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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo - SP - CEP 01501-020
SENTENÇA
Processo nº:
Classe - Assunto
Requerente:
Requerido:
0001771-05.2010.8.26.0053
Procedimento Ordinário - Pagamento
Nelson Moreno da Silva e outros
Estado de São Paulo
CONCLUSÃO
Aos 21 de fevereiro de 2011, faço os presentes autos conclusos ao Meritíssimo(a) Juiz(a) de
Direito da Nona Vara da Fazenda Pública.
Eu, Angela Reis, Escrevente Técnico, subscrevi.
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Gomes Rodrigues Casoretti
VISTOS.
NELSON MORENO DA SILVA, JORGE LOPES,
ALEXANDRE MARTINS BONFIM, ANSELMO SOUSA CEDRAZ, JOSÉ FÁBIO DOS
SANTOS ARCOVERDE, ANDERSON MARIM, RODRIGO SILVA DE FARIAS,
HENRIQUE DA SILVA BARONI, DANIEL RIBEIRO DE SOUZA, MAGDA ADRIANA
CUSTODIO BONFIM, MONICA FERNANDES SANTOS, LUCIMAR DE OLIVEIRA,
MARCELO PEREIRA DA SILVA, WAGNER SAMPAIO ANTUNES, RODRIGO
FERNANDO DE FRANÇA MARTINS, MARCOS ROBERTO VIEIRA BRITO, SORAIA
CORREIA DA PAZ, JAMES EDUARDO GONÇALVES, CASSIA BEATRIZ COSTA DOS
SANTOS, NIVALDO LOPES DOS SANTOS, DIEGO VIEIRA ARRABAL, RENAN
CARLOS RAMOS DA SILVA, EDICARLOS PEREIRA SAKAIZAWA, VLADEMIR
BANCI, ELSON MÁRCIO DOS SANTOS, JOÃO PAULO DE SOUZA COELHO,
RAFAEL DAVID MARTINS, ROBSON MARQUES DOS REIS, GERSON PINHEIRO
GUEDES E ANDERSON CORREA LEITE DE OLIVEIRA moveram ação declaratória
contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em resumo, que são praças das
diversas graduações da Polícia Militar do Estado de São Paulo, recebem o adicional de local de
exercício, instituído pela Lei Complementar no. 689, de 13 de outubro de 1992 e alterado pela Lei
Complementar no. 1020, de 23 de outubro de 2007, conforme níveis de localidade I, II e III e de
acordo com suas graduações dentro da Corporação, também alterado pela Lei Complementar no.
1045, de 15 de maio de 2008. Sustentaram que o valor do adicional é variável de acordo com o
cargo ocupado e tal diferença, extraída de Lei Complementar 1020/07, não pode ser aceita, visto
que apenas beneficia os oficiais PM (Segundo Tenente, Primeiro Tenente, Capitão, Major,
Tenente Coronel e Coronel), em detrimento dos Soldados, Cabos, Sargentos e Subtenentes, com
diferença de até 11% no “quantum” fixado para os referidos adicionais. Na verdade, gratificação
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Este documento foi assinado digitalmente por SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI.
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0001771-05.2010.8.26.0053 e o código 1H0000001IKRO.
Justiça Gratuita
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de tal natureza é concebida para indenizar custeio derivado de localidade de exercício não
podendo ser paga discriminando níveis funcionais. Argumentaram que têm incorporado aos seus
patrimônios jurídicos o direito de percepção do ALE pelo teto pago aos policiais militares, pois
por mais de 5 anos receberam tal vantagem no máximo pago pela Administração Pública para as
localidades onde foram classificados e lei posterior não pode abalar o benefício da estabilidade
financeira. Requereram a declaração de inconstitucionalidade do critério de pagamento do ALE
a que se refere a Lei Complementar no. 1020/07, e suas alterações, com discriminação de níveis
funcionais, por infringência ao disposto no art. 5º., “caput” da Constituição Federal, bem como a
condenação da ré ao pagamento do ALE, no valor correspondente ao teto de cada nível (I,II e III),
bem como as diferenças desde a data da publicação da Lei Complementar 1020, de 23 de outubro
de 2007, abrangendo parcelas vencidas e vincendas.
Com a petição inicial vieram documentos (fls. 19/117).
Citada, a ré alegou a falta de interesse de agir, porque não
se pode pretender criar um regime jurídico híbrido que só comporte vantagens para o servidor.
Quanto ao mérito, bateu-se pela improcedência, pois não é inconstitucional a desigualdade
quando se verifica que o elemento discriminador está a serviço de uma finalidade acolhida pelo
Direito. Ademais, o ALE objetiva compensar o militar dos gastos efetuados em razão da
localidade para o qual foi designado e as condições exigidas para o exercício da função,
observando o posto ou graduação.
Réplica (fls. 136/148).
É o relatório.
Fundamento e decido.
Antecipo o julgamento, com base no artigo 330, I do
CPC, pois a questão abrange matéria exclusivamente de direito.
Objetivam os autores o reconhecimento do direito ao
recebimento do Adicional de Local de Exercício (ALE) ao valor máximo, sem distinção de
graduação ou nível, uma vez que a diferença não encontra amparo nos princípios e normas da
Constituição Federal, ou seja, ofende o princípio da isonomia.
Ensina Hely Lopes Meirelles que “as vantagens
pecuniárias podem ser concedidas tendo-se em vista unicamente o tempo de serviço, como podem
ficar condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço
(vantagens modais ou condicionais)”1. As últimas “são adicionais de função (ex facto officii), ou
são gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações em razão de
condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por que quando cessa o trabalho, ou
quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais
vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificação de serviço ou gratificações em razão das
condições pessoais do servidor”.2 Exemplo de vantagens modais seriam, segundo Hely Lopes
Meirelles, dedicação plena, gratificações por risco de vida e saúde3.
1
2
3
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 27. ed., 2002, p.456
Idem, p. 456
Idem,p.456
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“Artigo 1º. Fica instituído o Adicional de Local de
Exercício aos integrantes da Polícia Militar do Estado de São Paulo que estejam exercendo suas
atividades profissionais em Organização Policial Militar (OPM) classificadas em razão da
complexidade das atividades exercidas e dificuldade de fixação do profissional.”
Ocorre que todos os policiais em serviço percebem tal
vantagem, inclusive os que exercem suas funções em situações que não oferecem perigo de vida,
como aqueles que fazem a segurança dos quartéis ou repartições administrativas cujo acesso é
restrito ao público.
Isso faz com que tal vantagem tenha natureza geral, não
se caracterizando como gratificação pro labore faciendo.
Ademais, o Decreto Estadual n. 52.859, de abril de 2008,
faculta aos aposentados e pensionistas a percepção de qualquer vantagem, desde que contribua
com 11% ao mês sobre o valor desta. Vejamos:
Artigo 2º - A contribuição social do servidor ativo ao
RPPS é de 11% (onze por cento) e incidirá sobre a totalidade da base de contribuição, nos termos
do artigo 8º da Lei Complementar nº 1.012, de 5 de julho de 2007.
Artigo 3º - A base de contribuição referida no artigo 2º
deste decreto corresponde à totalidade do subsídio, da remuneração ou dos vencimentos, incluídas
as vantagens pecuniárias permanentes, os adicionais de caráter individual e quaisquer outras
vantagens pessoais incorporadas ou suscetíveis de incorporação e excluídos unicamente:
I - as diárias para viagens;
II - o auxílio-transporte;
III - o salário-família;
IV - o salário-esposa;
V - o auxílio-alimentação;
VI - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de
confiança;
VIII - o abono de permanência;
IX - a parcela correspondente a 1/3 (um terço) de férias;
X - outras vantagens não incorporáveis instituídas em lei.
§ 2º - O servidor poderá optar pela inclusão na base de contribuição das parcelas remuneratórias a
que se referem os incisos VI e VII deste artigo, para efeito de cálculo do benefício previdenciário,
respeitada, em qualquer hipótese a limitação estabelecida no § 2° do artigo 40 da Constituição
Federal.
Ocorre que, com o advento da Lei Complementar no.
1020, de 23 de outubro de 2007, o adicional passou a ser pago não só de acordo com o local da
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Após uma primeira análise da leitura da Lei
Complementar no. 1020/07 (e anteriores), que instituiu o Adicional de Local de Exercício, seria
possível concluir que é uma gratificação pro labore faciendo, cuja percepção pressupõe o efetivo
exercício da atividade profissional em condições reconhecidas como de risco de vida ou à saúde
do servidor, podendo vir a ser incorporado aos vencimentos apenas se a legislação assim
autorizar.
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prestação do serviço, mas também de acordo com o cargo ocupado (patente do militar). Tal forma
de pagamento fere os princípios da igualdade e da isonomia funcional, porque não é possível
afirmar que o policial militar mais graduado tem direito de receber valor maior do adicional em
relação aos soldados (Praças), porque estão no mesmo local de trabalho, sujeitos aos riscos e
perigos da atividade policial, sem qualquer distinção.
Em conseqüência, qual a razão do Oficial, no exercício de
função de comando, em relação ao Soldado PM (Praça), que se sujeita as ordens e atua na linha de
frente da operação militar, se todos estão em idênticas condições de trabalho? Os riscos oriundos
da função de policial militar são os mesmos para os ocupantes de posto de comando ou para os
seus subordinados, visto que são inerentes à própria atividade.
Não se trata de interferir na discricionariedade da
Administração Pública, mas sim fazer cumprir a Constituição Federal, para dar tratamento igual
àqueles que estão na mesma situação.
José Afonso da Silva ao discorrer sobre o princípio da
igualdade ensina:
“Quando se diz que o legislador não pode distinguir,
isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual
esclarece Petzold não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são
iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os 'iguais'
podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo
legislador. Este julga, assim, como 'essenciais' ou 'relevantes', certos aspectos ou
características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se
encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas
jurídicas; por conseqüência, as pessoas que apresentam os aspectos 'essenciais' previstos por
essas normas são consideradas encontrar-se nas 'situações idênticas', ainda que possam
diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as
pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos.
Nesse sentido, já se pronunciou, também, Seabra Fagundes, para lembrar que os 'conceitos de
igualdade e de desigualdade são relativos, impõem a confrontação e o contraste entre duas ou
várias situações, pelo que onde uma só existe não é possível indagar de tratamento igual ou
discriminatório'” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 18. Ed., São Paulo: Malheiros, p.
219).
Na realidade, a discriminação eleita pelo legislador (nível
hierárquico) não indica relação lógica capaz de justificar a diferença de valores do adicional,
porque, além da situação de risco que todos os militares estão sujeitos no exercício da função, o
Oficial, por exercer função de comando, também sofre as conseqüências do custo de vida da
localidade onde também está seu subordinado (praça).
Têm os autores direito ao recebimento do valor do
adicional a que se refere a Lei Complementar 1020/07, no valor correspondente ao teto de cada
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Na verdade, tal vantagem tem natureza geral, não se
caracterizando como gratificação pro labore faciendo, mas sim como verdadeiro aumento
disfarçado de vencimentos.
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nível (I, II e III), sem discriminação de níveis funcionais, visto que tal tratamento fere o princípio
da isonomia.
De fato, para o Local III, os Oficiais recebem R$
1.575,00 de adicional de local de exercício, enquanto que os subtenentes, sargentos e cabos
recebem R$ 975,00 e os soldados apenas têm direito ao montante de R$ 925,00. Tais valores
indicam tratamento discriminatório entre profissionais que enfrentam as mesmas condições de
trabalho e não há motivo para privilegiar àqueles que têm maior patente em detrimento dos
demais.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, para condenar
a ré na obrigação de fazer consistente em apostilar o adicional de local de exercício aos
vencimentos dos autores, de acordo com o valor máximo correspondente ao teto de cada nível (I,
II e III), fim de que sejam computados para todos os efeitos. Condeno, ainda, a ré no pagamento
das diferenças, desde a data em que se tornaram devidas, observada a prescrição qüinqüenal,
acrescidas de correção monetária desde o vencimento, e juros de mora, nos termos do art. 1º, F, da
Lei nº 9494/97, com as alterações dada pela Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, contados a partir
da citação.
Diante da sucumbência, arcará a ré com o pagamento das
despesas e das custas processuais, e honorários de advogado que fixo em 10% do valor da
condenação.
P.R.I.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2011.
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Dessa forma, o adicional de local de exercício, um
verdadeiro aumento de vencimentos, não deve ter valores distintos entre Oficiais e Praças, que
trabalham no mesmo local, situação que não existia quando em vigor a Lei Complementar no.
689/92, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia.