Direito da
Concorrência
Prof. Othon de Azevedo Lopes
1º semestre de 2010
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I – Origens
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I.1 – Concentração de posse e propriedade de bens, a partir da
liberdade formal do Estado liberal com formação de 1) trustees
(acordos e coalizões), com 2) fragilização do poder estatal, 3)
risco de desaparecimento do próprio mercado.
I.2 – Desenvolvimento nos Estados Unidos
I.2.1 – 1ª fase: Sherman Act (1890) até 1914 – o Sherman Act
declarava em seu art. 1º, declarava ser ilícito “todo e qualquer
contrato, combinação na forma de truste ou qualquer forma ou
conspiração em restrição ao tráfico ou comércio entre os
Estados ou com as nações estrangeiras.”
I.2.2 – 2ª fase: Clayton Act (1914) até 1939 – após vários
precedentes em que se evoluiu da interpretação literal do
Sherman Act até a regra da razão (enunciada pela primeira vez
no caso Standard Oil Co. of New Jersey vs. United States, em
1911), Clayton Act definiu como abuso de poder econômico
apenas o que reduzisse sensivelmente a concorrência.
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2 – Origens
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I.2.3 – 3ª fase: Escola de Havard, 1940 até 1973 – em que se associavam grandes
concentrações econômicas à prática de atos abusivos, preocupando-se com a
proteção de pequenas empresas e o asseguramento da concorrência praticável.
Diversas práticas começaram a ser consideradas ilícitos per se, ou seja, formais,
como a recusa de concorrentes concertada em contratar.
I.2.4 – 4ª fase: Escola de Chicago, 1973 até hoje - também conhecida como
neoclássica, parte do princípio de que o objetivo único do direito da concorrência
é a eficiência, definida como “a habilidade de produzir a custos menores e,
conseqüentemente, reduzir os preços para o consumidor.”[1] De acordo com esse
raciocínio, (a) a existência de grandes concentrações é justificada sob o
fundamento da diminuição de preços, até porque se parte da premissa de que os
mercados oligopolizados podem ser competitivos, e (b) as concepções diversas
implicariam um verdadeiro paradoxo pois, a pretexto de proteger a livre
concorrência, se prejudicaria o consumidor.
I.3 – Desenvolvimento na Europa
I.3.1 – Instrumento político para criação de um mercado comum e de incentivo
para concentrações empresariais, de modo a aumentar a competitividade diante
dos Estados Unidos.
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[1] Cf. Calixto Salomão Filho, Direito da Concorrência. As Estruturas, Malheiros,
São Paulo, 1998, pág. 19.
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II – Aplicação
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II – Aplicação
II.1 – Âmbito pessoal (art. 15 da Lei n.º 8.884/94)
II.1.1 – Empresas – organização de bens e
trabalho para a circulação e produção com intuito
de lucro.
II.1.2 – Pessoas jurídicas de direito público e
mercados regulados?
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II.2 – Finalidades e
pressupostos objetivos
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II.2.1 – Finalidades: concretizar os princípios da
liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função
social da propriedade, da defesa dos consumidores e da
repressão ao abuso de poder econômico.
II.2.2 – Poder econômico - aquele que resulta da posse
dos meios de produção. Em um contexto de mercado,
que é o que verdadeiramente importa para o direito da
concorrência, o poder econômico seria mais do que isso,
representando a capacidade dos agentes econômicos
de influenciarem, com atitudes individuais, o mercado
como um todo, impondo a sua vontade na condução da
atividade econômica.
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II.2 – Finalidades (cont.)
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II.2.3 – Posição dominante (art. 20, § 2º e 3º da Lei n.º
8.884/94) – Nos termos da jurisprudência do CADE, para a
determinação do poder de mercado, é exigível (a) a correta
definição do mercado relevante, (b) o cálculo das participações
e da concentração do mercado, (c) a existência e o grau das
barreiras à entrada de novos competidores e (d) a existência
de fontes alternativas de oferta. A posição dominante não
depende apenas do percentual de mercado controlado pelo
agente econômico, o chamado market share (a presunção é
relativa § 3º). Depende do seu efetivo poder sobre esse
mercado – o market power, que envolve outros fatores como
liderança, tradição, fidelidade dos consumidores, etc.
II.2.4 – O mercado relevante – segmento específico do
mercado em que determinado agente econômico atua. Duas
dimensões: a geográfica e a material. Como sintetiza Shieber,
a partir da experiência norte-americana, “o mercado relevante
é composto de produtos que razoavelmente podem ser
substituídos um pelo outro quando empregados nos fins para
os quais são produzidos, levando-se em consideração o preço,
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a finalidade e a qualidade deles.”
III – Controle repressivo
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III.1 – Enquadramento da conduta nas hipóteses descritivas
do art. 21.
III.2 – Verificação do dano ou sua possibilidade (tentativa), ou
mesmo do elemento subjetivo do tipo, dentro da linha da
Escola de Havard, conforme previsão do art. 20.
III.3 - Sanções (art. 23 e seg.): 1) multa punitiva e aistreintes
(1% a 30% do faturamento) e 2) penas restritivas de direitos:
publicações da condenação em jornais; inscrição no CADIN;
quebra de patentes; reestruturação da posição no mercado.
III.4 – Algumas infrações (art. 21): acordos entre concorrentes
ou cartéis; criação de dificuldades para o ingresso ou
manutenção de concorrentes no mercado; imposições de
condições a distribuidores, varejistas e representantes;
discriminação de adquirentes ou fornecedores; preço
predatório e dumping; vendas casadas; e preços excessivos
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III.1 – Acordos entre concorrentes
ou cartéis
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O cartel é um acordo realizado entre concorrentes com o
objetivo de regulamentar ou neutralizar a concorrência
recíproca, para o fim de possibilitar aos seus membros
lucratividade idêntica ou próxima à de uma empresa
monopolística que atuasse no mesmo mercado.
Sob o ponto de vista estrutural, os cartéis são
essencialmente de dois tipos: (a) horizontais, quando o
acordo envolve concorrentes diretos, ou seja, agentes que
atuam no mesmo nível de produção e circulação econômica,
no mesmo mercado relevante e possuem uma relação direta
de concorrência, ou (b) verticais, quando envolve agentes
que atuam no mesmo mercado mas em níveis diferentes e
complementares.
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III.1 – Acordos entre concorrentes
ou cartéis (cont.)
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A Lei 8.884/94 previu as três formas clássicas de cartel nos incisos I, III e VIII, do
art. 21, tendo ainda previsto duas outras modalidades nos incisos II e X. As
condutas descritas nos referidos dispositivos são as seguintes:
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a) “fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e
condições de venda de bens ou de prestação de serviços” (inciso I)
b) “obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes” (inciso II)
c) “dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as
fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários” (inciso III)
d) “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou
administrativa” (inciso VIII)
e) regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou
controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação
de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços
ou à sua distribuição” (inciso X)
Liderança de preços
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III.1 – Preço predatório e dumping
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Os incisos XVIII e XIX tipificam, respectivamente, o preço predatório (“vender
injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo”) e o dumping (“importar
quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos
códigos Antidumping e de subsídios do GATT”)
O dumping consiste na venda de mercadoria em país na qual não é produzida por
preço inferior ao praticado no país onde é produzida ou por preço abaixo do custo
de produção. Difere do preço predatório exatamente pela peculiaridade da
importação.
Tais comportamentos são preocupantes para o direito da concorrência pois,
embora imediatamente propiciem benefícios para o consumidor, em razão dos
preços baixos, mediatamente possibilitam a eliminação da concorrência e o
domínio de mercados, ocasião em que o agente predador poderá aumentar
abusivamente os preços. Daí porque tais práticas são punidas por serem um meio
de eliminar a concorrência.
Um dos grandes problemas para a configuração da infração é a definição do custo
de um produto. Daí porque POSNER o define, para efeito do ato anticoncorrencial,
como sendo a prática de “pricing at a level calculated to exclude from the market
an equally or more efficient competitor.”
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IV – Controle preventivo
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IV.1 – Visa a controlar atos que impliquem concentração de poder
econômico.
IV.2 - Critérios de apresentação (art. 54): 20 % do mercado relevante
e/ou R$ 400 milhões de faturamento bruto detido por pelo menos 1
participante;
IV.3 – O ato de concentração tem 3 etapas: 1) verificação de
aumento de poder econômico que justifique a sua apreciação
(averiguação de competência), 2) julgamento (prejuízo à livre
concorrência ou domínio de mercado); 3) por influência da Escola de
Chicago mesmo atos anticoncorrênciais podem ser aprovados se
aumentarem a eficiência (art. 54, § 1º).
IV.4 - O ato pode ser aprovado (aprovação total, aprovação
condicional), ambas com eficácias retroativas à data de realização do
ato, ou reprovação (art. 54, § 7º e 58).
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