadas até a presente data
guardam, entre si, a seguinte semelhança:
Coleção OAB nacional OAB – Ed. Saraiva.
(A) São normas constitucionais produzidas de certos limites estabelecidos
pelo Poder Constituinte Originário.
(B) Foram aprovadas pelo quorum de 3/5 dos membros do Congresso
Nacional, em dois turnos de votação.
(C) Foram produzidas pelo Poder Constituinte Decorrente, responsável pela
organização dos Estados-membros.
(D) Puderam ser elaboradas no momento imediatamente seguinte à
promulgação da Constituição Federal.



RESPOSTA
Coleção OAB nacional OAB – Ed. Saraiva. 22. (OAB/SP). As Emendas Constitucionais
de Revisão e as Emendas Constitucionais promulgadas até a presente data guardam,
entre si, a seguinte semelhança:
(A) São normas constitucionais produzidas de certos limites estabelecidos
pelo Poder Constituinte Originário.

Recepção

O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas
antes do advento da nova Constituição?

O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico
anterior e inferior à nova Constituição e que, com ela, se mostre
materialmente compatível;

Assim, uma lei que não for recepcionada será revogada. vale dizer, serão
revogadas, por ausência de recepção!

Logo a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será
recepcionada, podendo, inclusive, adquirir nova roupagem, senão vejamos:

O CTN (Código Tributário Nacional – Lei 5.172/66), que, embora tenha sido
elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem
como lei complementar, confiram:

CRFB. Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:


Tomemos, outro exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela CF/88.
Todos os Decretos-lei que tiverem matéria compatível com as normas
constitucionais continuaram vigentes (ex.: o Código Penal e o Código de
Processo Penal, que são Decretos-lei que ainda estão em vigor);
Ou seja, o Código Penal e o Código de Processo Penal – FORAM
RECEPCIONADOS COMO LEI ORDINÁRIA que é a espécie
normativa prevista para o direito penal;

Existem duas espécies de sistema normativo:

a lei ordinária e a lei complementar!

Diferem-se na questão de matéria, pelo fato de que só caberá lei
complementar
nas
matérias
que
o
constituinte
expressamente dispôs e na questão formal, pelo fato de que a
lei ordinária será votada por maioria simples e a lei
complementar por maioria absoluta!



Outro exemplo de recepção é a LEI Nº 1.060, DE 5 DE FEVEREIRO DE
1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária
aos necessitados, exceto o artigo 4º, confiram:
JUSTIÇA GRATUITA - GARANTIA CONSTITUCIONAL -Agravo de Instrumento
- Justiça Gratuita. O acesso à Justiça é uma garantia constitucional prevista
no inciso LXXIV do art. 5º. Juntada da declaração de pobreza.
Comprovação suficiente. Inteligência do art. 4º da Lei n° 1.060/1950.
Recurso provido. (TJSP - 5ª Câm. de Direito Público; AI nº 958.338-5/1-00-São Paulo-SP;
Rel. Des. Franco Cocuzza; j. 16/11/2009; v.u.);
Esta decisão está de acordo com a Constituição Federal?

LEI Nº 1.060, DE 5 DE FEVEREIRO DE 1950.

Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos
necessitados.

Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

I - das taxas judiciárias e dos selos;


II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério
Público e serventuários da justiça;

III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado
da divulgação dos atos oficiais;




IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados,
receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem,
ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito
Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos;
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA
que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de
paternidade ou maternidade;
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso,
ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da
ampla defesa e do contraditório;

Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência
judiciária, mediante simples afirmação, na
própria petição inicial, de que não está em condições de
pagar as custas do processo e os honorários de advogado,
sem prejuízo próprio ou de sua família.



DECLARAÇÃO DE POBREZA
CRISTINA SANTOS, nacionalidade brasileira, casada, auxiliar de abate,
portadora do RG n° 28.932.997-4, regularmente inscrita no CPF/MF sob o
n°. 158.123.546-09, residente e domiciliada na Rua Jundiaí, n° 30, Bairro
Vila Indaiá, na cidade de Várzea Paulista, no Estado de São Paulo.
DECLARO ser pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com
as custas do processo, sem prejuízo do meu próprio sustento e de minha
família.
Esta declaração é feita nos termos do artigo 299 do Código Penal, e ainda
tem por fundamento o artigo 4º da Lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950 e
a Lei 7.115, de 29 de agosto de 1983.


Várzea Paulista, 30 de julho de 2010.
___________________________________________

CRISTINA SANTOS

CRFB. Art. 5º (...) :

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que

comprovarem
insuficiência de recursos;
O Artigo 4º da Lei 1.060/50 foi recepcionado?

Não é possível a realização de controle de constitucionalidade via ação
direta de inconstitucionalidade, por falta de previsão no art. 102, I, “a” da
CRFB/88, vejamos:

CRFB. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de
1993)

Cabe ao Poder Judiciário, apenas, declarar que a norma não foi
recepcionada!

Nada impede o uso da ADPF (102, § 2º da CRFB)!




Repristinação.
É a restauração automática de vigência da norma revogada pela
revogação da norma dela revogadora. Com a revogação da norma
revogadora, volta a vigorar a lei revogada;
Ex.: lei B revoga lei A; advém a lei C, que revoga a lei B; o fato de
a lei C ter revogado a lei B não restaura automaticamente a
vigência da lei A;
No Brasil não há represtinação, pois nem a Constituição opera o
efeito automático de restauração, ou seja, ela só recepciona dispositivos
da anterior por disposição expressa;

Dessarte, como regra geral, o Brasil adotou a IMPOSSIBILIDADE DO
FENÔMENO DA REPRISTINAÇÃO, salvo disposição expressa em sentido
contrário;

CUIDADO: A LEI VEDA A REPRISTINAÇÃO AUTOMÁTICA!

DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.

Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro - LICC

Art. 2o (...);

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não
se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.





Desconstitucionalização.
É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional,
como leis ordinárias em “processo de queda de hierarquia”, de
normas apenas formalmente constitucionais da Constituição anterior que
não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituição;
Não é utilizada pelo sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que
a Constituição nova ab-roga a anterior!
Desta
forma, o
Brasil não adota a Teoria da
Desconstitucionalização, por não existir qualquer previsão constitucional
neste sentido, além do que, ao surgir uma nova Constituição a anterior fica
inteiramente revogada;
ATENÇÃO: TAL
EXPRESSAMENTE!
FENÔMENO
SÓ
É
ADMITIDO
SE
PREVISTO



Ex.: é o que ocorreria, se a próxima Constituição brasileira não se referisse
ao Colégio Pedro II.
De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização, o art. 242, § 2º
da atual Constituição, deveria ser recepcionado como uma lei ordinária!
Em suma, a DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO opera a descida de escalão
na hierarquia de normas que não constam na atual Constituição, mas
constavam na Constituição anterior!
(OAB/107°). Quando da
promulgação de uma nova Constituição, diz-se que a legislação ordinária
compatível perde o suporte de validade da Constituição antiga, mas
continua válida pela teoria:

Direito Constitucional Esquematizado Pedro Lenza – Ed. Saraiva. Pág. 174.

(A) da repristinação.

(B) da desconstitucionalização.

(C) da recepção.

(D) do poder constituinte subordinado.

RESPOSTA

Direito Constitucional Esquematizado Pedro Lenza – Ed. Saraiva. Pág. 174.

(C) da recepção.
(OAB/107°). Quando da
promulgação de uma nova Constituição, diz-se que a legislação ordinária
compatível perde o suporte de validade da Constituição antiga, mas
continua válida pela teoria: