UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC
CURSO DE DIREITO
JOSÉ CARLOS HAWERROTH
OS ANTECEDENTES CRIMINAIS E A ESTIGMATIZAÇÃO SOCIAL
CRICIÚMA, NOVEMBRO DE 2009.
JOSÉ CARLOS HAWERROTH
OS ANTECEDENTES CRIMINAIS E A ESTIGMATIZAÇÃO SOCIAL
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para
obtenção do grau de Bacharel, do Curso de Direito,
da Universidade do Extremo Sul Catarinense –
UNESC.
Orientador:: Prof. Dr. Sergio Francisco Carlos
Graziano Sobrinho
CRICIÚMA, NOVEMBRO DE 2009.
JOSÉ CARLOS HAWERROTH
OS ANTECEDENTES CRIMINAIS E A ESTIGMATIZAÇÃO SOCIAL
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado pela
Banca Examinadora para obtenção do Grau de
Bacharel, do Curso de Direito, da Universidade do
Extremo Sul Catarinense – UNESC, com linha de
Pesquisa em
Criciúma, 07 de dezembro de 2009.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________________
Prof. Dr. Sergio Francisco Carlos Graziano Sobrinho – Orientador - UNESC
_____________________________________________________________
Prof. MSc. Carlos Magno Spricigo Venerio -
_____________________________________________________________
Prof. MSc. Iara Almansa Carvalho
Dedico este trabalho às mulheres da minha vida.
Minha mãe, in memória, mulher de muita luta e
sacrifícios, a minha esposa Rose, incansável no
eterno apoio e amor e, as minhas filhas Mariana,
Helena e Heloisa, flores do meu jardim. Também ao
meu neto Gabriel, eterno “amiguinho”. Sem estes
minha trajetória não teria sentido.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente quero agradecer ao Professor e Mestre Carlos Magno
Spricigo Venério, a quem tive a honra de conhecer já no início do Curso de Direito
da UNESC. Agradeço por sua paciência, sabedoria e serenidade na prestação da
arte de ensinar, e principalmente, pela valiosa indicação do livro que deu norte ao
presente trabalho.
Agradeço ao corpo docente e funcionários do curso de Direito, pessoas
que guardo no mais profundo respeito e carinho.
Em especial agradecer a um dos baluartes do Curso de Direito da
UNESC, Doutor Sergio Francisco Carlos Graziano Sobrinho, que mesmo tendo seu
tempo dividido entre ministrar aulas e exercer a função exaustiva de coordenador do
curso de direito, encontrou tempo e disposição para guiar e acompanhar as
pesquisas até sua fase final, sendo incansável orientador. Estão em minha memória
as boas discussões travadas nas aulas de Direito Penal, fatos que marcaram e me
fizeram crescer.
Por fim, agradeço aos amigos, aos colegas de turma e a todos àqueles
que, de uma forma ou de outro, me incentivaram para a conclusão do curso.
RESUMO
HAWERROTH, José Carlos. Os Antecedentes Criminais e a Estigmatização
Social. 2009. 88 f. Trabalho de Conclusão de Curso, do Curso de Direito
da Universidade do Extremo Sul Catarinense – UNESC, Criciúma.
O presente trabalho tem a finalidade de trazer à luz do labelling approach, ou Teoria
da Rotulação, o poder estigmatizante do instituto antecedentes criminais, instituto
este, produto da dogmática penal positiva. Através da metodologia hipotética–
dedutiva busca-se argumentos para demonstrar a carga negativa que o citado
instituto emprega ao indivíduo criminalizado, tanto penal quanto socialmente,
fazendo com que o mesmo seja tratado diferenciadamente para pior. O trabalho é
dividido em três capítulos. No primeiro é percorrido o trajeto da era primitiva até a
contemporaneidade, resgatando o tratamento dispensado ao homem face ao
cometimento de ilícitos criminais. Ao final desse capítulo são feitas referências às
Escolas Clássica, Positiva e Técnico-jurídica, assim como à Teoria da Rotulação. No
segundo capítulo, descreve-se a história do Direito Penal Brasileiro e a inserção do
instituto antecedente criminais em nosso sistema jurídico, fazendo-se a
diferenciação deste para como a reincidência criminal. Também são citadas as
influências explicitas dos antecedentes criminais na legislação penal, assim como as
influências implícitas que acarretam sua negatividade. No terceiro capítulo é descrita
a Teoria dos Estigmas, suporte para a explicação dos processos primários e
secundários da criminalização. A rotulação criminal e os efeitos desta
estigmatização. Por fim, a desconstrução teórica de sua fundamentação face ao
“labelling approach” e as afrontas que o mesmo provoca aos princípios
constitucionais da igualdade, da legalidade, da presunção da inocência, do devido
processo legal e da ampla defesa. O objetivo é alcançado, ficando demonstrado que
o indivíduo etiquetado como criminoso sofre séria estigmatização penal e,
principalmente, social. Etiquetação que se dá através do instituto antecedentes
criminais.
Palavras-chave: Antecedentes criminais. Estigmatização. Penal. Social.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
CAPÍTULO I - SINTESE DA HISTÓRIA DO FENÔMENO CRIMINAL: DA
ESPIRITUALIDADE À RAZÃO .................................................................................. 11
1. Crime e razão de punir na era primitiva ............................................................. 11
2. A busca de soluções na Antiguidade ................................................................. 13
2.1 A contribuição grega ........................................................................................ 14
2.2 Direito Romano ................................................................................................ 15
2.3. Direito Germânico ........................................................................................... 16
2.4 Direito Canônico .............................................................................................. 17
2.5 Direito penal comum ........................................................................................ 18
3. Escolas penais ................................................................................................... 19
3.1 Escola Classica...............................................................................................18
3.2 Escola Positiva ................................................................................................ 22
3.3 Escola Técnico-jurídica ou Neoclássica........................................................... 24
4. Teoria da Rotulação ou labelling approach........................................................ 26
CAPÍTULO II - O DIREITO PENAL BRASILEIRO, A REINCIDÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS E SUAS IMPLICAÇÕES .......................................... 30
1. Direito Penal no Brasil ....................................................................................... 30
2. Reincidência criminal ......................................................................................... 35
2.1 Conceito e Classificação.................................................................................. 36
2.2 A influência da reincidência criminal no Sistema Penal brasileiro ................... 38
2.2.1 Na lei penal ................................................................................................... 38
2.2.2 Na lei processual penal................................................................................. 40
2.2.3 Na execução penal ....................................................................................... 40
3. Antecedentes Criminais ..................................................................................... 41
3.1 Conceito........................................................................................................... 41
3.2 Natureza jurídica .............................................................................................. 42
3.3 Características dos antecedentes criminais..................................................... 44
3.4 Influência dos antecedentes criminais na lei processual penal e execução
penal ...................................................................................................................... 46
3.4.1 No Código de Processo Penal ...................................................................... 46
3.4.2 Na Lei de Execução Penal ............................................................................ 47
3.5 Influências implícitas dos antecedentes criminais ........................................... 47
CAPÍTULO III - ESTIGMATIZAÇÃO: CONSEQUÊNCIAS PENAIS E SOCIAIS
1. Teoria dos Estigmas .......................................................................................... 53
2. Processos de criminalização ............................................................................. 58
2.1 Criminalização primária ................................................................................... 59
2.2 Criminalização secundária ............................................................................... 60
3. Rotulação criminal ............................................................................................. 61
4. Efeitos da estigmatização .................................................................................. 63
5. Os antecedentes criminais: regulamentações e leis esparsas .......................... 66
5.1 Regulamentações quanto à expedição de certidões de antecedentes ............ 67
5.2 A exigência de bons antecedentes criminais/sua atuação no contexto social . 70
6. Desconstruções da legitimidade dos antecedentes criminais ............................ 73
6.1 Desconstruções teóricas face ao labelling approach ....................................... 73
6.2 O instituto antecedentes criminais frente a Princípios Constitucionais ............ 75
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 77
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 79
INTRODUÇÃO
Diante da necessidade da escolha de um tema para o trabalho de
conclusão do curso de Direito, várias sugestões foram apresentadas, por
professores e colegas de turma, indo do Direito filosófico ao Direito dogmático em
várias áreas.
Por fim, buscou-se na área de atuação do autor da pesquisa, polícia
judiciária, um tema que fosse familiar, contudo, de complexidade suficiente para o
desenvolvimento de um trabalho monográfico e que não fosse por demais
explorado.
Atento ao problema, o professor Carlos Magno apresentou a obra
“Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência criminal”, de autoria
de Francisco Bissoli Filho, como sugestão de leitura.
Essa foi à porta de entrada para o presente trabalho, obra que serviu de
balizadora maior das pesquisas realizadas.
A escolha do tema “antecedentes criminais” se deve ao uso no cotidiano
profissional do pesquisador deste trabalho, sendo que, de forma inconsciente e
automatizada, era utilizado como definidor, na maioria das vezes, na seleção do
indivíduo como provável suspeito do cometimento de um crime investigado cuja
autoria era desconhecida.
O enfoque dado ao instituto “antecedentes criminais” é exatamente o de
estigmatizador, de instrumento utilizado para a criação de um grupo de pessoas
merecedoras de um tratamento diferenciado pelo sistema penal.
O homem sempre viveu as turras com o comportamento tido, em tese,
como desviado, ao qual, em direito penal, se dá o nome de crime. No primeiro
capítulo do presente trabalho será trazido, de forma simples e superficial, as formas
que o ser humano procurou manter a paz social diante da turbação criada por tal
comportamento.
Para tanto, faz-se um traçado histórico iniciando pela denominada “era
primitiva”,
percorrendo
a
antiguidade
e
a
idade
média,
até
chegar
à
contemporaneidade. Esse traçado procura mostrar, o que para muitos trata-se de
“evolução”, as diversas formas encontradas para a mantença da paz do grupo
10
social. Do emprego inicial da espiritualidade à razão.
Ao final deste capítulo, são citadas as principais escolas penais, as quais,
com emprego de paradigmas diversos, buscam equacionar o problema crime e a
quebra da paz no convívio social.
Dentre as escolas penais, é a Escola Positiva a de maior influência no
direito penal ocidental, de igual forma no Direito Penal brasileiro.
O instituto “antecedentes criminais” é uma criação da Escola Positiva,
sendo este inserido em nosso ordenamento jurídico, tema inicial do segundo
capítulo. Também oriundo da Escola Positiva, o instituto “reincidência criminal” foi
conjuntamente introduzido no direito penal brasileiro e, apesar de guardar algumas
semelhanças com os “antecedentes criminais”, possui peculiaridades próprias,
porém, igualmente estigmatizadoras.
Razão
suficiente
para,
também
no
segundo
capítulo,
trazer
a
diferenciação entre os dois institutos, dando-se ao final maior ênfase aos
“antecedentes criminais”.
No terceiro e último capítulo, busca-se, através da Teoria dos Estigmas,
fundamentar os processos de criminalização e de estigmatização através dos
“antecedentes criminais”. A criminalização primária e secundária, a rotulação do
homem criminoso e as consequências de se possuir tal rotulação.
Por fim, com base na Teoria da Rotulação, ou labelling approach, citada
no primeiro capítulo, e nos princípios constitucionais que norteiam o Direito Penal
brasileiro, procura-se demonstrar a ilegitimidade da sustentação teórica e
constitucional do instituto “antecedentes criminais”.
A metodologia utilizada é a hipotética-dedutiva, tendo a finalidade de
confirmar as hipóteses levantadas no projeto de pesquisa, quais sejam: o fator
estigmatizador dos “antecedentes criminais”, sua influência negativa tanto explícita
quanto implícita na avaliação do grau de periculosidade do indivíduo e de sua
personalidade.
CAPÍTULO I
SINTESE DA HISTÓRIA DO FENÔMENO CRIMINAL: DA ESPIRITUALIDADE À
RAZÃO
Neste primeiro momento se busca resgatar a evolução do comportamento
humano face ao cometimento de ilícitos criminais, as propostas de soluções para o
apaziguamento social, segundo o entendimento motivacional de cada época.
Percorre-se a trajetória das soluções encontradas desde os primórdios da civilização
à contemporaneidade.
1. Crime e razão de punir na era primitiva
O Homem, assim como os animais, possui o instinto de preservação da
vida. Como ser social, desde os primórdios da civilização sempre lutou pelo seu bem
estar e do grupo de que fazia parte.
Os grupos, tribos, eram constituídos pelo principio do parentesco, laços
de consanguinidade, tendo em comum crenças e tradições.
Grupos, nos dizeres de Bruno (2003, p.31), “que se formam natural e
precocemente em conjunto de normas de limitação das atividades de cada socius,
dos seus interesses e apetites, no sentido da paz social”.
O caráter religioso, abarcando crenças e superstições transmitidas
oralmente,
proporcionava
poderes
aos
sacerdotes/legisladores
para
serem
interpretes e executores da lei.
Não havia homogeneidade nas leis entre os diversos grupos, pluralismo
jurídico, por serem cada qual possuidores de seus deuses, usos, práticas e
costumes.
Nesse direito consuetudinário eram criadas regras, leis, com o firme
propósito de manter o grupo unido contra ataques de grupos rivais, e,
12
principalmente, para manter a coesão interna, a paz entre os integrantes daquela
sociedade. Como salienta Bruno (2003, p.31), por essas normas, ajusta-se a
conduta dos conviventes a um padrão comum, o padrão que convém à unidade e
coesão do grupo.
Não havia diferenciação entre liberdade subjetiva e a lei, nem distinção
entre ação e intenção. Muitas vezes a responsabilidade penal era coletiva, atingindo
a família e seus bens, sendo a pena degradante e feroz, predominantemente
corporal. “A punição do homem é a destruição simbólica do crime”. (BRUNO, 2003,
p.32)
Sendo os costumes, as crenças e as tradições consideradas vitais para a
preservação da identidade do grupo, qualquer violação a estas normas estava
sujeita à punição. Punição que era considerada como vingança pelo mal causado ao
grupo.
Nesse sentido, no interesse da mantença da coesão e da harmonia social
do grupo, a punição era aplicada na exata medida do mal causado, não
transcendendo a isso. O direito, baseado na autodefesa e na vindicta, fazia com que
a solidariedade do parentesco em grupos mais estritos sobrevivesse à transgressão
do direito. Ou seja, a punição aplicada ao transgressor não o excluía do grupo
parental, a não ser em casos extremos como o de um malfeitor notório, significando
que a transgressão do direito não levava, por si só, ao isolamento social.
Daí tem-se a Vingança Privada, onde o direito de punir era exercido por
qualquer membro da família ou do clã do ofendido, e posteriormente a Vingança
Pública, sendo o direito de punir exercido exclusivamente pela autoridade tribal (em
nome da solidariedade grupal) quando aparece o desdobramento em grupos
secundários.
A formação do grupo social transpondo a barreira da composição
unicamente por grau de parentesco, e a necessidade de regramento para o convívio
harmônico entre grupos, fez surgir novas formas de resolução dos conflitos. Surge a
necessidade de intermediadores comuns a ambos os contendores, tanto no que diz
respeito ao julgamento da lide como na aplicação da sanção.
Bruno (2003, p.9) assim descreve essa mudança:
13
Mas essa fórmula primitiva, ainda brutal, sofreria, com o avanço da vida
política, uma transformação essencial com o pacto de paz entre o grupo
ofendido e o ofensor, mediante a composição. Achou-se no chamado preço
do sangue, pago pelo ofensor, a forma de compor o dissídio, a princípio
irredutível e conducente a verdadeiras hecatombes, entre os dois grupos, o
agressor e o agredido. Perda da paz, vingança indeterminada, talião,
composição é o caminho que a reação anticriminal teve de seguir na sua
marcha para a pena pública.
A evolução desse sistema baseia-se no descolamento da dominação
política das relações de parentesco, e na sua constituição relativamente autônoma.
A transição das formas arcaicas (era primitiva) para as civilizações posteriores deuse principalmente mediante o surgimento das cidades e da necessária relação
comercial surgida entre elas, havendo, consequentemente, necessidade de se
buscar fórmulas para a solução de novos conflitos emergentes.
2. A busca de soluções na Antiguidade
Com o crescimento das comunidades, fazendo surgir às cidades, do
incremento do comércio entre elas e o surgimento da escrita, a transição do direito
primitivo para o antigo não se deu de forma homogenica e nem gradativa entre as
civilizações contemporâneas. Bruno (2003, p.35) argumenta e fornece exemplos da
multiplicidade de direitos para um mesmo período histórico, nos seguintes dizeres:
Mas com essas considerações entramos no mundo mais sólido dos tempos
históricos, onde já temos documentos que nos guiem através da evolução
do Direito punitivo. Veremos aí a sucessão dos mesmos períodos
evolutivos, com formas avançadas mais precisas, em um esquema que
podemos tomar como a linha de evolução do Direito Penal em todos os
povos que não tenham recebido de outro Direito já formado: perda da paz,
ou vingança indeterminada, vingança limitada pelo talião, composição
voluntária, composição legal, pena pública, variando o fundamento da
repressão, diretamente social, ou mascarado pelo fundamento mágico ou
religioso: alguns povos concluindo mais rapidamente essa evolução, como o
romano, outros demorando-se mais em um desses períodos, como o povo
germânico, ou insistindo mais sobre um fundamento primário, o religioso,
por exemplo, como os povos orientais.
Dentre as várias civilizações que se tem notícia da existência de alguma
forma de Direito Penal no período antigo, algumas se fazem necessário citar, por
14
terem de alguma forma, exercido influência no Direito Penal moderno. Certamente
algumas também de relativa importância serão omitidas, porém, isso se justifica face
ao reduzido espaço/tempo que é disponibilizado para o presente trabalho.
2.1 A contribuição grega
Dos gregos, pouco, ou quase nada, se tem em escritos sobre um direito
penal. O que é de conhecimento pertinente ao tema, foram gravados na literatura,
pelos poetas, oradores ou filósofos.
Vivendo ainda regrados pelos costumes primitivos, foram concretizando a
efetiva separação de Estado e religião, sendo esta ainda com forte influência, vendo
no homem livre direitos pertinentes a sua individualidade.
Como conquista evolutiva da “polis ou sociedade política”, Luhmann
(1983, p.204) observa que:
A ordem política compreende não mais apenas disputas entre linhagens,
mas consegue impor-se cada vez mais às relações entre os próprios
indivíduos independentemente de seus parentescos. O efeito propriamente
político, que os gregos não localizam nos impérios despóticos (= de
estrutura familiar) dos bárbaros, reside não na dominação e na imposição
de decisões, mas na institucionalização do direito com respeito às pessoas
enquanto tais, ou seja, enquanto um ser vivo que não pode agir de outra
forma.
Assim, foi o mundo grego o primeiro a separar a pena do sentido
religioso. A filosofia pré-socrática já se ocupava dos problemas da ética e do direito.
A filosofia Jônica concebia a justiça como uma necessidade física e a Escola
Pitagórica como a reta razão simbolizada no quadrado.
Segundo Bruno (2003, pg.38), os filósofos gregos trouxeram a debate
uma questão geralmente ignorada dos povos anteriores, a da razão e fundamento
do Direito de punir e da finalidade da pena.
15
2.2 Direito Romano
Foi no Império Romano que se deu com mais ênfase a codificação dos
costumes, consequentemente das normas de conduta. Bruno (2003) explica que
através de muitos documentos jurídicos deixados pelos Romanos, é possível seguir
a longa história, desde a fundação da cidade até os tempos de Justiniano.
Inicialmente a pena tinha um caráter sacral, porém, aos poucos foram
libertando o Direito do domínio religioso, distinguindo nitidamente na doutrina e na
prática o jurídico do sacral.
Desde logo aparecem duas espécies de crimes, cuja repressão se
apresenta como negócio do Estado e são punidos com pena pública. Sendo eles o
perduellio e o parricidium. O primeiro são fatos contra a existência e a segurança da
cidade, o segundo, a morte dada a um pater (chefe de família). Para esses crimes a
pena é severa, geralmente a capital ou o desterro.
O poder do chefe da família sempre foi muito forte, exercendo amplas
funções de chefe, juiz e sacerdote do culto doméstico sobre os que dele dependiam,
poderes quase sem limites.
Ainda segundo Bruno (2003), fora do grupo familiar, a solução primitiva
deve ter sido a vingança, temperada mais tarde pelo talião e substituída pela
composição.
Na fase republicana se distinguia nos delitos o propósito, o ímpeto, o caso
fortuito ou não. Também a culpa leve e a lata, o dolo simples e o mal. A finalidade da
pena constituía-se na emenda ou recuperação do homem.
Em outra “evolução”, a composição foi sendo substituída pela pena
criminal, criando-se novas figuras de crimes públicos, crimina legitima, pela
passagem a essa categoria de delitos privados, ou de fatos de nova incriminação.
Nesta fase são criadas novas questiones perpetuae, comissões permanentes com
jurisdição penal. Para cada crime sua lei própria e comissão
Na fase final, as questiones perpetuae vão sendo substituídas pelos
tribunais imperiais. Esta transformação se deve a criação das crimina extraordinária,
legislação intermediária entre os crimes públicos e os delitos privados, sendo os
delitos mais graves incorporados a essa nova norma e outros de nova formação.
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Por fim, restam apenas quatro ou três delitos privados; a pena pública
absorve os demais. Ao lado da morte, que havia quase desaparecido no fim
da República, e do desterro, forçado ou voluntário, aparecem penas
infames, penas corporais, penas de privação da liberdade, com a
condenação a trabalhos forçados, ou às minas. (BRUNO, p.40)
Para os romanos o Direito era uma prática do justo em relação a fatos
cotidianos.
Na área filosófica, SENECA (4 a.C.) e CÍCERO (106 a.C.), este com
passagem pela Grécia, aquele com estadia no Egito, defendiam finalidades
semelhantes para a pena. Para SENECA, com forte influência dos ensinamentos de
PLATÃO, a pena tinha caráter preventivo e não repressivo. CÍCERO defendia que o
castigo ou pena devia conservar sempre uma medida eqüitativa, despida de cólera e
ressentimento, o réu não devia ser ultrajado.
2.3. Direito Germânico
No Direito Germânico a evolução não seguiu os mesmos caminhos dos
romanos. Superado o período primitivo, onde o problema penal se resolvia pela
vingança ou a perda da paz (em que o violador é posto para fora da proteção do
grupo), é instituída a composição, primeiramente voluntária, e posteriormente, a
legal.
Tal progresso somente foi possível após a instituição de um poder
público, representante da vontade coletiva, e da consolidação da sua autoridade.
A porção penal das leis germânicas – Leges barbarorum, da época franca, e
outras posteriores a essa compilação – tornou-se, na sua maior parte, um
minucioso tabelamento de taxas penais variáveis segundo a gravidade das
lesões e também segundo a categoria do ofendido, ou a sua idade ou sexo.
(BRUNO, 2003, p.41)
Nesse compasso, as decisões penais passaram a usar o critério de
culpabilidade, tomando lugar da prática da responsabilidade pelo resultado.
17
No entanto, nos altos e baixos das monarquias e governos, o modo de
resolver pela força as questões criminais continuaram a se manifestar até o século
XV.
Bruno (2003, p.42, nota 36) explica que
Essa prática conformava-se, além disso, com a ideia substancial nos povos
germânicos de que o titular de um direito deve por si mesmo sustentá-lo,
não ficando a espera que algum tribunal ou outra autoridade o sustente. O
Direito existe, sim, mas há que conquistá-lo com a própria espada. Assim
também é que se fará a demonstração da justiça da própria causa.
Mesmo havendo a evolução na forma da aplicação do direito, passando a
existir um Estado reconhecido e com direito de intermediar as situações conflituosas,
permanecia no espírito dos povos germânicos o direito do uso da força na busca da
justiça.
2.4 Direito Canônico
Com a ascensão do Cristianismo na Idade Média, sua aceitação pelos
diversos povos da Europa, cresceu o domínio e o poder da Igreja. As normas de
conduta ditadas pelo poder pontífico, disciplinadoras, a princípio, eram dirigidas aos
crimes de ordem espiritual, passando, gradativamente, aos crimes praticados pelos
eclesiásticos ou profanos.
Para o Direito Canônico, a pena tinha caráter sacral, retribucionista e
dirigia-se também a correção do criminoso através da expiação. Os processos eram
sumários, com o acusado podendo até mesmo ignorar o nome do acusador.
Com a justificativa de punir os hereges, foram cometidos excessos tanto
na formação do processo com acusações infundadas, na formação e obtenção das
provas e, principalmente, na crueldade das sentenças.
Mesmo assim, segundo Bruno (2003, p.43), a Igreja contribuiu para a
disciplina da repressão anticriminal e o fortalecimento da autoridade pública, pelo
combate à prática da vingança privada com a instituição das tréguas de Deus e do
18
asilo religioso. Ainda, “fez recair também mais fortemente a consideração sobre o
elemento subjetivo, em reação contra o objetivismo dos germanos.”
2.5 Direito penal comum
Nos ensinamentos de Bruno (2003, p.43), com o estabelecimento do
“Direito da Igreja”, passaram a vigorar na mesma época três construções jurídicas
diversas – o Direito romano, o germânico e o canônico.
[...] apesar de representarem graus de evolução diferentes e os mais
diferentes princípios fundamentais, concorreram juntos para a formação do
que se chamou o Direito Penal comum, o Direito Penal que regeu a prática
da justiça punitiva em diversos países da Europa, durante séculos, na Idade
Média e épocas posteriores.
Sob a égide desse novo regime, é dada ênfase ao absolutismo do poder
público, aí sintetizado na figura do monarca e da igreja, cujos interesses se
confundiam. É instituído o critério da razão do Estado no Direito Penal, o arbítrio
judiciário, não só na determinação da pena como, muitas vezes, na definição dos
crimes.
A situação agrava-se pelas condições do processo, com a falta de
publicidade, a ausência de defesa e os meios inquisitoriais com que se
procurava estabelecer a culpabilidade. Praticamente, o acusado caminhava
sempre para a condenação; arrancava-se dele, por meio da tortura, a
confissão, mesmo de fatos que não cometera, ou se confirmava a sua
culpabilidade pelo processo absurdo das ordálias. (BRUNO, 2003, p.45)
Os excessos se justificavam em razão da vingança social ou divina e o
objetivo de intimidação é a exemplaridade. Contudo, com leis geralmente confusas,
incertas, frequentemente contraditórias, supridas e complementadas pelo arbítrio do
“príncipe” ou dos juízes, fez emergir a consciência comum da necessidade de
reforma das leis penais, consequentemente do Sistema Penal.
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3. Escolas penais
No século XVIII teve início à sistematização dos estudos compreendendo
o crime, o criminoso e a pena. Surge, primeiramente, a Escola Clássica, seguida da
Escola Positiva, Escola Neoclássica ou Técnico-Jurídica, entre outras, que, cada
qual de maneira peculiar, trata dos diversos aspectos que envolvem o fator crime
3.1 Escola Clássica
Em meio à insegurança jurídica, a arbitrariedade dos tribunais, a
aplicação de penas desproporcionais e desumanas, que eram predominantes em
meados do século XVIII na Europa, contrapondo ao Estado absolutista e a ordem
feudal, embalado pela Filosofia do Iluminismo e orientadas pela doutrina
jusnaturalista de GRÓCIO e contratualista de ROUSSEAU, surge a Escola Clássica.
Doutrinas que se contrapunham, porque uma fazia o Direito derivar da
eterna razão e a outra o fazia filho de livre acordo de vontades, mas que
coincidiam na mesma conclusão, que era a existência de um sistema de
normas jurídicas, anterior e superior ao Estado, e com essa conclusão
contestavam a legitimidade da tirania. Ambas restauravam a dignidade do
indivíduo e o seu direito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim,
o individualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola clássica do
Direito Penal. (BRUNO, 2003, p.49)
O grande marco inicial da Escola Clássica foi à obra de César Beccaria
intitulada Dei delitti e delle pene – Dos delitos e das penas (1764), fundada no
contrato social. A obra de Beccaria, de forte concepção filosófica do Iluminismo, “se
trata de uma obra simultaneamente de combate à Justiça Penal do Antigo Regime e
projeção de uma Justiça Penal liberal, humanitária e utilitária, contratualmente
modelada”. (ANDRADE, 1997, p.49)
Essa dualidade de propósito é denominada dimensão negativa e
dimensão positiva. Na dimensão negativa denuncia as barbáries provocadas pelo
sistema penal vigente, onde há uma profusão de leis obscuras que possibilitam a
arbitrária e desigual aplicação da lei, conforme a condição social do acusado.
20
Na dimensão positiva, reconstrutora, faz um discurso no sentido da
“formulação programática dos pressupostos do Direito Penal e Processual Penal,
marco de uma concepção liberal do Estado e do Direito, nas teorias do contrato
social, da divisão de poderes, da humanidade das penas e no princípio utilitarista da
máxima felicidade para o maior número de pessoas”. (ANDRADE, 1997, p.49)
Assim,
impõe
que
haja
uma
segurança
individual
contra
as
arbitrariedades do Rei, para tal deve ser instaurado um regime estrito de legalidade
(Penal e Processual Penal) dando certeza e clareza ao poder punitivo do Estado.
Dado o ponto de partida, outros pensadores do Direito seguiram, uns
mais, outros menos, o caminho indicado por Beccaria. Filosofia desenvolvida
principalmente na Itália e na Alemanha. São expoentes do classicismo italiano, entre
outros, Filangieri, Rossi, Carmignani, Romagnosi e Carrara. Na Alemanha
destacaram-se Feuerbach, Kant, Hegel e Binding.
Francesco Carrara, com sua obra Programa do Curso de Direito Criminal,
segundo Bruno (2003, p.54),
é a expressão definitiva da corrente clássica na Itália. Não tem Carrara a
originalidade de alguns dos seus predecessores. O que nele se distingue é
a glória jurídica, o poder de dialética com que expõe e justifica o seu
programa e a admirável capacidade de sistematização, que fez dele o
expositor máximo e consolidador da escola e um dos maiores penalistas de
todos os tempos.
Ao contrário de Beccaria, Carrara partiu de premissas rigorosamente
jusnaturalistas para construção de seus pensamentos classicistas. Segundo
Andrade (1997, p.53), “a versão contratualista do Direito Penal cede lugar à versão
católico-tomista, pois sua origem natural não é mais o contrato, mas as Leis divinas”.
Se em Beccaria encontramos os pressupostos filosóficos e ideológicos da
ciência penal, em Carrara está o apogeu da “construção sistemática da
razão”. Apesar da versão contratualista do Direito Penal, insculpida nos
ensinamentos filosóficos de Beccaria, ceder lugar à versão católico-tomista
de Carrara, não há uma alteração no método racionalista e na ideologia
liberal no interior do classicismo. Se Beccaria buscava no “contratualismo” o
fundamento do direito de punir, Carrara encontrou este fundamento na
“fórmula sacramental” do crime como “ente jurídico”. (BISSOLI FILHO, 1998,
p.31)
Os
produtores
jurídicos
da
Escola
Clássica
não
apresentam
homogeneidade ou coerência em suas opiniões, porém, matém uma unidade
21
ideológica e metodológica. Caracterizando-se por suas promessas e postulados,
bem como por considerarem o fato-crime no centro de suas análises. O crime
passou a ser considerado “ente jurídico”- porque constitui-se na violação de um
direito-, sendo decomposto seus elementos constitutivos (forças físicas e psíquicas).
Essa violação da norma penal deve ser ‘consciente e voluntária’, conferindo especial
relevância à ‘vontade culpável’. É, assim, o livre-arbítrio, o sustentáculo do Direito
Penal clássico.
Quanto à pena, a Escola Clássica comporta as chamadas teorias
absolutas (onde a função da pena é a retribuição, reafirmação do Direito) e teorias
relativas (onde o objetivo da pena é a prevenção, como meio para a realização de
fins socialmente úteis).
Para Bruno (2003, p.55), na Escola Clássica “a pena é retribuição,
expiação da culpabilidade contida no fato punível – o mal justo que se contrapõe à
injustiça do mal praticado pelo agente”. Bissoli Filho (1998, p.33) acrescenta que
“também uma função essencialmente preventiva (impedir o aumento de crimes
através da prevenção geral negativa)”.
Quanto ao criminoso, a diferença deste para o que respeita a lei é a
diferença do fato. Criminoso será quem, na posse do livre-arbítrio, viola livre e
conscientemente a norma penal. Sendo a responsabilidade puramente moral,
segundo Andrade (1997, p.59), dentro desta ótica “a imputabilidade e a gravidade
objetiva do crime constituem a medida para uma penalidade dosimétrica, vista,
então, como retribuição proporcionada ao crime, com uma rígida vigência do
princípio da legalidade dos delitos e das penas”.
Vivia-se, em matéria de política de Estado, a era do Liberalismo, dando
ênfase ao individualismo, protegendo o indivíduo contra os abusos do poder,
vitimizando-o perante a tirania do Estado.
22
3.2 Escola Positiva
Dá-se ao declínio da Escola Clássica vários fatores que, somados,
propiciaram o surgimento de uma nova forma de pensar o crime e o criminoso.
A principal mudança apontada está nas transformações das funções do
Estado, passando a ter poder intervencionista tanto na ordem econômica como na
social, isso sob a égide de novas ideologias políticas de cunho social ou socialista.
Alia-se a isso, o predomínio de uma concepção positivista de Ciência ao
lado do evolucionismo de Darwin e outros pensadores das “ciências naturais”,
também a crítica ao programa clássico no combate à criminalidade.
Nos dizeres de Bruno (2003, p.61), “À corrente clássica segue-se a
chamada escola positiva, resultante necessária de outras condições e outras
exigências”.
Para melhor especificar tal posicionamento, político e social, Bissoli Filho,
(1998, p.34) complementa:
Formou-se, a partir da década de setenta do século XIX, quando o horizonte
histórico de transformações nas funções do Estado caminhavam para o
intervencionismo na ordem econômica e social, sob a égide de novas
ideologias políticas de cunho social ou socialista. O programa da Escola
Clássica de combate à criminalidade encontrava-se em crise, sendo
acusado de não ter cumprido suas promessas e de apenas ter diminuído as
penas. Já predominava a concepção positivista da ciência, influenciada pelo
evolucionismo de Darwin e pela obra de Spencer.
Dos críticos, e um dos pilares da nova Escola, Ferri foi um dos que
apresentaram argumentos para a bancarrota da ideologia classicista, dizendo que
serviu unicamente para a diminuição das penas, denunciando ainda o individualismo
exarcebado em detrimento da defesa da sociedade e de ter perdido de vista as
necessidades sociais de prevenção do delito e a individualidade concreta do homem
delinquente. De ter fracassado frente ao considerável aumento da criminalidade e da
reincidência.
Com a concepção positivista da Ciência, a causa do crime passou a ser
estudada a partir do homem criminoso.
23
Foi Cesar Lombroso, médico italiano, quem deu início ao movimento e
fixou a sua posição essencial. (BRUNO, 2003)
Ao comparar dados estatísticos de internos das prisões e hospitais
psiquiátricos do sul da Itália, comparações anatômicas e fisiológicas, concluiu que o
delito é um entre natural, determinado por causas biológicas de natureza, sobretudo
hereditárias.
Em seus estudos, Lombroso chegou à conclusão da existência de relação
entre o instinto sanguinário e a regressão atávica, admitindo que o homem crimino é
nato, sendo esta essência da teoria do criminoso nato. (BISSOLI FILHO, 1998)
Seguiu na mesma linha cientifica, porém, orientado pelas Ciências
Sociais, Henrique Ferri completou o antropologismo inicial de Lombroso dando uma
compreensão
mais
ampla
das
origens
da
criminalidade,
como
sendo:
antropológicos, físicos e sociais.
Ferri contestou o livre-arbítrio como fundamento da imputabilidade,
substituiu a responsabilidade moral pela responsabilidade social, concluindo que o
homem é sempre responsável por toda ação antijurídica que pratica. (BRUNO,
2003)
Raffaele Garófalo, por fim, veio a inserir o fator psicológico na formatação
final nos princípios norteadores do positivismo criminológico.
Garófalo estabelece que o crime é uma anomalia moral, uma força de
origem psíquica que impulsiona o homem inelutavelmente para o crime. Com o
pensamento instituído que “a perversidade constante e ativa do delinquente e a
quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinquente”,
deu origem ao moderno conceito de perigosidade ou periculosidade criminal.
Bruno (2003, p.67-68) resume em quatro itens o programa do positivismo
criminológico, sendo os dois últimos de interesse do presente trabalho. A saber:
c) basear a responsabilidade penal na responsabilidade social (FERRI), ou,
conforme a mais recente orientação, na perigosidade criminal do agente,
com critério segundo o qual não só se justifica, mas se especializa a sanção
oposta ao crime;
d) fazer da sanção anticriminal, não castigo de culpabilidade, segundo a
antiga exigência de retribuição, mas instrumento de defesa social, pela
recuperação do criminoso ou pela sua segregação, nos casos de desajustes
invencíveis.
O positivismo viu no homem criminoso o protagonista de suas
investigações, tendo-o como um ser anômalo, do qual depreende-se os estigmas da
24
criminalidade.
Segundo Bissoli Filho (1998, p.42), nesse contexto, sustentou que se faz
necessária a individualização da pena, baseada na periculosidade do homem
criminoso. Vindo daí o “princípio da individualização da pena”.
Criou-se, segundo Andrade (1997, p.70), um “Direito Penal do autor” onde
a periculosidade social constitui a medida da pena e a justifica como instrumento de
defesa social. Com o princípio da individualização da pena com suporte na
personalidade do criminoso, agigantam-se os poderes discricionários do juiz na
aplicação da pena. Todavia, passa a pena ter a função de prevenção especial
endereçada à recuperação do delinquente, não mais possuindo o caráter puramente
retributivo.
3.3 Escola Técnico-jurídica ou Neoclássica
Várias outras “escolas” se formaram, umas em busca de uma conciliação
entre o pensamento classicista e positivista, outras procurando adaptação por
exigências da mudança dos tempos, porém, sempre tendo como base as escolas
tradicionais.
Dentre estas escolas, a Escola Técnico-jurídica merece deferência pelo
fato não só de contestar parte dos paradigmas das escolas tradicionais, como
sugerir novo encaminhamento ao estudo do Direito.
Originariamente alemã, foi na Itália que adquiriu o caráter de Escola,
tendo em Arturo Rocco seu mais autorizado representante.
No final do século XIX e início do século XX, Rocco percebeu um contexto
de crise na Ciência Penal. Afirma haver um “sincretismo metodológico que oscila
entre o jusracionalismo da Escola Clássica e o positivismo criminológico da Escola
Positiva” (ANDRADE, 1997, p.82), causando um esvaziamento do conteúdo
propriamente jurídico do Direito e da Ciência Penal.
Impõe que se estabeleçam bases metodológicas e práticas para
constituição de uma Ciência Penal estritamente jurídica e dogmática, delimitando
seu objeto, especificando seu método, tarefa e funções.
25
Para a elaboração técnico-jurídica do Direito Penal positivo defende
métodos de investigação em três ordens de procedimentos:
1) uma investigação exegética – exame do documento legislativo;
2) uma investigação dogmática e sistemática – proporcionando um
conhecimento sistemático das normas jurídicas;
3) uma investigação crítica do Direito – da sua necessidade, da sua razão
de ser e da possibilidade de ser substituído por outro Direito.
Rocco defende uma especialização da Ciência Penal, tendo por objeto de
estudo o crime e a pena como fatos jurídicos, porém, não se divorciando das demais
ciências como Antropologia, Sociologia, Filosofia, Política, etc., recorrendo a estas
em caráter subsidiário ou complementar.
Neste sentido, a interação da Ciência jurídica com os demais campos dos
estudos científicos fornece um conhecimento mais amplo a cerca da função social
das normas penais.
Rocco (apud ANDRADE, 1997, p.87-88) destaca que
[...] a Ciência jurídica, a Ciência do raciocínio lógico, pode andar de braço
com a Ciência da observação experimental. Assim, pois, o direito penal,
Ciência das normas jurídicas [...] se quiser ser consciente da finalidade e da
função social das normas que estuda, deve também em certa medida
enriquecer-se com o conhecimento do homem que comete o delito e ao
qual se aplica a sanção, com o conhecimento do ambiente em que se
comete o delito e em cujo meio a sanção desenvolve seus efeitos; é
necessário, em outros termos, que chegue a conhecer, dentro de certos
limites, o delito como fenômeno natural, individual e social, e a pena como
fenômeno social, levando em conta os dados que atualmente lhe oferecem
aquelas Ciências novas que são a Antropologia (somatologia e Psicologia) e
a Sociologia criminal.
Para a Escola Técnico-jurídica o delito é pura relação jurídica, de
conteúdo individual e social, sendo que a pena constitui uma reação e uma
consequência do crime (tutela jurídica) com função preventiva geral e especial,
sendo aplicada aos imputáveis.
Bruno (2003, p.76) observa que hoje é a corrente dominante na Itália, e o
valor real das suas obras e o prestígio do Código italiano, nascido sob a sua
inspiração, a tem feito influir sensivelmente sobre a doutrina penal dos outros povos.
26
4. Teoria da Rotulação ou labelling approach
Em novo compasso, amparados por estudos desenvolvidos pela
Sociologia Criminal, surgiram diversas teorias que negaram a ideologia de defesa
social, abrindo espaço para mudanças de paradigma em Criminologia.
A teoria objeto deste comentário possui as denominações lebelling
approach, enfoque do etiquetamento ou teoria da rotulação, e, nos dizeres de Bissoli
Filho (1998, p.44), surgiu no final da década de 50 e início dos anos 60 do século
passado, nos Estados Unidos da América, em função dos estudos realizados pelos
integrantes da “Nova Escola de Chicago”.
Bissoli Filho (1998, p.45) trás que o leabellig approach foi influenciado por
duas correntes fenomenológicas da sociologia americana, estreitamente ligadas
entre si, ou seja, o “interacionismo simbólico”, inspirado na Psicologia Social e na
Sociolinguística do psicólogo social norte-americano George H. Mead, e na
“Etnomotodologia”, originária da Sociologia Fenomenológica do jurista e sociólogo
austríaco Alfred Schutz.
Se faz necessário, para uma melhor compreensão, trazer a definição do
que seja “interacionismo simbólico”, definição esta trazida por Bissoli (1998, p.46,
nota 16), assim exposta:
1) Os seres humanos buscam certas coisas com base no significado que
estas coisas tem para eles;
2) Estes significados constituem o produto da interação social nas
sociedades humanas;
3) Estes significados resultam tratados e definidos através de um processo
interpretativo que é utilizado por cada indivíduo para associar os signos que
ele encontra. A perspectiva do interacionismo simbólico, desta forma, é
construída sobre o pressuposto básico de que o homem e a sociedade
constituem unidades inseparáveis.
Conclui dizendo que na Sociologia contemporânea o ponto comum é de
que os seres humanos constroem suas realidades num processo de interação com
outros seres humanos. O comportamento do homem é inseparável da “interação
social” e sua interpretação não pode prescindir desta mediação “simbólica”.
De forma complementar, e igualmente esclarecedora, Bissoli Filho (1998,
p.47) busca na obra Construção Social da Realidade, dos sociólogos europeus Peter
27
L. Berger e Thomas Luckmann (1996), importante abordagem acerca do
“construtivismo social” com a seguinte definição
A ordem social não faz parte da ‘natureza das coisas’ e não pode ser
derivada da ‘lei da natureza’. A ordem social existe ‘unicamente’ como
produto da atividade humana. Não é possível atribuir-lhe qualquer outro
status ontológico sem ofuscar irremissivelmente suas manifestações
empíricas. Tanto em sua gênese (ordem social resultante da atividade
humana passada, quanto em sua existência em qualquer instante do tempo)
a ordem social só existente à medida que a atividade humana continua a
produzi-la, ela é produto humano.
Para completar o entendimento das duas correntes fenomenológicas da
sociologia americana que influenciaram na formação dessa teoria, é necessário a
definição de “Etnometodologia”.
Segundo Bissoli Filho (1998, p.48), a Etnometodologia se ocupa da
realidade cognitiva incorporada aos processos de experiências humanas subjetivas,
que se realizam “no mundo da vida” de cada indivíduo, ou seja, suas atitudes
naturais, os principais fatores determinantes da conduta do individuo e os meios
através dos quais um individuo se orienta na situação da vida, da experiência que
armazenou e do estoque de conhecimento à mão.
Conclui dizendo:
A realidade, assim, é conhecida através da perspectiva do construtivismo
social. Se para o positivismo existe uma ordem natural (a realidade oficial),
preestabelecida, sobre a qual se debruça o cientista procurando entendê-la
e explicá-la, buscando saber as suas causas, mas sem questioná-la
ideologicamente, para o construtivismo a realidade social está sedimentada
em cima das nossas construções mentais.
Com base no Interacionismo simbólico e na Etnometodologia surge o
novo paradigma da Criminologia, não se orientado mais pelo paradigma etiológicodeterminista, traduzido na desvalorização das estatísticas como instrumento
fundamental de acesso à realidade criminal.
Com base nesse novo enfoque, o desvio e a criminalidade não são
qualidades inseparavelmente ligadas à conduta ou que façam parte da natureza do
homem, mas qualidades atribuídas a determinadas pessoas através de complexos
processos de interação social, “de processos formais e informais de definição e
seleção”. (ANDRADE, 1997, p.205)
28
Dias e Andrade (1992, p.42-3) explicam que:
As questões centrais da teoria e da prática criminológica deixam de se
reportar ao ‘delinquente’ ou mesmo ao ‘crime’, para se dirigirem, sobretudo,
ao próprio ‘sistema de controle’, como conjunto articulado de instâncias de
produção normativa e de audiência de reação. Em vez de se perguntar ‘por
que é que o criminoso comete crimes’, passa a indagar-se primacialmente
‘por que é que determinadas pessoas são tratadas como criminosos’, quais
as consequências desse tratamento e qual a fonte da sua legitimidade’. Não
são, em síntese, os ‘motivos’ do delinquente, mas antes os ‘critérios’ (os
‘mecanismos de seleção’) das agências ou instâncias de controle que
constituem o campo natural desta nova Criminologia.
Desta forma, para a Teoria de Rotulação o objeto de estudo das Ciências
Penais desloca sua investigação para o sistema penal, não mais considerados os
objetos tradicionais que se restringiam ao crime, ao criminoso e à pena.
Andrade (1997, p.209) afirma que “a investigação é deslocada dos
controlados para os controladores e, remetendo a uma dimensão macrossociológica,
para o poder de controlar”. Por isso, adverte para o fato de que o crime, a
criminalidade, como também o criminoso e a pena, não são objetos da reação
social, mas sim, produtos desta, posto que resultam do processo de interação entre
a ação e a reação social.
Sobre a conduta tida como desviada, segundo Andrade (1997, p.205),
Uma conduta não é criminal “em si” ou “per si” (qualidade negativa ou
nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traços de
sua personalidade (patologia). O caráter criminal de uma conduta e a
atribuição de criminoso a seu autor depende de certos processos sociais de
“definição”, que atribuem à mesma um tal caráter, e de “seleção”, que
etiquetam um autor como delinquente.
Na verdade, existem os processos gerais de etiquetamento no meio social
informal, como por exemplo: na família (o filho ‘ovelha negra’), na escola (o aluno
‘burro’), na sociedade (o ‘pobre’, o ‘negro’), etc. Porém, na área do Direito Penal,
este etiquetamento é formal, sendo que devido à intensidade e gravidade das
sanções e no grau de formalização que sua imposição exige, escapa aos seus
limites meramente punitivos.
Da forma que a Escola Positiva rompeu com o pensamento criminológico
da Escola Clássica, o labelling approach vem fazer uma revolução quando da
substituição do paradigma baseado na investigação das causas da criminalidade por
29
um paradigma baseado na investigação das condições da criminalização e de seus
institutos oficiais.
Visto nesse capítulo o trato dispensado ao crime e ao criminoso desde os
primórdios da civilização até os dias atuais, sua “evolução”, é necessário tecer
também a trajetória do Direito Penal Brasileiro, as influências da Escola Positiva e os
efeitos que causam no sistema penal dogmático pátrio. Em especial a atuação do
instituto antecedentes criminais como agravante na avaliação objetiva e subjetiva do
individuo estigmatizado.
CAPÍTULO II
O DIREITO PENAL BRASILEIRO, A REINCIDÊNCIA E OS ANTECEDENTES
CRIMINAIS E SUAS IMPLICAÇÕES
Inicialmente os grupos, ou tribos, que eram formados por laços de
consanguinidade, tinham na religião, crenças e superstições suas fontes do Direito,
aplicando, geralmente, a vingança ou perda da paz.
Ao aumentarem suas proporções e ampliando a diversidade de seus
constituintes, os grupos sociais, ainda amparados pelos fundamentos mágicos ou
religiosos, incrementaram as formas de apaziguamentos sociais, buscando soluções
em regras pouco mais precisas, como, por exemplo, o talião, a composição e a pena
pública.
Face à mudança ideológica na constituição do Estado, nova forma de
composição de grupos sociais com o advento do liberalismo e consequente
valorização do indivíduo perante o governo, buscou-se um Direito pautado na razão.
Daí o surgimento das Escolas Penais, marco, para muitos, inicial do Direito Penal.
Conforme mudou a ideologia política com o passar dos tempos,
houveram mudanças também no trato com o Direito Penal, com diferentes enfoques
aos seus institutos e forma, conforme demonstrado pelos conceitos trazidos das
Escolas mencionadas.
Agora, mister se faz trazer o Direito Penal pátrio, dando especial atenção
ao instituto dos Antecedentes Criminais, objeto do presente trabalho.
1. Direito Penal no Brasil
Quando da descoberta do Brasil pelos portugueses, em Portugal vigia as
Ordenações Afonsinas, denominação dada por vigorarem no reinado de D. Afonso
V, sendo considerado o mais antigo código de leis portuguesas. As Ordenações
31
Afonsinas consolidaram leis anteriores, aceitavam como subsidiário o direito romano
de Justiniano e, caso houvesse pecado, o direito canônico, codificando os costumes
e estilo dos portugueses.
No início do século XVI, sob o reinado de D. Manoel, tais Ordenações
passaram por alterações nada substanciais no tocante a fonte do Direito, recebendo
a denominação de Ordenações Manoelinas. Apesar de já existirem as capitanias
hereditárias no Brasil, pouco uso foi-lhe dado em nosso território. Justamente na
divisão da então colônia em capitanias, D. João III (1532) edita as cartas de doação
e os forais – cartas de leis que regulavam a administração das terras – revogando
normas fixadas nas Ordenações Manoelinas, com argumento de que a defesa e
povoamento da colônia exigiam um regime especial. (BARSA, p.463)
A sucessora, as Ordenações Felipinas, foi a que por mais tempo teve
vigência no Brasil, vigorando até a proclamação da independência. D. Felipe I
(Felipe II da Espanha), em 1595 determinou a codificação de toda a legislação
portuguesa num só corpo normativo, dando nova organização à justiça,
disciplinando o processo civil e criminal. Porém, somente em 1603 as Ordenações
Felipinas foram promulgadas, já tendo Portugal como rei D. Felipe II (Felipe III da
Espanha). As Ordenações Felipinas “se caracterizaram pela minuciosa enumeração
de delitos, punidos com penas cruéis, como a morte na forca ou na fogueira,
precedida de tormentos”. (BARSA, p 463)
Segundo Bissoli (1998, p.60), é neste código que surgem as primeiras
disposições a cerca da vida “anteacta” (vide item 3.1) do criminoso. Com o intuito de
verificar se a pessoa não possuía outros processos nas demais “escrivanias”, o
funcionário denominado “corredor de folhas” ia aos demais cartórios levando a “folha
corrida” para a anotação de eventuais procedimentos em andamento.
Vieram, posteriormente, o Código Criminal do Império (1831) e o Código
Penal da República (1890), ambos sem qualquer dispositivo referente à valoração
dos antecedentes do acusado.
Os princípios da Escola Positiva começam a influenciar nosso Direito
Penal a partir da Consolidação das Leis Penais, Decreto nº 22.213, de 1932. Em seu
art.7º, § 1º, é condicionada a suspensão da pena ao acusado “que não tenha
revelado caráter perverso ou corrompido, tendo-se em consideração as suas
condições individuais, os motivos que determinaram e as circunstâncias que
32
cercaram a infração da lei penal” (BISSOLI, 1998, p.61), sendo que referido
beneficio poderia ser revogado “por ato anterior ou posterior à mesma suspensão”.
Como visto no primeiro capítulo deste trabalho, a Escola Positiva passou
a focar o “homem criminoso” como protagonista de suas investigações, taxando-o de
ser “anômalo”, sustentando a necessidade da individualização da pena, esta
aplicada conforme a periculosidade do indivíduo.
Os princípios da Escola Positiva foram definitivamente recepcionados
pelos nossos legisladores penais, sendo que em 07 de dezembro de 1940 foi
sancionado o Decreto-lei nº 2.848 (entrando em vigor somente em 1º de janeiro de
1942), criando o Código Penal Brasileiro que, seguindo as premissas positivistas,
fizeram “com que os antecedentes passassem a ser um fator relevante na aplicação
da pena, isto porque, segundo essa escola, o ‘homem criminoso’ é o objeto da
investigação” (BISSOLI, 1998, p.61).
Em vários artigos desse diploma legal os antecedentes são inseridos
como norteadores da avaliação objetiva e subjetiva do indivíduo, atuando como
balizadores de sua periculosidade, no cálculo da pena aplicável e na concessão de
benefícios quando do cumprimento da pena imposta.
Extraí-se do Código de 1940 que, para o Juiz determinar a pena aplicável
e sua quantificação legal, deveria levar em consideração os “antecedentes e a
periculosidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime” (art.42).
A “periculosidade do agente”, citada no artigo 42, também podia ser
mensurada pelos seus antecedentes. Ditava o art.77, do mesmo corpo normativo,
que, “quando a periculosidade não é presumida por lei, deve ser reconhecido
perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e seus antecedentes, bem como os
motivos e circunstâncias do crime autorizam a suposição de que venha ou torne a
delinquir”.
O referido Código, art.57, concedia o benefício da suspensão condicional
da pena ao condenado à pena de detenção não superior a dois anos e ao
condenado a pena de reclusão quando este, menor de vinte e um anos de idade.
Porém, em seus dois incisos, a concessão do benefício somente poderia operar
quando:
33
I – o sentenciado não haja sofrido, no Brasil ou no estrangeiro, condenação
por outro crime; ou condenação, no Brasil por motivo de contravenção;
II – os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as
circunstâncias do crime autorizem a presunção de que não tornará a
delinquir.
Houveram vários projetos e tentativas de atualização do Código Penal
Brasileiro ao longo do tempo, citado-se como exemplo o Código Penal de 1969
(Decreto-lei nº 1.004/69) que não chegou a vigorar, e a Lei nº 6.416/77 que trouxe
reformulação e humanização na resposta penal e na sua forma de execução, não
modificando o enfoque dado aos antecedentes.
Mais recentemente a Reforma da Parte Geral do Código Penal, através
da Lei nº. 7.209/84 adotou medidas alternativas para as penas de prisão de curta
duração, instituindo as chamadas penas restritivas de direitos e restabeleceu o
sistema de dias-multa. Mesmo nas penas restritivas de direitos há influência dos
antecedentes1.
Com a Lei nº. 9.714/98 foram acrescidas às penas restritivas de direito a
prestação pecuniária e a perda de bens e valores, além de aumentar para pena não
superior a quatro anos o direito a suspensão da execução da pena desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a
suspensão.
Apesar de apresentar uma tendência de política criminal com alternativas
à prisão, “atendendo aos anseios da penologia e da política criminal vigente”
(BITENCOURT, 1999, p.XXV), o Código Penal em vigor é, a exemplo do Código de
1940,
carregado
de
premissas
positivistas,
sobretudo
na
valoração
da
periculosidade, esta representada pelo instituto dos antecedentes, previsto em
vários artigos da Parte Geral que, quando não agravam a situação do acusado, lhe
1
No Código Penal de 1940 eram previstas as penas de reclusão, detenção e multa, art. 28. A Lei n°
7.209/84 trouxe as penas restritivas de direitos para o nosso Código Penal. O art. 32 estabelece que
as penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; e III – de multa. As penas
restritivas de liberdade continuam sendo de reclusão e detenção, art. 33 usque art. 42. As penas
restritivas de direitos, art. 43, consistem em: I – prestação de serviços a comunidade; II – interdição
temporária de direitos; e, III – limitação de fim de semana. Por força do art. 44, as penas restritivas de
direitos são autônomas e, segundo o inciso I, substituem as penas privativas de liberdade inferior a
um ano ou se o crime for culposo. Porém, tal substituição encontra óbice na reincidência e nos
antecedentes. O inciso II veda a substituição no caso do réu ser reincidente, já no inciso III as
condicionantes para a substituição são mais abrangentes. Segundo esse inciso, as penas restritivas
de direitos substituem as privativas de liberdade quando “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que
essa substituição seja suficiente”.
34
vedam benefícios.
Podemos destacar que, na fixação da pena-base (art.68) o julgador
deverá atentar às circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59, dentre as quais
destaca-se os antecedentes ‘do agente’.
Os antecedentes, ainda segundo o art. 59, vão influenciar na aplicação
das penas dentre as cominadas; na quantidade da pena aplicável, dentro dos limites
previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e, na
substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena.
Aplicada a pena privativa de liberdade, deve o juiz, dentre outras
providências, fixar o regime inicial do cumprimento da mesma, devendo especificar
se fechado, semi-aberto ou aberto. Para a determinação de qual regime inicial deva
ser adotado, estabelece o § 3º, do art.33, “far-se-á com observância dos critérios
previstos no art. 59 deste Código”, ou seja, de conformidade com os antecedentes
do condenado.
Aplicada pena restritiva de liberdade não superior a quatro anos, se o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que
seja a pena aplicada, se o crime for culposo, esta pode ser substituída por restritivas
de direitos, por força do art. 44. Porém, segundo o inciso III do mesmo artigo, os
antecedentes podem ser impeditivos de tal benesse.
De igual sorte, está sujeito à análise de seus antecedentes o condenado a
pena privativa de liberdade não superior a dois anos para a obtenção da suspensão
condicional da pena, podendo ser negado tal benefício por força do inciso II do art.
77.
Assim como houveram importantes implementações de instrumentos
desprisionalizantes, dentre eles as citadas penas restritivas de direitos e a transação
penal instituída pela Lei nº 9.099/95, houveram retrocessos no aumento do rigor
punitivo a determinados crimes, como por exemplo, a Lei n° 11.343/06 que, em
substituição a Lei 6.368/76, aumentou a pena mínima para o tráfico de
entorpecentes de três para cinco anos de reclusão.
Além da majoração da pena mínima, a Lei 11.343/06, de 23 de agosto de
2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, trouxe
consigo a carga negativa do direito positivo ao, no parágrafo 4° do art. 33,
condicionar a redução de um sexto a dois terços da pena imposta se o agente for
35
primário, de “bons antecedentes”, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.
Porém, mesmo nas leis mais liberais, onde a desprisionalização é o
objetivo a ser atingido, os antecedentes exercem grande influência, aplicando a
carga negativa do direito positivo. No caso da citada Lei 9.099/95, de 26 de
setembro de 1995, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, a
transação penal prevista no art. 76, caput, é vedada no caso do indivíduo já possuir
condenação pela prática de crime à pena privativa de liberdade em sentença
definitiva (art. 76, § 2°, inc. I). Trata-se claramente da exigência de se possuir “bons
antecedentes” para a obtenção do benefício da transação penal.
O inciso II, do mesmo artigo e parágrafo anteriormente citado, traz
também como vedação à transação penal o fato de “ter sido o agente beneficiado
anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou
multa, nos termos deste artigo”. No caso do inciso primeiro subentende-se que há a
necessidade do indivíduo possuir bons antecedentes para a obtenção do benefício
da transação penal, no inciso segundo, que não seja reincidente.
Os dois institutos, antecedentes criminais e reincidência, são por vezes
confundidos, ora por não estarem explicitamente mencionados, ora por possuírem
algumas peculiaridades em comum.
Oportuno, portanto, antes de analisar a influência dos antecedentes
criminais em outras previsões legais, e também, na estigmatização do indivíduo,
trazer as definições e características de cada um, assim como a diferenciação entre
ambos.
2. Reincidência criminal
Apesar de semelhantes em alguns aspectos, a reincidência criminal e os
antecedentes criminais são categorias distintas. Como bem pontua Bissoli (1998, p.
59), “a reincidência criminal é espécie do gênero que são os antecedentes”. Ou seja,
a reincidência é parte do todo, pois ambos tratam da vida pretérita do indivíduo,
sendo os antecedentes mais abrangentes e a reincidência mais específica.
36
2.1 Conceito e Classificação
Para conceituar o instituto reincidência criminal é necessário também
trazer sua mais diversa classificação, isso porque, no sentido jurídico ele não se
apresenta da mesma forma em sua aplicação, variando conforme o ponto de vista
dos legisladores.
No sentido literal, reincidência é o ato ou efeito de reincidir, de tornar a
incidir, repetir o ato. Pode-se afirmar, então, que para efeito penal se trata da
repetição da prática do crime.
Quanto à classificação, Bissoli Filho (1998, p.76-94) fornece oito formas
previstas para sua aplicabilidade e definição, sendo elas:
a) reincidência genérica, especifica e especialíssima;
b) reincidência obrigatória e facultativa;
c) reincidência verdadeira e ficta;
d) reincidência nacional e internacional;
e) reincidência ampla e limitada;
f)
reincidência simples e reiterada (multi-reincidência);
g) reincidência perpétua ou temporária; e h) reincidência de direito e de
fato.
Diante da classificação acima mencionada, algumas trazem requisitos
pertinentes ao presente trabalho, motivo pelo qual, fica-se, a princípio, apenas com
as formas de classificação sem adentrar na especificidade de cada uma.
Merecem destaque as reincidências na forma verdadeira ou ficta e se
perpétua ou permanente.
Quanto ao pressuposto de configuração de verdadeira ou ficta, o Direito
Penal brasileiro prevê, via de regra, como pressuposto básico a existência de uma
condenação anterior transitada em julgado, ficando a discussão se há reincidência,
em caso de condenação posterior, durante o cumprimento da primeira pena (ficta)
ou se é considerado reincidente o autor condenado após todo o cumprimento da
primeira reprimenda (verdadeira). Em todo caso, é necessário que haja uma
condenação anterior “transitada em julgado” (art. 63, CPB).
Outro ponto importante é quanto à temporalidade, se perpétua ou
37
temporária. O art. 64, I, do Código Penal Brasileiro, estabelece que para fins de
reincidência “não prevalece à condenação anterior, se entre a data do cumprimento
ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação”. Ou seja, ocorrendo novo cometimento de
crime após o interstício temporal de cinco anos do cumprimento da sentença
anterior, o infrator não é considerado reincidente para efeitos de agravamento da
pena.
Porém, como afirma Bissoli Filho (1998), mesmo tendo sido abolida a
reincidência permanente ou perpétua do Direito Penal Positivo brasileiro após a
vigência da Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, aos poucos ela vem sendo
ressuscitada.
Mesmo não mencionando como reincidência, há situações em Leis
esparsas que fazem menção à reincidência perpétua. É o caso do art. 89 da Lei
9.099/95 (Leis dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), que estabelece como
requisito para a concessão da suspensão condicional do processo, “não tenha sido
condenado por outro crime”.
Também, o art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97 (Lei de Armas), onde prevê
uma pena maior para o porte ilegal de arma se o agente “possuir condenação
anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins”. No primeiro caso trata-se de reincidência genérica
por tempo indeterminado e no segundo reincidência especifica, também por tempo
indeterminado.
Podemos dizer que os elementos caracterizadores da reincidência
criminal são:
a) uma condenação anterior transitada em julgado;
b) a prática posterior de uma infração penal (tentada ou consumada), no
prazo de cinco anos.
Porém, somente ocorre a reincidência em contravenção penal se ambos
ou o segundo fato for contravenção. Havendo primeiramente o cometimento de uma
contravenção penal e posteriormente um crime, não há de se falar em reincidência
criminal.
Ainda, segundo o inciso II, do art. 64, CPB, não ocorre à reincidência
38
criminal nos casos de crimes militares próprios e políticos.
2.2 A influência da reincidência criminal no Sistema Penal brasileiro
No Brasil, a reincidência criminal exerce profunda influência tanto no
Direito Penal, Processual Penal e de Execução Penal. Na verdade, interfere em
todas as fases de criminalização, desde a elaboração das leis até a execução da
pena.
Nos dizeres de Bissoli Filho (1998. p.100) “essa influência ocorre
explicitamente, quando em decorrência dos preceitos regulamentadores, e,
implicitamente, quando informam subjetivamente os operadores jurídicos na tomada
de decisões”.
2.2.1 Na lei penal
Não somente do Código Penal, mas também em leis penais esparsas, há
previsão explícita da influência da reincidência criminal.
Já na aplicação da pena, ao ser considerada como circunstância
agravante, conforme disposição expressa do art. 61, I, do Código Penal, agindo
também como circunstância preponderante no caso de concurso de agravantes e
atenuantes, isso conforme o art. 67 do mesmo diploma legal. O agravamento da
pena decorrente da reincidência criminal abrange todos os delitos, incluindo os
culposos e as contravenções penais, excluindo apenas os crimes militares próprios e
os políticos.
Conforme disposição expressa do art. 77, I, do Código Penal, uma das
causas que vedam a concessão da suspensão condicional da pena é a de o
condenado ser reincidente em crime doloso.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
está prevista no inciso I, art. 44, do CP, porém, caso o condenado seja “reincidente
em crime doloso” tal benefício é negado por força do inciso II do mesmo dispositivo
39
legal. Assim também é negada a substituição da pena privativa de liberdade não
superior a seis meses por multa, caso o réu for reincidente em crime doloso (art. 60,
§ 2°, CP).
No caso do livramento condicional, art. 83, do CP, a reincidência exerce
profunda influência na definição do quanto da pena que o condenado deve cumprir
para a obtenção do benefício.
Estabelece o inciso I, art. 83, que não sendo reincidente em crime doloso,
após o cumprimento de mais de 1/3 da pena o condenado terá direito ao benefício.
No caso de reincidente em crime doloso, terá de cumprir mais da metade (1/2) da
pena imposta para ser beneficiado pelo instituto do livramento condicional (art. 83, II,
CP).
Há casos de vedação de tal benefício. Estipula o inciso V, do mesmo
artigo, que o apenado terá de cumprir mais de 2/3 da pena em casos de condenação
por crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins e terrorismo, porém, se reincidente em crime da mesma natureza, reincidência
especifica, não será cabível o livramento condicional.
No caso do prazo prescricional da sentença condenatória transitada em
julgado, prescrição executória, o prazo previsto no art. 109, do CP, é aumentado de
1/3 se o condenado é reincidente, isso por força do art. 110, caput, do Código Penal.
O prazo da prescrição também é interrompido, art. 117, VI, do CP, pela reincidência.
Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o condenado a
pena inferior a oito anos de pena privativa de liberdade poderá gozar de regime mais
benéfico caso não seja reincidente.
Em uma das classificações fornecidas por Bissoli Filho (1998, p.92) para
o instituto reincidência criminal, também quanto à previsão legal se de direito ou de
fato. Considerando a reincidência de fato quando não expressa taxativamente, mas
sim, quando o dispositivo legal menciona fatos pretéritos no cometimento ou
condenação em crimes.
A reincidência tem as seguintes outras implicações nas leis penais:
a) aumento da pena no caso de contravenção por porte de arma (art. 19,
§ 1º, do Decreto-lei nº 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais)2;
2
Neste caso se refere a qualquer objeto que possa ser utilizado como arma, p. ex., faca, adaga, espada, etc. As
armas de fogo são reguladas por lei própria – Lei n° 9.437/97.
40
b) como qualificadora do crime no caso de porte ilegal de arma de fogo
(art. 10, § 3º, IV, da Lei nº 9.437/97 – Leia das Armas);
c) como elemento do tipo para caracterização da contravenção de posse
não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (art. 25, Decretolei nº 3.688/41);
d) a não reabilitação criminal para fins judiciais por força do art. 748 do
CPP;
e) a vedação da possibilidade de transação penal por força do art. 76, §
2º, II, da Lei 9.099/95;
f) a majoração do tempo de pena cumprida para a progressão de regime
de 2/5, no caso de ser o condenado primário, para 3/5 no caso de reincidente, por
força do art. 2°, § 2°, da Lei n° 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos (artigo com
redação dada pela Lei n° 11.464, de 2007).
2.2.2 Na lei processual penal
Na legislação processual penal (CPP) o instituto da reincidência também
exerce influência em várias situações, de forma negativa, podendo acarretar:
a) a vedação do direito de apelar em liberdade (art. 594);
b) a decretação da prisão do réu pronunciado, ou sua manutenção nela
caso já esteja preso, por força do art. 408, § 2º;
c) a decretação de prisão preventiva (arts. 312 e 313, inc. III); e d)
negativa da concessão de fiança por força do art. 323, inc. III.
Em todos os casos citados, trata-se de reincidência de fato e perpétua,
conforme classificação anteriormente descrita.
2.2.3 Na execução penal
A reincidência criminal também provoca o tratamento diferenciado
41
dispensado aos apenados, agravando a situação dos reincidentes na concessão do
benefício da saída temporária. Para tal concessão é exigido, por força do art. 123,
inc. II, da Lei 7.210/84 (LEP), o cumprimento mínimo de 1/4 da pena no caso de
“não primário” (reincidência de fato) e para o primário o cumprimento de 1/6 da
pena.
3. Antecedentes Criminais
Como
demonstrado
anteriormente,
a
reincidência
criminal,
independentemente de sua classificação, para se caracterizar exige uma
“condenação anterior”, podendo, todavia, se tornar antecedente. Os antecedentes
criminais, como se demonstrará a seguir, são bem mais amplos, não necessitando
de tantos requisitos e formalidades para ser considerado como tal e exercer,
igualmente, grande carga de influência negativa sobre o indivíduo previamente
selecionado.
3.1 Conceito
Segundo o dicionário Aurélio (1999, p.128), antecedentes significam “os
fatos anteriores, que deixam prever os que hão de seguir-se”. Em se tratando de
pessoas, no sentido lato sensu, antecedentes, ou precedentes, são todos os atos,
episódios, comportamentos ou condutas da vida pretérita do indivíduo, podendo ser
recentes ou remotos, positivos ou negativos, individual, familiar, profissional ou
social. Fatores que fornecem subsídios para uma avaliação subjetiva da
personalidade da pessoa em análise.
Fora do campo penal, não existe na vida civil um banco de dados que
forneça os “bons antecedentes” de uma pessoa, que registre seu bom desempenho
individual, familiar, profissional ou social. Ao contrário, existem os órgãos de
proteção ao crédito, SPC e SERASA, que quanto muito informam que o indivíduo
42
não possui dívidas em aberto no comércio e bancos. Fato que por si só não lhe abre
as portas para um primeiro crediário nem tampouco para abertura de conta bancária.
Pela Dogmática Penal, não se consegue extrair um conceito definitivo e
de consenso por onde se possa estabelecer sua limitação. Bissoli Filho (1998, p.6263), citando vários autores, fornece um rol de situações mais comuns consideradas
relevantes como antecedentes criminais, são elas:
a) inquéritos policiais arquivados (Costa Júnior, 1986, p.312; Jesus, 1986, p.
616); b) inquérito policial em trâmite; c) inquéritos policiais com julgamento
da extinção da punibilidade do indiciado (Costa Júnior, 1986, p.312); d)
processos judiciais em trâmite (Costa Junior, 1986, p.312; Noronha, 1995,
p.244; Oliveira, 1994, p.362-3); e) processos judiciais já julgados com
absolvição decretada por insuficiência de provas (Costa Júnior, 1986, p.
312; Lyra, 1942, p.182; Oliveira, 1994, p.362-3); f) processos judiciais já
julgados com condenação em primeiro grau ainda não transitada em julgada
(Costa Júnior, 1986, p.312; Oliveira, 1994, p.362-3); g) processos judiciais
com julgamento da extinção da punibilidade do acusado (salvo se for
motivada pela prescrição da pretensão executória, por não impedir esta os
efeitos da reincidência) (Costa Júnior, 1986, p 312; Lyra, 1942, p.182); h)
processos judiciais com penas já cumpridas, cujo prazo ultrapassar o
previsto para os efeitos da reincidência (Noronha, 1995, p.244); i) processos
administrativos ou fiscais em trâmite ou arquivados (Lyra, 1942, p.182); j)
infrações disciplinares civis ou militares (Lyra, 1942, p.182); l) processos
civis de suspensão ou destituição de pátrio poder, tutela ou curatela
(Oliveira, 1994, p.362-3; Jesus, 1986, p.616); m) condenações em
processos civis de separação judicial ou divórcio (Oliveira, 1994, p.362-3;
Jesus, 1986, p.616); n) condenações em processos de insolvência civil ou
falência fraudulenta (Hungria, apud Faria, 1961, v.3, p 07; Oliveira, 1994, p.
362-3; Jesus, 1986, p.616); o) processo de apuração de ato infracional
tramitados perante ao Juízo da Infância e Juventude (Jesus, 1986, p.616);
p) a inclinação ou repugnância para o trabalho ou outras atividade honestas,
a conduta como pai, esposo, filho e amigo, as relações sociais, atenção
manifestada no lar, assistência e carinho dispensados à família (Faria,
1961, v.3, p.07; Noronha, 1995, p.244).
Apesar da difícil definição, percebe-se a grande abrangência, relatividade
e subjetividade que atingem os antecedentes criminais, tornando o indivíduo por ele
alcançado marcado para o resto de sua existência.
3.2 Natureza jurídica
O instituto antecedentes criminais foi inserido no Direito Positivo Penal
brasileiro apenas com o advento do Código Penal de 1940, sendo um instituto
43
genuinamente positivista, decorrentes das teorias criminais.
Contudo, segundo Bissoli Filho (1998, p.157), os antecedentes, assim
como a reincidência, “guardam maior afinidade com as teorias do criminoso (por
constituírem circunstâncias mais ligadas ao autor do que ao ato) e com as teorias da
pena (por produzirem consequências mais propriamente da reação em si, agravando
as penas)”.
Os antecedentes criminais encontram forte fundamentação na teoria
finalista da ação, em especial na dimensão subjetiva, onde reflete obrigatoriamente
o elemento psíquico do crime: o dolo, assim compreendido como a ação dirigida
consciente e voluntariamente a um resultado. O dolo, composto de consciência e
vontade, também é determinado pelas intenções, tendências e motivos da ação.
Por estar o dolo no psíquico do indivíduo, no caso de crime doloso, devese buscar elementos para demonstrá-lo.
Segundo Bissoli Filho (1998, p. 158):
Sendo o dolo uma instância interna do individuo, nem sempre é por este
manifestada, e não estando o investigador apto a penetrar-lhe a alma, há
que se buscar fora do agente os elementos determinantes. Assim, a
consciência pode ser melhor evidenciada pelos contatos anteriormente
mantidos pelo agente com as diversas instâncias do sistema penal em
decorrência de anterior processo de criminalização (total ou não) a que
tenha sido submetido. À vontade, também, pode resultar demonstrada pela
persistência na prática de atos delitivos.
No que tange os crimes culposos, onde o cuidado objetivo (risco permitido
e previsibilidade) é exigido, os antecedentes criminais também podem influenciar na
decisão pela falta desse cuidado. O descuido com a previsibilidade pode ser
evidenciado diante dos antecedentes criminais, em função do envolvimento anterior
do indivíduo com o ato delituoso ou com as diversas agências do sistema penal.
A recaída em um segundo crime, segundo a teoria da culpabilidade,
indica uma acentuada atuação contrária ao direito. Mais especificamente, na teoria
normativa pura, a real, ou potencial, consciência da ilicitude determina a
culpabilidade. Voltando o indivíduo a delinquir, por já ter-se envolvido no processo
de criminalização, maior será sua consciência do ilícito e mais evidente a sua
culpabilidade.
Na tipologia criminal são descritos os diversos agrupamentos de
44
criminosos, segundo suas características individuais. Lombroso definiu como
criminoso nato o indivíduo despido de remorso, de arrependimento. Garófalo
acresceu ao criminoso nato a falta da moral. A falta absoluta desses sentimentos
tornaria o deliquente um ser criminoso genérico, a falta de um desses sentimentos,
tornaria o indivíduo um reincidente específico. Para Ferri, há também o criminoso
habitual, que, pelo caráter comum da obstinada recidiva, tem uma fisionomia biopsíquica que lhes caracteriza a grave periculosidade e a fraca readaptabilidade
social.
Para a teoria da personalidade perigosa, é determinante possuir uma
personalidade perigosa o indivíduo com grave desajustamento às normas
fundamentais de coexistência social, manifestada pela capacidade de tornar-se
autor de delito, podendo ser diagnosticado através de determinados fatores, dentre
os quais os antecedentes criminais.
Nas teorias da pena, encontra-se fundamento tanto nas teorias
absolutas, quanto nas teorias relativas e na da individualização da pena. Nas
absolutas, a culpabilidade do réu é a determinante de uma maior ou menor
reprovabilidade. Sendo a culpabilidade integrada pelo dolo e pela culpa, estes
mensurados pelos antecedentes, encontra-se aí seu fundamento. Nas teorias
relativas, a utilidade da pena é a prevenção de futuros delitos, encontrando na
personalidade perigosa a razão da pena ou medidas de segurança. Sendo a
periculosidade diagnosticada também através dos antecedentes, conclui-se que os
antecedentes encontram razão de ser também nestas teorias.
Também
na
teoria
da
individualização
da
pena
encontra-se
fundamentação para os antecedentes criminais. Entendendo que uma segunda
infração exige uma reprimenda maior, face à insuficiência da pena aplicada à
infração anterior, não somente como retribuição, como para prevenir novos delitos.
3.3 Características dos antecedentes criminais
Apesar de difícil conceituação, de ser considerado em diversas situações,
é possível extrair dos antecedentes criminais suas principais características. Bissoli
45
Filho (1998), destaca a amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relatividade, a
antijuridicidade e a perpetuidade como características marcantes desse instituto
construído pela Dogmática Penal.
A amplitude é notória por ser considerado todo e qualquer fato praticado
pelo indivíduo em sua vida pretérita. Podendo ser desde um inquérito policial
arquivado ou em andamento até uma sentença condenatória transitada em julgado.
A negatividade está no fato de se buscar os atos pretéritos praticados
pelo indivíduo única e exclusivamente no “banco de dados criminais”. Como dito
anteriormente, na conceituação dos antecedentes, não existe um banco de dados da
vida civil do cidadão, onde poderiam ser buscados fatos, episódios, condutas ou
comportamentos considerados bons ou ótimos praticados pelo mesmo. Restando
apenas os “bancos de dados judiciais e policiais” e, se ali estiver “cadastrado” o
indivíduo, figuram apenas os “maus antecedentes”.
A subjetividade está presente no fato do julgador utilizar-se de valores
pessoais para considerar como antecedentes toda uma gama de situações aceitas
pela Dogmática Penal.
A relatividade diz respeito ao fato de não haver um balanço entre bons e
maus antecedentes. Não há um “banco de dados de bons antecedentes” para que
estes possam ser contrabalançados com os maus antecedentes, tirando-se daí um
saldo positivo ou negativo. As situações consideradas como antecedentes pela
Dogmática Penal dizem respeito basicamente a fatos constantes dos registros
policiais e judiciais da pessoa, nada mais.
A antijuricidade diz respeito à contrariedade aos princípios da presunção
da inocência, do devido processo legal e da ampla defesa, tendo em vista que várias
situações são consideradas como antecedentes criminais, como por exemplo:
processos e inquéritos em tramite, inquéritos arquivados, etc.
A perpetuidade por serem considerados todos os fatos da vida anteacta
do indivíduo, ao contrário da reincidência, onde há uma previsão legal para seu
término (cinco anos, art. 64, I, do CPB) ou desconsideração, para os antecedentes
não existe tal previsão, passando, inclusive, o que foi motivo de se considerar
reincidência, após o prazo previsto de sua validade, passa a ser considerado como
antecedente criminal.
Essa perpetuidade também passa a ser uma antijuricidade. Posto que a
46
permanência dos maus antecedentes é eterna, pesando desfavoravelmente contra o
indivíduo, implica numa pena de gravame de caráter perpétuo. Portanto, é
antijurídica pelo fato de nosso ordenamento jurídico não prever penas perpétuas e,
principalmente, por nossa Constituição vetá-la expressamente (art. 5º, XLVII, alínea
“b”).
3.4 Influência dos antecedentes criminais na lei processual penal e execução
penal
Na primeira parte deste capítulo foi destacado a inserção do instituto
antecedentes criminais no Código Penal Brasileiro, por fazer parte necessária de
sua formação e composição no tocante a ideologia positivista que o norteou. Nesse
momento, necessário também citar as influências que este instituto exerce sobre os
demais diplomas penais.
3.4.1 No Código de Processo Penal
O instituto antecedentes criminais está colocado de forma dispersa na lei
processual penal, exercendo sua influência no curso do processo.
Inicialmente, prevê o Código que na fase policial, na investigação da
prática de uma infração penal, seja o indiciado pregressado, ou seja, deve ser feita a
averiguação de sua vida pregressa, sob ponto de vista individual, familiar e social,
sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes, durante e depois do
crime, e de quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu
temperamento e caráter (art. 6º, VIII e IX). A “folha de antecedentes” do indiciado
deve ser juntada aos autos.
Estabelece, ainda, que o “boletim individual” deva ser confeccionado em
três vias, sendo uma arquivada no cartório policial, a segunda remetida ao Instituto
de Identificação e Estatística (o mesmo que fornecerá o Atestado de Antecedentes
47
Policiais quando solicitado pelo indiciado para fins civis) e a terceira acompanhará
os autos (art. 809, § 3º). Esta terceira via, após o trânsito em julgado da sentença,
deverá ser encaminhada para o mesmo instituto para produção da estatística
judiciária criminal (art. 809, in fine).
Nos casos de crimes de competência do Tribunal do Júri, havendo a
pronúncia, possuindo o réu maus antecedentes, deverá ser decreta sua prisão se
tiver solto ou mantida sua prisão se preso estiver.
3.4.2 Na Lei de Execução Penal
Para o ingresso do apenado no local destinado ao cumprimento da pena
privativa de liberdade, deverá acompanhá-lo a guia expedida pela autoridade
judiciária (art. 107, caput, da LEP). Por determinação expressa no art. 106, IV do
mesmo diploma legal, na referida guia conterá “a informação sobre os antecedentes”
do apenado. Ou seja, será declinado ao portador de maus antecedentes um
tratamento diferenciado dos demais.
A progressão do regime de cumprimento de pena, do semi-aberto para o
aberto, está condicionada aos antecedentes do apenado (art. 114, II, da LEP).
Segundo disposição contida no art. 180, da LEP, o apenado que estiver
cumprindo pena no regime aberto, tendo cumprido 1/4 da pena imposta, poderá ter
sua pena convertida em restritiva de direitos, se seus antecedentes e a sua
personalidade indiquem ser recomendável a conversão.
3.5 Influências implícitas dos antecedentes criminais
A influência implícita dos antecedentes criminais tem igual importância,
para não dizer maior, que as previsões legais anteriormente citadas. Aqui, soma-se
a vagueza ou inexistência do conceito de antecedentes no Direito Penal Positivo
brasileiro a subjetividade na aplicação dos mesmos por parte dos operadores
48
jurídicos.
Bissoli Filho (1998, p.108) afirma que, “o que se verifica, é que não é
somente o instrumental das leis e da Dogmática que interfere na tomada de
decisões, pois estas recebem a interferência de outras regras, denominadas second
code (segundo código)”.
O segundo código, leciona, simboliza a totalidade do complexo de regras
e mecanismos reguladores dissimulados e não oficiais que determinam efetivamente
a aplicação da lei penal pelos agentes do controle penal.
Trazem para a formação de postulados dogmáticos, e na apreciação dos
casos em concreto, regras objetivas do sistema social. Regras estas que, segundo
as concepções do sistema social, fazem dos antecedentes e da reincidência
ferramentas para a seletividade do sistema penal, estigmatizando e criando
estereótipos do indivíduo criminalizado, resultando daí uma influência maior do que
aquela prevista no Direito Positivo.
Nos dizeres de Andrade:
Foi assim que a descoberta deste código social extralegal conduziu a uma
explicação da regularidade da seleção (e das cifras negras) superadora da
etiológica: da tendência a deliquir às maiores “chances” (tendência) de ser
criminalizado.a clientela do sistema penal é constituída de pobres, não
porque tenha uma maior tendência para delinquir, mas precisamente porque
tem maiores chances serem criminalizados e etiquetados como
delinquentes. As possibilidades (chances) de resulta etiquetado, com as
graves conseqüências que implica, se encontram desigualmente
distribuídas. (ANDRADE, 1997, p.270)
A propalada neutralidade na formação do juízo de valor é uma falácia.
Tendo em vista o second code e a amplitude do conceito de antecedentes, o que se
constata é que, implicitamente, este exerce profunda influência na atuação dos
diversos agentes do sistema penal, direcionando a decisão.
Assim se opera o controle científico da criminalidade em nome da
sociedade – defesa social, que, na lição de Andrade
Ao mesmo tempo em que o seu código tecnológico opera nas decisões
judiciais relativas à individualização (juízos de periculosidade, etc.) e,
sobretudo, nas decisões penitenciárias relativas à execução da pena
(exame criminológico, progressão de regimes, etc.) instrumentalizando-as,
seu código ideológico legitima a seleção e estigmatização que delas
resultam. (ANDRADE, 1997, p.270-271)
49
Esse direcionamento e influência podem ser constatados nas diversas
decisões de nossos juízes e tribunais, quando da análise da prova acerca do dolo,
da culpa e da culpabilidade, assim como quanto à personalidade do agente.
A título de exemplificação, cita-se alguns julgados, um relativo à negação
ao direito de recorrer em liberdade, outro de aumento da pena base com
consequente vedação a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, nos quais aparece visivelmente a influência dos antecedentes na formação
da convicção do julgador. Também julgado que explicitamente contradiz o princípio
constitucional do Princípio da Inocência, citando-o, para depois renegá-lo com
alegada ‘personalidade deformada’.
Em julgamento de Apelação Criminal, julgada pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal é negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade, onde, por
motivo da garantia de ordem pública, é usada como fundamento da manutenção da
prisão a reincidência e o registro na folha de antecedentes. Sendo a interpretação
dada: “[...] 4. A reincidência aliada a outro registro na folha de antecedentes do
paciente são argumentos capazes de fundamentar o Decreto da custódia, tendo
como principal motivo a garantia da ordem pública. 5. Ordem conhecida e denegada.
(TJ-DF; Rec. 2008.00.2.009749-6; Ac. 325.349; Primeira Turma Criminal; Rel. Des.
João Egmont; DJDFTE 30/10/2008; Pág. 110).”
Em outra situação, o réu foi condenado à pena de 2 (dois) anos de
reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias multa no valor mínimo
legal, por infração ao art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. Sendo que a pena privativa
de liberdade foi substituída por 2 (duas) restritivas de direito. Houve recurso do
Ministério Público pleiteando a majoração da pena base com argumento de possuir
o réu, aspectos negativos de personalidade e conduta social. Como reflexo da
majoração, o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos devido ao não preenchimento dos requisitos do art. 44 do
Código Penal. Em fundamentação ao provimento pelo recurso do MP, o julgador
argumenta que “[...] 1. Esta e outras Cortes vem entendendo que os antecedentes
se configuram pelo exame da folha de antecedentes do réu sem qualquer
diferenciativo, neles se incluindo inquéritos policiais, sentenças absolutórias por falta
de prova, infrações disciplinares. Enfim, os antecedentes da conduta do réu, o seu
modo de vida em sociedade.”
50
Neste ponto está clara a forma implícita da aplicação dos antecedentes,
sob forte influência do second code, onde a “ficha suja” do réu garante ao julgador
agravar sua situação devido a seu “modo de vida em sociedade”. Na continuidade
de seu julgamento, afirma: “ [...] Em que pese não haver comprovação de sentença
transitada em julgado às fls. 169 a 171, há de ser considerada negativamente a
conduta social do réu, [...]”. Ou seja, é a conduta social que influi no julgamento, não
as circunstâncias específicas do fato. A decisão final foi pelo provimento ao recurso
ministerial, sendo a pena majorada para 2 (dois) anos e 4 quatro) meses de reclusão
e 12 dias-multa, com a consequente exclusão da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. (Ap.Crim. n 2008.041424-1, de Rio do Sul, rel.
Des. Amaral e Silva - DJ 08.09.2009)
Há casos em que a decisão, baseada no second code, menospreza até
mesmo os antecedentes, baseando a avaliação da periculosidade do acusado
através das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluindo que este
não é possuidor de bons antecedentes, motivo suficiente para denegar pedido de
apelar em liberdade. Na integra, parte do julgamento de Habeas Corpus julgado pelo
STF:
O Juiz, na avaliação dos antecedentes do réu, não fica sujeito às
informações sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou
respondeu a inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente,
podendo, à vista das circunstâncias do crime e de sua personalidade, medir
seu grau de periculosidade e concluir não ter ele bons antecedentes, assim
sem o direito de apelar em liberdade. Precedentes do STF (STF - HC
83.791/RS - rel. Min. Carlos Velloso - j. 11.5.2004 - DJ 28.5.2004).
Em
outro
caso
é
admitida,
pelo
Princípio
da
Inocência,
a
inconstitucionalidade da consideração como antecedentes de outros fatos pretéritos
salvo em caso de condenação transitada em julgado. Porém, no mesmo julgado,
contradizendo o dito anteriormente, considera que a existência de processo em
curso justifica a elevação da pena-base, pois isso indica a má conduta social e
personalidade deformada. (Ap. Crim. n. 2001.019112-1, de Bom Retiro, rel. Des.
Sérgio Roberto Baasch Luz)" (Ap. Crim. n. 2007.009483-3, de Laguna, rel. Des.
Solon d'Eça Neves).
Quando os antecedentes são usados como indícios de prova, permitindo
a formação de juízo de valor, sua influencia é decisiva no momento da análise
51
probatória.
Como demonstrado, a carga negativa dos antecedentes criminais
exercem grande influência decisória quando exercida de forma implícita,
aumentando, de forma absurda, sua abrangência em vista a programação
legislativa.
Existe todo um processo legal, e formal, para a colação da etiqueta de
criminoso no indivíduo, isso desde seu primeiro contato com qualquer agência de
controle penal. A estigmatização, de forma geral, explicada pela Teoria dos
Estigmas, nos dá suporte para a compreensão do processo de rotulação da pessoa
como criminosa e, consequentemente, de merecedora de um tratamento
diferenciado. Para tanto, são necessárias algumas breves considerações a cerca da
Teoria dos Estigmas, que servirão de suporte para o enfoque dado aos processos
de criminalização abordados na sequência desse trabalho. Na finalização deste será
destacado os efeitos dessa estigmatização, trazendo os contra pontos teóricos e
constitucionais face à legitimidade arguida aos antecedentes criminais.
CAPÍTULO III
ESTIGMATIZAÇÃO: CONSEQUÊNCIAS PENAIS E SOCIAIS
Na Europa, em meados do século XVIII, emergiram pensamentos guiados
pelo saber científico, dando conta da importância do homem enquanto ser livre
perante um Estado por ele constituído. A Escola Clássica, dentro da política Liberal
que norteava a constituição do Estado, buscou a proteção do indivíduo, protegendoo contra os abusos do poder do soberano, sendo uma de suas grandes
contribuições a segurança jurídica, onde a preocupação central era a instauração de
um regime estrito de legalidade (Princípio da Legalidade).
Com a mudança de ótica política na formação do Estado, deixando de ser
o indivíduo a figura central merecedora de proteção, passou a coletividade ser alvo
de cuidados especiais. Com essa mudança de foco, aliadas às criticas que a Escola
Clássica apenas diminuiu as penas sem diminuir a criminalidade, surge a Escola
Positiva. Para os positivistas o foco dos estudos passa do crime para o homem
criminoso, sendo negado o livre-arbítrio e, consequentemente, a responsabilidade
moral. São criadas as figuras do “criminoso nato”, da “personalidade criminosa”, da
“periculosidade”, da “recidiva”, entre outras. Passa a vigorar a ideologia da defesa
social.
Dado ao conflito entre as duas escolas, surgem outras, dentre as quais
destaca-se a Escola Técnico-jurídica. Esta adotou premissas da Escola Positiva
acerca da gênese natural da criminalidade, buscando na Antropologia e na
Sociologia Criminal fontes de dados para o estudo do delinqüente perante o crime,
porém, conservando da Escola Clássica o princípio da responsabilidade moral,
mantendo a distinção entre deliquentes imputáveis e inimputáveis. A Escola
53
Técnico-jurídica propõe a criação da Ciência do Direito. Através dela, Ciência do
Direito, uma investigação interpretativa da lei, uma investigação dogmática e
sistemática para o desenvolvimento dos conceitos contidos nas normas jurídicas e,
por fim, a análise critica para saber se o Direito que está posto é o Direito ideal, o
Direito que deve ser.
Nesse compasso crítico forma-se um novo paradigma em Criminologia, a
Teoria da Rotulação ou labelling approach. Com base no interacionismo simbólico e
na Etnometodologia, esse novo paradigma nega a ideologia da defesa social,
criando a ideologia da reação social onde, com base nesse novo enfoque, o desvio e
a criminalidade não são qualidades ligadas à conduta ou que façam parte da
natureza do homem, mas qualidades atribuídas a determinadas pessoas através de
complexos processos de interação social, “de processos formais e informais de
definição e seleção”.
Ao deslocar o objeto da investigação para o sistema penal, onde a
investigação
no
Direito
Penal
tradicional
se
restringia
ao
estudo
do
crime/criminoso/pena, o labelling approach traz como processo de definição e
seleção o etiquetamento, a estigmatização do autor do delito como delinqüente.
Necessário se faz trazer a definição de estigma e sua produção de forma
genérica no seio da sociedade, antes mesmo de se entrar na especificidade do
tema, cerne do presente trabalho.
1. Teoria dos Estigmas
Estigma possui como sinônimo marca ou impressão, cicatriz ou sinal. Os
gregos criaram esse substantivo para se referirem aos sinais corporais impostos, por
meio de cortes ou fogo, ao corpo dos indivíduos que possuíam alguma coisa de
extraordinário ou mau em seu status moral. Eram marcados para serem facilmente
identificados, devendo se evitar contatos como os mesmos, especialmente em
público.
Na Era Cristã foi dado sentido ambivalente para o termo estigma: um, de
natureza sagrada, o estigma era sinal corporal de graça divina; outro, era uma
54
alusão médica de distúrbio físico.
Atualmente, apesar de haver uma ampliação nos casos de sua utilização
e desnecessidade da evidência corporal, voltou a ser empregado no sentido
pejorativo original.
À luz da antropologia social, Erving Goffman (1988), sociólogo
canadense, traz na obra Estigma: Notas Sobre a Manipulação da Identidade
Deteriorada, um estudo conceitual sobre estigma, sua estrutura e influência sobre o
individuo estigmatizado, assim como a relação deste com os “normais”.
Diz que o indivíduo estigmatizado possui categoria e atributos que fogem
aos padrões estabelecidos por determinado grupo social – “os normais”. Classifica
em três os tipos de estigmas, a saber:
1 - as deformidades físicas de fácil percepção, que podem causar repulsa
ou piedade;
2 - as falhas de caráter individual, perceptíveis ou não em um primeiro
contato, dando como exemplo distúrbios mentais, prisão, alcoolismo,
homossexualismo e desapego ao trabalho;
3 - os estigmas tribais de raça, nação e religião, sendo que estes por
serem transmitidos através da linhagem podem “contaminar” todos os
membros de uma família.
Segundo seus ensinamentos, em todos os casos de estigmatização
encontram-se as mesmas características sociológicas: “um individuo que poderia ter
sido facilmente recebido na relação social quotidiana possui um traço que se pode
impor à atenção e afastar aqueles que ele encontra, destruindo a possibilidade de
atenção para outros atributos seus.” (GOFFMAN, 1988, p.14)
Goffman (1988), em sua teoria dos estigmas, cria vários termos para
designar os atores e suas características, entre outros: são “normais” todos os
outros não portadores de qualquer sinal estigmatizante; “desacreditado” o individuo
com estigma aparente ou de fácil percepção; “desacreditável” o que possui um
estigma oculto ou não imediatamente perceptível. Também para determinadas
situações, como por exemplo: “contato misto”, que é a relação direta de um indivíduo
estigmatizado com um “normal”.
Com os estigmatizados, os “normais” evitam, ou abreviam ao máximo, o
contato com a pessoa estigmatizada por aferir-lhes uma condição de inferioridade,
55
criando uma animosidade na relação. De forma pejorativa, corriqueiramente se faz
uso de termos específicos de estigma como aleijado, bastardo, retardado, etc. A
tendência, segundo Goffman (1988, p.15), é “inferir uma série de imperfeições a
partir da imperfeição original”, aumentado a dificuldade de relacionamento.
Quando normais e estigmatizados realmente se encontram na presença
imediata uns dos outros, especialmente quando tentam manter uma
conversação, ocorre uma das cenas fundamentais da sociologia porque, em
muitos casos, esses momentos serão aqueles em que ambos os lados
enfrentarão diretamente as causas e efeitos do estigma. (GOFFMAN, 1988,
p. 23)
Por esta afirmação, constata que o estigma atinge tanto a pessoa do
estigmatizado quanto a do ‘normal’. O primeiro por se sentir inseguro quanto à
maneira como será identificado e a forma como será recebido e tratado. O segundo,
por não saber a maneira exata de como abordar o fator estigmatizante, se deve
fingir, ignorá-lo ou tecer comentários evasivos, de pouco ou nenhum conteúdo.
Ainda, para o “normal”, a insegurança de, no caso de prolongamento do contato,
aparentar uma curiosidade mórbida sobre a condição do estigmatizado, ou oferecerlhe uma ajuda que não é necessária ou não é desejada.
Em várias situações, dependendo da pessoa estigmatizada e do grau de
sua estigmatização, o comportamento em um ‘contato misto’ pode se dar de várias
formas. Não sabendo de que forma será recepcionado, o indivíduo estigmatizado
poderá entrar na relação na defensiva, pode também, na tentativa de se por em
igualdade, se aproximar com agressividade como também com certo grau de
indiferença. Independente da forma inicial do primeiro contato, se formará um clima
tenso entre ambos, podendo levar a uma inquietação, um mal-estar, tornando
incerto ou imprevisível o final desse contato.
As
dificuldades
criadas
na
interação
social
levam
o
indivíduo
estigmatizado a evitar determinadas relações, afastando-o da sociedade e de si
mesmo. Tal atitude faz com que a pessoa estigmatizada busque refúgio entre seus
iguais, entre as pessoas discriminalizadas, criando um mundo a parte. Como
exemplo, pode-se citar clubes de ajuda mútua para os divorciados, os idosos, os
obesos, os alcoólicos, etc. Buscam, nas palavras de Goffman (1988, p.29), “pessoas
compassivas, dispostas a adotar seu ponto de vista no mundo e a compartilhar o
sentimento de que ele é humano e ‘essencialmente’ normal apesar das aparências e
56
a despeito de suas próprias dúvidas”.
Muitas vezes
o indivíduo estigmatizado passa a incorporar
as
características que lhe são atribuídas
As pessoas que tem um estigma particular tendem a ter experiências
semelhantes de aprendizagem relativa à sua condição e a sofrer mudanças
semelhantes na concepção do eu – uma “carreira moral” semelhante, que é
não só causa como efeito do compromisso com uma seqüência semelhante
de ajustamentos pessoais. (GOFFMAN, 1988, p.41)
A pessoa estigmatizada em um primeiro momento aprende a incorporar o
ponto de vista dos ‘normais’ quanto ao seu estigma, num segundo momento as
conseqüências de possuir esse estigma particular o leva ao isolamento ou a ter uma
vida dupla, esta na tentativa de, em certos momentos, ocultar seu estigma.
Ao classificar em três os tipos de estigma, deformidades físicas, falhas de
caráter e tribal, Goffman (1988, p.149-150) afirma que, além da função social geral,
existem funções adicionais implícitas em cada tipo de estigma.
A estigmatização daqueles que têm maus antecedentes morais pode,
nitidamente, funcionar como um meio de controle social formal; a
estigmatização de membros de certos grupos raciais, religiosos ou étnicos
tem funcionado, aparentemente, como um meio de afastar essa minorias de
diversas vias de competição e a desvalorização daqueles que têm
desfigurações físicas pode, talvez, ser interpretada como uma contribuição
à necessidade de restrição à escolha do par. (grifo nosso) (GOFFMAN,
1988. p. 149-150)
Nas funções implícitas está a definição da identidade social do indivíduo,
sendo esta a que resulta do relacionamento com as outras pessoas. A identidade
social do indivíduo é transmitida através da informação que seu estigma fornece. Os
estigmas decorrentes de falhas de caráter, dentre eles os maus antecedentes, nos
dizeres de Bissoli Filho (ano 1998, p.194), “servem para despertar a atenção a uma
degradante discrepância de identidade que quebra o que poderia ser um retrato
global coerente, com uma redução consequente em nossa valorização do individuo.”
Esse caráter informativo da identidade social do estigmatizado também
contamina o “normal” que é visto em sua companhia, pois a identidade social de um
pode servir como referência a cerca da identidade social do outro, no sentido de que
um é o que os outros são (suas companhias). Esta forma de interpretação leva,
57
inegavelmente, o “normal” a abster-se da companhia do estigmatizado, evitando
assim a transferência da identidade social negativa.
Além da ideia da identidade social, Golffamn (1988) também trabalha a
ideia da identidade pessoal do indivíduo estigmatizado, sendo que a identidade
pessoal
[...] está relacionada com a pressuposição de que ele pode ser diferenciado
de todos os outros e que, em torno desses meios de diferenciação, podemse apegar e entrelaçar, como açúcar cristalizado, criando uma história
contínua e única de fatos sociais que se tornam, então, a substância
pegajosa à qual vêm-se agregar outros fatos biográficos.(GOLFFMAN,
1988, p. 67)
A identidade pessoal, por sua vez, é formada por dois conjuntos de dados
da vida do indivíduo. Um, os atributos biológicos imutáveis (caligrafia, estrutura
física, grupo sanguíneo, parentesco, etc.), outro, sua biografia. Sendo a biografia
toda história una de cada indivíduo, traz os fatos que somente a ele são pertinentes,
sua trajetória, feitos e fatos, tornando-o um ser único.
Alguns dados da biografia podem ser modificados pelo próprio indivíduo
com o pretexto de esconder a sua verdadeira identidade, como mudança de nome,
idade, filiação, raça, credo, etc. Terceiros também podem inserir dados na biografia
do individuo, ou complementá-la. No caso do biógrafo não possuir conhecimento
pessoal do indivíduo, “esta será escrita com base na sua identidade social, na qual o
elemento fundamental é a ‘fama’ ou ‘má reputação’, que se traduzem no conjunto
das informações que um determinado grupo tem do indivíduo.” (BISSOLI FILHO,
1998, p. 195)
Esses elementos fundamentais da identidade social, ‘fama’ ou ‘má
reputação’ irão exercer funções distintas no controle social, podendo ser um controle
social formal ou de sua imagem pública.
O controle formal é exercido pelas agências penais (instituições policiais,
Ministério Público, Poder Judiciário, sistemas prisionais, etc.) com o intuito de
examinar com cuidado vários tipos de público em busca da presença de indivíduos
identificáveis cujos “antecedentes” e “reputação” o tornem suspeito. Este controle
também pode ser operado por estabelecimentos sociais particulares, sendo que as
informações colhidas podem ser utilizadas em outros círculos de controle, como por
exemplo, o comércio, a indústria, associações, entre outras que dão a vida anteacta
58
do indivíduo importância singular.
Um tipo especial de estigmatização ocorre quando a ‘fama’ ou a ‘má
reputação’ extrapolam o círculo do controle formal, vindo a ser de conhecimento do
público em geral através dos meios de comunicação em massa. Nesse caso, a
imagem pública do indivíduo é construída a partir de uma pequena seleção de fatos
que podem ser verdadeiros e que se expandem até adquirir uma aparência
dramática e digna de atenção, vindo a retratá-lo de forma que não necessariamente
condiga com a realidade, sem que tenha direito de demonstrar outros atributos mais
desejados.
A identidade pessoal, com todos os elementos que a compõe, juntamente
com a identidade social, da qual faz parte, formam um composto de interesses e
definições de outras pessoas em relação ao indivíduo.
Em contra partida, o indivíduo ao fazer reflexões sobre esta identidade
pessoal ou social construída, passa a incorporá-las, tornando-as parte da
“identidade do eu”. Assume, assim, as características do estigma que lhe foi
imposto.
O tema central deste trabalho é a estigmatização através dos
antecedentes criminais, sendo possuidor de antecedentes o indivíduo que de
alguma forma teve seu nome inserido em algum nível das agências penais. Tal
pessoa, na classificação de Goffman (1988), é o que, para os “normais”, possui o
atributo de falha de caráter. Para sua caracterização, ou percepção, é necessário
que o indivíduo tenha cometido algum ato tido como “desviado”.
Para aprofundamento na fundamentação da colocação do rótulo de
desviado, será necessário adentrar na teoria do desvio, do comportamento
desviante e do desviado. Porém, este não é o objetivo do presente trabalho
monográfico, e sim, os efeitos dessa etiquetação no indivíduo.
2. Processos de criminalização
Mostradas as várias formas de estigmas presentes na sociedade,
necessário se faz trazer de que maneira a rotulação criminal é imposta e seus
estágios de definição.
59
2.1 Criminalização primária
Com base nos valores sociais são criadas as normas de condutas, estas
em sentido amplo. Aos casos concretos são desenvolvidas regras específicas
vinculadas com as realidades da vida cotidiana.
As pessoas modelam os valores sob a forma dessas regras em situações
problemáticas, advertindo que alguma área de suas existências encontra-se
em situação penosa ou difícil e requer uma providência. Depois de
considerar os distintos valores aceitáveis, selecionam um ou mais
relacionados com suas dificuldades e deles deduzem uma regra específica.
A regra, construída de modo coerente com o valor, expõe, com relativa
precisão, as ações que se aprovam e que se proíbem, as situações às quais
se aplica e as sanções ligadas a sua transgressão. (BISSOLI FILHO, 1998,
p.175)
A feitura dessas regras exige que elas sejam claras, legais e gerais.
Claras no sentido de serem precisas quanto ao que se pode ou não fazer e as
consequências no caso de transgressão. Legais no sentido de não ferirem o
ordenamento jurídico vigente, respeitando os direitos fundamentais esculpidos na
Constituição pátria, e geral no sentido de abarcarem toda a sociedade.
Pelo fato das regras específicas serem oriundas de valores sociais gerais,
valores mais amplos, podem tornar-se ambíguas e não tão gerais, gerando conflito
entre uma e outra, isso devido ao valor originário de cada uma.
À medida que os conflitos sociais vão surgindo, criam-se normas
específicas para, se não extingui-los, minimizar seus efeitos negativos. Inicialmente,
tem o “cruzador reformador”, termo trazido por Bissoli Filho(BECKER apud BISSOLI
FILHO, 1998, p.175), a função de criar normas específicas para cada conflito,
seguindo seu sentimento de justo e moral.
O “cruzador reformador” está interessado no conteúdo das regras; elas não
o satisfazem, porque há algo de ruim que o perturba profundamente; sente
que nada no mundo pode ser justo até que se criem regras para corrigi-lo;
atua de acordo com uma ética absoluta, posto que o que vê é totalmente
mau e qualquer meio para suprimir este mal se justifica. O “cruzador
reformador” crê que sua missão é algo sagrado e por isso está emprenhado
em impor a sua própria moral aos demais.
60
Por evidente, os “cruzadores” compõem uma classe distinta da grande
maioria da sociedade, sendo pessoas dotadas de um maior conhecimento científico
e político, além de uma carga cultural maior. Por consequência, trazem uma gama
de valores diferenciados, por vezes até voltados ao bem comum e humanitário,
porém, sujeitos a influência da posição na estrutura social que ocupam.
Não somente do que é imaginado como ideal pelo “cruzador reformador”
será composta a norma. Em um projeto de norma específica são aglutinados vários
“cruzadores reformadores”, os quais condensam as opiniões e recomendações
divergentes, sintetizando-as com um único direcionamento. Porém, ainda fica
faltando à opinião abalizadora de pessoas especializadas na área do conflito a ser
atacado. Abrem-se as portas para nova injunção de valores, muitas vezes
satisfazendo o interesse de determinados grupos em detrimento a muitos.
Nesse acréscimo constante de valores e interesses surgem normas
ambíguas e que não atendem a um interesse geral. A cada pretenso conflito, ou no
afã de atender ao anseio social frente a uma nova situação, novas normas vão
sendo criadas, cada qual com uma carga diferenciada de valores e interesses
implícitos, criando-se novos grupos de desviados, sujeitos à etiquetação criminal.
2.2 Criminalização secundária
Após
essa
primeira
etapa,
da
criação
de
normas
específicas,
criminalização primária, há a necessidade de dar dinâmica às mesmas, ou seja,
após a aprovação geral, colocá-las em prática.
Para que a norma específica surta seus efeitos idealistas, são criados
conjuntos de regras e de organismos destinados a sua administração, sua
execução. Esse sistema, via de regra, é despido do compromisso de interpretar o
conteúdo idealizador da norma, está imbuindo única e exclusivamente no dever de
fazer cumpri-las.
Diante da multiplicidade de normas específicas, as agências executivas
passam a exercer uma liberdade na escolha do campo de atuação. Por não serem
as normas de ampla aceitação da sociedade como um todo, ou, sendo dada a uma
61
maior importância e prioridade de cumprimento em detrimento à outra, passam as
agências encarregadas da aplicação da norma a direcionar sua atuação.
As infrações cometidas entre muros, no âmbito de clubes, e as que
necessitam de uma maior especialização na sua apuração (cita-se como exemplo os
crimes do Colarinho Branco e os desvios de verba pública) não são apuradas,
sequer entram para as estatísticas oficiais. Assim se tornam mais visíveis os crimes
cometidos pelas classes menos favorecidas, estes abarcados por um código de
conduta mais raso e de mais fácil fiscalização.
Ainda, dependendo do status social do agente, de sua influência política
e do ambiente em que a transgressão foi cometida, pode este impedir o intento de
que a lei seja aplicada, seja no início ou no final da investida da agência de controle.
Na criminalização primária faz-se a seleção dos bens juridicamente
protegidos e do comportamento ofensivo a estes bens, na criminalização secundária
faz-se a seleção dos indivíduos que deverão ser estigmatizados entre todos aqueles
que praticam tais comportamentos.
Além disso, no que concerne ao processo de “criminalização primária”,
pode-se dizer que não há um consenso prévio em torno dos bens jurídicos
que devam ser tutelados, nem quais as condutas que merecem ser
tipificadas. Por isso, o processo de criminalização, que à luz do paradigma
tradicional deveria tratar de todos os interesses e pessoas com igualdade,
acaba sendo desigual e seletivo. (BISSOLI FILHO, 1998, p.180)
Frente à incapacidade operacional das agências controladoras de
abarcarem todas as previsões contidas nas normas como condutas ilegítimas,
apenas parte delas, a minoria, são efetivamente enfrentadas. Apesar das condutas
combatidas serem de menor danosidade social, são de maior visibilidade,
especialmente as cometidas contra o patrimônio e a pessoa. De forma geral, os
infratores dessas normas são os indivíduos de classe social mais baixa, sem poder
aquisitivo e sem influência política nas agências de controle.
3. Rotulação criminal
A colação da etiqueta de criminoso se dá no primeiro contato do indivíduo
62
com o sistema penal, momento em que é apontado como infrator de uma norma
penal.
Normalmente este primeiro contato é na fase policial onde, através de
inquérito policial instaurado, o indivíduo é inquirido e “fichado”. O termo “fichado”,
empregado popularmente, adquiriu sentido pejorativo quando aplicado nesta
situação não por acaso. Na verdade pode ser substituído pelo termo “rotulado”.
O Código de Processo Penal, art. 6º, IX, determina que seja o indiciado
pregressado, ou seja, deve ser feita a averiguação de sua vida pregressa, sob ponto
de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado
de ânimo antes, durante e depois do crime, e de quaisquer outros elementos que
contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Este ato, na fase policial, é o marco inicial da etiquetação, ou seja, neste
momento é preenchida uma “ficha” com todos os dados da vida pregressa do
indiciado sob todos os ângulos, individual e social, inclusive de aspectos subjetivos
como “quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu
temperamento e caráter.”
É a partir deste momento que o indivíduo passa a ter seu nome gravado
na agência de controle penal, no sentido estrito, em sentido amplo, no sistema
penal. Está etiquetado como ingresso no sistema de controle penal.
Há uma inversão na lógica sequencial entre os inciso VIII e IX do art. 6°,
do CP, pois, o que determina o inciso VIII do citado artigo deveria ser medida
posterior ao pregressamento, inciso IX. Determina este inciso, em sua parte final,
“fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes”. Na verdade a primeira inserção
do indivíduo no sistema de controle penal se dá quando do cumprimento do inciso IX
do art. 6º, do CPP. Em uma segunda oportunidade, esta primeira inserção passa a
existir como antecedentes criminais, devendo ser juntada aos autos, dando-se
cumprimento ao inciso VIII.
Ao final do Código de Processo Penal é dada a essa “ficha” o nome de
“boletim individual”. Estabelece o art. 809, § 3º, que o “boletim individual” deva ser
confeccionado em três vias, sendo uma arquivada no cartório policial, a segunda
remetida ao Instituto de Identificação e Estatística (o mesmo que fornecerá o
Atestado de Antecedentes Policiais quando solicitado pelo indiciado para fins civis) e
a terceira acompanhará os autos. A terceira via, após o trânsito em julgado da
63
sentença, deverá ser encaminhada para o mesmo instituto para produção da
estatística judiciária criminal (art. 809, § 3º, in fine).
Apontou-se inicialmente o inquérito policial como ponto de partida para a
inserção do indivíduo no sistema de controle penal através do “boletim individual”
confeccionado na delegacia de polícia. Essa, na verdade, é a via corriqueira, a mais
comum. Entretanto pode a persecução penal se iniciar por outros meios, como
através de queixa-crime, representação do Ministério Público, etc. Em todos os
casos será registrado o ingresso do indivíduo no mundo penal.
Para alguns autores, a configuração de maus antecedentes presentes na
vida anteacta do indivíduo não é verificada apenas através do citado “boletim
individual”. Usando critérios mais rigorosos na apuração da índole da pessoa sob
julgamento, conforme trazido à cola no capítulo anterior.
Também no Judiciário, várias são as hipóteses consideradas como
antecedentes criminais, como por exemplo: condenações anteriores, ainda que não
gerem reincidência (TJSP, ACrim 11.981, RT, 564:306); processos em andamento
(JTACrimSP, 16:80, 36:58 e 44:424) e condenação anterior alcançada pela
prescrição retroativa (JTACrimSP, 27:83); inquéritos anteriores (STF, HC 73.878, 1ª
Turma, rel. Min. Moreira Alves, RT, 741:551).
Seja da forma tradicional ou de outra considerada válida, está o indivíduo
devidamente etiquetado como ingresso no sistema de controle penal, vindo a arcar
com o ônus do estigma que lhe foi imposto, o qual trará consigo a carga negativa de
possuidor de maus antecedentes.
4. Efeitos da estigmatização
Uma vez identificado como possuidor de antecedentes criminais, o
indivíduo se torna mais vulnerável ao sistema penal. Essa carga estigmática não é
provocada necessariamente pela condenação formal, basta um simples contato com
o sistema penal.
Através dos antecedentes criminais o indivíduo é inserido em uma
categoria diferente de pessoas, é diferenciado entre os demais componentes do
64
grupo social. É inserido em um grupo determinado, considerado como perigoso,
representante do mal, merecedor de um tratamento processual específico.
No sistema processual penal terá maior chance de ter decretada sua
prisão preventiva, lhe será negada a fiança, será impedido de recorrer em liberdade,
etc. Os antecedentes também servem de parâmetros para a cominação, aplicação e
execução da pena imposta, dando maior vigor à estigmatização.
Essa diferenciação no tratamento produz a construção da identidade
pessoal e social do indivíduo, fazendo que acredite ser exatamente o que acreditam
que seja.
Em função desses processos o indivíduo criminalizado passa a incorporar
valores negativos, ou seja, certos designativos provisórios que lhe são
atribuídos durante o processo de criminalização secundária, tais como,
indiciado, noticiado, representado, requerido, autor do fato, denunciado,
querelado, acusado, réu, condenado, apenado, preso, liberado, etc., ou
definitivos, como por exemplo, ladrão, homicida, estelionatário, traficante,
estuprador, assaltante, etc., os quais são transportados para a vida social.
(BISSOLI FILHO, 1998, p.215)
Como demonstra a Teoria dos Estigmas, a pessoa estigmatiza tem um
grau de dificuldade maior de se relacionar com os “normais”, muitas vezes tornando
o relacionamento temerário e improvável. No caso dos antecedentes criminais, na
rotulação como criminoso, há um duplo efeito. Ao mesmo tempo em que o estigma
de pessoa portadora de “maus antecedentes” o afasta das pessoas tidas como
honestas, lhe aproxima do sistema penal, do qual passa a ser cliente, digno de um
tratamento diferenciado.
Esse tratamento diferenciado será dispensado desde sua seleção como
indiciado (efeitos da etiquetação) até a execução da pena em função programática
normativa do Direito Penal Positivo (influência explícita). Ainda, em função do
second code, será maior a certeza de sua condenação, senão uma condenação
maior, por ser considerado um indivíduo mais danoso para a sociedade, com maior
periculosidade (influência implícita).
A marca estigmática influirá em todo o trâmite processual, pois conduzirá a
investigação policial, orientará a decretação da prisão cautelar, a concessão
da liberdade provisória, a formação da opinio delicti pelo órgão do Ministério
Público, a velocidade de andamento do processo, a atuação da defesa, a
formação do convencimento final pela autoridade judiciária e o tratamento
no interior do sistema penitenciário, especialmente no que concerne aos
benefícios. (BISSSOLI FILHO, 1998, p.216)
65
Os efeitos do estigma dos antecedentes criminais não cessam com o
cumprimento da pena. Por ter uma de suas características à perpetuidade, essa
estigmatização acompanhará o indivíduo pelo resto de sua vida, surtindo sempre os
mesmo efeitos na esfera formal do Direito Penal, onde será sempre tratado de forma
mais severa e impiedosa.
Como visto anteriormente, Golffman (1988) classifica em três as
categorias e ou atributos que são geradores de estigmas: 1- as deformidade físicas;
2 - as falhas de caráter e; 3 - as pertinentes à raça, religião, etc.
Na primeira e na última categoria a estigmatização ocorre de maneira
informal, sendo seus portadores sujeitos a repulsa ou piedade, podendo até serem
alvos de campanha em favor de sua aceitação e ajuda. Tendo seu alcance restrito
ao círculo de convívio do estigmatizado.
Já
na
estigmatização
criminal,
falhas
de
caráter
segundo
sua
classificação, esta se dá formalmente, através das agências criminais. Adquire um
caráter mais severo e mais abrangente. Provoca um distanciamento entre o
estigmatizado e os “normais”, sendo fator impeditivo de um relacionamento mais
intimo em um “contato misto” (entre normais e estigmatizado) e até mesmo social.
Há um sentimento de repulsa em relação ao estigmatizado criminalmente. Muitas
vezes hipócrita, mas repulsa.
Assim, o estigmatizado criminalmente passa a sofrer um tratamento
informalmente diferenciado. Apesar do banco de dados oficial ser criado para uso do
sistema penal, as informações ali contidas são utilizadas por outras agências, até
mesmo particulares, ampliando e prorrogando ainda mais os efeitos da
estigmatização.
Como será especificamente mostrado mais adiante, são várias as
situações em que os registros de maus antecedentes são empecilho para a
continuidade de uma vida normal.
Estes estigmas, “valorosos” instrumentos de diferenciação formal dos
indivíduos, capazes de identificá-los pessoal e socialmente, acabam sendo
incorporados pelo indivíduo etiquetado (auto-etiqueta), transformando-se,
em face da proposição contida na etiqueta, em um ‘corredor”, para onde o
mesmo será empurrando, iniciando, com grande probabilidade de nova
seleção pelas instâncias formais, em outros processos de criminalização. As
possibilidades de se libertar do estigma vão ficando cada vez mais remotas.
Aquilo que era um “corredor” pode se transformar em uma “prisão”, levando
o indivíduo a sucumbir aos efeitos do estigma. (BISSOLI FILHO, 1998,
p.217)
66
De todas as características dadas aos antecedentes criminais, é a
perpetuidade a mais significativa. Por ter duração indeterminada, ou melhor, dura
até a morte, faz com que o indivíduo se torne eterno prisioneiro de seu próprio
passado, fato que, mesmo que venha a se reabilitar socialmente, será sempre
considerado muito mais pelo que disseram que foi do que realmente o é.
Esta repetição na colação do estigma faz com que o indivíduo assuma
essa identidade pessoal, exteriorizando as características pertinentes ao tipo
criminoso que lhe foi imputado, passando a fazer uso da linguagem, hábitos gestos
e outras singularidades do grupo em que foi inserido.
Assim, avança de degrau em degrau rumo a deliquência. Ao incorporar
essa nova identidade pessoal à identidade social, afasta-se cada vez mais dos
“normais” que, por consequência, também passam a evitá-lo.
5. Os antecedentes criminais: regulamentações e leis esparsas
Na sociedade, para se obter um determinado emprego, o exercício de
uma determinada profissão ou para o exercício de determinados direitos, é exigida
uma “ficha limpa” por determinação de leis extravagantes.
Como já mencionado anteriormente, não existe na sociedade um banco
de dados onde sejam armazenadas as boas ações praticadas pelo cidadão.
Também não existe armazém onde deveriam estar estocadas anotações sobre sua
boa conduta, honestidade e caráter.
Desta forma, quando exigido, busca-se no banco de dados do sistema
penal informações relativas a possíveis anotações que possam desmerecer a
idoneidade moral do indivíduo. Não havendo registro nos bancos de dados do
sistema
penal,
será
expedida
uma
certidão
de
“NADA
CONSTA”.
Consequentemente, o indivíduo que possui “ficha limpa” é o que não possui
antecedentes criminais.
67
5.1 Regulamentações quanto à expedição de certidões de antecedentes
Certidão de antecedentes criminais, atestado de antecedentes policiais ou
folha corrida, são as nomenclaturas utilizadas para o documento probatório da
existência ou não de registro do nome do indivíduo junto às agências penais.
No âmbito estadual, o interessado deve obtê-la junto ao Fórum ou
delegacia de polícia da comarca que reside. No âmbito federal, junto à Justiça ou
delegacias da Polícia Federal.
Em ambos os órgãos, judiciário ou policial, existem normas internas
disciplinadoras para a devida padronização na expedição e conteúdo do citado
documento.
No Estado de Santa Catarina, a Delegacia Geral da Polícia Civil, órgão
maior da polícia judiciária estadual, disciplinou a matéria através da Resolução nº
005/2000, a qual segue o determinado nos arts. 20, § único, e 748, ambos do CPP.
Sendo que no parágrafo único do art. 20 estabelece que a autoridade policial não
poderá fazer constar no atestado de antecedentes “quaisquer anotações referentes
à instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir
condenação anterior”. O art. 748, CPP, veda a menção da condição de reabilitado
na “folha de antecedentes”. Segundo a citada Resolução, também não se fará
constar anotação quando o indivíduo tiver decretada a extinção de sua punibilidade,
esta prevista no art. 107, respectivos incisos, CP.
Dispõe, ainda, o art. 6º da referida Resolução:
“ Art. 6º Constando a existência de decisão judicial em processo crime
transitado em julgado, a Autoridade Policial deverá especificar os
preceptivos violados e a respectiva pena infligida”.
Importante notar que nos atestados de antecedentes criminais obtidos na
repartição policial, vão constar todos os inquéritos que resultarem em condenação
no judiciário, independente do tempo transcorrido entre a condenação e a expedição
do atestado, assim como o tipo penal infringido e a pena aplicada.
No Poder Judiciário catarinense, a normatização da expedição da certidão
de antecedentes criminais está contida no Provimento nº 04/2003, da CorregedoriaGeral da Justiça. Tal provimento, datado de 28/04/2003 e que altera a redação,
68
renumera e inclui dispositivos na Seção V do Capítulo VI-A do Título II do Código de
Normas da Corregedoria-Geral da Justiça, dá a seguinte redação aos arts. 152, 153,
154, 155, 156 e 157:
Art. 152 - As certidões de antecedentes criminais para fins
exclusivamente civis serão positivas somente quando houver sentença
penal condenatória transitada em julgado e desde que não tenha ocorrido
qualquer uma das seguintes hipóteses:
I - imposição somente de pena de multa;
II - suspensão, cumprimento ou extinção da pena;
III - extinção da punibilidade;
IV - reabilitação.
Art. 153 - Sempre que a certidão for extraída para fins exclusivamente
civis, esta circunstância constará obrigatoriamente do documento, conforme
o exemplo seguinte: "A presente certidão é extraída para fins
exclusivamente civis, não se aplicando às certidões para fins
eleitorais, para requerimento de concessão de registro e porte de arma
de fogo, para inscrição em concurso público e às informações
requisitadas por autoridade judiciária.".
Art. 154 - Nas certidões de antecedentes criminais para fins
eleitorais, além das informações previstas no artigo 152, constarão as
distribuições acerca da prática de crime contra a economia popular, a fé
pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro,
o
pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais (artigo 1 , inciso I, letra
o
"e", da Lei Complementar n 64/90), bem como observação expressa de
que é expedida para fins eleitorais.
Art. 155 - Nas certidões para o registro e porte de arma de fogo, além
das informações previstas no artigo 152, deverão constar a distribuição de
inquéritos policiais e a tramitação de processo criminal por infrações penais
cometidas com violência, grave ameaça ou contra a incolumidade pública
(Decreto no 2.222, de 8 de maio de 1997).
b) os inquéritos policiais e os processos criminais em andamento (Lei
federal n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003).
Art. 156 - Nas certidões para inscrição em concurso público, além
das informações previstas no artigo 152, deverão constar os feitos não
arquivados definitivamente, ressalvados os casos de renúncia ao direito de
queixa ou representação e transação penal (arts. 74, parágrafo único e 76,
§ 6o da Lei no 9.099/95).
Art. 157 - Nas certidões requisitadas por autoridade judiciária a
informação deverá ser obrigatoriamente completa, ainda que arquivados
definitivamente os feitos. (www.tj.sc.gov.br) (grifos originais)
No Poder Judiciário é feita distinção quanto à destinação a que servirá a
certidão de antecedentes criminais.
Nas certidões para efeitos exclusivamente civis constarão apenas as
sentenças penais condenatórias com transito em julgado, excetuando-se a
imposição somente de pena multa, suspensão, cumprimento ou extinção da pena,
extinção da punibilidade e a reabilitação (art. 152).
Quando para fins eleitorais, além das informações contidas no art. 152,
69
constarão também processos em tramitação para crimes específicos, ou seja,
processos sem conclusão de autoria e culpa.
Para fins de obtenção de registro ou porte de arma de fogo, somam-se às
informações contidas no art. 152, inquéritos policiais e a tramitação de processo
criminal por infrações penais cometidas com violência, grave ameaça ou contra a
incolumidade pública. Para este fim, o controle é ainda mais rigoroso. Abarca, entre
outros, inquérito policial que apuram infrações penais cometidas com violência,
grave ameaça ou contra a incolumidade pública, podendo figurar entre esses algum
considerado pela Lei 9.099/95 como de menor potencial ofensivo.
Nas certidões para fins de inscrição em concurso público, é acrescido às
informações contidas no art. 152, feitos não arquivados definitivamente, ou seja, os
que tiveram sentença pelo arquivamento, porém, que estão aguardando decurso de
prazo.
No derradeiro artigo que trata do conteúdo e das finalidades das certidões
de antecedentes criminais, art. 157, determina que quando requisitadas por
autoridade judiciária as informações necessariamente terão de ser completas. Aí
compreende-se todo e qualquer contato do indivíduo com o sistema penal,
salientando na parte final do referido artigo: “mesmo que arquivados definitivamente
seus efeitos”.
É sobre essa informação da vida anteacta do indivíduo que o julgador
formará seu juízo subjetivo sobre a personalidade e periculosidade do acusado e,
em função do second code, tomará a decisão da aplicação de uma sanção mais
gravosa.
Como determina o art. 157, ao julgador do caso específico serão
informados todos os contatos mantidos pelo indivíduo com o sistema penal.
Informações estas que compreendem: sentença condenatória transitado em julgado;
a imposição de multa, suspensão, cumprimento ou extinção da pena, extinção da
punibilidade, reabilitação; distribuição acerca de prática de crime contra a economia
popular, a fé pública, a administração púbica, o patrimônio público, o mercado
financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais; distribuição de
inquéritos policiais e a tramitação de processo criminal por infrações penais
cometidas com violência, grave ameaça ou contra a incolumidade pública; e, feitos
não arquivados definitivamente.
70
Exemplos da aplicação implícita dos antecedentes criminais foram
expostos no final do segundo capítulo deste trabalho. havendo necessidade, até
mesmo para exemplificar a influência dos antecedentes criminais fora da esfera
estritamente penal, a citação de algumas leis que, com intuito definido, fazem
exigência da apresentação de documento que ateste não estar incluso o nome do
indivíduo nas agências penais.
5.2 A exigência de bons antecedentes criminais e sua atuação no contexto
social
Não é somente na legislação penal que o instituto antecedentes criminais
encontra previsão legal. Para a obtenção de um determinado emprego, o exercício
de uma certa profissão ou para o exercício de direitos, são exigidos que o indivíduo
apresente vários requisitos, dentre eles a certidão negativa de antecedentes
criminais.
Diante do vasto repertório de leis no sistema jurídico brasileiro, é muito
difícil, e desnecessário, trazer todas que façam previsão da necessidade de
apresentação da certidão de antecedentes criminais.
Por este motivo, sem o propósito de se adentrar no mérito de tais
exigências, traz-se algumas previsões legais a título meramente exemplificativos.
a) O estrangeiro que estiver legalmente no Brasil, com visto provisório e
aqui residente há dois anos, poderá transformar a Carteira de Identidade de
Estrangeiro Provisória em permanente. Ao requerê-la deve apresentar, entre outros
requisitos, “inexistência de débitos fiscais e de antecedentes criminais no Brasil e no
exterior (art. 7º, II, da Lei n° 11.961/09).
b) Não poderá constituir empresa especializada nos cursos de formação
de vigilantes (art. 32, Dec. n° 1.592/95), assim também não poderá se candidatar ao
curso de formação de vigilantes (art. 25, Dec. n° 89.056/83) a pessoa possuidora de
maus antecedentes criminais.
c) Somente poderá requerer o registro de arma de fogo quem fizer a
comprovação de idoneidade. Essa comprovação, segundo o art. 4°, I, da Lei nº
71
10.826/03, será feita através da apresentação de certidões negativas de
antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e
de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal. No mesmo
sentido, segundo a Lei n° 11.706/08 que complementa a lei anterior, o porte de arma
de fogo aos residentes em áreas rurais, que comprovem depender do emprego de
arma de fogo para prover sua subsistência alimentar e familiar, somente será
concedido se apresentar atestado de bons antecedentes (art. 5°, III).
d) Para constituir empresa privada que maneje produtos e insumos
químicos, será exigido do proprietário, diretor ou responsável pelo estabelecimento
interessado, “certidão de inexistência de antecedentes criminais” (art. 2°, IV, Dec. n°
1.331/94).
e) Para exercer a profissão de representante comercial autônomo, com
registro obrigatório nos Conselhos Regionais, o pretendente deverá, segundo a Lei
nº 4.886/65 que regulamenta a profissão, apresentar quando de sua candidatura
“folha-corrida de antecedentes, expedida pelos cartórios criminais das comarcas em
que o registrado houver sido domiciliado nos últimos dez (10) anos” (art. 3°, d).
f) Algo em desuso, porém com previsão legal e em vigência, existe a
profissão de “guardador e lavador autônomo de veículos automotores”. A
regulamentação de tal profissão foi instituída pela Lei n° 6.242, de 23 de setembro
de 1975, que, em seu art. 3°, inc. II, impõe como condição de obter o registro
profissional, entre outros, a apresentação de “certidão negativa dos cartórios
criminais de seu domicílio”.
g) No âmbito público também é exigido que o candidato ao ingresso na
carreira de funcionário público apresente atestado de “bons antecedentes” como
requisito essencial a sua habilitação. A título exemplificativo, cita-se a Lei n°
10.593/02, com nova redação dada pela Lei n° 11.457/07, que cuida da Carreira
Auditoria da Receita Federal, Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e da
Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho. Por esta regulamentação a exigência é de
alcance ainda mais longo, sendo que na certidão de antecedentes criminais deve
constar a inexistência “de decisão condenatória transitada em julgado de crime cuja
descrição envolva a prática de ato de improbidade administrativa ou incompatível
com a idoneidade exigida para o exercício do cargo” (art. 3°, § 3°, inc. I). Ainda, no
mesmo artigo e parágrafo, inciso II, o candidato não pode ter sofrido punição em
72
processo disciplinar por ato de improbidade administrativa mediante decisão de que
não caiba recurso hierárquico.
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Não somente nas previsões penais e extra penais estão incrustados o
instituto “antecedentes criminais”, como os dois exemplos acima provam, também no
cotidiano, no subconsciente coletivo, o instituto em comento exerce imensa e
profunda
influência,
cerceando
direitos,
vedando
oportunidades,
gerando
discriminação.
Por fim, é necessário e oportuno apresentar argumentações que
73
contradizem as fundamentações teóricas em que, na dogmática penal, são dados
suportes legais ao instituto antecedentes criminais. Também, as argumentações que
invalidam-no no âmbito constitucional.
6. Desconstruções da legitimidade dos antecedentes criminais
O instituto antecedentes criminais são contestados tanto na sua
fundamentação teórica quanto na sua constitucionalidade. Argumentos que
merecem ser citados, mesmo que superficialmente, a título de contraponto em sua
fundamentação jurídica e argumentação no tocante a estigmatização produzida
tanto no âmbito penal como social.
6.1 Desconstruções teóricas face ao labelling approach
Inicialmente, as teorias do crime vem a ser desconstruídas a partir do
enfoque do etiquetamento, visto que, negado a existência do delito como entidade
preexistente, é dado a este como resultante de um processo de criminalização, de
criação e aplicação de normas.
As teorias do homem criminoso também sofrem revés face ao labelling
approach. Segundo essas teorias, no homem criminoso há a predisposição ao
crime, pessoa com características de ser mais ou menos perigoso. Segundo as
teorias que fundamentam o labelling approach, a existência do criminoso depende
da seleção prévia das agências de criminalização, sem a qual o criminoso não será
conhecido.
A ideologia da defesa social está alicerçada nos princípios do bem e do
mal, da culpabilidade, da legitimidade, da igualdade, do interesse social e do delito
natural e do fim e da prevenção.
O princípio do bem e do mal é, segundo Bissoli (1998), questionado pela
teoria funcionalista da anomia. Segundo essa teoria, a criminalidade é um fenômeno
74
normal de toda a estrutura social. A criminalidade “cumpre uma função positiva,
devido a seu caráter inovador, somente sendo negativo à estabilidade e evolução do
sistema social, quando supera os limites da sua função” (BISSOLI, 1998, p.202).
Para o princípio da culpabilidade, o delito é a expressão de uma atitude
interior reprovável porque dirigida conscientemente contra valores e normas
existente na sociedade. As teorias das subculturas criminais questionam essa teoria,
afirmando inexistir um único sistema oficial de valores, mas uma série de
subsistemas que se transmitem aos indivíduos mediante mecanismos de
socialização e aprendizagem específicos dos ambientes e grupos sociais
particulares nos quais se inserem. Portanto, não é razoável lhe exigir, diante de seu
poder de decisão individual e moral, que assuma comportamento e valoração de
outra subcultura.
O princípio da legitimidade é contrariado pelas teorias psicanalíticas da
criminalidade e do Direito Penal. Para estas, “os mecanismos psicossociais da pena
por elas ressaltados, como, p. ex., a projeção do mal e da culpa no ‘bode expiatório’,
substituem as funções preventivas e éticas nas quais se baseia a ideologia da
defesa social” (BISSOLI, 1998, p 203).
As teorias que dão fundamentação ao labelling approach demonstram
que o desvio e a criminalidade são qualidades atribuídas a determinados sujeitos por
meio de mecanismos oficiais e não oficiais de definição e seleção. Desta forma
deslegitimam o princípio da igualdade.
Para as teorias do conflito, a origem do processo de criminalização não
reside nos interesses fundamentais para uma determinada sociedade ou
diretamente para toda sociedade civilizada. Ao contrário, residem nos interesses dos
quais são portadores os grupos que detém o poder, deslegitimando, assim, o
princípio do interesse social e do delito natural.
As teorias da pena por sua vez, cuja finalidade declarada é a retribuição
e a defesa social, também podem ser contestadas à medida que acabam apenas
produzindo
a
deterioração
da
individualidade
do
individuo
criminalizado,
transformando-o em um ser estigmatizado penal e socialmente.
Em especial a teoria da prevenção especial positiva, cujo embasamento é
a ressocialização do criminoso através da pena, está claramente contrariada face
ação inversa que o sistema penal exerce sobre o indivíduo através da
75
estigmatização imposta pela etiqueta de possuidor de antecedentes criminais.
6.2 O instituto antecedentes criminais frente a Princípios Constitucionais
Quando da adoção do instituto antecedentes criminais pela legislação
penal pátria, vigorava o sentido da defesa da ordem, puramente positivista. Com o
advento da Carta de 1988 passou a ser dada maior ênfase aos direitos individuais,
criando-se uma política de defesa de direitos.
Nessa mudança de paradigma, o instituto antecedentes criminais, assim
como a reincidência, vem sofrendo críticas e tendo seus alicerces abalados por
pensadores que, o vendo à luz da atual Carta Magna, trazem a tona o tom arbitrário
e discriminador que o reveste.
Alegam estarem violados os princípios do direito à honra, da igualdade,
da legalidade, da presunção da inocência, do devido processo legal e da ampla
defesa.
Argumentam que a honra do ser humano, segundo o art. 5º, X, da CF, é
inviolável. O indivíduo ao ser etiquetado como criminoso, posteriormente como
possuidor de antecedentes criminais, tendo seu nome incluso no banco de dados
das agências penais, tem sua honra atingida perante a sociedade. Além da
identidade social marcada pela estigmatização, as anotações contidas nos bancos
de dados das agências oficiais são frequentemente expostos e levados para sua
vida privada, onde, de forma explícita ou implícita, são exigidos.
O caput do art. 5°, CF, dá a garantia que todos são iguais perante a lei.
Porém, o tratamento diferenciado dispensado ao portador do estigma de maus
antecedentes contraria esse princípio constitucional. São os antecedentes criminais
balizadores para o agravamento na aplicação do Direito Penal. As influências
explicitas e implícitas desencadeadas nas diversas fases do processo em desfavor
do individuo estigmatizado, fugindo de um ajustamento às circunstâncias concretas
de cada caso, concedem a ele um tratamento totalmente desigual aos demais.
Conforme citado no segundo capítulo deste trabalho, os antecedentes
criminais
tem
por
características
a
subjetividade,
amplitude,
negatividade,
76
relatividade, antijuricidade e perpetuidade. Não possuindo uma definição na lei
penal, possibilita que circunstâncias totalmente alheias ao fato sejam consideradas
em prejuízo do seu autor, ferindo, assim, o princípio da legalidade esculpido no
inciso XXXIX, CF, onde é taxativo ao afirmar que “não há crime sem lei anterior que
o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A lesão aos princípios da presunção da inocência, do devido processo
legal e da ampla defesa, estão manifestos quando considerados como antecedentes
criminais processos que ainda não decretaram a culpa do indivíduo, com sentença
condenatória transitada em julgado, pois em tais processos, ainda não se tem
comprovada a culpa do indivíduo, não houve todo o tramite do devido processo legal
e o mesmo não exercitou na plenitude seu direito de defesa. Ainda mais lesivo,
quando considerados como antecedentes criminais contatos outros com as agências
penais que sequer chegaram às barras da justiça.
Considerando a perpetuidade como característica marcante do instituto
antecedentes criminais, uma vez que todos os atos negativos da vida anteacta do
indivíduo serão sempre levados em consideração, também é ferido de morte o
estabelecido no inciso XLVII, alínea ‘b’, CF. Ali estão relacionadas taxativamente as
penas proibidas em nosso ordenamento jurídico. Entre elas, as ‘de caráter
perpétuo”.
77
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A proposta apresentada para o desenvolvimento do presente trabalho foi
a busca de argumentos que, em confrontação com o paradigma tradicional,
confirmassem as hipóteses de ser o instituto “antecedentes criminais” fonte de
estigmatização do indivíduo, impondo-lhe uma carga excessivamente negativa, cujo
reflexo o leva a integrar um grupo a parte da sociedade em que vive, sendo-lhe
dispensando
um
tratamento
diferenciado
e
injusto.
Além,
é
claro,
de
justificadamente, demonstrar sua carência de sustentação teórica e constitucional.
A Teoria da Rotulação, ou labelling approach, faz uma revolução quando
da substituição do paradigma tradicional, onde o homem criminoso é o objeto dos
estudos, por um paradigma baseado na investigação das condições da
criminalização e de seus institutos oficiais.
Trata o fator criminalidade não como causas endógenas, mas sim, tendo
origem em causas exógenas, através da seletividade e etiquetação do indivíduo
como criminoso. Desaparece a figura do criminoso nato para o surgimento do
indivíduo pré-selecionado e, posteriormente, rotulado como merecedor de
tratamento diferenciado e desigual.
Foi demonstrado que o estigma de criminoso tem um duplo efeito. Ao
mesmo tempo em que o estigma de pessoa portadora de “maus antecedentes” o
afasta das pessoas tidas como honestas, lhe aproxima do sistema penal, do qual
passa a ser cliente, digno de um tratamento diferenciado.
Esse tratamento diferenciado será dispensado desde sua seleção como
indiciado (efeitos da etiquetação) até a execução da pena em função programática
normativa do Direito Penal Positivo (influência explícita). Ainda, em função do
second code, será maior a certeza de sua condenação, senão uma condenação
maior, por ser considerado um indivíduo mais danoso para a sociedade, com maior
periculosidade (influência implícita).
Essa estigmatização se dá formalmente, através das agências criminais,
adquirindo um caráter mais severo e mais abrangente, extrapolando o campo
estritamente legal. Provoca um distanciamento entre o estigmatizado e os “normais”,
sendo fator impeditivo de um relacionamento mais intimo em um “contato misto”
78
(entre normais e estigmatizados) e até mesmo social.
Ficaram demonstradas as influências explicitas e implícitas do instituto
antecedentes criminais no campo do Direito Penal e em leis extravagantes. Também
de sua influência negativa fora da abrangência do Direito, influenciando no cotidiano,
no subconsciente de cada um, se tornando um verdadeiro estigma que vem a
marcar eternamente o indivíduo, tornando-o um ser anômalo, merecedor de um
tratamento discriminalizador.
Através das teorias que dão sustentação ao labelling approach, traz-se
fundamentação teórica para a devida contestação da fundamentação legal e
constitucional do instituto antecedentes criminais. Para a Teoria da Rotulação, não
há a figura do criminoso nato. A existência do criminoso depende da seleção prévia
das agências de criminalização, sem a qual o criminoso não será conhecido.
O estigma de criminoso representa um caminho sem retorno. Incorpora-se
ao indivíduo estigmatizado, cria obstáculos difíceis de serem superados, fazendo
com que este seja novamente resgatado pelo sistema penal, reiniciando o ciclo de
estigmatização, impossibilitando sua volta ao circulo social.
A metodologia hipotética–dedutiva utilizada na pesquisa confirmou os
objetivos propostos. Ficou demonstrado que o instituto antecedentes criminais é
fator estigmatizador do indivíduo, possuindo grande carga negativa e influindo tanto
explícita quanto implicitamente na avaliação de sua personalidade e seu grau de
periculosidade, garantindo-lhe um tratamento desigual e injusto. Além disso, apesar
de produzido pela Dogmática penal positiva com objetivo de aplicação no sistema
penal, leva toda sua carga negativa também para a vida social do estigmatizado,
tornando difícil, senão impossível, a apregoada ressocialização do indivíduo rotulado
como criminoso.
Se considerada impossível a possibilidade de extinção do instituto
antecedentes criminais diante da atual conjuntura política e social, duas são as
observações necessárias no sentido de tornar seu emprego menos injusto e danoso:
a) Previsão legal de seu conceito, aplicabilidade, especificidade e lapso temporal de
sua utilização; e, b) Sua utilização única e exclusiva pelo sistema penal, vedando-se
sua menção , ou exigência, como referência para avaliação subjetiva do caráter do
indivíduo.
79
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