UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
ELIZANE DA SILVA SILVEIRA
A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL DECORRENTE DAS METAMORFOSES
SOCIETÁRIAS
Palhoça (SC)
2010
1
ELIZANE DA SILVA SILVEIRA
A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL DECORRENTE DAS METAMORFOSES
SOCIETÁRIAS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito
parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Fátima Kamel Abed Deif Allah Mustafa
Palhoça (SC)
2010
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ELIZANE DA SILVA SILVEIRA
A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL DECORRENTE DAS METAMORFOSES
SOCIETÁRIAS
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do
título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma
final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de
Santa Catarina.
Palhoça (SC), 09 de julho de 2010.
___________________________________________________
Profª. e orientadora Fátima Kamel Abed Deif Allah Mustafa
Universidade do Sul de Santa Catarina
BANCA EXAMINADORA
______________________________________
Profº. Denis de Souza Luiz
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______________________________________
Profª. Patrícia de Oliveira França
Universidade do Sul de Santa Catarina
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL DECORRENTE DAS METAMORFOSES
SOCIETÁRIAS
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo
total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em
caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça (SC), 09 de julho de 2010.
________________________________
Elizane da Silva Silveira
4
Dedico este trabalho à minha família, em
especial, aos meus pais e as minhas irmãs.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por caminhar comigo nas horas difíceis e iluminar meus
caminhos nas horas que mais precisei.
Aos meus pais, Evaldo Silveira e Lucir da Silva Silveira, obrigada por acreditarem
em mim e nos meus sonhos. Obrigada por tudo que fazem por mim, pela compreensão,
dedicação, companheirismo e por me ensinarem tudo o que sei.
As minhas irmãs, Elizangela da Silva Silveira, Edinara da Silva Silveira e
Emanuela da Silva Silveira, a minha tia Lusania Peres da Silva e as minhas primas Laís da
Silva Bellettini, Susi da Silva Bellettini e Elizandra da Silva Damiani, por me aturarem nos
momentos de irritação, pela presença, paciência, incentivo, puxões de orelha, companheirismo
e pelo abraço e ombro amigo.
A minha professora, orientadora e amiga Fátima Kamel Abed Deif Allah Mustafa,
pelos ensinamentos, pelo apoio, pelo incentivo, pela dedicação, por estar presente nos
momentos difíceis me aconselhando e pela orientação na realização deste trabalho.
Ao amigo e chefe Solon Sehn, pela ajuda na escolha do tema, pelo
companheirismo, pela confiança, oportunidade, incentivo e conselhos.
Aos meus amigos, amores e colegas pelas palavras, pelos incentivos e por
estenderem a mão quando precisei.
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RESUMO
Verifica-se e demonstra-se qual o posicionamento, doutrinário e jurisprudencial no que tange a
responsabilização empresarial decorrente das metamorfoses societárias. Para elaboração do
trabalho foi utilizado o método dedutivo e a técnica de pesquisa bibliográfica. Portanto, foram
destacadas algumas ponderações acerca do exercício da atividade econômica desempenhada
pelo empresário (empresário individual ou sociedade empresária), configurando a empresa.
Destaca-se a responsabilidade das sociedades perante terceiros, a que é total, ou seja, não
possui limitação quanto aos seus bens para cumprir com as obrigações assumidas, assim,
ocorre com o empresário individual que possui responsabilidade ilimitada. No entanto, quanto
aos sócios da sociedade empresária, a responsabilidade dependerá do tipo societário, pois pode
ser limitada, ilimitada ou mista. Ressalta-se que todos os bens da sociedade compõem o
estabelecimento, portanto, este é a união de todos os bens corpóreos e incorpóreos da
sociedade empresária e/ou do empresário individual. Estes bens são passíveis de alienação,
total ou parcial, assim pode ocorrer a venda só de uma parte dos bens societários, por exemplo,
marca, nome empresarial, maquinário, ou do conjunto integral dos bens, ocorrendo o
trespasse. Este é uma forma de sucessão empresarial, na qual ocorre a transferência dos
direitos e obrigações da sociedade alienante. Além do trespasse existem outras formas de
sucessão, as quais são verificadas como maneiras de reorganização societária, conhecidas
como: transformação, incorporação, fusão ou cisão. Constata-se que nas metamorfoses
societárias incide a responsabilização das sociedades novas pelas obrigações assumidas pela
sociedade antiga. Porém, verifica-se que na cisão parcial a responsabilidade pelas obrigações
pode ser apenas da sociedade cindida, isto ocorre quando a sociedade cindenda não recebe o
passivo da sociedade cindida. Pode-se verificar com o presente estudo, que há divergência
quanto a responsabilização da sociedade adquirente no que tange as obrigações da sociedade
alienante e que independente dela deve ser analisado com cautela a questão quanto à alienação
e reestruturação da sociedade no que tange a responsabilização das sociedades envolvidas.
Palavras-chave: Metamorfoses Societárias. Sucessão. Responsabilidade
7
LISTA DE ABREVIATURAS
art – artigo
CC – Código Civil
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CPC – Código de Processo Civil
CPI – Código da Propriedade Industrial
CTN – Código Tributário Nacional
DNRC – Departamento Nacional de Registro de Comércio
INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial
RPEM – Registro Público de Empresas Mercantis
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 09
2 A ATIVIDADE EMPRESARIAL E A RESPONSABILIDADE DOS EXERCENTES
...................................................................................................................................................11
2.1 O EMPRESÁRIO ............................................................................................................... 14
2.2 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ...................................................................................... 16
2.3 O NÃO EMPRESÁRIO ..................................................................................................... 18
2.4 A SOCIEDADE.................................................................................................................. 20
2.4.1 Sociedade empresária .................................................................................................... 22
2.4.2 Sociedade simples ......................................................................................................... 25
3 FORMAS DE SUCESSÃO DE EMPRESA ...................................................................... 27
3.1 AQUISIÇÃO DO ESTABELECIMENTO ........................................................................ 27
3.1.1 Bens corpóreos ............................................................................................................... 29
3.1.2 Bens incorpóreos ........................................................................................................... 30
3.1.3 Trespasse ........................................................................................................................ 35
3.2 CESSÃO (QUOTAS E AÇÕES) ....................................................................................... 37
3.3 TRANSFORMAÇÃO ........................................................................................................ 39
3.4 INCORPORAÇÃO............................................................................................................. 41
3.5 FUSÃO ............................................................................................................................... 43
3.6 CISÃO ................................................................................................................................ 45
4
A
RESPONSABILIDADE
EMPRESARIAL
DECORRENTE
DAS
METAMORFOSES SOCIETÁRIAS ................................................................................... 48
4.1 RESPONSBAILIDADE NA SUCESSÃO POR TRESPASSE ......................................... 49
4.2 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO DECORRENTE DA TRANSFORMAÇÃO.. 55
4.3 RESPONSBAILIDADE NA SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO ............................... 57
4.4 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO EM FUNÇÃO DA FUSÃO ........................... 59
4.5 RESPONSBAILIDADE NA SUCESSÃO RESULTANTE DA CISÃO .......................... 60
4.6 OUTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO DA SOCIEDADE
EMPRESARIAL ...................................................................................................................... 63
5 CONCLUSÃO...................................................................................................................... 66
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 68
9
1 INTRODUÇÃO
Empresa é a atividade exercida pelo empresário quem tem como um de seus
objetivos o lucro. Para o devido exercício da atividade empresarial através da sociedade
empresária e/ou empresário individual, estes realizarão contratos de direitos e obrigações, irão
adquirir e negociar bens, podendo até reorganizar a sociedade quanto ao seu tipo societário.
Diante da possibilidade de negociar o que for necessário, dentro dos limites
estabelecidos no contrato societário, estatuto e na legislação, para o bom desenvolvimento da
atividade empresarial, ressalta-se que existe a possibilidade de responsabilização pelos atos
realizados pela sociedade, na qual esta poderá ser responsabilizada e até mesmo os sócios
dependendo do tipo societário.
Deste modo, o presente trabalho trata sobre a responsabilidade na sucessão da
sociedade empresária, se a sociedade adquirente será responsável por todos os direitos e
deveres da sociedade adquirida no momento da sucessão empresarial.
A importância da pesquisa incide na responsabilidade da sociedade empresária
devido à sucessão da sociedade empresarial, se ocorre responsabilização da adquirente pelos
direitos e principalmente pelas obrigações da alienante. Destarte a possibilidade de sucessão e
responsabilização devido à reorganização societária quanto à transformação, incorporação,
fusão e cisão.
Para abordar a problemática tratada, o trabalho foi dividido em cinco capítulos.
Sendo o segundo, o terceiro e o quarto capítulos os que merecem mais destaque.
O segundo capítulo, refere-se a apresentação da atividade exercida pela empresa e
quais as modalidades de sociedades existentes no meio empresarial e a existência de
empresário individual. Mereceram destaque as características da sociedade, quanto a
responsabilidade dos sócios; a personificação; se sociedade simples ou empresária e quanto a
estrutura econômica.
No capítulo terceiro, encontram-se as formas de reorganização societária de
sucessão da sociedade empresária, bem como o que compõe o estabelecimento. Assim,
evidencia-se que a sucessão pode ocorrer por meio de trespasse, cessão de quotas,
transformação, incorporação, fusão ou cisão.
10
No quarto capítulo, analisa-se a responsabilização da sociedade adquirente em
conseqüência da sucessão empresarial nos direitos e obrigações da sociedade adquirida e nos
casos de reestruturação societária. Adentra-se, no quesito se há responsabilização da
sociedade compradora devido às obrigações assumidas pela sociedade alienada antes da
alienação e se ocorre a responsabilização da nova sociedade decorrente das metamorfoses
societárias. Bem como se com o trespasse, a cessão de quotas, a transformação, incorporação,
fusão ou cisão a responsabilidade permanece.
Quanto aos procedimentos metodológicos utilizados para a elaboração do referido
trabalho, destaca-se que o método adotado foi o dedutivo e a técnica de pesquisa a
bibliográfica, analisando-se diversas obras pertinentes ao tema, bem como a legislação
relacionada ao direito empresarial e jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Este trabalho tem por escopo discorrer sobre a responsabilidade na sucessão da
sociedade empresária. Com intuito de analisar se deve ocorrer ou não a responsabilização da
sociedade adquirida devido à obrigação assumida pela sociedade alienada, antes mesmo de
ocorrida a alienação do estabelecimento ou a reorganização societária. Pretende demonstrar
que a tese, embora minoritária, deve ser apreciada pelo operador jurídico, para uma melhor
análise sobre se a questão que envolve as aquisições das sociedades e as metamorfoses
societárias.
11
2 A ATIVIDADE EMPRESARIAL E A RESPONSABILIDADE DOS EXERCENTES
O surgimento do direito comercial remonta o século XIX, mais pontualmente no
Código francês em razão da prática comercial. O comerciante previsto no artigo (art). 632 do
referido diploma enumerando, também, os atos de comércio. Depois do direito francês, a
figura do comerciante ganhou espaço expandindo sua aplicabilidade em vários outros
sistemas jurídicos. No direito brasileiro foi abraçado pelo Código Comercial de 1850, sendo
complementado pelo Decreto nº. 737 que elencou, exemplificativamente, os atos de comércio.
A Lei nº. 10.406/2002 que instituiu o novo Código Civil, além de unificar o direito
obrigacional, também adotou a teoria da empresa em substituição a teoria dos atos de
comércio, seguindo a tendência já adotada pelo direito suíço (1881) e sobretudo pelo direito
italiano evidenciado pelo Código Civil de 1942.
Requião (2008, p. 52) frisa a idéia de que o termo empresa surgiu no direito
francês, por meio do Código de 1807, quando o art. 632 ao disciplinar “os atos de comércio
incluiu entre eles ‘todas as empresas manufaturas, de comissão, de transporte por terra e água’
e ‘todas as empresas de fornecimento, de agência, escritórios de negócios, estabelecimento de
vendas em leilão, de espetáculos públicos’”, mas devido as dificuldades encontradas para
conceituar empresa os franceses não apresentaram uma definição específica. No entanto,
ensina Coelho (2007, p. 17) foi no direito suíço que surgiu a idéia empresa.
Assim, devido a legislação italiana possuir o entendimento de que o direito
comercial e o civil deveriam ser unificados deixando de existir o comerciante e evidenciando
a empresa, ela tornou-se referência no direito comercial. Mas é importante ressaltar que a
Itália não foi o primeiro país a realizar a uniformização das leis, já que a Suíça em 1881
unificou sua legislação com a edição do código único. Porém foi com base no direito italiano
que os legisladores brasileiros implantaram a teoria da empresa unificando sua legislação,
também.
Outrossim, Coelho (2007, p. 17) afirma que “[...] a uniformização legislativa do
direito privado já existia em parte na Suíça, desde 1881, com a edição do código único sobre
obrigações, mas será o texto italiano que servirá de referência doutrinária porque, embora
posterior, é acompanhado de uma teoria substitutiva à dos atos de comércio”.
Portanto, primeiro o direito suíço, e posteriormente o direito italiano passou a
estudar o direito comercial como direito empresarial, aplicando a teoria da empresa.
12
Requião (2008, p. 53) alega que “são juristas italianos os que mais se dedicam ao
estudo da empresa”.
Deste modo, foi a partir do Código italiano, sustentado no direito suíço, que o
estudo do direito comercial passou a ser realizado como direito de empresa, não sendo mais
aplicada a teoria dos atos de comércio1 e sim a teoria de empresa2 que foi, também, adotada
pelo Brasil no Código Civil de 2002, no Livro II – Do Direito de Empresa.
Neste sentido, Rizzardo (2007, p. 9) afirma que:
Mais de um século e meio depois, em 2002 do Código Comercial de 1850, veio a se
implantar, no Brasil, um sistema jurídico que unificou, em grande parte, o direito
civil e o direito comercial, com a promulgação do novo Código Civil Brasileiro. Foi
adotado o regime do Código Civil de 1942, abandonando-se a teoria dos atos de
comércio, e implantando o conceito de empresa para caracterizar os negócios
jurídicos de natureza econômica [...].
Assim, atualmente o direito brasileiro aplica o sistema do Código italiano, isto é, a
teoria da empresa.
[...] o direito brasileiro filia-se ao sistema subjetivo italiano – teoria da empresa -,
voltando a doutrina suas preocupações para a conceituação jurídica da empresa
como atividade econômica a gerar direitos e obrigações, na medida em que este
conceito é que determina e delimita o conteúdo do direito comercial moderno.
Reconhecida a importância de se construir um conceito preciso de empresa, é de se
constatar que nosso ordenamento jurídico, com a edição do Código Civil, passa a
contar com um conceito legal do que seja o empresário [...]. (BERTOLDI, 2009. p.
53).
Coelho (2007, p. 19) conceitua empresa como “[...] atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a
1
Bertoldi (2009, p. 28) afirma que o Código francês conhecido como o Código Napoleônico, inovou ao
caracterizar de forma objetiva toda a matéria a ele afeta, deixando de lado a idéia de que a legislação comercial
se destinava a reger as relações de uma classe de pessoas – comerciantes – passando, isto sim, a regular a
atividade de qualquer indivíduo que viesse a praticar determinados atos, havidos como de comércio
independentemente de quem os praticasse, criando assim, a teoria dos atos de comércio. Rizzardo (2009, p. 7/8)
ensina que no art. 19, do Regulamento 737, de 1850, estavam enumerados os atos de comércio. “Considera-se
mercancia: § 1º. A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou
retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; § 2º. As operações de câmbio, banco e
corretagem; § 3º. As empresas de fábrica, de comissões, de depósito, de expedição; Consignação e transporte de
mercadorias, de espetáculos públicos; § 4º. Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao
comércio marítimo; e § 5º. A armação e expedição de navios”.
2
Coelho (2009) apresenta que, a teoria da empresa é a unificação do direito privado, isto é, direito civil e
comercial na mesma codificação, sendo este o Código Civil de 2002, o qual regula em livros diferentes o direito
civil e o direito de empresa. E a partir desta unificação do direito privado passou-se a regular o exercício da
atividade econômica. Mas, deve-se entender a teoria como ponto importante para regular a atividade econômica
que fundamenta a empresa e não como expressão da unificação dos direitos comercial e civil.
13
empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não
se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa)”.
O conceito de empresa, para a maioria dos doutrinadores, é a atividade exercida
por uma ou várias pessoas física e/ou jurídica, com fins lucrativos. Assim, a empresa não tem
a natureza jurídica de sujeito de direito e de coisa, pois é uma atividade, mas quem a exerce,
isto é, o empresário, e o local onde é exercida, possuem a natureza jurídica de sujeito de
direito e de coisa, respectivamente.
Observa-se que para a existência de uma empresa, é necessário o exercício de uma
atividade econômica que tenha fins lucrativos.
Assim, a atividade econômica, de modo geral, é o que promove a circulação da
riqueza e determina, em regra, o destino de bilhões de pessoas, na busca de
atenderem as suas necessidades. Ela envolve operações das mais variadas, desde o
extrativismo e agropecuária, até atividades mais complexas, como a produção de
bens, abrangendo, normalmente, mais de um setor; desde a captação da matériaprima até a venda a varejo ao consumidor, implicando o uso da moeda, a troca entre
indivíduos, empresas e órgãos públicos, na busca do lucro. (BRUSCATO, 2005, p.
36).
Ressalta a aludida comercialista que “a atividade empresarial se caracteriza pela
reunião de três fatores: habitualidade no exercício do negócio dedicado à produção ou
circulação de bens ou serviços; o objetivo do lucro e a organização ou estrutura
organizacional da atividade”.
Conforme Bruscato (2005), a empresa é o exercício de uma atividade
desenvolvida pelo empresário o qual detém o direito subjetivo.
Martins (2008, p. 15) afirma que o exercício das atividades comerciais é realizado
através das empresas, ficando essas, no entanto, subordinadas ao empresário comercial que
delas faz parte. O empresário pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica.
Depois de formada a empresa, e definido o empresário independente se individual
ou coletivo, deve-se lembrar que existirá a responsabilidade perante terceiros que contratarem
os serviços da empresa, onde aquele é titular, recaindo sobre os bens do sócio/empresário
(responsabilidade solidária) ou apenas sobre os bens da sociedade (responsabilidade limitada),
ou, por fim, poderá ser autorizada a satisfação dos créditos no patrimônio do sócio depois de
excutido o patrimônio societário (responsabilidade subsidiária).
Almeida (2010, p. 55/56) assegura que a responsabilidade dos sócios pode ocorrer
de duas maneiras, a) responsabilidade solidária e/ou b) de responsabilidade limitada. A
primeira maneira é de responsabilidade ilimitada e os sócios respondem pelas obrigações
14
sociais contraídas pela sociedade de que fazem parte. “Todavia, de todo conveniente ressaltar
que tal responsabilidade não é absoluta, como se poderia imaginar à primeira vista, mas tãosomente subsidiária, conforme o art. 1.024 do Código Civil de 2002”. A segunda maneira é a
responsabilidade limitada, na qual o sócio, depois de integralizado sua quota, constituído o
capital social ou integralizado o preço das ações subscritas ou adquiridas, responde de
maneira limitada, isto é, nenhuma responsabilidade do sócio subsiste quer para com a
sociedade quer para com terceiros. Ocorre deste modo porque a sociedade, desde que regular,
tem patrimônio distinto do patrimônio de seus respectivos sócios, devendo a sociedade
responder pelas próprias obrigações sociais que assumir.
No que tange subsidiariedade na responsabilidade dos sócios, vez que só ocorre
depois de esgotado todo o patrimônio da sociedade, o patrimônio do sócio só será atingido por
dívida da sociedade no caso de não existir nenhum bem da sociedade para pagamento do
crédito existente, assim ocorrendo a responsabilidade subsidiária. Negrão (2008, p. 28)
“responsabilidade pelo saldo das dívidas da sociedade, na hipótese de os bens sociais não
cobrirem as dívidas, na proporção em que participem das perdas sociais (...) (CC, art. 1.023)”.
(2008, p. 28)
A atividade empresarial então, é clarividente, pode ser desenvolvida por um
empresário individual ou por uma sociedade empresária, sendo de responsabilidade limitada,
solidária e/ou ilimitada, dependendo da classificação da sociedade constituída.
2.1 O EMPRESÁRIO
Com o advento do Código Civil de 2002 não há mais a separação entre atividade
comercial e civil que existia no antigo Código Comercial de 1850.
Segundo ensina Requião, 2008, p. 61:
O Código Civil, Lei nº. 10.406/2002, abandonou o confronto entre as duas espécies
de empresas, civil e comercial, mantendo apenas discreta e indiretamente uma
distinção entre ambas quando dispensa certos empresários da inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantins, registro cuja existência confirma, na esteira da Lei
nº. 8.934/94. Preceitua o art. 971 que o empresário, cuja atividade rural constitua
sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968
e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos
os efeitos, ao empresário sujeito a registro [...].
15
O art. 9663 do Código Civil de 2002 define empresário como aquele que “exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
de serviços”.
Coelho (2007, p. 63) conceitua empresário como “[...] pessoa que toma a
iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou
serviços. Essa pessoa pode ser tanto física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa
individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes. [...]”.
Destarte que é possível a existência de dois tipos de empresário, o considerado
individual, pois é uma pessoa física, ou coletivo – sociedade, esta que para sua formação
necessita de pelo menos duas pessoas, sendo físicas e/ou jurídicas.
O empresário, individual ou coletivo, é o responsável pelo bom funcionamento da
empresa, pelo correto exercício da atividade empresarial que deve ocorrer de forma
organizada, sendo ele quem a representa em juízo ou fora dele.
Almeida (2010, p. 46) afirma que “individual ou coletivo (empresário individual
ou sociedade empresária), é o empresário o titular da empresa, o sujeito de direito,
representando-a em juízo ou fora dele”.
O empresário possui várias funções perante a empresa, Machado (1996 apud
BRUSCATO, 2005, p.121) apresenta algumas indispensáveis para que consiga exercer a
atividade de maneira correta:
A função do empresário é organizar e dirigir o negócio, elaborar o plano geral de
produção, fixar as quantidades e as qualidades dos produtos a fabricar em razão de
uma procura prevista. Para isso, reúne ele os fatores da produção e os adapta e
controla. Assume o risco geral da empresa, envolto essencialmente no cálculo de
preços de custo e de venda, e, sendo o móvel de sua atividade o lucro, deverá
suportar as perdas, ocasionadas pela má sorte da empresa, ou perceber os resultados
de sua boa sorte.
Assim, a atividade exercida pelo empresário deve ser qualificada como
econômica, organizada e profissional e é voltada à produção ou à circulação de bens ou de
serviços.
Sobre a atividade exercida pelo empresário, Ascarelli (1964 apud NEGRÃO,
2005, p. 46/47) afirma que:
3
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
16
É econômica a atividade criadora de riqueza e de bens ou serviços patrimonialmente
valoráveis para o mercado consumidor.
[...]
A produção e a troca não devem, entretanto, estar destinadas necessariamente ao
mercado em geral; pode ser suficiente sua destinação a um âmbito restrito (sempre
que não seja familiar) ou só a uma pessoa determinada (como para uma atividade
consistente em produtos reservados exclusivamente a um só adquirente) ou a um
mercado pré-determinado, como sucede para uma cooperativa de consumo
(expressamente definida como empresa no Código) que se dedique exclusivamente à
aquisição de gêneros para os cooperados.
A atividade que configura o empresário, conforme já relatado, é a econômica,
profissional e organizada. Negrão (2005, p. 47/48) ensina que:
(1) Atividade econômica (economicidade) – criação de riquezas e de bens ou
serviços patrimonialmente valoráveis, com vistas à produção ou à circulação de bens
ou serviços.
(2) Atividade organizada (organização) – compreende a organização de trabalho
alheio e do capital próprio e alheio.
(3) Atividade profissional (profissionalidade) – não ocasional, assumindo em nome
próprio os riscos da empresa.
Assim, empresário é aquele que exerce atividade de maneira organizada,
profissional e com intuito de lucro, podendo ser individual ou coletivo (sociedade
empresarial).
2.2 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O empresário individual, conforme exposto no item anterior, é uma espécie de
empresário (gênero). Aquele é quem se torna o titular da empresa, ainda que pessoa física.
Gusmão (2008, p. 30) leciona que “o empresário, pessoa física, equivale ao
empresário individual, ou seja, aquele que exerce pessoalmente atividade de empresário”
(grifo da autora).
O empresário individual é uma pessoa física que exerce uma atividade organizada,
profissional e econômica, porém não possui sócio, mas pode constituir uma firma, esta que é
conhecida como a firma individual.
Neste sentido, Campinho (2003, p. 14) afirma que, “O exercício da empresa pelo
empresário individual se fará sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou
17
abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de
atividade”.
O empresário individual será responsável pela empresa do qual é titular, isto é,
responderá com seus bens particulares e com seu nome caso não cumpra alguma obrigação
assumida pela sua firma individual.
Ainda de acordo com Campinho (2003, p. 13) o empresário individual responderá
com todo seu patrimônio pessoal, capaz de execução, pelas dívidas contraídas. O Direito
brasileiro não possibilita que o empresário individual tenha sua responsabilidade como
limitada, e que o patrimônio do empresário seja diferenciado do patrimônio da empresa
individual.
Em relação à responsabilidade ilimitada assumida pelo empresário individual,
Gusmão (2008, p. 30/31) ensina que, o empresário responde de maneira solidária, porém há o
entendimento de que primeiro deve ser utilizado o patrimônio da firma, e caso este não seja
suficiente, deve ser utilizado o patrimônio do empresário individual.
Empresário individual é pessoa física que se obriga através de seu próprio nome,
responde com seus bens pessoais, assume responsabilidade ilimitada e incide
pessoalmente em falência. O seu patrimônio é único e indivisível, confunde-se
com o do seu estabelecimento. Defendemos a responsabilidade ilimitada do
empresário individual, com a separação do patrimônio pessoal e do ligado à
atividade empresarial hipótese em que o credor deveria exaurir, primeiramente, os
bens ligados à atividade do empresário individual, e, só então, na inexistência ou
insuficiência dos bens, invadir o patrimônio pessoal do empresário para satisfação
de seu crédito. (grifo da autora).
Além da responsabilidade que o empresário assume, ressalta-se a necessidade de
que a firma individual seja registrada no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM)
para que assim possa atuar no mercado econômico.
O art. 9674 do Código Civil de 2002 disciplina a obrigatoriedade da inscrição da
empresa individual no Registro Público de Empresas Mercantis. A Instrução Normativa nº.
95, de 22 de dezembro de 2003 do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC),
disciplina e regulamenta a forma da inscrição do empresário individual no Registro Público de
Empresas Mercantis.
4
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, antes do início de sua atividade.
18
Os artigos 9705 e 9716 do Código Civil de 2002, apresentam outras duas
modalidades de empresário, o empresário rural7 e o pequeno empresário8, destacando-se que o
empresário rural tem a faculdade de efetuar a inscrição no Registro Público de Empresas
Mercantis. Decidindo-se pelo registro, estará sujeito a todos os efeitos que os empresários
obrigados a efetuarem o registro também possuem, no entanto, estes não fazem parte do
estudo do presente trabalho, já que possuem um tratamento específico.
Assim, o empresário individual é uma pessoa física que exerce uma atividade
organizada, com caráter profissional e com o intuito lucrativo, sendo responsabilizado pelas
dívidas da empresa com seus bens próprios, esta categoria é conhecida, também, como firma
individual, e que possui sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, e devido a
isto considerado regular no meio jurídico.
Difere-se de empresário individual a pessoa física que exercer uma atividade
intelectual, já que esta não possui as características de empresário, por isso é considerado
como não empresário, nos termos do parágrafo único do art. 966 CC/02.
2.3 O NÃO EMPRESÁRIO
5
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno
empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
6
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades
de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a
registro.
7
Coelho (2009, p. 75/76) ensina que o empresário rural é aquele que exerce atividade econômica rural, esta que
normalmente é explorada fora da cidade, devido diferentes ordens materiais, culturais, econômicas ou jurídicas.
São rurais, por exemplo, as atividades econômicas de plantação de vegetais destinadas a alimentos, fonte
energética ou matéria-prima, a criação de animais para abate, reprodução competição ou lazer e o extrativismo
vegetal, mineral e animal, resumidamente, a agricultura, a pecuária, suinocultura, corte de árvores, caça, pesca e
os mineradores, garimpos. Ainda, no Brasil, a atividade econômica rural é realizada de duas formas, a pela
agroindústria ou então a agricultura familiar, naquela, emprega-se tecnologia avançada e mão-de-obra
assalariada; na familiar, trabalham o dono da terra e seus familiares, um ou outro empregado, e são relativamente
mais diversificadas as culturas e menores as áreas de cultivo.
8
Foi definido na Lei Complementar nº. 123/2006, em seu art. 3º, I, que o pequeno empresário é a sociedade
empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº. 10.406, de 2002,
devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro de Pessoas Jurídicas, desde que o
empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada, aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a
RS 249.000,00.
19
A pessoa física que exerce atividade intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, que não possui elemento de empresa, não pode ser considerada como empresária,
mesmo que exista auxiliares e colaboradores para o exercício da profissão.
O parágrafo único9 do art. 966 do Código Civil/02 é expressivo no que tange ao
não empresário.
Sobre a atividade apresentada pelo parágrafo único do art. 966 do CC/2002,
Bruscato (2005, p. 127) explica que:
As atividades intelectuais, de caráter científico, literário ou artístico não são
alcançadas pelo direito de empresa. [...] Mesmo que se produza ou preste serviço,
esses resultados são fruto de um esforço criador, originário da própria mente do
autor, ou seja, as atividades de natureza científica, literária ou artística não têm
caráter empresarial, porque embora possam produzir bens ou serviços, falta-lhes o
elemento de organização dos fatores de produção, que se existe, é circunstancial,
pois a atividade criadora nasce das habilidades intelectuais pessoais daqueles que
exercem tais atividades.
Gusmão (2008, p. 11) esclarece o que é o elemento de empresa previsto no
parágrafo único do art. 966 do CC/2002, “[...] Por elemento de empresa, deve entender-se o
efetivo exercício de atividade econômica organizada que reúne capital, trabalho, tecnologia e
insumos (matéria prima) com fim lucrativo”. (grifo da autora).
Contudo, há possibilidade de o exercício da atividade intelecutal ser considerada
empresária, isto ocorre quando for exercida com natureza econômica, assim entende Gomes
([s.d.] apud GONÇALVES NETO, 2007, p. 69):
Poderão ser classificadas como atividades empresariais na medida em que seu titular
– o empresário – efetivamente organize o trabalho de terceiros, numa clara
organização dos meios de produção, que nada mais é do que o elemento de empresa,
também chamado de empresarialidade.
Diante disso é significativo verificar qual a maneira que o profissional está
atuando, se como profissional liberal, apenas exercendo sua profissão, ou se está gerenciando
algum tipo de sociedade (pessoa jurídica) a qual possui vários empregados registrados ou se
faz parte desta, formando assim uma atividade econômica organizada, desta forma
configurado o elemento de empresa. Na primeira este profissional não será considerado
empresário, na segunda será considerado empresário pois possui o elemento de empresa.
9
Art. 966. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.
20
A partir do momento que a atividade do profissional caracteriza o elemento de
empresa, verifica-se a existência de um empresário individual ou uma sociedade empresária,
pois há o intuito de lucro e atividade organizada.
2.4 A SOCIEDADE
Sociedade é uma reunião de pessoas físicas e/ou jurídicas que possuem objetivos
iguais ou parecidos com natureza econômica ou não.
A sociedade é constituída quando as pessoas físicas e/ou jurídicas, ou apenas as
pessoas físicas celebram contratos entre si, isto é o que disciplina o Código Civil Brasileiro de
2002, em seu art. 98110.
Requião (2008, p. 371) ensina que sociedade “é uma entidade constituída por
várias pessoas, com objetivos econômicos”.
Rizzardo (2007, p. 18; 20/21) importa-se em diferenciar sociedade, empresa e
pessoa jurídica da seguinte maneira:
As sociedades correspondem à reunião de pessoas com um objetivo comum, de
natureza econômica ou não. As pessoas associam-se umas às outras, formando a
sociedade.
[...]
Empresa é o instituto genérico e impessoal que abrange os vários tipos de sociedade,
voltados à produção e circulação de bens ou serviços com finalidade econômica, e
objetivando lucro. Nem toda empresa é sociedade, ao mesmo tempo que nem todas
sociedades são empresas, eis que existem empresas que não são sociedades, como a
do empresário individual, e existem sociedades que não se incluem nas empresas,
como as associações e as sociedades simples, cuja finalidade não está no lucro. [...]
[...]
As pessoas jurídicas são, por conseguinte, entes organizados com personalidade
própria, e devidamente registradas em órgão específico, ou mesmo no Cartório de
Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Desde que visando um escopo econômico, e
organizadas para a produção de bens ou a prestação de serviços, as pessoas jurídicas
confundem-se com as empresas, ou, mais propriamente, com a sociedade
empresária. [...].
Não importa incluir, no entanto, que na pessoa jurídica sempre deve haver a
sociedade. Existem entes organizados e com personalidade própria que não se
confundem com as sociedades ou as empresas, afigurando-se como exemplos a
União, os Estados e os Municípios.
10
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
21
A sociedade possui várias classificações, destacando-se as principais: a)
personificada ou não personificada; b) simples ou empresária; c) de capital ou de pessoa e d)
quanto à responsabilidade dos sócios.
Negrão (2005, p. 239) afirma que sociedade personificada ou não personificada, é
definida pela personificação sendo esta a sociedade que não goza de personalidade jurídica e
aquela a que se constitui por documento inscrito no Registro Público das Empresas Mercantis
ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
O mencionado autor disciplina a sociedade simples como aquela que “embora
pratica atividade econômica, não desenvolve o objeto próprio das empresárias” e a sociedade
empresária aquela que “exerce atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou serviços”.
Sobre a sociedade de pessoas e a sociedade de capital, Mendonça (2001, p. 74)
distingue da seguinte forma:
Nas primeiras, os sócios aceitam-se, tendo em consideração suas qualidades pessoais
e, por isso, se dizem formadas intuitu personae; os credores sociais podem contar,
além do capital social, com o patrimônio de todos ou de alguns dos sócios. Essas
sociedades repousam na confiança recíproca, na solvência, no crédito na honradez,
na experiência dos sócios [...].
[...]
Nas segundas, o que se reúne são os capitais e não as pessoas. Essas sociedades
fundam-se na força do capital, pelo que as entradas de todos os sócios, representadas
por ações, são títulos transmissíveis e negociáveis. A garantia de terceiros não está
mais na pessoa do sócio e sim no capital social [...].
Portanto, depois de apresentadas as classificações e a diferenciação da sociedade
quanto a personificação ou a não personificação, a sociedade simples e a sociedade
empresária, a sociedade de capital e a sociedade de pessoa, é possível verificar a classificação
quanto à responsabilidade dos sócios que a sociedade assume perante terceiros. Aquela pode
ser limitada ou ilimitada, conforme já elencado, e a forma de responsabilização será
patrimonial, ou seja, a sociedade irá responder com seu próprio patrimônio.
Sobre a responsabilização patrimonial, Coelho (2008, p. 114) comenta que:
[...] em conseqüência, ainda, de sua personalização, a sociedade terá patrimônio
próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada
um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica
responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra,
não responderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais,
que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas
obrigações da sociedade.
22
No que tange a responsabilidade patrimonial da sociedade, é importante informar
que a sociedade responderá com seus bens de maneira ilimitada ao seu capital, pelas
obrigações assumidas, porém limitadamente em relação ao patrimônio dos sócios quando
assim for permitido pela legislação e quando cumprido os requisitos para tal responsabilidade.
Deste modo, a sociedade pode ser diferenciada por várias maneiras, sendo ela, de
pessoas ou de capital; de responsabilidade limitada, ilimitada ou mista e, ainda, simples ou
empresária, personificada ou não personificada.
2.4.1 Sociedade empresária
Sociedade é o contrato realizado entre duas ou mais pessoas (física ou jurídica)
para a constituição de uma terceira pessoa – jurídica, com o objetivo de exercer uma atividade
econômica, profissional, organizada ou apenas com exercício de atividade intelectual,
artística, científica, de acordo com arts. 966 e 98211 do Código Civil de 2002.
A sociedade empresária é aquela que é constituída de maneira regular, para tanto,
possui mais de um sócio, tem sua inscrição no órgão competente – RPEM – e obedece todos
os requisitos para a constituição de uma sociedade simples, previsto no art. 997 do Código
Civil de 2002, quais sejam:
[...] a sociedade é constituída mediante contrato escrito, particular ou público, que
deve mencionar: a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos
sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos
sócios, se jurídicas; b)denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) capital da
sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de
bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; d) a quota de cada sócio no capital social,
e o modo de realizá-la; e) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição
consista em serviços; f) as pessoas naturais incumbidas da administração da
sociedade, e seus poderes e atribuições; g) a participação de cada sócio nos lucros e
nas perdas; h) se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações
sociais. e parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado,
contrário ao disposto no instrumento do contrato.
Para Fabretti (2005, p. 50) a sociedade empresária é aquela que exerce atividade
econômica, organizada e profissional, prevista no caput do art. 966 do CC/02.
11
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de
atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a
cooperativa.
23
[...] as sociedades personificadas, ou seja, as que adquiriram personalidade jurídica
pela inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio, cujo objetivo é exercer
atividade econômica típica de empresário, ou seja, produção e circulação de bens e
serviços, com finalidade de lucro são definidas legalmente como sociedade
empresárias.
A responsabilidade da sociedade empresária poderá ser classificada como
limitada, ilimitada ou mista.
Para Fazzio Junior (2008, p. 40) fala-se em sociedade de responsabilidade
limitada quando se refere às sociedades nascidas de contrato social ou estatuto que limita a
responsabilidade dos sócios ao valor de suas contribuições ou à integralização do capital
social. As ilimitadas são aquelas, na qual, os sócios assumem responsabilidade ilimitada e
solidária relativamente às obrigações sociais; e responsabilidade mista ocorre quando os
sócios combinam, no contrato social, a responsabilidade ilimitada e solidária de alguns sócios
com a responsabilidade limitada de outros sócios.
Destarte a sociedade empresária terá sua responsabilidade patrimonial quanto às
obrigações assumidas. Porém, os sócios, em alguns momentos poderão ser responsabilizados,
também, por isso este possui a responsabilidade subsidiária, isto é, se os bens da empresa não
forem suficientes para o cumprimento da obrigação, o sócio irá responder com seus próprios
bens, quando a lei assim permitir.
Coelho (2008, p. 116) afirma que a responsabilidade do sócio sempre será
subsidiária, quanto à sociedade empresária.
A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre
subsidiária. À vista do disposto no art. 1024 do CC e art. 596 do CPC, que
asseguram aos sócios o direito de exigirem o prévio exaurimento do patrimônio
social, a subsidiariedade é a regra na responsabilização deles por obrigações da
sociedade. Quando a lei qualifica de “solidária” a responsabilidade dos sócios- ao
delimitar a dos membros da N/C (CC, art. 1.039) dos comanditados da C/S (art.
1.045), dos diretos da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em relação à
integralização do capital social (art. 1.052) -, ela se refere às relações entre eles; quer
dizer, se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se
solidários.
Assim sendo, o sócio também poderá ser responsabilizado pela obrigação
assumida pela sociedade, mas de maneira solidária na qual todos os sócios também serão
responsabilizados.
Outrossim, a sociedade empresária pode ser constituída, de acordo com o Código
Civil de 2002, pelos seguintes tipos societários: a) sociedade em nome coletivo; b) sociedade
em comandita simples; c) sociedade limitada; d) sociedade em comandita por ações; e e)
sociedade anônima.
24
a) sociedade em nome coletivo – N/C – está prevista nos arts. 1039 a 1044 do
Código Civil de 2002, é a entidade empresarial contratual constituída por duas ou mais
pessoas, em que todos os sócios respondem, embora de forma subsidiária, solidária e
ilimitadamente, pelos encargos sociais. (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p. 49).
b) sociedade em comandita simples – C/S – conforme disciplina o artigo 1.045 do
CC/02 é aquela que possui sócios com dois tipos de responsabilidade, ou seja, os sócios que
respondem de forma ilimitada e solidária pelas obrigações sociais – os comanditados, e os
sócios que respondem limitadamente, obrigado apenas pelo valor de sua quota – os
comanditários. Esta sociedade é considerada de responsabilidade mista.
A sociedade em comandita simples, para Ripert (1947 apud DINIZ, 2008, p. 296)
é aquela sociedade em que duas ou mais pessoas efetuam pacto social para o exercício de
atividade empresaria ou não, obrigando-se umas (comanditadas), por serem empreendedoras,
como sócias solidárias e ilimitadamente responsáveis pelos débitos sociais, e outras
(comanditárias), meras prestadoras de capital, como limitadamente responsáveis pelas suas
contribuições no capital social.
c) sociedade limitada – Ltda – conforme previsão no artigo 1052 e seguintes do
Código Civil de 2002, é a sociedade que possui como objeto uma atividade econômica,
organizada e profissional, de responsabilidade limitada ao capital social integralizado ou de
responsabilidade solidária quanto ao capital à integralizar pelos sócios.
Referente a sociedade limitada Rizzardo (2007, p. 189) ensina que “a
característica fundamental está na restrição da responsabilidade dos sócios, de modo a não
ultrapassar o total do capital que subscrevem, e até a sua implementação, como flui o art.
1.05212 do Código Civil”.
O mesmo afirma que a responsabilidade dos sócios está restrita às quotas que
possui na sociedade, respondendo de forma limitada, contudo poderá ser solidário quanto a
não integralização das quotas por um ou mais sócios.
É restrita a responsabilidade dos sócios ao valor de suas quotas, ou pelo total do
capital social enquanto não integralizado. Importante que fique claro: respondem
todos os sócios solidariamente, ou concomitantemente pela integralização do capital
social enquanto o capital não estiver integralizado. Mas, é necessário distinguir:
perante terceiros os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital
social subscrito, não se lhes imputando as obrigações sociais que ultrapassarem o
montante, interna corpore¸ ou seja, junto aos demais sócios, domina o princípio da
divisão da responsabilidade de acordo com a participação de cada sócio no capital
social . (RIZZARDO, 2007, p. 189).
12
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
25
Assim, a responsabilidade da sociedade estará restrita ao valor do capital social
descrito no contrato social devidamente arquivado no Registro Público de Empresas
Mercantis.
d) sociedade em comandita por ações – C/A – Negrão (2008, p. 54/55) afirma que
esta sociedade tem sua responsabilidade de maneira mista quanto à responsabilidade dos
sócios, difere-se da sociedade em comandita simples, somente, porque sua estrutura é de
sociedade anônima, devido a necessidade de restringir a responsabilidade de alguns sócios,
fazendo a figura do sócio comanditário, com responsabilidade limitada aos fundos com que
contribuiu à atividade empresarial.
e) sociedade anônima – S/A – prevista no art. 1.088 do Código Civil de 2002 e na
Lei de Sociedades por Ações – Lei nº. 6.404/76, de acordo com Fazzio Júnior (2008, p. 67) é
um ser jurídico, cujo capital é dividido em quinhões transferíveis, adquiridos por acionistas,
cuja responsabilidade a eles circunscrevem. Rizzardo (2007, p. 270) acrescenta que sociedade
anônima é “aquela cujo capital se divide em pequenas frações denominadas ações, as quais
servem para estabelecer a titularidade e o grau de responsabilidade dos membros ou das
pessoas que formam a sociedade, enquanto não integralizadas, ou na pendência do ingresso do
valor que representam”.
2.4.2 Sociedade simples
A sociedade simples, conforme mencionado, é uma das várias classificações de
sociedade. Porém é importante mencioná-la devido a diferença existente entre a sociedade
simples e a empresária.
Portanto, sociedade simples difere da empresária quanto ao seu objeto, isto é, a
segunda tem como objeto o fim de lucro por meio da atividade econômica organizada e de
maneira profissional quanto aos fatores de produção e a primeira não possui este elemento de
empresa necessário para caracterizar a sociedade empresária.
Diniz (2008, p. 194) sobre a sociedade simples acrescenta:
A sociedade simples é a pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 44, II) que visa
ao fim econômico ou lucrativo, pois o lucro obtido deverá ser repartido entre os
sócios, sendo alcançado com o exercício de certas profissões ou pela prestação de
serviços técnicos (CC, arts. 997 a 1.038; RT, 462:81, 39:216, 395:205).P. ex., uma
sociedade imobiliária, uma sociedade de advogados (Lei nº. 8.906/94, arts. 15 a 17 e
26
Provimento nº. 112/06 do Conselho Federal da OAB); uma sociedade que presta
serviços de pintura (RT, 39:216), de mecânica ou de terraplanagem (RT, 395:205),
ou uma sociedade cooperativa (CC, arts. 982, parágrafo único, 1.093 a 1096;STJ,
Súmula 262). Essa atividade não poderá ser objeto de exploração direta, por não
poder constituir elemento de empresa (CC, art. 966, parágrafo único, in fine).
Ainda, no mesmo sentido, tem-se o entendimento de Coelho (2008, p. 311) “[...]
O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os
fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração
empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária”.
Destarte, a sociedade simples será a sociedade que tem como objeto a prática de
atividade intelectual, científica, literária, artística, desde que tais atividades não se constituam
em elemento de empresa.
O art. 98313 do CC/02 disciplina que a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um dos tipos apresentados nos arts. 1.039 a 1.092 (sociedade em nome
coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e
sociedade em comandita por ações), e não o fazendo, subordina-se às normas que lhes são
próprias. As sociedades cooperativas, de acordo com o art. 982, parágrafo único, do Código
Civil de 2002, são classificadas como sociedade simples.
Outrossim, cumpre ressaltar que a sociedade simples não faz parte do presente
estudo.
Ressalta-se que a sociedade simples é uma forma de sociedade e ocorre em casos
do exercício de atividade intelectual, artístico, literário desde que não empregado o elemento
de empresa.
13
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a
sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às
normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à
cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a
constituição da sociedade segundo determinado tipo.
27
3 FORMAS DE SUCESSÃO DE EMPRESA
Sucessão, em sentido amplo, ocorre quando um terceiro ocupa posição de outro.
Assim aquele torna-se titular de determinado bem seja móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo
que pertencia a outra pessoa.
Sobre a sucessão, em sentido amplo, Gonçalves (2009, p. 1) comenta que:
A palavra “sucessão”, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa
assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. Numa
compra e venda, por exemplo, o comprador sucede ao vendedor, adquirindo todos os
direitos que a este pertenciam. De forma idêntica, ao cedente sucede o cessionário, o
mesmo acontecendo em todos os modos derivados de adquirir o domínio ou direito.
No que tange as outras ramificações do direito nas quais podem ser identificadas
formas de sucessão, Gonçalves (2009) acrescenta que tal idéia revela-se na permanência de
uma relação de direito que ocorre devido à mudança dos respectivos titulares. A sucessão é
verificada no direito das obrigações, encontrando-se freqüentemente no direito das coisas, e
no direito de família e na sucessão causa mortis.
Diniz (2008, p. 582) afirma que a sucessão no âmbito empresarial ocorre quando
uma sociedade ou empresário adquire um estabelecimento e continua com o mesmo objeto
empresarial e atuando na mesma área da empresa adquirida.
No âmbito empresarial, seria, lato sensu, o ato pelo qual uma sociedade ou
empresário, ao adquirir um estabelecimento, continua os negócios anteriores,
substituindo o antigo titular. A aquisição de um estabelecimento empresarial e a
continuação da exploração do negócio, mesmo que sob denominação social ou firma
diversa, acarretam a responsabilidade integral do sucessor pelas contribuições
sociais devidas pelo sucessor.
Assim sendo, a sucessão empresarial ocorre quando uma sociedade e/ou
empresário individual, adquire outra e passa a atuar no mesmo ramo empresarial que a
empresa adquirida, ou seja, continua explorando o mesmo objetivo empresarial.
A sucessão empresarial pode ocorrer de várias maneiras, pela aquisição de um
estabelecimento, firma, marca, por meio de transformação, incorporação, cisão ou fusão.
3.1 AQUISIÇÃO DO ESTABELECIMENTO
28
Estabelecimento é tudo o que compõe a empresa compreendendo tudo o que o
empresário precisa para conseguir atingir a atividade fim possibilitando a prática da atividade
econômica da sociedade, está disciplinado nos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil de 2002.
Borba (2001, p. 37) afirma que “estabelecimento é um conjunto de meios
destinados ao exercício da atividade comercial. A sociedade adquire ou aluga um imóvel
dota-o de instalações, compra máquinas, contrata empregados, reúne enfim uma série de
instrumentos que, assim conjugados, constituem o estabelecimento”.
Ressalta-se que faz parte do estabelecimento, bens móveis e imóveis, corpóreos e
incorpóreos, bem como, marca, ponto comercial, nome empresarial, maquinário, o aviamento,
freguesia, desenho industrial, modelo de utilidade, invenção.
Ainda, sobre o estabelecimento Coelho (2008, p. 55; 57) ensina que o
estabelecimento é a reunião de todos os bens necessários para o desenvolvimento da atividade
econômica. O estabelecimento é composto de bens corpóreos e incorpóreos, no primeiro
encontram-se as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos etc, referente ao
segundo tem-se a marca, patente, direito, ponto etc.
Neste sentido, segue ensinamentos de Bertoldi (2009, p. 98):
Como um complexo de bens, o estabelecimento empresarial é formado por
elementos materiais e imateriais. Os primeiros são todos os bens tangíveis, tais
como o mobiliário, maquinários, utensílios, produtos em estoque, instalações,
veículos etc. por outro lado, são imateriais aqueles bens de propriedade do
empresário que não são suscetíveis de apropriação física e que são fruto da
inteligência ou do conhecimento humano, como é o caso dos bens integrantes da
propriedade industrial (patente de invenção, modelo de utilidade, desenho industrial
e a marca), o segredo industrial, o nome empresarial e o ponto (local onde o
empresário está localizado).
Portanto fazem parte do estabelecimento todos os bens necessários para a
execução da atividade econômica, porém nem todos os bens materiais ou imateriais que
compõem o estabelecimento podem ser alienados individualmente, por exemplo, o aviamento
e a clientela. Coelho (2007, p. 101) afirma que para alguns doutrinadores aviamento e
clientela são elementos do estabelecimento, porém ele acredita que não são elementos e sim
atributo da empresa, dos quais o valor do estabelecimento será elevado, mas que não pode ser
considerado um elemento do estabelecimento.
Observa-se que alguns dos elementos pertencentes ao estabelecimento empresarial
podem ser alienados individualmente. Os bens passíveis de alienação separadamente são:
imóvel, instalações, máquinas, utensílios, mercadorias, o nome empresarial, o ponto
comercial, invenções, modelo de utilidade, desenho industrial, a marca, créditos e contratos.
29
Contudo, existe a possibilidade do trespasse, no qual ocorre a venda de todos os
bens pertencentes ao estabelecimento empresarial, incluindo-se neste caso os atributos da
empresa (aviamento e clientela).
3.1.1 Bens corpóreos
O imóvel onde está o estabelecimento da sociedade se for de propriedade da
sociedade também faz parte do patrimônio desta e sendo passível de alienação e para efeitos
dessa classificação considera-se bem corpóreo.
Quanto à possibilidade do imóvel onde está localizado o estabelecimento da
sociedade fazer parte do ativo da sociedade, há divergências, pois doutrinadores ensinam que
ele não é passível de alienação e outros afirmam que o imóvel faz parte do patrimônio e é
passível de ser objeto de um contrato de compra e venda principalmente quando ocorre o
trespasse.
Para Requião (2008, p. 286; 292) a unidade, onde está o estabelecimento não faz
parte do fundo da empresa14, não sendo bem passível de alienação.
Porém, Barreto Filho (1988 apud NEGRÃO, 2005, p. 75) afirma que o imóvel no
qual pode ser encontrado o estabelecimento da sociedade faz parte do fundo da empresa,
sendo passível de alienação e faz parte do patrimônio ativo da sociedade.
Conforme ensina Gonçalves Neto (2007, p. 562) o imóvel do estabelecimento não
se confunde com o ponto comercial, uma vez que, aquele refere-se à propriedade do imóvel e
este ao direito de estar no local.
Conseqüentemente, o imóvel de propriedade da sociedade, onde é executado a
atividade empresarial, também pode ser alienado individualmente, pois como demonstrado é
um elemento do estabelecimento.
As instalações, máquinas, utensílios e as mercadorias, também, fazem parte dos
bens corpóreos da sociedade, assim são elementos do estabelecimento empresarial. Podem ser
bens móveis que compõem o bem imóvel onde a empresa está estabelecida, ou seja, onde está
exercendo a atividade empresarial da sociedade.
14
Coelho (2007, p. 98) explica que fundo de empresa difere de estabelecimento empresarial, este é o “conjunto
de bens que o empresário reúne para explorar uma atividade econômica e aquele é o valor agregado ao referido
conjunto, em razão da mesma atividade”.
30
As instalações conforme pressupõe Requião (2008, p. 291) são as acomodações
montadas no estabelecimento, para apresentação da mercadoria e conforto de sua clientela,
constituindo seu chamariz. As máquinas e utensílios “são os aparelhos destinados à produção
de coisas ou serviços. Qualquer estabelecimento modernamente aparelhado terá sempre
máquinas”.
Diniz (2008, p. 688) afirma que as mercadorias são produtos que, tendo valor, são
destinados à venda ou à revenda ou à locação. O conjunto delas forma o estoque, de grande
importância para o atendimento eficaz da clientela.
Destarte que estes bens podem ser alienados, penhorados sem que seja
comprometido todo o estabelecimento.
3.1.2 Bens incorpóreos
São bens incorpóreos que compõem o estabelecimento o nome empresarial, o
ponto comercial, invenções, desenho industrial, modelo de utilidade, marca, créditos e
contratos.
O nome empresarial tem a finalidade de identificar o empresário no exercício de
sua atividade. É um elemento de empresa, classificado como um bem incorpóreo. Será por
meio do nome empresarial que o empresário passará a ser identificado no meio
profissional/comercial. Para ter validade deve ser registrado no Registro Público de Empresas
Mercantis.
Quanto ao nome empresarial Diniz (2008, p. 689) entende que ele é protegido
constitucionalmente, conforme art. 5º. XXIX, 2ª parte15, é a designação com que o empresário
efetua seu registro, exerce sua atividade e assina os documentos.
A firma e a denominação são espécies do nome empresarial, estão previstas no art.
1.15516 do CC/02, Gusmão (2008, p. 171/172) explica que a firma é equivalente à assinatura
do empresário individual ou de uma sociedade, na qual indica um ou alguns dos sócios, bem
15
Art. 5º, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização,
bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
16
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este
Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das
sociedades simples, associações e fundações.
31
como, pode ser individual ou coletiva, dependerá se o nome constituíra de apenas uma
assinatura ou de mais de uma. A firma coletiva equivale à razão social da sociedade. Já a
denominação é constituída por palavras de uso comum na língua nacional ou estrangeira.
Normalmente não possui o nome civil, aquele que tem poderes para assinar pela sociedade
estará indicado no contrato social.
Além das duas espécies o nome empresarial possui alguns acessórios, dos quais
serão indicados três: a) título de estabelecimento – segundo Fazzio (2008, p. 24) “é a
designação (nome fantasia), meio por qual o estabelecimento é conhecido”; b) insígnia – para
Requião (2008, p. 298) é uma representação gráfica, que pode expressar-se por sinais como
por palavras, com intuito, sempre, a fixar na mente da clientela determinado local; e c)
expressão ou sinal de propaganda – Gusmão (2008, p. 177/178) ensina que “é a legenda, o
anúncio, o reclame a palavra, o desenho ou a gravura que revela a qualidade dos produtos, das
mercadorias ou dos serviços, ou atrai a atenção dos consumidores ou usuários”.
Assim, disciplina Requião (2008, p. 300) e Diniz (2008, p. 692) o título do
estabelecimento e a insígnia, são bens imateriais, legitimamente negociáveis, admitindo a
possibilidade de cessão e transferência, independente da venda do estabelecimento, porém
esta alienação pode ocorrer desde que, o título, não seja composto por nome individual ou
social.
Deste modo, tais elementos são passíveis de alienação e poderão ser objeto de
contrato separadamente, desde que não configure nome de empresário individual, pois o nome
deste estabelecimento pode ser o nome do próprio empresário.
O ponto comercial, também é um elemento incorpóreo do estabelecimento, é o
local onde está situado à sociedade, onde a atividade é desenvolvida, há a circulação da
clientela, por isso possui um valor agregado maior do que apenas pelo espaço físico que
existe. Pois a clientela passa a freqüentar o local, tornando-o conhecido.
Fazzio Júnior (2008, p. 20) comenta a importância que possui o ponto comercial
para a sociedade.
O ponto de negócio não é apenas o local onde está situado o estabelecimento do
empresário. É mais que isso. É o local qualificado pelo fato dela situar-se a empresa.
o ponto surge em decorrência da atividade exercida no estabelecimento, colocando
à disposição dos consumidores as mercadorias de que, eventualmente, necessitam.
Em poucas palavras, a empresa, transforma-o, acrescendo-lhe um valor imaterial.
O ponto comercial pode ser de propriedade da sociedade ou ser objeto de um
contrato de locação, se for fruto de uma locação sofrerá uma valorização pela sua atuação na
32
sociedade, uma vez que devido a empresa ali estabelecida será conhecido e valorizado. Diante
da locação o locatário possui uma proteção legal, pois o locador não poderá simplesmente não
renovar o contrato ou pedir que seja devolvido o imóvel objeto do contrato de locação.
Diniz (2008, p. 742) externa seu entendimento no que se refere a possibilidade de
locação do ponto comercial e sua proteção.
Se o imóvel onde o empresário se estabeleceu não lhe pertencer, por ter sido
alugado, o ponto sofrerá valorização pela sua atuação e também se destacará, e ainda
mais nitidamente, da propriedade imobiliária do locador, constituindo uma
propriedade empresarial pertencente ao empresário.
Consoante à importância do ponto comercial para a sociedade devido sua
atividade empresarial é que existe toda essa proteção e valorização ao bem e o direito de estar
no local este que é incorpóreo, conforme já verificado. Ressalta-se que é possível alienar
apenas o ponto comercial, este que é elemento do estabelecimento.
A propriedade industrial é um bem imaterial pertencente ao estabelecimento,
protegida pela Lei Federal nº. 9.279/96, conhecida como o Código da Propriedade Industrial
(CPI). Gonçalves Neto (2007, p. 563) acrescenta:
Dentre os bens imateriais (propriedade intelectual, literária, artística e científica) que
podem estar reunidos no estabelecimento, inserem-se os relativos à propriedade
industrial, que se submetem a um tratamento jurídico especial pela finalidade a que
se destinam. São eles bens incorpóreos, dos quais se utiliza o empresário para se
identificar, para caracterizar suas mercadorias, produtos ou serviços, seu
estabelecimento e suas idéias, com o propósito de atrair ou assegurar clientela, de
divulgar sua empresa e de expandir seus negócios no regime da livre concorrência.
A invenção, de acordo com Negrão (2008, p. 108), “(...) é o ato humano de
criação original, lícito, não compreendido no estado da técnica e suscetível de aplicação
industrial”.
O desenho industrial, previsto no artigo 9517 do CPI, é a forma plástica
ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a
um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e
que possa servir de tipo de fabricação industrial.
17
Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental
de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua
configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.
33
O modelo de utilidade é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de
aplicação industrial, que preserve nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso em sua fabricação, segundo art. 9º18 do CPI.
Aquele que inventar algo novo terá o direito de obter a patente que lhe garanta a
propriedade da invenção e/ou do modelo de utilidade. Para que estes sejam patenteados é
necessário que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial,
assim disciplina os artigos 6º19, 8º20 e 9º do Código da Propriedade Industrial.
O art. 5º21 do Código da Propriedade Industrial prevê que para efeitos legais, os
direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis, deste modo, os artigos 58 ao
67 disciplinam a possibilidade de cessão e licença que o titular da patente pode realizar,
porém ele poderá cobrar por tal ato, bem como pode ser verificado nos dispositivos legais.
Assim, é possível afirmar que os direitos que os inventores possuem sobre a
invenção, modelo de utilidade, desenho industrial são passíveis de alienação, pois é necessário
autorização, para o uso, sendo concedida licença ou a cessão da patente – o cessionário ou
quem possui a licença deverá pagar para poder utilizar o direito do inventor, ainda, são
considerados bens móveis para fins legais.
A marca, também, é um elemento do estabelecimento. Está prevista nos artigos
122 a 182 do Código da Propriedade Industrial. Neste pode ser encontrado, conceito,
requisitos necessários para o registro de patente da marca, forma de licença, cessão dos direito
possuídos pelo criador. Esta para ser válida deve ser registrada no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial (INPI), art. 12922 do CPI.
18
Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação
industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional
no seu uso ou em sua fabricação.
19
Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe
garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei.
§ 1º Salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter a patente.
§ 2º A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou
por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a
titularidade.
20
Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial.
21
22
Art. 5º Consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial.
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições
desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às
marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.
34
Diniz (2008, p. 699) com fundamentos previstos no Código da Propriedade
Industrial, afirma que:
A marca é o sinal ou nome colocado no seu produto ou serviço, pelo empresário
para identificá-lo, direta ou indiretamente, no mercado, tornando-o conhecido na
clientela e fixando-lhe a origem e procedência. p. ex., marca Philco de televisores. A
marca poderá ser colocada em envelopes e documentos relativos ao produto ou
serviço por ela identificado ou diretamente no próprio produto em seu recipiente ou
rótulos.
O Código da Propriedade Industrial apresenta três espécies de marca, em seu art.
23
123 : marca de produto, marca de certificação e marca coletiva.
A marca pode ser cedida ou licenciada para terceiro, se assim seu titular quiser,
segundo ensinamentos de Diniz (2008, p. 705) o titular poderá estipular contrato de
exploração e transferência de marca. Aquele conterá “número do pedido ou do registro, a
remuneração a ser paga, o dever do titular de exercer controle efetivo sobre as especificações,
natureza e qualidade dos respectivos artigos ou serviços”.
Portanto, a marca é passível de alienação, por meio de cessão ou licença, uma vez
que para estas é necessário que seja informado e registrado, o contrato que possibilitou esta
alienação, no órgão competente.
Os créditos que a sociedade possui, também são elementos do estabelecimento,
embora os contratos não sejam considerados bens, mas relações jurídicas, que possibilitam
gerar créditos. Isto ocorre porque os contratos realizados entre, a sociedade e terceiros, podem
influenciar no funcionamento do estabelecimento, ou seja, podem ser fundamentais para o
exercício da atividade econômica.
O crédito para Requião (2008, p. 295) faz parte dos bens porque para que o
empresário possa ampliar seu mercado, ele facilita a aquisição de mercadorias pelos seus
fregueses, concedendo-lhes um crédito, e este crédito será convertido em direito de cobrança
posteriormente, por isso o crédito compõe o estabelecimento.
Os contratos não são considerados elementos do estabelecimento, mas relações
jurídicas negociais, assim disciplina Diniz (2008, p. 749),
23
Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou
afim, de origem diversa;
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas
normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada; e
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma
determinada entidade.
35
Os contratos não constituem elementos do estabelecimento empresarial, visto que
são bens, mas relações jurídicas negociais imprescindíveis ao exercício da atividade
econômica pelo empresário (pessoa natural ou jurídica). Constituem elementos do
exercício da ‘empresa’. mas os créditos deles oriundos são elementos incorpóreos do
estabelecimento.
Gonçalves Neto (2007, p. 563), quanto aos direitos serem bens incorpóreos,
acrescenta que:
[...] incluem-se e se englobam como bens incorpóreos do estabelecimento todos os
direitos que viabilizam ou asseguram seu funcionamento, como os oriundos dos
contratos de duração (de fornecimento, de distribuição, de concessão mercantil, de
franquia, de agência), das relações de emprego (das quais resulta manutenção de
pessoal qualificado no atendimento da clientela) e, para não detalhar mais, das que
determinam fluxo dos clientes [...].
Conseqüentemente, os direitos que as sociedades/empresários possuem devido aos
créditos são bens incorpóreos e podem ser alienados separadamente.
3.1.3 Trespasse
Trespasse é a alienação do estabelecimento incluindo todos os bens materiais e
imateriais, inclusive os atributos que compõem a atividade empresarial. No mesmo contrato
de compra e venda estão todos os bens. Bem como as dívidas contraídas pela sociedade
empresária e/ou empresário alienante, salvo disposição em contrário. Para que o novo
proprietário do estabelecimento não seja responsabilizado pelas dívidas do antigo proprietário
é necessário que esteja estabelecido no contrato realizado entre as partes.
Segundo ensinamento de Gusmão (2008, p. 186) no trespasse, o estabelecimento
empresarial – garantia do direito dos credores – implica a alienação de todos os seus
elementos, resultando na modificação de titularidade, inclusive do contrato de locação do
estabelecimento.
O Código Civil de 2002 possibilita a alienação do estabelecimento, devendo
ocorrer por meio de contrato entre as partes (alienante e adquirente), de forma que não
prejudique os credores que deverão ser notificados desta transmissão de propriedade. O
contrato realizado entre as partes precisa ser registrado no Registro Público de Empresas
Mercantis, para ter eficácia perante terceiros.
36
Para Coelho (2007, p. 116/117) com o trespasse o estabelecimento deixa de fazer
parte do patrimônio do empresário (alienante) e passa a fazer parte dos bens de outro
empresário (adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos
necessários para o exercício da atividade empresarial.
Assim é o entendimento no julgado da Apelação Cível nº. 2006.036337-1 de
relatoria do Desembargador Sérgio Izidoro Heil, da 2ª Câmara de Direito Comercial do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “[...] Assim, no trespasse ocorre a transferência dos
bens corpóreos e incorpóreos relacionados com o exercício de uma atividade empresarial,
bem como o ativo e o passivo do estabelecimento alienado. [...].”
No trespasse a finalidade precípua do contrato é a alienação de todo o
estabelecimento, bem como, desta fazem parte os bens móveis, imóveis, corpóreos e
incorpóreos, e os atributos como o aviamento e a clientela que estão presentes como
qualidades do estabelecimento, devido a organização, aos produtos, ao atendimento e ao
ponto comercial.
Aviamento e clientela são considerados atributos da empresa e não elementos do
estabelecimento, isto ocorre porque eles são qualidades que a empresa e/ou o estabelecimento
possui. Essas qualidades podem valorar o estabelecimento no momento da alienação, mas não
são passíveis de venda, individualmente, o que ocorre é a proteção pelo CC/02 em seu artigo
1.14724, na impossibilidade do alienante do estabelecimento fazer concorrência ao adquirente.
Referente ao aviamento e a clientela serem atributos da empresa e não um
elemento do estabelecimento, Diniz (2008, p. 757) afirma, “o aviamento e a clientela
constituem atributos ou qualidades do estabelecimento, enquanto instrumento do exercício da
atividade empresarial, e não elementos do estabelecimento”.
Ainda, a já mencionada doutrinadora, explica os motivos pelos quais o aviamento
é um atributo da empresa:
Aviamento é o atributo do estabelecimento, por ser sua aptidão de dar lucros, ante a
sua boa organização; localização; habilidade, competência e reputação do
empresário; treinamento e eficiência de seus agentes; aperfeiçoamento de sua
tecnologia; notoriedade da marca de seu produto ou serviço; criatividade no
atendimento da clientela; técnica empregada na fabricação de seus produtos ou na
prestação de seus serviços; aceitação de seu produto ou serviço por grande extensão
do círculo de clientela; barateamento do custo dos seus produtos ou serviços; solidez
de seu crédito; grau de eficiência na conjugação do capital e do trabalho etc.
(DINIZ, 2008, p. 578)
24
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao
adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo
persistirá durante o prazo do contrato.
37
Destarte, a clientela também é considerada um atributo da empresa e não um
elemento do estabelecimento. Segundo ensina, Coelho (2007, p. 101) “clientela é o conjunto
de pessoas que habitualmente consomem os produtos ou serviços fornecidos por um
empresário”.
Conseqüentemente, o aviamento e a clientela não poderão ser alienados
individualmente, uma vez que, não são elementos do estabelecimento e sim atributos que
podem tornar a avaliação do estabelecimento maior devido ao valor que pode ser agregado
devido as qualidades que possuem.
Rizzardo (2007, p. 1040) ensina que “o aviamento, é potencial de lucratividade,
ou a perspectiva de lucro líquido, entra como bem do estabelecimento, tornando-se atributo
relevante para sua avaliação, especialmente para a hipótese de negociação”.
Negrão (2008, p. 105) afirma que “(...) não é correta a expressão ‘cessão de
clientela’, como se fosse possível contratar clientela. Contrata-se o trespasse de
estabelecimento empresarial, na expectativa de que seus atributos (aviamento e clientela)
representem boa perspectiva de lucratividade”.
Portanto, o que ocorre não é a alienação do aviamento e da clientela e sim a
alienação do estabelecimento em sua totalidade e por isso os atributos são alienados, pois
pode ocorrer uma valorização dos bens no momento da venda.
Ressalta-se que não ocorre a alienação da clientela, porém sua proteção através do
Código Civil de 2002 que disciplina a impossibilidade, salvo disposição contrária, permitindo
que o alienante exerça atividade concorrente dentro do prazo de 5 (cinco) anos.
Coelho (2007, p. 101) acrescenta que “[...] a proteção jurídica conferida ao
empresário, no sentido de não se ver tolhido da clientela conquistada, em razão de condutas
de seus concorrentes, não significa que essa se tornou propriedade daquele”.
Deste modo, a clientela e o aviamento podem ser transferidos para terceiro quando
ocorrer o trespasse do estabelecimento. Devido a transferência dos elementos da empresa
resulta a passagem daqueles e o que pode ocorrer é a valorização dos bens do estabelecimento
e a proteção da clientela, e não a cessão desta.
3.2 CESSÃO (QUOTAS E AÇÕES)
38
Cessão pode ser a transferência, alienação de algo para outra pessoa – física ou
jurídica. Guimarães (1995, p. 159) afirma que cessão é um “contrato oneroso ou gratuito,
‘inter vivos’, pelo qual o cedente transfere ao cessionário créditos ou direitos de que é titular”.
A cessão de quotas e ações está disciplinada na legislação brasileira, a primeira
pode ser encontrada no Código Civil de 2002 e a segunda na Lei que rege a Sociedade por
Ações. Quanto à alienação de quotas ou ações importa informar que serão cedidas a uma
terceira pessoa – física ou jurídica.
Segundo entendimento de Almeida (2010, p.156), “quota significa parte ou porção
fixa e determinada de alguma coisa. Representa, no âmbito mercantil, a parcela de um sócio
na sociedade empresária. É, pois, o contingente com qual o sócio contribui para a formação da
sociedade”.
Ação é a parte pertencente a um sócio quando a sociedade for regida pelo sistema
de ações, por exemplo, na sociedade anônima. Desta forma pelo valor que ela representa no
capital social da sociedade é que o sócio poderá exercitar seus direitos.
Carvalhosa (2002, p. 134) afirma que “ação é como a fração negociável em que se
divide o capital social, representativa dos direitos e obrigações do acionista.[...]”.
Portanto, a cessão de quotas ocorre quando o cedente transfere suas quotas
(totalmente ou parcialmente) para um terceiro – pode ser um sócio da sociedade ou outra
pessoa – física e/ou jurídica. A possibilidade da cessão deve ser autorizada no contrato social
da sociedade, conforme disciplina o Código Civil de 2002. A cessão pode acontecer de
maneira onerosa ou gratuita, não sendo esta última objeto do presente trabalho.
Deste modo, Borba (2001, p. 51) afirma que a cessão de quotas é um contrato em
virtude do qual o cedente transfere ao cessionário as quotas de uma sociedade. O cedente
pode transferir a totalidade de suas quotas ou apenas uma parte delas. O cessionário, a partir
do momento que ingressou na sociedade assumirá a posição do cedente, no que tange as
quotas adquiridas.
Ressalta-se que na transferência das quotas a sociedade continua existindo pois o
único bem transferido são as quotas ou as ações e o empresário que as cedeu é que deixa de
fazer parte do quadro societário.
Coelho (2007, p. 117) sobre a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou
na alienação de controle de sociedade anônima, entende que:
O estabelecimento empresarial não muda de titular. Tanto antes como após a
transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária. Essa,
contudo, tem sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou alienação
de controle, o objeto da venda é a participação societária.
39
A cessão de quotas e ações é uma forma de sucessão empresarial que pode ocorrer
entre as sociedades ou entre sociedade e empresário individual, pessoa física que se torna
sócio de uma sociedade. Nesta, não será alienado o estabelecimento por inteiro, apenas a
quota parte de um dos sócios, assim a sociedade continua existindo. A responsabilidade do
adquirente estará restrita às quotas adquiridas.
3.3 TRANSFORMAÇÃO
A transformação, incorporação, fusão e cisão são formas de reorganização
societária. Campinho (2003, p. 287), afirma que “as operações de reorganização societária se
traduzem na modificação do tipo ou na própria estrutura da sociedade. Resumem-se elas na
transformação, incorporação, fusão e cisão”.
Desta forma a transformação é mencionada nos artigos 1.113 a 1.115 do CC/02 e
no artigo 22025 da Lei de Sociedades por Ações (LSA), nesta ocorre a mudança de um tipo de
sociedade para outro, sem que haja a extinção da sociedade e sim sua transformação em outro
tipo societário e esta alteração societária deve ser averbada no Registro Público de Empresas
Mercantis. Os dispositivos mencionados disciplinam a transformação entre as sociedades,
ressalta-se que depois da Lei Complementar nº. 128/2008, é possível também a transformação
de sociedade em empresário individual e vice versa26.
Para definir o que é a transformação Bertoldi (2009, p. 345) ensina que:
[...] é a operação pela qual uma sociedade passa de uma espécie para outra, sem que
isso signifique a extinção da sociedade anterior e a criação de uma nova. Nesse
movimento, a sociedade, como pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações,
permanece inalterada, modificando-se tão-somente sua estrutura jurídica, que deixa
de seguir determinadas normas relacionadas com o âmbito de responsabilidade de
seus sócios, forma de sua administração, de captação de recursos de admissão e
demissão de sócios, de destinação de lucros, de demonstração de seus resultados etc.
25
Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e
liquidação, de um tipo para outro.
Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser
adotado pela sociedade.
26
A transformação de empresário individual em sociedade empresária e vice versa, está previsto na Lei
Complementar que acrescentou o parágrafo único ao art. 1033 do Código Civil de 2002 e na Instrução
Normativa nº. 112/2010 do Departamento Nacional de Registro do Comércio que dispões sobre o procedimento.
40
Em conseqüência da existente legislação sobre a reestruturação da sociedade por
meio da transformação para as sociedades por ações, destaca-se o posicionamento de
Lazzareschi Neto (2006, p. 220) sobre a possibilidade da transformação na S.A.
Transformação é a operação pela qual a sociedade muda de tpo jurídico, sem sofrer
dissolução e liquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e do
registro da nova forma a ser adotada. A transformação não constitui mera
modificação do estatuto social, mas alteração do tipo societário.
[...]
A transformação pode resultar da vontade unânime dos sócios ou decorrer de uma
imposição da lei (por exemplo, todas as instituições financeiras foram obrigadas a
transformar-se em sociedade anônima quando da entrada em vigor da Lei nº.
5.710//71, que deu nova redação ao art. 25 da Lei nº. 4.595/64).
Coelho (2008, p. 221) explica que a transformação pode ocorrer nos cinco tipos de
sociedades previstos no direito brasileiro e não acarreta a dissolução e liquidação da sociedade
que se transforma. Pois a transformação não extingue a pessoa jurídica e nem cria uma nova.
É o mesmo sujeito de direito existente anteriormente à transformação que permanece, apenas
com o tipo societário modificado.
Ainda, Gonçalves Neto (2007, p. 483) acrescenta que “no Brasil, nesse particular,
não há qualquer restrição. A transformação é permitida amplamente, bastando que a
sociedade se identifique como pessoa jurídica”.
O procedimento para a transformação de sociedades está previsto no Código Civil
de 2002, artigos 1.11327 e 1.11428 e no art. 220 e seguintes da Lei de Sociedades por Ações,
Rizzardo (2007, p. 957/958) disciplina que:
O consentimento de todos os sócios aparece como condição indispensável, a menos
que no contrato social se imponha um quorum diferente, ou já fique inserida a
transformação para outra sociedade, na hipótese, é assegurada a saída ou retirada de
sócio dissidente, que deverá, naturalmente, ser ressarcido do valor do capital de sua
participação. [...].
[...]
Para operar-se a transformação, não se extingue propriamente a existente, e sim
muda a forma da existente, fato que impõe seguirem-se as exigências estabelecidas
para a constituição e a inscrição da sociedade. O primeiro passo está na aprovação
da assembléia geral, convocada para essa finalidade. E para formar a nova
sociedade, elabora-se um novo contrato social, com o preenchimento das
formalidades impostas para a constituição de uma sociedade. [...].
27
Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos
preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.
28
Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato
constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do
contrato social, o disposto no art. 1.031.
41
Assim, quanto ao procedimento da sociedade por ações Corrêa-Lima (2005, p.
341) afirma que “a transformação exige o consentimento unânime dos sócios, salvo se
prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de
retirar-se da sociedade (art. 220, parágrafo único). [...]”
Com a transformação da sociedade esta não perde nem aumenta seu capital,
apenas por realizar esta forma de reorganização societária. Fabretti (2005, p. 151) ensina que
“não ocorre nenhuma alteração no patrimônio da empresa, que permanece com os mesmos
bens e direitos no ativo e as mesmas obrigações no passivo, mantendo, destarte, o mesmo
valor do patrimônio líquido”.
Portanto a transformação é a alteração do tipo societário não ocorrendo mudança
no patrimônio da sociedade e nem nas obrigações assumidas perante os credores que
permanecem com os mesmos direitos.
3.4 INCORPORAÇÃO
A incorporação é um tipo de reorganização societária onde a sociedade
incorporada é absorvida pela sociedade incorporadora e aquela é extinta do meio jurídico. A
incorporação está prevista nos artigos 1.11629 e 1.11730 do Código Civil de 2002, e nos artigos
22331 e 22732 da Lei das Sociedades por Ações.
29
Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.
30
Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto
de reforma do ato constitutivo.
§ 1o A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os
administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença
que se verificar entre o ativo e o passivo.
§ 2o A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação
do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.
31
Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e
deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
32
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes
sucede em todos os direitos e obrigações.
§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o
aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e
nomear os peritos que o avaliarão.
42
Gonçalves Neto (2007, p. 492) explica o dispositivo do Código Civil de 2002, no
qual encontra-se a incorporação societária.
As sociedades absorvidas são chamadas de incorporadas; de incorporadora a que
absorve. O termo absorver tem o significado de receber: a incorporadora recebe os
sócios e a totalidade dos bens, direitos e obrigações das sociedades incorporadas
que, em razão disso, nada mais possuindo, integram-se àquela e desaparecem do
mundo jurídico. Há, nessa operação, portanto, a extinção das sociedades
incorporadas e, conseqüentemente, de suas personalidades jurídicas, sem dissolução
e liquidação patrimonial.
Ainda, Campinho (2003, p. 289) afirma que devido à incorporação não surgirá
uma nova sociedade, uma vez que a incorporadora irá suceder a sociedade incorporada,
permanecendo ela, incorporadora, com sua personalidade intacta. Todos os atos realizados
devido à incorporação devem ser averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
O artigo 1.117 do CC/02 estabelece que os sócios da sociedade incorporada
deverão aprovar as bases da operação e o projeto (protocolo33) de reforma do ato constitutivo.
Sobre a necessidade de aprovação pelos sócios Diniz (2008, p. 552/553) comenta:
A incorporação da sociedade deverá ser aprovada por deliberação em assembléia
geral ou reunião (CC, art. 1.072, §§ 2º e 3º) dos sócios das sociedades incorporadora
e incorporada que representem ¾ do capital social (CC, art. 1076, I) sobre as bases
da operação. Os sócios da incorporada deverão aprovar o projeto de reforma do ato
constitutivo e a prática de atos necessários à incorporação pelos seus
administradores, inclusive a subscrição em bens no valor da diferença verificada
entre o ativo e o passivo. Os sócios da incorporadora deliberarão sobre a nomeação
de três peritos, ou empresa especializada, para avaliação do patrimônio líquido da
incorporada a ser acrescido ao patrimônio da incorporadora (CC, art. 1.117, §§ 1ºe
2º).
Ressalta-se o procedimento adotado pelas sociedades por ações para a
reestruturação societária por meio de incorporação, segundo ensinamentos de Lazzareschi
Neto (2006, p. 227):
A incorporação deverá obedecer aos seguintes procedimentos: (i) a assembléia geral
extraordinária da sociedade incorporadora deverá aprovar o protocolo, a justificação
e laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, elaborado por
três peritos ou por empresa especializada, e autorizar, quando for o caso, o aumento
do capital com o valor do patrimônio líquido incorporado; (ii) a assembléia geral
extraordinária da sociedade incorporada, que aprovar o protocolo e a justificação,
autorizará aos seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação;
§ 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus
administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da
incorporadora.
§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a
incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.
33
Protocolo, segundo Requião (2008, p. 266), “nada mais é do que a planificação, em projeto, das condições em
que se vão efetuar a incorporação, fusão ou cisão”.
43
(iii) aprovados em assembléia geral extraordinária o laudo de avaliação e a
incorporação, extingue-se a incorporada, devendo os administradores da
incorporadora providenciar o arquivamento dos atos e sua publicação, quando
couber.
Conforme demonstrado, os bens da sociedade incorporada passam a fazer parte do
patrimônio da sociedade incorporadora resultando no aumento do capital desta. No ato
constitutivo esta mudança deve estar identificada.
Assim, ensina Mamede (2004, p. 217) “o patrimônio da empresa incorporada
acresce-se ao patrimônio da incorporadora, a implicar um aumento deste último, bem como
nova distribuição da participação societária, informações que, como visto, deverão estar claras
na justificação apresentada às coletividades sociais de ambas as sociedades [...]”.
Deste modo, a sociedade incorporadora será responsável por todos os atos
assumidos pela sociedade incorporada até o momento da incorporação, esta deve ser aprovada
pelos sócios das duas ou mais sociedades que fizerem parte da reorganização societária.
3.5 FUSÃO
Fusão é uma forma de reestruturar a sociedade. Assim é como Campinho (2003,
p. 279) classifica: um meio de organizar uma sociedade. Está prevista nos artigos 1.119 a
1.122 do Código Civil de 2002 e no art. 22834 da Lei de Sociedades por Ações.
Almeida (2010, p. 93) ensina que “Fusão é a operação pela qual se unem duas ou
mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações, diz o art. 228 da Lei de Sociedades Anônimas”.
A fusão pode ocorrer entre sociedades de tipos diferentes porém não pode
acontecer entre uma sociedade simples e uma sociedade empresária. Rizzardo (2007, p. 976)
explica que sociedades de espécies diferentes podem se fundir em um tipo diferente, ou seja,
34
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que
lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
§ 1º A assembléia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que
avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades.
§ 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para
uma assembléia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova
sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que
fazem parte.
§ 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a
publicação dos atos da fusão.
44
uma sociedade limitada e uma sociedade em nome coletivo, podem se fundir em uma
sociedade anônima. Mas não cabe a fusão entre uma sociedade empresária e uma sociedade
simples, pois são de natureza diferentes, já que a segunda não tem fins econômicos.
Silva (2007, p. 504) informa que “o procedimento da fusão está disciplinado nos
parágrafos do art. 228 da Lei nº. 6.404/76 e nos arts. 1.11935 e 1.12036 do CC/02, importando
na realização de assembléias (ou reuniões) em ambas as sociedades, que deverão aprovar a
fusão. [...]”.
A fusão tem um procedimento semelhante ao da incorporação, assim Bertoldi
(2009, p. 346/347) demonstra qual deve ser o procedimento utilizado pelas sociedades
participantes da fusão.
Nos mesmos termos do que ocorre com a incorporação, preparatoriamente a fusão
será elaborado protocolo entre as sociedades interessadas, do qual constarão as
principais informações sobre a operação. Em assembléia geral, cada companhia
deverá aprovar o protocolo da operação, nomeando os peritos que irão avaliar os
patrimônios líquidos das demais sociedades. Após elaborados os laudos de avaliação
do patrimônio líquido das sociedades envolvidas, será convocada assembléia geral
de seus sócios, ocasião em que serão apreciados os referidos laudos, sendo vedado
aos sócios votar o laudo de avaliação correspondente à sociedade de que fizerem
parte. Aprovados os laudos, caberá à assembléia decidir sobre a fusão que, aprovada,
ensejará a imediata extinção das antigas sociedades e o surgimento de uma nova,
que terá como capital social a soma dos patrimônios líquidos das sociedades
fusionadas, cabendo aos primeiros administradores promover o arquivamento e
publicação dos atos de fusão.
A fusão na sociedade por ações como nas outras modalidades de sociedades,
precisa ser aprovada em assembléia geral e o procedimento não é diferente do previsto no
Código Civil, assim disciplina Requião (2008, p. 263/264):
A assembléia geral de cada companhia ou sociedade, ou seus sócios, se aprovarem o
protocolo de fusão, deverão nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos
das sociedades em processo de fusão. Apresentados os laudos, os administradores
convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para se reunirem em assembléia
geral, a fim de tomarem conhecimento e resolverem sobre a constituição definitiva
da sociedade. Os sócios ou acionistas estão impedidos de votar o laudo de avaliação
do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte, pois a assembléia é
constituída dos sócios e acionistas de todas as sociedades em fusão [...].
35
Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas
sucederá nos direitos e obrigações.
36
Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que
pretendam unir-se.
§ 1o Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato
constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos
para a avaliação do patrimônio da sociedade.
§ 2o Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar
conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.
§ 3o É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.
45
Quanto a maneira que a sociedade deve atuar referente ao patrimônio (ativo e
passivo) da sociedade, na nomeação de peritos para realizarem o estudo e apresentarem os
laudos para os sócios, Rizzardo (2007, p. 977) acrescenta:
Calculam-se o ativo e o passivo de cada sociedade, o respectivo patrimônio, o valor
das quotas, tudo através de uma comissão de peritos. Importante é estabelecer o
valor patrimonial de cada sociedade, dividido pelo numero de quotistas ou acionistas
de cada uma. Procede-se o plano de distribuição de capital, sempre levando em
conta o patrimônio de cada sociedade. Parece claro que os sócios provenientes de
uma sociedade com maior capital terão maior número de quotas, a menos que se
disponha diferentemente, com a faculdade inserida no projeto de negociação de
quotas ou da participação.
O artigo 1.12137 do Código Civil de 2002 prevê que é responsabilidade dos
administradores da nova sociedade, realizar o registro da fusão no órgão competente, no
Registro Público de Empresas Mercantis.
Destarte que a fusão pode ocorrer entre duas ou mais sociedades, estas não
precisam ter o mesmo tipo social, mas todas precisam ter a mesma finalidade, ou seja, ter fim
econômico. Com a fusão, as sociedades fundidas irão constituir uma nova sociedade, e esta irá
suceder-lhe em todos os direitos e obrigações daquelas extinguindo-as do meio jurídico.
3.6 CISÃO
A cisão é uma forma de alteração societária onde as sociedades participantes
podem ser extintas ou não, dependerá do que for estipulado e acordado entre as sociedades,
pois pode acontecer de uma sociedade (cindida) transferir todo seu patrimônio – ativo e
passivo38 – para a sociedade (cindenda) ou de transferir parte deste. A cisão pode acontecer
entre duas ou mais sociedades e está prevista no artigo 22939 da Lei de Sociedades por Ações.
37
Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da
sede, os atos relativos à fusão.
38
O ativo e o passivo de uma empresa, na visão de Fabretti (2005, p. 108/109), o primeiro, por analogia, aplicase o conceito do verbo da voz ativa – aquele em que o sujeito pratica a ação -. Assim, ativo são os bens e os
direitos dos quais a empresa é titular. E o passivo, por analogia, aplicasse a explicação do verbo da voz passiva –
aquele que o sujeito sofre a ação -. Por isso figuram no passivo as relações jurídicas em que a empresa está no
pólo passivo da relação como sujeito passivo (devedora).
39
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
46
Pode-se perceber no que tange a cisão o Código Civil de 2002 é omisso, por isso é
aplicado as sociedades empresárias o que está disciplinado na Lei de Sociedades por Ações.
Assim, Rizzardo (2007, p. 987) acrescenta que o “(...) Código Civil revela-se
omisso a respeito, parece normal que se aproveitem o conceito e as regras destinadas à
sociedade anônima, inclusive quanto à justificação40 e ao protocolo, atos esses necessários em
todas as formas de passagem de uma sociedade em outra”.
Negrão (2008, p. 90) afirma que cisão “é o processo pelo qual a companhia
transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim
ou já existentes. Há a cisão total quando ocorre a versão de todo seu patrimônio e parcial
quando não for integral a transferência”.
Assim disciplina, Requião (2008, p. 264):
[...] a cisão da sociedade pode assumir vários aspectos, segundo a sua intensidade e
destino do patrimônio cindido. Pode, por isso, levar ou não à extinção da sociedade.
Temos, a cissiparidade, pela qual o patrimônio social se cinde em duas ou mais
partes, cada uma delas com o destino de formar novas sociedades, com a extinção da
sociedade primitiva. Essa hipótese é bem definida no art. 219, II, que afirma a
extinção da sociedade pela “cisão com versão de todo o patrimônio em outras
sociedades”. Essas sociedades podem já existir, acrescendo seu patrimônio, ou para
isso são expressamente constituídas.
Quanto a aprovação pelos sócios para que a ocorra a cisão, independe se esta será
total ou parcial, Mamede (2004, p. 226/227) dispõe que:
Em qualquer das hipóteses, a cisão deverá ser aprovada pelos membros da sociedade
cindida, nos percentuais já estudados: unanimidade na sociedade simples (qualquer
que seja seu tipo, inclusive a limitada), nas sociedades em nome coletivo e na
sociedade em comandita simples, em face do caráter pessoal da atividade negocial;
aplicam-se os artigos 997 e 999 do Código Civil; três quartos do capital social, no
mínimo, nas sociedades empresárias limitadas, ex-vi dos artigos 1.071, VI e 1.076, I,
do Código Civil, maioria na assembléia geral especialmente convocada para
examinar tal proposição, nas sociedades por ações, aplicadas nos artigos 223 e 227
da Lei nº. 6.404/76. Em qualquer caso, é licito ao contrato ou ao estatuto social
preverem quorum específico para tal deliberação, hipótese em que será respeitada a
previsão do ato constitutivo não padecendo de qualquer defeito.
Para finalizar o procedimento é necessário o arquivo, no órgão competente, dos
documentos que comprovem a efetivação da cisão e a responsabilidade por este ato será dos
administradores da empresa cindenda caso de cisão total ou das duas sociedades se a cisão for
parcial. Este é o entendimento de Campinho (2003, p. 292):
40
Diniz afirma que a justificação será anexada ao protocolo/projeto, para informar aos sócios, ou acionistas, os
motivos ou fins da operação e o interesse da companhia na sua realização.
47
Efetivada a cisão com extinção da cindida, caberá aos administradores das
sociedades que tiverem absorvido as parcelas patrimoniais promover o arquivamento
dos atos respectivos; sendo parcial o encargo tocará aos administradores da
sociedade que se dividiu e da que recebeu parcela de seu patrimônio.
A cisão é uma forma de sucessão da sociedade que ocorre por meio da
reorganização societária de uma ou mais sociedades, nesta, conforme demonstrado
anteriormente, a sociedade cindida pode ser extinta ou não, pois a cisão pode ser parcial ou
total, na cisão parcial a sociedade cindida continuará atuando no meio jurídico e econômico.
Ressalta-se a importância das formas de sucessão existentes no meio jurídico, uma
vez que em alguns casos poderá ocorrer a sucessão de todo o patrimônio, envolvendo bens,
direitos e deveres. É possível, como será demonstrado no próximo capítulo, que na alienação
do ativo – total ou parcial – nem sempre ocorre à sucessão da sociedade, pois há casos em que
esta continua existindo como no caso de cisão parcial, ou na alienação de parte do
estabelecimento.
48
4
A
RESPONSABILIDADE
EMPRESARIAL
DECORRENTE
DAS
METAMORFOSES SOCIETÁRIAS
A sucessão na sociedade empresária, consolidando a proposta de estudo em
andamento, pode ocorrer quando uma sociedade ou um empresário adquirirem o
estabelecimento ou uma parte deste, e mantiverem a atividade econômica exercida pela
sociedade adquirida. Além do trespasse do estabelecimento ou alienação de parte deste, pode
ser verificado a sucessão na transformação, na incorporação, na fusão ou na cisão.
A responsabilidade pode ser limitada, ilimitada ou mista e na lição de Bertoldi
(2009, p. 177) sobre a limitação da responsabilidade ele menciona que refere-se à
possibilidade ou não de os sócios responderem com seus próprios bens pelas dívidas
contraídas pela sociedade.
O mesmo autor acrescenta que a responsabilidade limitada é aquela, na qual os
sócios respondem somente até um determinado limite pelas dívidas da sociedade, ou seja, até
a quantia integralizada por ele no capital social. Já responsabilidade ilimitada os sócios
responderão solidária e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade, assim, respondem com
seus bens particulares por dívidas realizadas pela sociedade. A responsabilidade mista ocorre
nos tipos de sociedade em que encontra-se duas classes de sócios: uns respondem com seus
próprios bens pelas dívidas da sociedade e outros respondem de forma limitada por referidas
dívidas.
Ressalta-se que a sociedade responde ilimitadamente pelas dívidas contraídas no
decorrer de seu exercício. Bertoldi (2009, p. 177), comenta que “[...] toda sociedade
empresária responde ilimitadamente pelas suas dívidas, não existindo nenhuma regra que
permita que ela deixe de honrar seus compromissos se ultrapassado algum limite”.
Além da responsabilidade verificada no Código Civil de 2002 e na LSA e nos
contratos firmados pelas partes envolvidas, Rizzardo (2007, p. 1.109) acrescenta que é
possível encontrar na Constituição Federal dispositivos que disciplinam a responsabilidade de
toda pessoa jurídica, assim de todas as sociedades, uma vez que possuem personalidade
jurídica, destarte é o artigo 17341, § 5º, da Constituição Federal.
41
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
[...]
49
Deste modo, Coelho (2007, p. 303) afirma que a sucessão não se verifica apenas
no trespasse, mas também não ocorre em todas as operações de assunção de atividade
econômica. Há contratos que tem por objeto apenas a transferência de empresa, tais como, a
cessão total de quotas da sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima,
que embora possuem semelhanças econômicas e administrativas com a alienação do
estabelecimento empresarial, naquelas não ocorre a sucessão pois a sociedade continua
existindo. Os credores existentes antes da mudança do titular das quotas, por exemplo,
permanecem rigorosamente titulares dos mesmo direitos.
Ainda, na sucessão pode ocorrer a responsabilização da sociedade adquirente ou
da sociedade alienada, bem como a responsabilização das partes que realizam o negócio
jurídico seja alienação ou reorganização societária (transformação, incorporação, fusão ou
cisão). A responsabilização será em conseqüência dos negócios jurídicos que a sociedade
adquirida realizou antes de ocorrer a alienação total ou parcial do estabelecimento ou na
possibilidade de transformação, incorporação, fusão ou cisão.
Portanto a responsabilização da sociedade alienante e da sociedade adquirente
dependerá das cláusulas estabelecidas no contrato realizado entre as partes, para a realização
do trespasse, da transformação, da incorporação, da fusão ou da cisão ou pelos dispositivos
legais verificados no CC/02 e na LSA.
4.1 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO POR TRESPASSE
O trespasse ocorre quando há a alienação de uma sociedade, ou seja, é alienado
todo o estabelecimento, congregando este o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos da
sociedade empresária. Desta forma, uma sociedade ou empresário individual adquire todo ou
parte do patrimônio de outra sociedade. Em decorrência, a sociedade empresária adquirente,
em regra, irá suceder a sociedade adquirida em todos os direitos e obrigações.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
50
Quanto à possibilidade de o estabelecimento ser passível de alienação disciplina o
art. 1.143
42
do Código Civil de 2002. Deste modo, Rizzardo (2007, p. 1.041/1.042)
acrescenta:
É natural que o estabelecimento figure como objeto de direitos e obrigações, ou seja,
que se realizem negócios, se prestem serviços e se contrariam deveres relativamente
ao estabelecimento. Todo tipo de contrato está o empresário credenciado a efetuar,
seja de cunho translativo ou constitutivo. Não se justifica a existência do
estabelecimento sem realizar relações onerosas que o envolva, de cunho econômico,
dirigidas para a produção de bens, ou sua comercialização, ou a prestação de
serviços.
[...]
[...] os elementos constitutivos do estabelecimento, como os bens móveis ou
imóveis, os direitos e outros valores, sujeitam-se à compra e venda, à cessão,
autorizando-se a sua defesa e reivindicação.
Verifica-se que em conseqüência ao trespasse ocorre a sucessão e assim a
responsabilização do adquirente devido às obrigações contraídas pelo alienante, desde que os
débitos estejam inscritos regularmente nos livros próprios, e com isso nota-se que o credor do
alienante não será prejudicado pela alienação realizada.
Neste sentido, Diniz (2008, p. 766) comenta que:
Ocorrida a alienação ou trespasse do estabelecimento, o seu adquirente sucederá o
passivo do alienante; logo, terá responsabilidade pelo pagamento dos débitos
pendentes, anteriores à transferência, ligados àquele estabelecimento, desde que
estejam regularmente contabilizados em livros próprios (CC, art. 1.146, 1ª parte).
Conseqüentemente, o adquirente responderá apenas se podia ter conhecimento da
existência de tais dívidas, visto que, com sua contabilização, estavam à sua
disposição, possibilitando consulta antes da efetivação do negócio. Estando
regularmente contabilizadas, em livro pelas técnicas de escrituração, as obrigações
do estabelecimento, o seu adquirente responderá por elas com todos os bens de seu
patrimônio e não apenas com os integrantes do estabelecimento por ele adquirido.
Desta feita, para que ocorra a responsabilização na sucessão da sociedade, para
que os pagamentos das obrigações da sociedade alienante sejam da sociedade adquirente é
necessário que as dívidas estejam contabilizadas nos livros daquela, não causando prejuízos
aos credores em função da alienação do estabelecimento, vez que para a validação do
trespasse é necessário o consentimento tácito ou expresso dos credores, no prazo de 30 dias,
segundo artigo 1.04543 do Código Civil de 2002.
42
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou
constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
43
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do
estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
51
Referente ao trespasse não poder causar dano a terceiros e credores e a
necessidade do consentimento destes, Diniz (2008, p. 765) ensina que:
Com o trespasse, o estabelecimento passa a integrar o patrimônio do adquirente,
conseqüentemente será preciso tutelar os interesses dos credores. A negociação do
estabelecimento não poderá causar dano a terceiros, ou seja, aos credores do titular
do estabelecimento. Por tal razão, o empresário ou sociedade empresário que não
possuir bens suficientes para cobrir seu passivo só poderá alienar, eficazmente, o seu
estabelecimento se:a) pagar todos os credores; ou b) obter o consentimento unânime,
expresso ou tácito, de seus credores, dentro do prazo de 30 dias, contado da
notificação que lhes fez daquela sua pretensão (CC, art. 1.145). Essa notificação
pessoal (judicial ou extrajudicial) é imprescindível para que os credores possam
manifestar-se sobre o trespasse sem que tenha havido pagamento de seus créditos.
Apenas poderá ela ser dispensada se o empresário alienante, sendo solvente, pagou a
todos os credores, [...].
Destaca-se o art. 1.04644 do CC/02, o que prevê a responsabilização solidária entre
alienante e adquirente pelas dívidas já vencidas no momento da alienação e pelas dívidas
vincendas.
Gusmão (2008, p. 187) comenta que:
O Código Civil inovou a disciplina de transferência do passivo social ao adquirente
do estabelecimento. pelas novas disposições (art. 1.146), o adquirente do
estabelecimento responde pela quitação dos débitos anteriores à transferência,
desde que regularmente contabilizados. Pelos créditos vencidos, o alienante assume
responsabilidade solidária até o prazo de um ano a partir da publicação da
transferência do estabelecimento. Pelos vincendos, da data do respectivo
vencimento. Em relação aos credores, é ineficaz qualquer cláusula contratual em
sentido contrário. Havendo previsão no contrato, o adquirente tem direito de
regresso em face do alienante. (grifo da autora).
Neste sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:
[...]
Deste modo, verifica-se operada a sucessão, devendo os adquirentes do
estabelecimento responder pelas obrigações assumidas pelo antigo titular deste,
independentemente da mudança da pessoa jurídica que venha a ser seu novo titular.
[...]
(TJSC 2ª Câmara de Direito Comercial. AC nº. 2006. 036337-1. Rel Des. Sérgio
Izidoro Heil. Publicado em 03/06/2009)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE TERCEIRO – SUCESSÃO
DE EMPRESAS – OCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE DA EMBARGANTE
PELOS DÉBITOS DA EMPRESA EXECUTADA – CC/02, ART. 1.146
"Ocorrida a alienação ou trespasse do estabelecimento, o seu adquirente sucederá o
passivo do alienante, logo terá responsabilidade pelo pagamento dos débitos
44
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência,
desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de
um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
52
pendentes, anteriores à transferência, ligados àquele estabelecimento" (Código
Civil Anotado. 12 ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 904).
Nessa senda, a inequívoca ocorrência de sucessão de empresas torna incabível a
possibilidade da adquirente, via embargos de terceiro, desconstituir a penhora sobre
os seus bens, mesmo que o débito exequendo seja anterior ao trespasse. Isso não
impede, contudo, a propositura de ação regressiva em face da alientante, ocasião em
que se poderá dirimir eventuais ocorrências de irregularidades na transferência do
estabelecimento empresarial, a exemplo da falta de regular escrituração do aludido
crédito nos livros comerciais. (TJ/SC, CETDC. AC. nº. 2004. 021631-9. Rel. Des.
Luiz Cézar Medeiros. Publicado em 31/08/2009).
APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO – CHEQUE EXPROPRIATÓRIA AJUIZADA CONTRA A EMPRESA EMISSORA DA
CÁRTULA - POSTERIOR ALIENAÇÃO DE TODO O ATIVO DA SOCIEDADE
- RECONHECIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DA SUCESSÃO DA EMPRESA
COMPRADORA
DO
ATIVO
À
DEVEDORA
ORIGINÁRIA
PROSSEGUIMENTO DO FEITO CONTRA A SUCESSORA - EMBARGOS
OPOSTOS OBJETIVANDO A NULIDADE DA EXECUÇÃO - ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO CONTRA A ADQUIRENTE DO ATIVO
E NÃO OCORRÊNCIA DA SUCESSÃO - TESES RECHAÇADAS CONJUNTO PROBATÓRIO INDICADOR DO APERFEIÇOAMENTO DA
SUCESSÃO DE FATO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
[...] (TJSC, 3ª Direito Comercial.AC nº. 2009.070012-1. Rel. Juiz Paulo Roberto
Camargo Costa. Publicado em 22/04/2010).
Destarte o entendimento de Negrão (2008, p. 102/103) quanto à solidariedade dos
contraentes perante os débitos contabilizados quando da transferência do estabelecimento:
[...] há solidariedade entre os contraentes pelos débitos contabilizados, anteriores à
transferência. Os credores decaem do direito de cobrar o devedor alienante se não o
fizerem no prazo de um ano. Conta-se o prazo decadencial, em relação às dívidas
vencidas anteriormente à alienação, a partir da data da publicação do contrato e, da
data do vencimento, em relação às dívidas vincendas. Decorrido o prazo de um ano,
somente o adquirente do estabelecimento empresarial responderá pelas dívidas então
existentes.
Sendo o adquirente responsável pelos débitos contabilizados pelo alienante, até o
trespasse, pode aquele no momento do contrato estabelecer que o alienante será responsável
pelos pagamentos do passivo até o momento da alienação. Assim, caso este não cumpra as
cláusulas estabelecidas no contrato quanto a sua obrigação, e devido a previsão da legislação
de que o adquirente sucede os direitos e deveres do alienante aquele deverá quitar com os
débitos vencidos e os futuros. Porém depois de realizado o pagamento poderá cobrar do
alienante e este deverá ressarcir o adquirente.
Deste modo é o entendimento de Coelho (2008, p. 59):
Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular que o
alienante ressarcirá o adquirente, por uma ou mais obrigações, principalmente as que
se encontram sub judice. Entre eles, prevalecerá, ainda que numa etapa regressiva,
exatamente o que contrataram. A cláusula de não-transferência de passivo, por certo,
não libera o adquirente, que poderá ser demandado pelo credor, cabendo-lhe, então,
o direito de regresso contra o alienante. O credor do alienante somente perde o
53
direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente
renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. Mas, uma vez pagando a terceiro
por obrigação que, pelo contrato firmado com o alienante, não lhe cabia suportar, o
adquirente tem direito de se ressarcir com base na cláusula de não-transferência de
passivo.
Ressalta-se que a transferência do estabelecimento importa a sub-rogação dos
contratos quanto ao adquirente, conforme previsão do art. 1.14845 do Código Civil de 2002.
Deste modo, acrescentam os doutrinadores Fazzio Junior e Rizzardo que:
Salvo disposição em contrário, diz o CC (art 1.148) a transferência importa a subrogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento,
se não tiverem caráter pessoal, assistindo aos terceiros o direito de rescindir o
contrato em 90 (noventa) dias, prazo contado da publicação da transferência, se
ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.(FAZZIO
JÚNIOR, 2008, p. 19).
Uma vez consumada a transferência, obrigatoriamente fica o adquirente sub-rogado
nos negócios, nas atividades, nos contratos que tinha o vendedor, que se obriga a
transferi-los, a menos que tenham o caráter pessoal, ou intuito personae, o que
acontece na prestação de serviços, ou na confecção de obras de arte e de certos
produtos que dependam de uma capacidade especial. Aos terceiros, no entanto, fica
reservado o direito de rescindir o contrato, se presente justa causa, como deficiências
nos serviços ou bens fabricados, atrasos, queda de qualidade, elevação exagerada
nos preços. Nos contratos já celebrados, e em andamento, se justificada a rescisão,
assegura-se a competente indenização perante o alienante. É o que vem sumulado no
art. 1.148 [...]. (RIZZARDO, Arnaldo, 2007, p. 1.045/1.046).
Para que o trespasse tenha validade perante os credores e/ou terceiros deve ser
averbado no Registro Público de Empresas Mercantis e publicado na imprensa oficial.
Conforme menciona Requião (2008, p. 287/288):
[...] Os contratos que objetivem a sua alienação, ou arrendamento ou usufruto serão
oponíveis a terceiros, apenas depois de averbados à margem da inscrição do
empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas
Mercantis, e publicados na imprensa oficial. Não há prazo para averbação ou
publicação, mas será interesse das partes do contrato a publicidade imediata, tendo
em conta a desoneração de responsabilidade e efetividade da execução de direitos ou
créditos, pois o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, se regularmente contabilizados, tendo a companhia
solidária do devedor primitivo, quanto aos créditos vencidos, até um ano a contar da
publicação. Quanto aos créditos não vencidos, a responsabilidade do devedor
primitivo perdura até um ano após o vencimento.
O artigo 1.14946 do Código Civil de 2002 prevê que há cessão dos créditos do
alienante para o comprador do estabelecimento, assim os devedores após a publicação do ato
45
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos
estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o
contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.
54
devem realizar o pagamento para o novo cessionário, porém aquele que de boa-fé pagar para
o cedente será exonerado do pagamento de multa e juros pelo atraso, devendo o cedente
informar e passar o valor do crédito recebido ao cessionário.
Desta forma é o entendimento de Campinho (2003, p. 328): “A cessão dos
créditos referentes ao estabelecimento traspassado produzirá efeito sem relação aos
respectivos devedores, a partir do momento em que ocorrerá a publicação da transmissão. O
devedor, todavia, ficará efetivamente exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”.
Destarte que é possível apenas a transferência de quotas não sendo necessário a
alienação de todo o estabelecimento, porém ressalta-se que na ocorrência do trespasse as
quotas serão alienadas também. Segundo ensina Rizzardo (2007, p. 1.043/1.044):
A transferência do estabelecimento se faz acompanhar da transferência de quotas.
Não se compreende a venda do estabelecimento sem a cessão das quotas, com a
mudança de titularidade. Não cabe pensar que se transfere o complexo de bens e
valores da empresa,mantendo-se as quotas. Em última instância, pois, a venda ou
transferência do estabelecimento constitui uma cessão de quotas, as quais mudam de
titularidade.
[...]
Na inexistência de outros bens que suportem as obrigações, unicamente se pagas as
obrigações pendentes, tanto de créditos tributários como de créditos particulares, a
menos que se obtenha o consentimento expresso ou tácito do credor, permite-se a
transferência do estabelecimento, no que revela-se peremptório o art. 1.145: Art.
1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a
eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os
credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a
partir de sua notificação.
Ressalta-se que conforme verificado no presente estudo o entendimento
majoritário doutrinário e jurisprudencial é de que ocorrendo a alienação do estabelecimento a
sucessão empresarial é automática, ocorrendo assim, a responsabilização da sociedade
adquirente perante todo o passivo da sociedade alienante.
Contudo, há o entendimento de que não ocorre sucessão empresarial quanto à
responsabilidade pelo pagamento das dívidas da sociedade alienante perante a sociedade
adquirente, uma vez que para esta ser sucessora das dívidas daquela, o passivo deve estar
previsto em cláusula específica do contrato realizado pelas contratantes, segundo ensina
Coelho (2007, p. 304):
Somente se o adquirente do estabelecimento empresarial, por disposição expressa do
instrumento de trespasse, se sub-rogar em todas as obrigações contraídas pelo
alienante, na exploração de atividade econômica naquele local, ele é considerado
46
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos
respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de
boa-fé pagar ao cedente.
55
sucessor e responde pelas indenizações devidas por seu antecessor, em virtude de
direito titularizado por consumidores.
Assim, no julgado da Apelação Cível nº. 1997.015641-3/TJSC,de relatoria do
Desembargador Pedro Manoel Abreu, assim decidiu:
Embargos de terceiro. Sucessão comercial não comprovada. Constrição de bens a
pedido do credor. Ônus de sucumbência devidos.
Não restando comprovada a alienação do estabelecimento comercial com cláusula
de transferência do passivo, insubsistente é a alegação de sucessão a título
universal.
A penhora realiza-se no interesse do credor. Se o bem constritado pertence a
terceiro, que para dela livrá-lo propõe embargos de terceiro, responde o embargado
pelos ônus da sucumbência.” (Ap. Cív. nº 99.005836-0, rel. Des. Newton Trisotto).
(grifo do autor) (TJ/SC, 4ª Câmara Cível. AC 1997.015641-3. Rel Des. Pedro
Manoel Abreu. Publicado dia 31/05/2001)
Portanto para o entendimento majoritário quanto a sucessão e a responsabilidade
pelo passivo da sociedade alienante ocorrerá independentemente se houver ou não a previsão
no contrato, sendo verificado que houve a alienação de todo o estabelecimento ocorre a
responsabilização da sociedade adquirente. Já para o entendimento minoritário, é necessário
que seja mencionado no contrato de alienação que o passivo será alienado também, pois caso
contrário o passivo será de responsabilidade da sociedade alienante e a empresa compradora
só será sucessora quanto aos direitos, mesmo que seja alienado todo o estabelecimento e não
apenas parte deste.
4.2 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO DECORRENTE DA TRANSFORMAÇÃO
Independentemente da transformação os credores não serão prejudicados, uma vez
que ocorrerá a sucessão dos direitos e deveres da sociedade transformada, ou seja, a nova
sociedade será responsável pelos deveres da antiga sociedade, de acordo com o artigo 1.11547
do Código Civil de 2002. Desse modo, Rizzardo (2207, p. 955) assegura que “pode-se dizer
que não há a transformação da relação de sucessão, perdurando as obrigações e ficando
garantidos os direitos ou créditos. Seguem respeitados os débitos e responsabilidades perante
terceiros”.
47
Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.
Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no
tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente
a estes beneficiará.
56
Destaca-se o art. 22248 da LSA, que possui a mesma premissa prevista no Código
Civil, que a transformação não irá prejudicar os credores, que continuarão, até o pagamento
dos seus créditos com as mesmas garantias que possuíam antes da transformação.
Deste modo, os credores não serão prejudicados devido a transformação, pois
continuarão com o mesmo direitos que possuíam até o momento da reorganização social.
Sendo a sociedade de responsabilidade ilimitada e após a transformação passou a ser de
responsabilidade limitada, os credores terão seus direitos assegurados conforme a
responsabilidade da sociedade no momento do contrato.
Outrossim, disciplina Fabretti (2005, p. 152) que “a transformação de um tipo de
sociedade para outro não prejudicará, em nenhum caso, o direito dos credores. Estes
continuarão com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes havia oferecido,
até o integral pagamento de seus créditos”.
Ainda, Bertoldi (2009, p. 345) afirma que na transformação o credor não será
prejudicado caso a forma de responsabilidade da sociedade transformada seja mais branda que
aquela que a sociedade possuía antes da transformação.
[...] Com referência aos credores, não serão eles prejudicados pela transformação se
acaso a forma adotada for mais branda em relação à responsabilidade dos sócios que
a anterior, na medida em que, até o pagamento das dívidas assumidas pela sociedade
antes da transformação, ela responderá diante dos credores com as mesmas garantias
que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.
Neste sentido, tem-se o entendimento do jurista Rizzardo (2007, p. 955) que
dispõe:
[...] com a transformação permanecem hígidos e protegidos os direitos dos credores
ou terceiros, já que, quando celebraram negócios, o fizeram com base no modelo de
sociedade existente. A natureza dos créditos não se altera. Se não integralizadas as
quotas, a responsabilidade dos sócios mantém no exato correspondente ao que falta
completar. Nem é arredada a posição dos administradores, no referente ao
compromisso de suportar os danos causados por desrespeito à lei ou por terem
exorbitado dos poderes.
Nota-se que na sociedade por ações o direito dos credores permanece protegido
também Carvalhosa (2002, p. 205) sobre o direito dos credores destaca que:
[...] até o pagamento integral dos créditos permanecem as garantias oferecidas. Há
duas espécies de credores: credores anteriores à transformação e credores posteriores
48
Art. 222. A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o
pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.
Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no
tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente
a estes beneficiará.
57
à transformação. Os credores anteriores não podem ser prejudicados pelo negócio
jurídico da transformação. Assim, mantêm-se os mesmo direitos patrimoniais que
afetam subsidiariamente, os sócios das sociedades de pessoas, e, assim, as mesmas
garantias. Por outro lado, os credores posteriores não podem aproveitar-se de
garantias anteriores.
Deste modo, a responsabilidade perante os credores devido a sucessão será
integral, ou seja, a sociedade transformada irá responder pelas obrigações que a sociedade
possuíra antes da alteração social, independente se alterou o tipo de responsabilidade ou não.
4.3 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO
A incorporação, já definida anteriormente, é o ato em que uma sociedade ou mais
são incorporadas a outra. Neste caso a sociedade incorporada deixa de existir no meio
jurídico. Tomazzette ([s.d] apud RIZZARDO, 2007, p. 961), disciplina que “A incorporação é
a operação pela qual uma sociedade absorve a outra, que desaparece. A sociedade incorporada
deixa de operar, sendo sucedida a direitos e obrigações pela incorporadora”.
Desta forma, quando ocorre a incorporação, verifica-se a sucessão dos direitos e
deveres da sociedade incorporada pela incorporadora, ou seja, a sociedade que incorporou é
sucessora de todos os direitos e deveres da sociedade incorporada, em consonância com o
disciplinado pelo artigo 1.116 do Código Civil de 2002 e art. 227 da LSA.
Neste sentido, Mamede (2004, p. 218/219) afirma que:
Como resultado da incorporação, todos os direitos e obrigações da sociedade
incorporada passarão a ser direitos e obrigações da sociedade incorporadora. O
artigo 1.116 do Código Civil fala em sucessão de direitos e obrigações, no que
privilegia o aspecto nominal da incorporação: incorporada deixa de existir, sendo
extinto o respectivo registro, incorporadora continua existindo e, assim, seria
sucessora da incorporada. [...].
No que tange aos direitos e obrigações que a sociedade incorporada possuía,
Corrê-Lima (2005, p. 341) disciplina que serão sucedidos pela sociedade incorporadora.
Portanto, os credores não serão prejudicados pela realização da incorporação, uma
vez que seus direitos serão resguardados. Assim se a sociedade incorporada era uma
sociedade simples na qual a responsabilidade é subsidiária e a incorporadora é uma sociedade
limitada, a responsabilidade perante os credores da sociedade incorporada continuará a
mesma independente de a nova sociedade ser de responsabilidade diversa.
58
Almeida (2010, p. 93) acrescenta que:
Tal como ocorre com a transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão não
prejudicarão os credores das sociedades, quer da incorporadora, quer da incorporada,
sucedendo-se nas obrigações a sociedade incorporada se sócios solidários houver, na
sociedade incorporada, solidária e ilimitadamente permanecerão com os antigos
credores, até o resgate integral dos respectivos débitos.
Quanto a responsabilidade perante os credores, Gonçalves Neto (2007, p.
492/493) comenta que:
A sucessão universal da incorporadora relativamente aos direitos e obrigações das
incorporadas implica a transferência automática dos contratos que aquelas possuíam
com terceiros, sem necessidade de anuência destes, inclusive dos adjudicados em
licitação pública, porque a incorporação não altera os vínculos mantidos com
aqueles que da operação não participam. As incorporadas desaparecem por estarem
integradas à incorporadora. Apenas a lei assegura aos credores anteriores à
incorporação, por ela prejudicados, o direito de pedir sua anulação, cujo exercício,
porém, pode ser paralisado com o pagamento ou a prestação de garantia de
pagamento do seu crédito (CC, art. 1.122 e parágrafos) (incorporação).
Assim, também, ocorre na sociedade por ações, segundo o entendimento de
Carvalhosa (2002, p. 263):
A incorporação leva à sucessão universal, compreendendo, portanto, todos os
direitos, obrigações e responsabilidades da incorporada pela incorporadora. [...] a
incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos, obrigações e
responsabilidades dos negócios em curso, que se mantêm íntegros quanto ao direito
material que representam, nos prazos convencionados ou legais. A sucessão
universal não comporta nenhum vício eventual. Muito pelo contrário, ela decorre da
continuidade das obrigações e dos direitos que são agregados à incorporadora, assim
como das responsabilidades que daí decorrem. [...].
Destarte que os credores não serão prejudicados no caso de ocorrer uma
reorganização societária nas empresas em que é credor ou que possui um contrato em aberto.
Pois independentemente desta alteração no quadro social os deveres perante terceiros
continuarão firmados e serão concluídos e o pagamento será realizado conforme acordado
com a sociedade que realizou o contrato. Ressalta-se que os credores poderão promover
judicialmente a anulação do ato, no prazo de 90 dias, conforme disciplina o art. 1.12249 do
CC/02. Já na sociedade por ações o prazo para os credores pleitearem a anulação do ato de
incorporação é de 60 dias, assim disciplina o art. 23250 da Lei nº. 6.404/76.
49
Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior,
por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles. [...]
50
Art. 232. Até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão, o credor
anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação; findo o prazo, decairá do
direito o credor que não o tiver exercido. [...]
59
Coelho (2008, p. 223) dispõe que “[...] na incorporação [...], o credor prejudicado
pela nova situação da sociedade devedora poderá pleitear em juízo falimentar a separação das
massas. Finalmente, na cisão, define a lei a solidariedade entre as sociedades resultantes da
operação por todas as obrigações da cindida [...]”.
Assim sendo a responsabilidade na sucessão decorrente da incorporação
dependerá da responsabilidade da forma anterior da sociedade incorporada, pois a sucessão
será total, e a sociedade incorporadora irá responder por todos os deveres assumidos pela
sociedade incorporada, bem como, terá todos os direitos que ela possuía.
4.4 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO EM FUNÇÃO DA FUSÃO
A fusão ocorre quando duas ou mais sociedades se juntam formando outra
sociedade e aquelas desaparecem do meio jurídico. Rizzardo (2007, p. 975) disciplina que “na
fusão duas sociedades se fundem em nova sociedade, dando-se a subscrição pelos sócios de
ambas as sociedades”.
O artigo 1.119 do CC/02 determina que na fusão a nova sociedade sucederá os
direitos e deveres das sociedades fusionadas. Assim sendo, ocorrerá a sucessão de todos os
direitos e deveres das sociedades envolvidas na fusão e a nova sociedade será responsável
pelas obrigações firmadas. Almeida (2010, p. 94) acrescenta que “[...] a fusão não implicará
prejuízos de terceiros, uma vez que a nova sociedade, aquela que emerge da fusão, será
responsável pelas obrigações contraídas pelas sociedades desaparecidas”.
Gonçalves Neto (2007, p. 505) acrescenta que:
A sucessão universal da sociedade nova ou resultante relativamente aos direitos e
obrigações daquelas que substitui produz a assunção automática dos respectivos
contratos, que elas haviam celebrado com terceiros, sem necessidade de anuência
destes, porque a fusão, na trilha do que se passa com a incorporação, também não
altera os vínculos mantidos com quem da operação não participa, ressalvando-se aos
credores anteriores à fusão, por igual, o direito de pedir a anulação da operação, se
por ela prejudicados (CC. art. 1.122 e parágrafos).
Ainda, sobre a sucessão dos direitos devido a fusão na sociedade por ações,
Carvalhosa (2002, p. 284) comenta que:
A fusão leva à sucessão universal, compreendendo portanto, todos os direitos,
obrigações e responsabilidades das sociedades fundidas, assumidas pela sociedade
constituída como resultado do negócio. [...] a nova sociedade sucede as sociedade
60
fundidas em todos os direitos, obrigações e responsabilidades dos negócios em
curso, os quais se mantêm íntegros quanto ao direito material que representam, nos
prazos convencionados ou legais. [...] a sucessão, no caso de fusão, decorre da
continuidade das obrigações e direitos que compõem o patrimônio transferido para a
nova sociedade.
Portanto o credor não será prejudicado devido a fusão das sociedades. Porém caso
sinta-se prejudicado poderá no prazo de 90 dias após a publicação do ato, realizar o pedido
judicial de anulação da reorganização social, conforme disciplina o art. 1.122 do CC/02.
Assim, disciplina Gusmão (2008, p. 195), “o credor anterior, que se diga
prejudicado pela fusão, tem prazo de até 90 (noventa) dias para anular judicialmente a
operação (CC, art. 1.122). Conta-se o prazo da ação da publicação dos atos relativos à
incorporação, fusão ou cisão”.
No que tange a sociedade por ações o prazo para os credores se manifestarem e/ou
impugnarem a fusão da sociedade é de 60 dias, conforme previsão do art. 232 da LSA.
Neste sentido Requião (2008, p. 268) afirma que:
O art. 232 se dedica à disciplina dos direitos dos credores na incorporação e fusão.
Até sessenta dias após a publicação das atas relativas à incorporação ou fusão,
poderão os credores pleitear judicialmente a anulação da operação. Findo o prazo
decairão dsse direito os que não o tiverem exercido. A sociedade poderá obstar a
ação, ou prejudicá-la consignando a importância do crédito. Sendo ilíquida a dívida,
poderá a sociedade garantir-lhe a execução, suspendendo o processo de anulação.
Verifica-se, então, que a responsabilidade na sucessão em decorrência da fusão é
total, sendo que a sociedade nova, criada devido a fusão de duas ou mais sociedades será
responsável por todas as obrigações das sociedades fusionadas, bem como será mantida a
responsabilidade da época do contrato.
4.5 RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO RESULTANTE DA CISÃO
A cisão, devido a falta de dispositivos no Código Civil de 2002, observará as
disposições da Lei das Sociedades por Ações que regulamenta a cisão de todas as sociedades,
vez que esta pode ser parcial ou total, conforme artigo 229 da Lei já mencionada.
Assim, a cisão é uma forma de reorganização social que poderá ocorrer entre duas
ou mais sociedades, e devido a isto terá sua responsabilidade disciplinada, no total ou de
forma parcial, conforme for verificado no protocolo de cisão.
61
A sociedade cindenda, por conseguinte, irá responder perante os credores e
terceiros conforme a parcela do patrimônio que adquirir da sociedade cindida. Se for total irá
responder de maneira integral por todas as obrigações e terá todos os direitos que a sociedade
cindida possuía, caso seja cisão parcial as obrigações serão conforme acordado no contrato e
em função da parcela que irá absorver.
Requião (2008, p. 265) sobre a sucessão na cisão dispõe que:
A sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta
nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, assegurando assim o direito
dos credores e terceiros. No caso da cisão com extinção, as sociedades que
absorverem parcelas do patrimônio líquido transferido sucedem à companhia cindida
nos direitos e obrigações não relacionados no ato da cisão.
Deste modo o artigo 23351 da LSA disciplina como será a responsabilidade e a
sucessão quando a cisão for total. Quanto a esta sucessão Campinho (2003, p. 292) menciona
que:
A sociedade que absorve parcela do patrimônio da sociedade cindida sucede a esta
nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão. Na hipótese de cisão total, em
que ocorrerá a extinção da cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu
patrimônio sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos
direitos e obrigações porventura não relacionados no respectivo ato.
Destarte o parágrafo único do artigo 233 da LSA, dispõe que na cisão parcial a
responsabilidade na sucessão será conforme as parcelas do patrimônio da sociedade cindida.
Fabretti (2005, p. 158) comenta que “o ato da cisão parcial poderá estipular que as sociedades
que absorverem parcelas do patrimônio da empresa cindida responderão apenas pelas
obrigações que lhe forem transferidas, sem solidariedade entre si com a empresa cindida”.
Almeida (2010, p. 97) quanto à responsabilidade devido a deliberação da cisão
parcial acrescenta que:
O ato de deliberação da cisão parcial poderá estabelecer regra distinta, limitando a
responsabilidade das companhias que absorverem parcela do patrimônio da
sociedade cindida tão somente àquelas obrigações que lhes forem transferidas. Nesse
caso, porém, fica facultado aos credores anteriores o direito de impugnação,
51
Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu
patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que
subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da
primeira anteriores à cisão.
Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do
patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem
solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à
estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da
data da publicação dos atos da cisão.
62
relativamente ao seu crédito, a ser exercida em noventa dias, a contar da publicação
dos atos da cisão.
Destacam-se os artigos 1.122 do CC/02 e 233 da LSA que disciplinam a
possibilidade de ser requerido pelos credores prejudicados a anulação do ato de cisão, no
prazo de 90 dias da publicação do ato.
Assim, Gusmão (2008, p. 196) disciplina que:
Convém ressaltar que a aplicação analógica da Lei nº. 6.404/76 não exclui o
disposto no art. 1.122 do Código Civil, por ser norma especial aplicada às
sociedades regidas pelo Código Civil: ‘Até 90 (noventa) dias após publicados os
atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado,
poderá promover judicialmente a anulação deles.’ O art. 232 da Lei nº 6.404/76,
somente admite a anulação das operações de fusão e incorporação. Quanto à cisão,
prevalece o disposto no art. 233 do citado diploma legal, que autoriza aos credores,
na cisão parcial, se optarem à clausula de exclusão de solidariedade, no prazo
decadencial de sessenta dias.
Note-se, porém, na cisão a responsabilidade na sucessão difere das outras formas
de reorganização, vez que nela a responsabilidade pode não ser total, podendo ainda ser
disciplinado no contrato se ocorrerá solidariedade ou não e se a sociedade cindenda, quando a
cisão for parcial, será sucessora das obrigações, já que a sociedade cindida permanecerá no
meio social. Deste modo Bertoldi (2009, p. 345) afirma que “[...] Cabe ressaltar que, quando
da cisão, as sociedades poderão estipular que cada qual ficará responsável tão-somente pelas
obrigações que lhe forem transferidas, evitando dessa forma a solidariedade entre si. [...].
(LSA, art.233)”.
Ressalta-se que a responsabilidade na sucessão devido a cisão difere das demais
reorganizações societárias, pois naquelas a sucessão era total, uma vez que a sociedade
incorporada, fusionada ou transformada deixava de existir, já na cisão, quando não for total
pode ocorrer que a responsabilidade não seja da sociedade cindenda e sim apenas da
sociedade cindida. Assim a responsabilidade na cisão parcial será conforme o acordado entre
as sociedades envolvidas.
4.6 OUTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDADE NA SUCESSÃO DA SOCIEDADE
EMPRESARIAL
63
Devido à sucessão da sociedade empresarial existem outras formas de
responsabilidades, além das verificas no estudo realizado, bem como, as previstas no Código
Tributário Nacional Brasileiro (CTN), na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), as
responsabilidades mais destacadas pelos doutrinadores (Diniz 2008, Rizzardo 2007, Coelho
2007, Fazzio Junior 2008, Fabretti 2005), são a responsabilidade tributária e a
responsabilidade trabalhista. Contudo, ressalta-se que estas modalidades de responsabilidade
não fazem parte do presente estudo.
A responsabilidade tributária devido à sucessão empresarial está disciplina nos
artigos 13252 e 13353 do CTN, nestes verifica-se que há responsabilidade devido à fusão,
incorporação, transformação em face da alienação do estabelecimento da sociedade.
No que tange a responsabilidade tributária devido a alienação do estabelecimento
Rizzardo e Fazzio Junior acrescentam que:
[...] quanto às obrigações tributárias pendentes, sempre fica mantida na pessoa do
alienante a obrigação tributária. No tocante ao adquirente, deve-se levam em conta o
artigo 133 do Código Tributário Nacional: cumpre distinguir se o alienante deixa ou
continua a explorar qualquer atividade econômica, não importando se igual ou
diferente daquela que era explorada ao estabelecimento que foi vendido, nos seis
meses seguintes à alienação. Não mantendo a exploração, incide a responsabilidade
direta do adquirente. Em caso contrário, mas aí unicamente se prosseguida a mesma
atividade, responde o adquirente indireta e subsidiariamente se verificada a quebra
ou insolvência do alienante. Verificada a alteração da atividade pelo adquirente, não
se lhe afeta a obrigação pelas dívidas anteriores à aquisição. (Rizzardo, 2007, p.
1.046).
Nos termos do art. 133 do CTN, o adquirente de estabelecimento empresarial
responde pelos tributos, relativos ao estabelecimento adquirido, devido até a data do
ato. Todavia, essa regra tributária não incide nas hipóteses de alienação judicial em
processo de falência nem na alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada,
em processo de recuperação judicial. Não há sucessão tributária nesse caso, salvo se
o adquirente do estabelecimento for: sócio da sociedade falida ou em recuperação;
sociedade controlada pelo devedor falido ou em consangüíneo ou afim, do devedor
falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou identificado
52
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou
em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado
fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado,
quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio,
sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
53
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de
comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a
mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar
da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
[...]
64
como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de
fraudar a sucessão tributária. (Fazzio Junior, 2008, p. 20).
Quanto à responsabilidade tributária devido as formas de reorganização societária
Fabretti (2005, p. 150) afirma que “essa é uma norma geral de responsabilidade tributária dos
sucessores, e é um forte motivo para que se proceda à auditoria de toda a documentação
jurídica das empresas antes de concretizar qualquer dessas operações, de incorporação, fusão
ou cisão”.
Deste modo, nota-se que a responsabilidade tributária devido a sucessão
empresarial ocorre de forma integral e/ou subsidiária em determinados casos, sendo a
sociedade adquirente a principal responsável pelos pagamentos dos tributos mesmo que
devidos anteriormente a alienação.
Referente a responsabilidade trabalhista devido a alienação do estabelecimento a
CLT disciplina em seus artigos 1054 e 44855 que a sociedade adquirente será responsável pelos
direitos adquiridos pelos empregados, mesmo que esses sejam contratados da empresa
alienante.
Atinente a responsabilidade trabalhista Diniz (2008, p. 767) afirma que:
O adquirente do estabelecimento, por força do art. 10 da Consolidação das Leis do
Trabalho, responderá pelo pagamento das verbas devidas aos empregados que nele
trabalham e deverá, ante o disposto no art. 448, assegurar a permanência de seus
contratos de trabalho, mediante sua sub-rogação automática nesses contratos, desde
que não haja mudança do ramo de atividade empresarial, exercida no
estabelecimento pelo alienante. Havendo essa mudança pelo adquirente, o
empregado, se quiser, poderá pedir a rescisão unilateral do contrato de trabalho.
Ainda, sobre a responsabilidade trabalhista motivada pelas reestruturações
societárias Frabretti (2005, p. 150) acrescenta que “os direitos trabalhistas dos empregados
das empresas que efetivarem as operações de reestruturação societária, sejam elas de
incorporação, fusão, cisão, aquisição ou de transformação societária, são plenamente
garantidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.”
Destarte que devido às formas de sucessão empresarial podem existir diversas
formas de responsabilidade, assim disciplina Coelho (2007, p. 303/304)
O Código Tributário Nacional atribui à pessoa física ou jurídica de direito privado
que adquirir estabelecimento empresarial, e continuar a sua exploração, a
54
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados.
55
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho
dos respectivos empregados.
65
responsabilidade pelo passivo fiscal do anterior titular. Trata-se de responsabilidade
subsidiária, se o alienante continuar o exercício de atividade econômica, ou integral,
na hipótese de ele não continuar (CTN, art. 133). Na Constituição das Leis do
Trabalho, o legislador resguardou os créditos trabalhistas das mudanças na
propriedade da empresa (CLT, art. 448). O Código de Defesa do Consumidor, a
exemplo desses outros diplomas, poderia ter excepcionado o passivo consumirista da
disciplina geral das obrigações, pela qual o adquirente do estabelecimento
empresarial não se sub-roga nas dívidas contraídas pelo alienante. Não o fazendo,
deixou eventualmente ao desabrigo as vítimas de acidentes de consumo e os
prejudicados por fornecimento não voltar a se restabelecer, hipótese aliás comum, os
consumidores seus credores terão consideráveis dificuldades para executá-lo, e não
poderão demandar o adquirente.
Nota-se que são várias as formas de possível responsabilização devido a sucessão
da sociedade empresarial, aquela dar-se-á devido a forma de sucessão escolhida, se o
trespasse, ou uma forma de reorganização societária. Ainda, dependerá se a alienação será de
todo o patrimônio ou apenas parte deste, incluindo só o ativo, ou se decorrerá de uma cisão
parcial na qual a responsabilidade poderá ser apenas da parte adquirida ou então a empresa
cindenda não será responsável pelas obrigações da sociedade cindida.
5 CONCLUSÃO
O presente estudo propiciou um maior conhecimento sobre o direito empresarial
brasileiro e do surgimento da teoria da empresa. Que ocorreu devido a influência do direito
comercial italiano que por sua vez foi influenciado pelo direito suíço e também o francês. A
66
empresa que é o exercício da atividade econômica com fim lucrativo, esta atividade é exercida
pelo empresário, este pode ser pessoa física e/ou jurídica. Para a configuração de empresário,
ele deve preencher os requisitos de economicidade, profissionalismo e organização, os quais
também configuram o elemento de empresa.
A atividade pode ser exercida por empresário individual ou por sociedade, esta
que ocorre devido a um contrato realizado entre duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas.
Nota-se que a sociedade pode ser classificada como: de pessoas – envolvendo o intuito
personae na qual os credores podem contar com a possível responsabilização dos sócios para
o cumprimento das obrigações – ou de capital quando as obrigações são cumpridas até o
montante estabelecido no capital social. Quanto à responsabilidade da sociedade, se limitada –
os sócios respondem até o montante do capital social registrado no contrato social da
sociedade -, ilimitada – os sócios respondem com seus bens caso os bens da sociedade não
sejam suficientes para o cumprimento das obrigações - ou mista - quando ocorre as duas
formas de responsabilidade a limitada e a ilimitada. Devido a sociedade ser simples ou
empresária, a primeira caracteriza-se pela atividade exercida, vez que não configura elemento
de empresa e exerce atividade intelectual, artístico e literária e a segunda é a sociedade que
exerce atividade de forma organizada, com profissionalismo e intuito de lucro configurando
os elementos de empresa. E se a sociedade possui registro no órgão competente – RPEM – ela
possui personalidade jurídica sendo personificada, caso não tenha registro não é considerada
uma sociedade personificada.
São cinco as sociedades empresárias previstas no Código Civil de 2002, a
sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada, a
sociedade em comandita por ações e a sociedade anônima.
Ressalta-se que quando uma dessas sociedades ou até mesmo o empresário
individual realizar um contrato de alienação ou de reorganização societária poderá ocorrer a
sucessão e responsabilização da sociedade adquirente/reestruturada, por meio da
transformação, incorporação, fusão ou cisão, devido as obrigações da sociedade alienada ou
da sociedade que sofrerá a metamorfose, tais obrigações que foram assumidas anteriormente
ao ato societário.
Sabe-se que a legislação protege o credor quanto às obrigações assumidas por
uma sociedade e depois esta é alienada, mas não pode a sociedade alienante aproveitar-se
desta proteção legal e deixar com que a sociedade adquirente responda por todas as
obrigações assumidas antes da alienação. Até porque a legislação prevê que a sociedade
67
alienante responde solidariamente durante o período de um ano das obrigações vencidas antes
da alienação e da data do vencimento se as obrigações vencerem depois da alienação.
Ressalta-se que, as sociedades que são reorganizadas, por meio da transformação,
incorporação, fusão ou cisão, em regra serão responsabilizadas por todas as dívidas da
sociedade que foi reestruturada, salvo no caso da cisão parcial que pode ser acordado entre as
sociedades que participarem da metamorfose. Neste caso, pode ocorrer de o passivo
permanecer na parte da sociedade que não foi cindida ou então ser parcial de acordo com a
porcentagem que foi cindida.
Destaca-se o entendimento quanto a possibilidade de a sociedade adquirente não
ser responsabilizada pelo passivo da sociedade alienante. No caso em que, se sociedade
adquirida não especificar no contrato que a sociedade adquirente irá assumir o passivo da
empresa alienada, tampouco realizar a escrituração nos livros da sociedade não poderá
responsabilizar a sociedade adquirente por obrigações assumidas enquanto ela não estava na
administração e nem possuía informações suficientes para ter conhecimento de tais
obrigações.
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