FESP – FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
PEDRO JORGE DE BRITO SILVA
AS REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL DO
FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO
JOÃO PESSOA-PB
2009.1
2
PEDRO JORGE DE BRITO SILVA
AS REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL DO
FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso
de Graduação em Direito da FESP
FACULDADES,
como
requisito
parcial para a obtenção do título de
bacharel em Direito.
Orientadora:
JOÃO PESSOA-PB
2009.1
3
S586r
SILVA, Pedro Jorge de Brito.
As repercussões no meio jurídico-social do fenômeno da
terceirização / Pedro Jorge de Brito – João Pessoa, 2009.
f.60
Orientador:
Monografia (Graduação em Direito). Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba - FESP.
1. Direito do Trabalho. 2. Relação de Emprego.
3.Terceirização I. Titulo.
BC/FESP
CDU – 349.2(043)
4
PEDRO JORGE DE BRITO SILVA
AS REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL DO
FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO
BANCA EXAMINADORA
Membro da Banca Examinadora
Membro da Banca Examinadora
Membro da Banca Examinadora
JOÃO PESSOA-PB
2009.1
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por tudo e a minha família por todo o carinho, força
e compreensão de sempre.
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RESUMO
O presente trabalho monográfico versa sobre o fenômeno da terceirização
trabalhista e sua repercussão jurídico-social na sociedade brasileira. Objetiva
apresentar ao leitor os aspectos gerais, sociais e jurídicos, através da pesquisa
bibliográfica, com doutrinadores e legislação, pertinentes à temática. Para isso,
realiza-se primeiramente uma breve análise sobre evolução histórica do Direito do
Trabalho, a sua consolidação no ordenamento jurídico pátrio e a sua ascensão ao
posto de normas constitucionalmente asseguradas. Apresenta também, com o
escopo de levar a uma compreensão mais qualificada do processo terceirizante,
realizando uma apreciação minuciosa sobre a relação empregatícia bilateral, que
ocorre entre empregado e empregador, mediante o preenchimento das condições
fático-jurídicas, núcleo dos direitos trabalhistas, e as condições econômico-sociais
que culminara nessa flexibilização fática do Direito Laboral ao ponto de emergir
neste âmbito uma relação de trabalho trilateral existente entre os tomadores de
serviço, a empresa terceirizante e o trabalhador contratado, e as suas verdadeiras
conseqüências.
Palavras-chaves: Direito do Trabalho. Terceirização. Relação de Emprego
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SUMÁRIO
Introdução..................................................................................................................8
Capítulo 1 – Apreciação Histórica do Direito do Trabalho ..................................11
1.1 A Consolidação do Direito do Trabalho no Brasil .................................15
Capitulo 2 – Direitos Constitucionais do Trabalho ..............................................21
2.1 Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho ...............................23
2.2 Dos Direitos Constitucionais do Trabalhador ........................................23
Capitulo 3 – O Trabalho Terceirizado e suas Repercussões no Meio JurídicoSocial........................................................................................................................29
3.1 A Relação de Trabalho e a Relação de Emprego ...................................29
3.2 O Fenômeno da Terceirização .................................................................34
3.3 A Terceirização Lícita e Ilícita ..................................................................37
3.4 Efeitos Jurídicos da Terceirização ..........................................................41
3.5 A Responsabilidade da Tomadora de Serviços .....................................42
3.6 A Terceirização e os Órgãos da Administração Pública .......................44
3.7 A Terceirização e o Desemprego.............................................................51
Considerações Finais .............................................................................................54
Referências ..............................................................................................................57
8
INTRODUÇÃO
Com a Revolução Industrial no século XIII, os trabalhadores foram
explorados pelas grandes indústrias, sendo obrigados a trabalhar jornadas
exaustivas, com remunerações insignificantes e em condições precárias de higiene e
serviços, onde mulheres, crianças e idosos também trabalhavam em condições
semi-escravas. Com o passar do tempo, os trabalhadores foram evoluindo e
passaram a exigir condições melhores de trabalho, diminuição da jornada e salários
mais dignos. Daí então surgiu o Direito do Trabalho.
Hodiernamente, a busca incessante pelo lucro no mercado capitalista que
domina o mundo, exige a flexibilização das leis trabalhistas para diminuir os custos
da produção. Inclusive, percebe-se a migração de grandes empresas multinacionais
para a China, que muito embora se declare socialista não possui uma legislação que
respeite os direitos dos trabalhadores já bem consolidado em países como o Brasil e
também apresenta a mão-de-obra consideravelmente barata, aumentando a
margem de lucro das empresas.
O fenômeno da terceirização surgiu com o objetivo de modernizar a
produção de bens ou prestação de serviços, tornando-a mais especializada, já queo
as atividades-meio podendo ser realizadas por trabalhadores terceirizados permite
que os empregados efetivos dediquem-se exclusivamente a atividade-fim.
O trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem
que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam atidos numa
entidade interveniente, culminando numa relação trilateral em face da contratação
de força de trabalho no mercado capitalista, qual seja: uma relação que envolve o
obreiro, prestador de serviços, que realiza, suas atividades junto à empresa
tomadoras de serviços; a empresa terceirizante, que contrata o trabalhador, firmando
com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de
serviços que, embora receba a prestação dos aludidos serviços, não assume a
posição de empregadora perante o trabalhador.
O modelo trilateral é algo inovador no âmbito das relações de trabalho e em
face dos institutos tradicionais adotados pela Consolidação das Leis Trabalhistas,
que se funda no modelo bilateral, em que o tomador se serviços se responsabiliza
integralmente pelos encargos trabalhistas e previdenciários oriundos do contrato de
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trabalho. A dissociação entre relação econômica de trabalho, que como já vimos é
firmada com a empresa tomadora de serviços e relação jurídica empregatícia que é
firmada com a empresa terceirizante, enseja num desequilíbrio na organização da
proteção almejada pelo Direito do Trabalho para resguardar a posição jurídica do
obreiro, especialmente no que tange a tutela da indisponibilidade dos interesses
envolvidos no contrato de trabalho. Destarte, configura-se a presente situação como
uma mitigação do regime geral tratado pela CLT.
Todavia, muitas empresas visando apenas à lucratividade excessiva
procuram burlar a lei, maquiando a relação de emprego como se fosse um trabalho
terceirizado. Isto é um desrespeito as normas trabalhistas, além de gerar o aumento
do desemprego, haja vista os empregados estarem sendo substituídos em massa
pelos terceirizados.
O ordenamento jurídico pátrio e o Poder Judiciário não podem silenciar
diante de tal lesão ao direito do trabalhador, devendo analisar minuciosamente cada
caso e punir aqueles que ilicitamente se aproveitam da terceirização para explorar a
mão-de-obra do trabalhador.
O estudo do tema abordado no presente trabalho é de essencial e relevante
importância ante a necessidade de contribuir na solução da questão da relativização
da relação de emprego diante do fenômeno da Terceirização, que surgiu com o
objetivo de modernizar e agilizar a produção de cada empresa ocasiona um
aumento considerável do desemprego, problema já tão grave na sociedade.
No tocante à metodologia aplicada, a presente pesquisa visa à utilização do
pluralismo metodológico, uma vez que foram utilizados diversos métodos
necessários para uma melhor investigação sobre o tema abordado e para que se
chegasse às considerações finais analiticamente verificáveis.
Realizou-se uma pesquisa instrumental que teve por finalidade proporcionar
um esclarecimento maior sobre a proteção que o ordenamento jurídico deve
conceder aos trabalhadores terceirizados. Com relação ao método de abordagem,
empregou o dedutivo que é basilar em qualquer trabalho de cunho científico,
partindo de uma análise dos temas gerais para os particulares. Dessa forma, partiu
do tema geral que é os Direitos Trabalhistas Constitucionais até chegar à análise do
Trabalho Terceirizado e suas repercussões no meio social e jurídico.
Utilizou-se, ainda, como método de procedimento o método histórico,
procurando analisar historicamente o desenvolvimento dos direitos inerentes ao
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trabalhador. O método de procedimento interpretativo empregou-se no tocante à
compreensão do teor das Leis sob cuja égide encontram-se os trabalhadores
terceirizados e técnicas de pesquisa de levantamento bibliográfico, em doutrinas,
jurisprudências e levantamento de legislações pertinentes ao tema.
O problema indagado consistiu em verificar se o processo de terceirização
da mão-de-obra e suas conseqüências hodiernamente estão de acordo com o
ordenamento jurídico pátrio e quais os direitos intrínsecos a estes trabalhadores
terceirizados, bem como de que maneira as normas trabalhistas e constitucionais
podem ser observadas procurando-se evitar a transgressão aos direitos individuais e
sociais, que poderia causar o desemprego em massa da sociedade brasileira.
Para tanto, realizou-se uma breve análise do ordenamento jurídico brasileiro
diante das repercussões sociais trazidas à baila pelo processo de terceirização da
mão-de-obra, especificamente a análise dos direitos sociais dos trabalhadores à luz
da Constituição Federal Brasileira de 1988; a importância da Análise da
Consolidação das Leis Trabalhistas acerca dos direitos do trabalhador terceirizado e
do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST para evitar fraude ao
direito do trabalhador e a análise da relação e responsabilidade existentes entre o
trabalhador terceirizado e os órgãos públicos.
O tema abordado não se relaciona somente com interesses acadêmicos,
mas também, com um interesse geral da própria sociedade que não pode ficar a
mercê da má-fé de muitos empregadores, que visando somente o lucro, utilizem o
fenômeno da terceirização com o fito de desrespeitar os direitos inerentes aos
trabalhadores, constitucionalmente estabelecidos.
Assim, devem os intérpretes da lei analisar de maneira minuciosa a questão
da terceirização e suas repercussões no âmbito social, principalmente no tocante a
possíveis simulações desta situação jurídica, realizada por algumas empresas com o
fito de burlar a lei e obter lucros excessivos em detrimento da valorização da mãode-obra do trabalhador, com o escopo de que não seja provocada uma situação de
incerteza, uma insegurança jurídica, diante de tal situação fática.
11
CAPÍTULO 1
APRECIAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO
O termo trabalho, deriva do latim tripaliare, que significa martirizar com o
tripalium, este último consistia em um instrumento de tortura composto de três paus,
segundo o autor Sérgio Pinto Martins (2003, p. 33), era uma espécie de canga que
pesava sobre os animais.
Acredita-se que os primeiro trabalhos foram efetuados na Criação do nosso
planeta, é o que se infere do Pentateuco, no livro do Gênesis que descreve a criação
do mundo. Neste mesmo livro reporta-se ao trabalho, como um castigo ao homem
pelo cometimento do pecado original, condenando-o a trabalhar para remir tal
pecado e resgatar a dignidade perante Deus. Observa-se assim, que na visão
hebraica de trabalho, o mesmo adquire uma valorização como atividade humana.
Na Antiguidade Clássica, o trabalho possuía um sentido material, tornando
possível a escravidão. Os escravos eram figuras despersonalizadas na sociedade
escravocrata, eram considerados simplesmente como coisas que poderiam ser
facilmente adquiridas por outra pessoa.
Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (2005, p. 51):
Na Antiguidade Clássica, observamos na Grécia uma sociedade
rigidamente estratificada que, muito embora tenha sido o berço da
democracia, o trabalho escravo sustentava sua base para que os grandes
filósofos, como Sócrates, Platão e Aristóteles, pudessem estar livres para
pensar e desenvolver a filosofia.
Na sociedade romana, a mão-de-obra escrava sustentava o império. A
maioria dos escravos era oriunda das guerras travadas e vencidas pelo exército
romano. Com o aumento da população e a complexidade das relações sociais e
humanas no império, fizeram com que os senhores passassem a utilizar a mão-deobra escrava de outros senhores, surgindo assim a figura da locatio conductio.
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Esta consistia em um ajuste consensual por meio do qual uma pessoa se
obrigava a fornecer a outrem o uso e o gozo de uma coisa (locatio conductio rei), a
prestação de serviço (locatio conductio operarum) ou de uma obra (locatio operis)
em troca de um preço que a outra parte se obrigava a pagar, chamada mercês ou
pensio. Esta última assemelha-se ao que hoje conhecemos como empreitada.
Maurício Godinho Delgado (2004, p. 289), fazendo uma breve análise da
conjuntura da Idade Antiga afirma que:
[...] a cultura escravista a cerca do trabalho e do trabalhador negava
valorização ética e jurídica à então mais freqüente modalidade de
manifestação do fenômeno (a escravatura). Isto, somado à assimilação da
mais freqüente figura de trabalhador (o escravo) à noção de bem, coisa,
tudo induzirá á aproximação, na época, da relação jurídica de prestação de
trabalho livre à figura singela da locação (locatio). Assim, à semelhança da
locação de coisas, havia a locação de trabalho.
Atualmente, o que entendemos por trabalho assemelha-se a palavra latina
labor que significa coisas do tipo fadiga, o próprio trabalho, obra, empenho,
sofrimento, dor, desventura, desgraça, infelicidade.
Na Idade Média, com uma economia predominantemente agrária, o tipo de
trabalho que predominava era a servidão, caracterizada pela prestação de serviços
do trabalhador nas terras do senhor feudal e entrega de boa quantia de sua
produção familiar em troca de abrigo e proteção contra as invasões dos bárbaros. O
trabalho até então continuava a ser taxado como algo indigno, devendo ser realizado
por pessoas consideradas inferiores.
Segundo Alice Monteiro de Barros (2005, p. 55/56):
Após a queda do Império Romano, as relações predominantemente
autônomas de trabalho foram paulatinamente sendo substituídas por um
regime heterônomo, que se manifestou (...) nas corporações de ofício.
As relações jurídico-laborais que se desenvolviam nas corporações de ofício
enquadravam-se dentro de uma orientação heterônoma. A regulamentação
das condições de trabalho era estabelecida por normas alheias à vontade
dos trabalhadores.
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Houve um processo de transição dessa heteronomia para o regime liberal,
em que predominava a autonomia, e o trabalho livre era reconhecido como uma das
mais marcantes comprovações da liberdade do indivíduo.
Conforme Fábio Ferraz (2004), mesmo diante disso, a liberdade de contratar
não dava meios ao operário, premido pela fome, a recusar uma jornada que muitas
vezes se estendia durante quinze horas, tendo retribuição miserável. Apenas
teoricamente livre, o operário tornava-se cada vez mais dependente do patrão.
Surgindo assim, uma concepção de direito contrária aos interesses do proletariado.
O laissez-faire, um dos princípios do liberalismo, está no cerne da regulamentação
das novas atividades industriais, não se limitando apenas à repressão das
reivindicações dos assalariados, mas implicava também o controle das relações de
trabalho, da vida das fábricas e da produção pelo governo.
A liberdade e a igualdade permitiam que se instituísse uma nova forma de
escravidão, com o crescimento das forças dos privilegiados, da fortuna e a servidão,
em que o operário não passava de um simples meio de produção.
Ao eclodir a Revolução Industrial a classe manufatureira parte para o
combate às leis protecionistas (mercantilista) que remontava ao antigo regime
feudal. O individualismo define a nova ética, não só na liberdade de empresa, mas
sobretudo na liberdade do homem em sociedade, mais especificamente no mercado
de trabalho. Até porque a mobilidade, ou melhor, a ‘liberdade’ da mão-de-obra para
os novos empreendimentos prosperarem, era essencial aos negócios. As novas
relações seriam reguladas por meio do contrato social, e não mais pelos valores
fixados rigidamente pelas Corporações de Ofício.
Os objetivos sociais passam a ser entendidos como a soma dos objetivos
individuais. Conforme Ferraz (2004), os ideólogos do liberalismo pressupunham que
todos os cidadãos deviam ser iguais perante a lei – o que certamente era difícil
numa sociedade que tendia cada vez mais a separar os proprietários (capital) dos
não-proprietários (trabalho).
O individualismo levava a uma exploração do mais fraco pelo mais forte. Em
curto tempo, estavam os mais ricos cada vez mais ricos e os mais pobres cada vez
mais pobres. O mais forte subjuga o mais fraco. Aumentava a legião dos
depauperados. Imaginava-se que as pessoas podiam regulamentar seus próprios
interesses pelas regras do Direito Natural.
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O Estado não deveria interferir, as relações econômicas se auto
regulamentavam. A desprezada massa operária padecia, enquanto o Estado assistia
inerte, na convicção liberal de que seu papel não devia ir além da ordem pública,
podendo os cidadãos conduzir-se como melhor lhes aprouvesse.
A classe industrial soube impor sua vontade, controlando mecanismos de
crucial importância para a afirmação da nova ordem capitalista: no plano das
relações com os trabalhadores e na regulamentação das atividades produtivas. O
proletariado nascente estava longe de possuir uma consciência política da situação.
Houve a emergência de uma nova sociedade: a sociedade de classes do
modo de produção capitalista. A classe proletária, numerosa, não dispunha de
qualquer poder e a capitalista que impunha ao proletariado a orientação que tinha de
ser seguida.
A situação calamitosa do proletariado levou estes trabalhadores a
reivindicarem pela primeira vez na história melhores condições de trabalho,
diminuição das jornadas excessivas, principalmente as das mulheres e crianças e
também por melhores salários.
O Estado Liberal não podia mais ser omisso diante de tamanhas
manifestações que traziam à tona estas insatisfações dos trabalhadores proletários
diante de tais abusos cometidos pelos seus empregadores.
O Estado começou a legislar sobre o tema, impondo limites à liberdade de
contratação. O individualismo contratual dá lugar ao dirigismo contratual, à
intervenção jurídica do Estado, limitando a autonomia da vontade.
Passando, o Estado, a buscar um equilíbrio entre os sujeitos do contrato,
deixando de ser mero espectador do drama social para impor regras conformadoras
da vontade dos contratantes. Protegendo economicamente o mais fraco para
contrapesar a desigualdade econômica, para que a relação se torne mais igualitária.
O direito do trabalho vem para igualar juridicamente a diferença econômica.
O intervencionismo vem para realizar o bem-estar social e melhorar as
condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido jurídica e
economicamente. A lei começa a estabelecer normas mínimas sobre condições de
trabalho, que o empregador deve respeitar.
Assim, o Estado inicia a sua verdadeira missão, como órgão de equilíbrio,
como orientador da ação individual, em benefício do interesse coletivo.
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1.1 A Consolidação do Direito do Trabalho no Brasil
A História do Direto do Trabalho no Brasil tem inspiração na História do
Direito do Trabalho no mundo, posto que o Brasil foi descoberto no século XVI, em
uma época em que a civilização humana já acompanhava o desenvolvimento
histórico do trabalho.
O Direito do Trabalho no Brasil originou-se com a abolição da escravatura
em 1888. É um consenso entre os doutrinadores que foi através da Lei Áurea
que iniciou-se, de certa maneira, a referência histórica do Direito do Trabalho
brasileiro, haja vista que ela reuniu os pressupostos para a configuração do novo
ramo jurídico especializado e eliminou o sistema de escravidão que persistia até o
momento, incompatível com o ramo justrabalhista. Em conseqüência disso, houve
um grande estímulo da estruturação na relação empregatícia.
Antes
deste
período,
havia
experiências
de
relação
de
emprego
imperceptíveis que não apresentavam condições viabilizadoras para o florescimento
do ramo justrabalhista. Por esse motivo, não mereceram registro importante nas
duas primeiras fases da História do Brasil.
A evolução histórica do Direito do Trabalho brasileiro está dividida em
algumas fases. O primeiro período foi considerado o mais significativo para a
evolução do Direito do Trabalho no Brasil.
Tal período, denominado de “Manifestações Incipientes ou Esparsas”,
desenvolveu-se entre os anos de 1888 até os meados de 1930 e caracterizou-se
pelos movimentos operários que não possuíam grande capacidade de organização e
pressão, seja pelo seu advento e amplitude no quadro econômico-social da época,
ou pela grande influência anarquista predominante no segmento mais mobilizado de
suas lideranças próprias.
A jurista e doutrinadora Alice Monteiro de Barros (2005, p. 65) afirma:
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Discute-se a respeito da existência ou não de movimentos operários
impulsionando o processo da legislação trabalhista no país. Há quem
sustente que essa legislação adveio da vontade do estado, enquanto outros
afirmam a existência de movimentos operários re ivindicando a intervenção
sobre a matéria. As agitações, em 1919, manifestada por meio de greves
nos grandes centros do país, ratificam esta última posição.
No Brasil a corrente econômica que preponderava nesta época era o
Liberalismo, que determinava a não intervenção do Estado na economia, tolhendo a
atuação normativa heterônoma no mercado de trabalho.
Neste período surgiram, ainda que de maneira dispersa, várias normas
justrabalhistas associadas a outras normas de cunho social. Estas foram: o Decreto
nº 439/1890, que estabelecia as bases para organização da assistência à infância
desvalida; o Decreto nº 843/1890, que concedia vantagens ao Banco dos Operários;
o Decreto nº 1162/1890, que derrogou a tipificação da greve como ilícito penal,
mantendo como crime apenas os atos de violência praticados no desenrolar do
movimento; o Decreto nº 221/1890, que estabeleceu a concessão de férias de 15
dias aos ferroviários e ainda suas aposentadorias; o Decreto Legislativo nº
1.150/1904, que concedeu facilidades para o pagamento de dívidas de
trabalhadores rurais, benefício estendido posteriormente aos trabalhadores urbanos;
o Decreto Legislativo nº 1.637/1907, que facultou a criação de sindicatos
profissionais e sociedades cooperativas (Cf. FRANÇA NETO, 2006).
Em 1919, surgiu a legislação acidentária do trabalho (lei nº 3.724/1919),
resguardando o princípio do risco profissional, porém sofrendo inúmeras limitações.
Em 1922, foi criado órgão especializado em resolver divergências nas relações de
trabalho. A lei estadual nº 1.869, de 10/10/22, criou, em cada comarca de São Paulo,
um Tribunal Rural, para conhecer e julgar as questões,cujo valor fossem até
quinhentos mil réis, decorrentes da interpretação e execução dos contratos de
locação de serviços agrícolas (Cf. FRANÇA NETO, 2006).
Foi criada, em 1923, a lei nº 4.682/1923 chamada de Lei Elói Chaves, que
passou a instituir as Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários. Ainda
nesse mesmo ano, foi instituído o Conselho Nacional do Trabalho pelo Decreto nº
16.027/1923.
No ano de 1925, devido a Lei nº 4.982/1925 foi concedida férias de 15 dias
úteis aos empregados de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários. Dois
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anos mais tarde, em 1927, foi promulgado o Código de Menores pelo Decreto nº
17.934-A que estabelecia a idade mínima de 12 anos para o trabalho, a proibição do
trabalho noturno e em minas, além de outros preceitos.
Em 1928, o labor dos artistas foi objeto de regulamentação através do
Decreto nº 5.492/1928. E finalmente, em 1929, alterou-se a lei de falências,
conferindo-se estatuto de privilégios aos créditos de prepostos, empregados e
operários pelo Decreto nº 5.746/1929 (Cf. FRANÇA NETO, 2006).
Após essa época surge a segunda fase da evolução histórica, é o período da
Institucionalização do Direito do Trabalho, que se iniciou em 1930, tendo seu fim em
1945, juntamente com o término da ditadura de Getúlio Vargas.
Até o ano 1943, essa fase se caracterizou por uma forte atividade
administrativa e legislativa do Estado, em consonância com o novel modelo de
gestão sociopolítica que se instaurou em nosso país com a derrocada, em 1930, da
hegemônica economia movida pela exportação do café.
Já em 1930 criou-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, pelo
Decreto nº 19.443/30 e, meses após, instituiu-se o Departamento Nacional do
Trabalho pelo Decreto n. 19.671-A. O Conselho Nacional do Trabalho, de 1923,
passou, em 1931, a ter competência para opinar em matéria contenciosa e
consultiva e, em 1934, para julgar. Começava a nascer a atual Justiça do Trabalho,
mas como órgão administrativo, vinculado ao Ministério do Trabalho, cujo titular
podia reformar as suas decisões (Cf. FERRAZ, 2004).
O Estado, de maneira forte e intervencionista, ampliou sua atuação na
questão social, implementando diversificadas ações interligadas. Se por um lado,
Getúlio Vargas era fortemente rigoroso e reprimia qualquer manifestação operária e,
por outro, com o escopo de contrapesar, instaurou um novo modelo de organização
do sistema justrabalhista brasileiro através de uma detalhada legislação.
Com o advento da Constituição de 1934, o governo federal avocou para si,
de imediato, o controle sobre todas as ações trabalhistas, decretando, em 1935, o
estado de sítio, dirigido preferencialmente às lideranças políticas e operárias
adversárias da gestão fiscal. Com essa medida, continuada pela “ditadura aberta” de
1937, o governo tinha por fito eliminar qualquer foco de resistência à sua estratégia
político-jurídico e assim conseguiu.
A designação de Justiça do Trabalho surge pela primeira vez na
Constituição de 1934, tendo sido mantida na Carta de 1937.
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Com a Constituição de 1946, a Justiça do Trabalho passou a integrar o
Poder Judiciário, como órgão especializado, assim como o são a Justiça Eleitoral e a
Justiça Militar.
A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 é decorrente do golpe de
Getúlio Vargas. Era uma Constituição corporativista, inspirada na Carta dei Lavoro,
de 1927, e na Constituição polonesa.
O artigo 140 da referida Carta era claro no sentido de que a economia era
organizada em corporações, sendo consideradas órgãos do Estado, exercendo
função delegada de poder público. Instituiu o sindicato único, imposto por lei,
vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo
haver intervenção estatal direta nas suas atribuições (Cf. FERRAZ, 2004).
Foi criado ainda o imposto sindical, sendo que o Estado participava do
produto da sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos Tribunais
do Trabalho, que tinham por objetivo principal evitar o entendimento direto entre
trabalhadores e empregadores. A greve e o lockout foram considerados recursos
anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da
produção nacional (art. 139).
A Constituição de 1937, que mencionou em seu corpo normativo a Justiça
do Trabalho, induziu ao aperfeiçoamento do sistema à proporção em que elevava
seu patamar institucional, e por meio do Decreto nº 1.237/39, porém, apenas foi
instalada dois anos depois, no dia 10 de maio de 1941. Estava dividida em três
instâncias - Juntas de Conciliação, Conselhos Regionais e Conselho Nacional do
Trabalho - e ainda tinha caráter administrativo.
Uma forte área de atuação da política justrabalhista do governo, foi a
implementação nessa época de uma legislação profissional e protetiva, dentre as
quais, podemos destacar: O Decreto nº 21.471/32, que regulamentou o trabalho
feminino; o Decreto nº 21.186/32, que fixou a jornada laboral de oito horas para os
comerciários, que posteriormente foi estendida aos industriários pelo Decreto nº
21.364/32; o Decreto nº 21.175/32, que criou as carteiras profissionais; e o Decreto
nº 23.103/33, que instituiu férias para os bancários.
Paralelamente o governo realizava diversas ações voltadas para conter
manifestações políticas ou operárias autonomistas ou ainda simplesmente contrárias
à estratégia oficial montada.
19
O primeiro marco das ações combinadas foi a Lei de Nacionalização do
Trabalho, reduzindo a participação de imigrantes no segmento obreiro do país
através do Decreto nº 19.482/30, que determinou um mínimo de 2/3 de
trabalhadores nacionais no conjunto de assalariados de cada empresa.
A essa medida seguiram-se os vários incentivos ao sindicalismo oficial,
através de monopólio de ação junto às Comissões Mistas de Conciliação e
exclusivismo de participação nos Institutos de Aposentadorias e Pensões, incentivos
estes que seriam convertidos, logo após, em um explícito monopólio jurídico de
organização, atuação e representação sindical. Durante quase toda a era getulista,
houve uma ininterrupta e forte repressão por parte do Estado sobre as lideranças e
organizações autonomistas ou adversas obreiras.
No ano de 1943, o arquétipo justrabalhista foi devidamente estruturado e
reunido em um único diploma normativo, denominado Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), através do Decreto nº 5.452/43. A CLT não é um código, pois não
traz um conjunto de regras novas, mas apenas a reunião das normas já existentes
de forma sistematizada, e acrescentada de novos institutos criados pelos juristas
que a elaboraram.
Naquela época, o Brasil passou a ter uma legislação trabalhista das mais
adiantadas e, em certas instituições, tornou-se verdadeiro pioneiro das inovações
sociais. A CLT estava dividida em quatro partes principais, um título preliminar e um
apêndice. No titulo preliminar, foram transcritos alguns artigos da Constituição
Federal pertinentes às questões do trabalho e cujo conhecimento era indispensável
para a boa interpretação das leis trabalhistas.
A CLT teve vital importância na história do Direito trabalhista no Brasil.
Todavia, com o perpassar do tempo, foi se tornando obsoleta. Não correspondia
mais às inovações trazidas à baila pelas modificações estruturais na relação
empregatícia.
Desta feita, fez-se mister o surgimento de muitas outras leis posteriores a
ela, como a Lei nº 605/49 sobre repouso semanal remunerado; a Lei nº 4.090/62
sobre gratificação natalina e 13º salário (ambas em vigor) e outras já alteradas
como: a Lei de Greve de 1964, a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS de 1966, substituídas por leis posteriores e todas consolidadas pelo Corpo
Normativo Constitucional de 1988, como veremos mais adiante.
20
Esse diploma trouxe o mais relevante impulso na evolução jurídica brasileira
a um eventual arquétipo mais democrático de administração dos conflitos sociais. A
nova carta teve a clara intenção de criar condições favoráveis a mais ampla
participação dos grupos sociais na geração de normas jurídicas que seriam inseridas
no ordenamento jurídico do país.
A Carta Magna refere-se à proteção contra a despedida arbitrária, ou sem
justa causa, nos termos da Lei Complementar; manda criar o seguro-desemprego,
que, aliás, já existe; mantém o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; salário
mínimo com muito mais amplitude do que o vigente atualmente; 13º salário normal;
licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120
dias.
Imperioso ressaltar neste momento, ainda superficialmente, que o fenômeno
da terceirização da mão-de-obra encontra fragmentos esparsos no âmbito celetista
apresentando-se timidamente no artigo 455 que dispõe sobre a empreitada e a
subempreitada, figuras de subcontratação de mão-de-obra.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve o rompimento do
antigo modelo, retirando o controle político-administrativo do Estado sobre a
estrutura sindical. No entanto, insistiu em preservar institutos autoritário-corporativos
do velho modelo justrabalhista.
Entretanto o mundo globalizado clama por flexibilizações nas normas
trabalhistas brasileiras, tanto que desde 1993 começaram a crescer as idéias da livre
negociação através do contrato coletivo de trabalho. Contudo, é preciso ficar atento
com o escopo de assegurar o respeito aos direitos trabalhistas que arduamente
foram conquistados, encontrando um real equilíbrio entre as necessidades
expansionistas do mercado, as inovações conceituais e tecnológicas e os direitos
inerentes aos obreiros que garantem a sua subsistência e de sua família.
21
CAPÍTULO 2
DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO
A Constituição Mexicana de 1917 foi historicamente a primeira Constituição
a reconhecer os direitos sociais como essenciais à organização e manutenção da
ordem estatal. Tais direitos, desde então inseridos na classe dos direitos humanos
fundamentais, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou
indiretamente contidas nos corpos normativos constitucionais, mas que possibilitam
melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a
igualdade de situações sociais desiguais.
Nos dizeres de Alexandre de Moraes (2004, p. 203):
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se
como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um
Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de
vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e
são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º,
IV, da Constituição Federal.
São, desta feita, direitos interligados ao direito de igualdade. E comportamse como pressupostos do gozo dos direitos individuais à medida em que criam
condições materiais mais propícias à consecução da igualdade real.
Sobre o princípio constitucional da igualdade, mister se faz trazer à baila os
ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 957), in verbis:
A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento
regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os
cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da
isonomia e jurisdicizado pelos textos constitucionais normativos vigentes.
22
Do mencionado princípio da igualdade deriva a imposição, dirigida
principalmente ao legislador, no sentido de este deve criar condições que garantam
uma eqüitativa dignidade social para todos.
Neste diapasão, do conjunto de princípios referentes à organização
econômica do estado deduz-se também que a alteração das estruturas econômicas
almeja, também, a uma igualdade social.
A Constituição Federal de 1988 caracterizou-se por garantir ao cidadão
trabalhador uma série de direitos elencados, principalmente, em seu artigo 7º. Tais
direitos visam a proteger os obreiros, por via do controle de constitucionalidade,
contra normas infraconstitucionais que porventura venham a tentar diminuir seu
âmbito de aplicação.
Porém nada obsta que o legislador ordinário crie atos normativos que não
estejam dentro do corpo normativo constitucional que almejem melhores condições
sociais ao cidadão.
Os direitos sociais previstos constitucionalmente são preceitos de ordem
pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das
partes contraentes da relação trabalhista. Alexandre de Moraes (2004, p. 204)
explica que:
a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos
e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas: a
subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a
suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que
houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma
que preveja um direito social, e conseqüentemente inviabilizar seu exercício.
O jurista, professor e procurador do estado do Mato Grosso, Carlos Antônio
de Almeida Melo (2008), define que:
O direito constitucional do trabalho trata dos direitos sociais consagrados no
texto da Constituição. A expressão direitos sociais é polissêmica,
desdobrando-se em diversas significações. Enquanto parte da doutrina
busca a diferença entre os direitos sociais e os direitos individuais, há
autores que alertam ser qualquer direito simultaneamente individual e social,
pois o titular de um direito é sempre o indivíduo, implicando numa relação
entre duas ou mais pessoas; afirmando outros que presentemente todo
direito é social na mesma medida em que nos séculos XVIII e XIX entendiase que todos os direitos eram individuais.
23
O artigo 6º define o trabalho como direito social, mas em nenhum momento
a Constituição apresenta norma expressa conferindo o direito do trabalho aos
cidadãos, mas como bem ressalva Alexandre de Moraes (2004), a Carta Magna
consagra o direito à segurança no emprego, sendo esta compreendida na proteção
da relação empregatícia contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, sem
motivo socialmente relevante.
Esse Diploma Constitucional trouxe o mais relevante impulso na evolução
jurídica pátria a um eventual modelo mais democrático de administração dos
conflitos sociais. A Carta Política de 1988 teve a nítida intenção de criar condições
favoráveis a mais ampla participação dos grupos sociais na geração de normas
jurídicas mais equitativas no ordenamento jurídico pátrio.
A Constituição Federal de 1988 refere-se à proteção da relação
empregatícia contra a despedida arbitrária, ou sem justa causa, nos termos da Lei
Complementar, que ainda não foi aprovada, a qual deverá prever indenização
compensatória; manda criar o seguro-desemprego, que, aliás, já existe; mantém o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; salário mínimo com muito mais amplitude
do que o vigente atualmente; 13º salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do
emprego e do salário, com a duração de 120 dias; piso salarial proporcional à
extensão e à complexidade do trabalho prestado; irredutibilidade salarial;
participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão da empresa limitação da
jornada de trabalho para 8 horas diárias e 44 semanais.
Os direitos sociais foram enumerados exemplificativamente no capítulo
constitucional
inerente
a
eles,
não
esgotando
os
direitos
fundamentais
constitucionais dos obreiros, em razão destes ainda serem encontrados difusamente
no corpo constitucional
2.1
Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho
Constitui deveras importante para o Direito do Trabalho, enquanto disciplina
jurídica vinculada a um fenômeno sócio-econômico de grande importância nas
sociedades hodiernas, conhecer de maneira sistemático-racional os princípios
24
jurídicos que o delimitam, iniciando-se pelos princípios jurídicos constitucionais, bem
como uma análise das garantias e dos direitos constitucionais trabalhistas.
Partindo de uma investigação meticulosa sobre o Direito Constitucional
Trabalhista é imprescindível analisarmos os princípios norteadores de um ramo do
Direito, se objetivamos compreender as categorias analíticas dogmáticas do Direito
do Trabalho no seu espectro mais amplo, bem como estabelecer, os próprios
fundamentos jurídicos e meta-jurídicos desta disciplina jurídica.
Conseguiremos desta feita, colocar o Direito do Trabalho em um patamar
axiológico mais elevado, bem como a um nível científico mais apurado.
Primeiramente, convém esclarecer que os princípios constitucionais do
Direito do Trabalho estão voltados para o trabalhador enquanto indivíduo e enquanto
parte integrante de uma coletividade social e econômica específica.
Neste sentido, o eminente professor Celso Ribeiro Bastos (2003, p. 53)
observa que a expressão trabalhador empregada pela Constituição vigente referese, em princípio, ao empregado, cuja definição legal é dada pela legislação
infraconstitucional ordinária, mas precisamente pelo artigo 3º da CLT.
Segundo Alves (2004), noutros termos, “os princípios constitucionais
trabalhistas são preceitos jurídicos de caráter geral e abstrato que delimitam os
contornos das soluções dos litígios judiciais laborais, quer no âmbito do dissídio
individual, quer no âmbito do dissídio coletivo”.
Aduz ainda esse autor que os princípios jurídicos constitucionais e as
garantias e os direitos laborais inseridos na nossa Constituição se classificam em:
princípios, garantias e direitos materiais trabalhistas; e princípios, garantias e direitos
processuais trabalhistas. Subdividindo-se os primeiros em: princípios, garantias e
direitos materiais trabalhistas individuais; e princípios, garantias e direitos materiais
trabalhistas coletivos.
Alves (2004) ainda ressalva que mais importante inovação da nossa
Constituição no âmbito das garantias e dos direitos trabalhistas constitucionais foi
“o seu redimensionamento ético-jurídico no sentido de colocá-los não mais
como no âmbito dos direitos individuais stricto sensu, mas como direitos
sociais alicerçados no trabalho como elemento definidor da dignidade
humana. Até mesmo, as normas processuais constitucionais aplicáveis ao
Direito do Trabalho adquiriram, um novo dimensionamento jurídico, pois
devem ser aplicadas, a partir da vigência da Constituição de 1988, em
25
conformidade com a valorização do trabalho enquanto elemento da aludida
dignidade humana.”
Complementa o aludido autor que a competência da Jus laboral foi
consideravelmente ampliada, representando uma grande conquista tanto para a
classe trabalhadora, como também para toda a Sociedade e que o verdadeiro
sentido da supremacia jurídica das normas principiológicas constitucionais atinentes
às garantias e aos direitos dos trabalhadores “deve ser buscado na sua
aplicabilidade de forma mais abrangente possível e nunca de maneira restritiva”
devendo ser mensurados visando a sua efetividade social.(Cf. Alves, 2004)
Imperioso destacar que, segundo este jurista, a atual Carta Magna
apresentou duas grandes inovações principiológicas no que concerne aos princípios
jurídicos trabalhistas, quais sejam: o Princípio da Igualdade de Direitos entre os
Trabalhadores Urbanos e Rurais; o Princípio da Proteção contra Despedida
Arbitrária ou Sem Justa Causa.
Afirma o nobre autor que “desde a Constituição de 1934, quando foram
introduzidos os primeiros direitos sociais no nosso ordenamento jurídico, não se
dava um passo tão significativo quanto ao reconhecimento da igualdade entre
ambas as espécies de trabalhadores” (Cf. Alves, 2004).
Para Arnaldo Süssekind (2004, p. 129), os direitos trabalhistas elencados no
artigo 7º da CF aplicam-se, exceto as exceções legalmente previstas, aos
empregados urbanos e rurais, sem distinção de sexo, idade, estado civil e credo
religioso.
Complementa Süssekind (2004, p. 129) que o segundo princípio, inserto no
incisos I a III do art. 7º da nossa Constituição Federal, corresponde, na verdade, a
um conjunto de normas aplicáveis à despedida arbitrária ou sem juta causa, haja
vista que trata-se de indenização compensatória elencada no inciso I; segurodesemprego contido no inciso II; e o inciso II trata do levantamento dos depósitos do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Alves (2004) ainda chama atenção para o Princípio de Direito de Greve
insculpido no caput do artigo 9º da nossa Constituição, ressaltando sua abrangência,
haja vista que engloba os trabalhadores das empresas privadas, das empresas
públicas para-estatais e servidores públicos da administração pública direta e
26
indireta quer seja da União Federal, quer seja dos Estados-Membros, Distrito
Federal e Municípios, apresentando-se, assim, como uma outra importante inovação
insculpida na Constituição de 1988.
Outra questão importante ressalvada por Alves (2004) inerente aos
princípios constitucionais trabalhistas é a forma de sua interpretação. Assim, citando
José Afonso da Silva, entende aquele jurista que
esta deve ser feita de forma sistêmica, isto é, levando-se em consideração as
regras constitucionais em seu conjunto, em devem ser interpretados levandose em consideração a estrutura normativa constitucional como um todo, tanto
sob aspecto teleológico quanto sob o aspecto histórico e sociológico e, nesta
medida, deve necessariamente ter como fundamentos ou parâmetros
principais: a proteção do hipossuficiente; a preponderância dos interesses
coletivos sobre os interesses individuais; a desconsideração de eventuais
formalismos legais em face das necessidades reais, concretas, da Sociedade
como um todo (Cf. SILVA, 2008).
Complementa Alves (2004) que os princípios jurídicos constitucionais do de
âmbito laboral são todos aqueles preceitos que corroboram com a construção de
uma ordem social mais justa e equitativa, visando também um sistema econômico
mais eficiente, visando como objetivos primários o bem-estar geral da população e a
justiça social.
Destarte, Alves (2004) enaltece que os princípios constitucionais do Direito
do Trabalho devem delimitar, definir, os parâmetros legais basilares para a atuação
do Estado Democrático de Direito, não em termos meramente abstratos, mas
principalmente num plano prático, traçando “metas ético-jurídicas de amplo alcance
sócio-econômico e político que venham a diminuir os desníveis sociais e econômicos
mais agudos hoje existentes no Brasil” (Cf. Alves, 2004).
2.2
Os Direitos Constitucionais do Trabalhador
O trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços
por conta e sob direção da autoridade de outrem, pessoa física ou jurídica, publica
ou privada, recebe a devida tutela constitucional.
Nos dizeres de Amauri Mascaro do Nascimento (1989, p. 34):
27
A Constituição é aplicável ao empregado e aos demais trabalhadores
nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao
avulso, ao doméstico e ao servidor público. Não mencionando outros
trabalhadores, como o eventual, o autônomo e o temporário, os
direitos destes ficam dependentes de alteração da lei ordinária, á
qual se restringem.
Os direitos sociais dos empregados e trabalhadores rurais, avulsos,
domésticos e servidores públicos previstos constitucionalmente, são normas de
ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela
vontade das partes contraentes da relação empregatícia.
Assim, dispõe a Constituição Federal de 1988, elecando, exemplificamente,
os direitos sociais inerentes a este trabalhadores:
Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte
e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor
da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido
em lei;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa
renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos
de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal;
28
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até
5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores
domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX,
XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Como já ressalvado, tais direitos são meramente exemplificativos, mas
devem ser respeitados diante de seu caráter de norma fundamental e cláusula
pétrea. Contudo, nada obsta que outros direitos que visem à melhoria da condição
social do trabalhador possam também ser aplicados, afinal cabe ao Direito
Constitucional e ao Direito do Trabalho resguardarem os direitos inerentes ao
trabalhador com o escopo de garantir a sua saúde, o seu desenvolvimento e a sua
subsistência com o mínimo de dignidade.
29
CAPITULO 3 – O TRABALHO TERCEIRIZADO E SUAS
REPERCUSSÕES NO MEIO JURÍDICO-SOCIAL
A terceirização é um fenômeno oriundo da dinâmica das relações de
trabalho, que proporcionou o advento desta nova forma de subordinação do
empregado, estruturalmente distinta de formas anteriores.
É assunto relativamente recente no Direito do Trabalho do país, assumindo
clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do
segundo milênio. A tendência universal é ampliá-la cada vez mais sobre todas as
repercussões no meio jurídico-social.
3.1
A Relação de Trabalho e a Relação de Emprego
A relação jurídica é o núcleo do universo jurídico, sendo uma categoria
básica para o fenômeno do direito. A relação jurídica engloba os sujeitos ativo e
passivo, o objeto e o negócio jurídico que vincula as partes, ocupando uma posição
de destaque em qualquer ramo jurídico especializado.
Afirma Alice Monteiro de Barros (2005), que tanto a relação de trabalho
como a relação de emprego são espécies de relação jurídica, isto é, ambas
constituem situações da vida social disciplinada pelo Direito, através da atribuição a
uma pessoa de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um
dever ou sujeição.
A relação jurídica pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas e
de uma norma jurídica qualificadora de uma relação social, esta relação jurídica se
manifesta por meio dos direitos subjetivos, que constituem o poder de exigir ou
pretender de uma pessoa um determinado comportamento; manifestando-se
também por direitos potestativos que são poderes jurídicos aptos a produzir efeitos
jurídicos que se impõem a outra parte.
30
No âmbito juslaboral, a relação de emprego apresenta como elementos o
empregado, o empregador e o contrato de trabalho e o vínculo por ele gerado.
Todavia, o Direito faz uma distinção bastante salutar entre a Relação de Trabalho e
a Relação de Emprego, conferir a primeira um caráter genérico, e a segunda um
atributo específico. Em outras palavras, a relação de emprego nada mais é se não
uma modalidade específica da relação de trabalho.
Desta forma, não é qualquer relação de trabalho que atrai a aplicação do
direito do Trabalho, mas apenas a que está dotada da configuração específica,
mencionada anteriormente.
A relação de trabalho refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas
por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer
consubstanciada em labor humano abrangendo, ainda, toda modalidade de
contratação de trabalho humano modernamente admissível.
A relação de emprego, por sua vez, como um ramo específico da relação de
trabalho, tem a particularidade de se constituir como um dos segmentos mais
significativos do Direito do Trabalho.
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 286):
Passados duzentos anos do inicio de sua dominância no contexto
socioeconômico do mundo ocidental, pode-se afirmar que a relação
empregatícia tornou-se a mais importante relação de trabalho existente no
período, quer sob a ótica econômico-social, quer sob a ótica jurídica.
Neste diapasão, a importância atribuída à relação de emprego pode ser vista
sob duas óticas: na primeira, por generalizar-se ao conjunto do mercado de trabalho,
delimitando uma grande tendência expansionista com a finalidade de submeter às
suas regras a vasta maioria de maneiras de utilização da força de trabalho na
economia hodierna; e na segunda, por ter dado procedência a um universo orgânico
e sistematizado de regras, princípios e institutos jurídicos próprios e específicos,
também com larga tendência de expansionismo.
Amauri Mascaro Nascimento (1992, p. 269)define a relação de emprego
como sendo "a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o
31
emprego e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e
assalariado".
Russomano (1984, p. 110) apresenta definição distinta: relação de emprego
"é o vinculo obrigacional que subordina o empregado ao empregador, resultante do
contrato individual de trabalho".
Mais do que operacionalizar cada um dos elementos dessas duas
definições, é interessante frisar aqui o caráter contratual da relação de emprego. Nos
termos do Direito positivo brasileiro, a relação de emprego é produto desse contrato:
"contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego", conforme o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho.
A relação empregatícia é uma relação jurídica bilateral, mais precisamente
sinalagmática, realizada entre o empregado, sempre pessoa física, e o empregador,
e segundo o artigo 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário”.
Como corolário, percebe-se que todo empregado é necessariamente um
trabalhador, mas nem todo trabalhador é sempre um empregado, visto que este
deve preencher as condition sine qua non para que seja devidamente caracterizada
uma relação de emprego, quais sejam: deve a atividade objeto da relação ser
realizada por pessoa física, observando-se também os critérios da pessoalidade,
subordinação, onerosidade, continuidade desta relação.
Ressalte-se que, somente uma pessoa física, que preste serviços,
pessoalmente, de maneira contínua a um empregador ao qual se encontra
hierarquicamente subordinado, com o objetivo de receber salário, pode ser
considerado empregado.
Assim, não preenchidos os elementos caracterizadores da relação
empregatícia, a relação será identificada como uma mera relação de trabalho, que
não se encontra sob a égide da CLT.
O trabalho realizado por pessoa física é um dos elementos fático-jurídicos
que caracterizam uma relação empregatícia é o fato de ser esta atividade sempre
realizada por uma pessoa natural, haja vista que os bens juridicamente tutelados
pelo Direito do Trabalho como o direito à vida, à saúde, à integridade moral, são
diretamente inerentes às pessoas físicas, não podendo ser usufruído por pessoas
jurídicas. Como corolário, a figura do trabalhador ser sempre uma pessoa natural.
32
Godinho (2004, p. 291) ressalta bem o fato de que a realidade concreta pode
vir a evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para
encobrir prestação de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma
relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar
a atuação de qualquer pessoa jurídica, como veremos mais adiante ao tratarmos das
terceirizações ilícitas.
A pessoalidade é um elemento fático-jurídico essencial à configuração da
relação de emprego, pois não basta apenas que o trabalho seja realizado por uma
pessoa natural, mas é mister que esta relação jurídica possua intuitu personae no
que diz respeito ao prestador de serviços, que de maneira alguma, poderá se fazer
substituir por outro trabalhador.
Ressalte-se
que
esta
é uma relação intuitu
personae, mas não
personalíssima, haja vista que o empregador poderá substituir a seu livre critério e
escolha determinado empregado.
O contrato de trabalho é realizado com pessoa certa e determinada. O
prestador de serviço, portanto, deve ser a mesma pessoa, não podendo outro
trabalhador tomar o seu lugar permanentemente e com habitualidade, haja vista esta
relação possuir caráter infungível.
Obviamente existem situações específicas que ensejam a substituição do
trabalhador sem que seja comprometida sua relação empregatícia, seja ela uma
eventual substituição consentida pelo próprio empregador, ou ainda as substituições
legais, como nas férias, na licença-gestante ou ainda no afastamento para que o
trabalhador cumpra mandato sindical. Imperioso ressalvar que nestes casos, apenas
ocorrem a suspensão ou a interrupção da relação empregatícia, sem que haja
qualquer descaracterização da mesma.
A não eventualidade é caracterizada pela relação duradoura dos contratos
de trabalho. A idéia de permanência pode existir ainda que o trabalho se desenvolva
por um período curto de tempo porque o essencial nessa configuração empregatícia
é o caráter não esporádico tendo, portanto, natureza contínua. Ou seja, a nãoeventualidade não se caracteriza apenas pela diariedade do serviço prestado, mas
sobretudo, pela expectativa que o empregador tem no que diz respeito ao retorno do
empregado ao local de labor.
Quando o serviço é prestado eventualmente, não se configura uma relação
empregatícia. Porém, há situações onde a prestação de serviço pode apresentar-se
33
descontínua, mas ainda assim ser caracterizada permanente, como, por exemplo,
ocorre naquelas relações onde a jornada contratual pode ser inferior à jornada legal,
inclusive no que diz respeito aos dias laborados na semana.
Destarte, caracteriza-se o contrato de trabalho por ser de trato sucessivo na
relação bilateral realizada entre o empregador e o empregado, perdurando no
tempo.
A onerosidade caracteriza a relação empregatícia, por esta constituir uma
relação de cunho essencialmente econômico. O benefício econômico se apresenta
para ambos, ao empregador pela mão-de-obra recebida e ao empregado pelo valor
econômico atribuído ao seu esforço, haja vista que a força de trabalho posta à
disposição do empregador deve, em contrapartida, resultar em um benefício
econômico em favor do obreiro.
Ademais, essa relação de onerosidade deve ser desenvolvida em dois
aspectos: um objetivo e outro subjetivo. Esses aspectos devem ser sopesados pelo
operador jurídico para que este possa constatar a existência da relação
empregatícia. O aspecto objetivo se manifesta pelo pagamento do serviço em função
do contrato empregatício empreendido, pagamento este que deve ser feito em
dinheiro, apesar de se poder efetuar parte desse pagamento em utilidades,
conforme dispõe o artigo 458 da CLT.
A questão subjetiva existente em raros casos. Pode ser constatada no
empreendimento da chamada “servidão branca” em que há efetiva prestação de
trabalho e ausência de contraprestação onerosa pelo tomador do serviço, ou
serviços filantrópicos, voluntários.
No caso da “servidão branca” onde há verdadeira prestação de serviço,
pode ser constatado o ânimo do tomador em realizar um verdadeiro contrato de
trabalho, mas sem contraprestação em dinheiro para o operário, mesmo que essa se
concretize em meio material. Nos outros casos, em realidade, não há o intuito de
contraprestação econômica e, portanto, não há a configuração da relação de
emprego.
Mister não olvidar que a falta de pagamento do salário não desconfigura a
relação de emprego, afinal, a inadimplência do empregador não pode acarretar
prejuízos ainda maiores ao empregado, bastando, portanto, uma simples promessa
de salário para que este requisito seja suprido.
34
A subordinação jurídica pode ser delineada como a situação em que o
empregado sofre certas limitações à sua autonomia de vontade por força do contrato
de emprego, imputando-se ao empregador o poder de direção sobre a atividade a
desempenhar. Manifesta-se sob dois aspectos interdependentes, quais sejam, a
intensidade de ordens fundada no poder diretivo do empregador e a dependência
hierárquica quanto ao modo de prestar o serviço pelo empregado.
Trata-se da sujeição do trabalhador às ordens de terceiros, configurando-se
uma posição de dependência. No entanto, apenas diz respeito ao modo de
realização do trabalho e não sobre a pessoa do trabalhador, como ocorria na
escravidão e servidão.
O obreiro, portanto, exerce sua atividade com dependência ao empregador,
por quem é dirigido, configurando-se um trabalhador subordinado. O trabalhador
autônomo não é considerado empregado justamente pela ausência de subordinação
a quem quer que seja, exercendo com autonomia sua atividade, assumindo os riscos
do seu próprio negócio.
3.2
O Fenômeno da Terceirização
Nos primórdios do Direito do Trabalho vislumbrava-se o vínculo empregatício
a partir da simples integração do labor humano na atividade da empresa. A
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ocorreu em 1943 e o contexto econômico
e social desde então vem sofrendo significativas transformações até o presente
momento.
As inovações tecnológicas, as alterações na organização da produção e nos
métodos utilizados na gestão de mão-de-obra, fizeram surgir várias transformações
nas relações individuais do trabalho.
Essas mudanças deram origem ao debate acerca da flexibilidade do
emprego, em contrapartida à relação de emprego ‘típica’ gerada por um contrato de
trabalho indeterminado, com um empregador único, e protegida contra a dispensa
injusta. Alice Monteiro (2005) afirma que essa relação de trabalho não é compatível
com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se em um mercado
competitivo, passando a surgir assim, um modelo contraposto, cuja característica
35
principal é o recurso a modalidades diversas de emprego, chamadas flexíveis, e a
terceirização constitui uma delas.
Nesse diapasão, a terceirização da mão-de-obra, tão objurgada no passado,
encontra-se atualmente disseminada de tal forma que foi admitida pela lei e pela
jurisprudência. Admite-se, hodiernamente, a interação do trabalho humano à
atividade produtiva da empresa, sem que isso pressuponha essencialmente o
estabelecimento de vínculo empregatício entre eles. Todavia, tais serviços não
devem estar ligados à atividade-fim do empregador e não deve existir pessoalidade
e subordinação direta.
Maurício Godinho Delgado (2004, p. 430) observa com propriedade que a
expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro,
compreendido como intermediário, interveniente.
Não se trata, afirma o doutrinador, de terceiro, na acepção jurídica da
palavra, como o estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O
neologismo foi construído pela área administrativa empresarial, exterior à cultura do
Direito, ambicionando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para
outrem, um terceiro à empresa.
Sob a ótica do Direito, podemos definir o instituto da terceirização como o
fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação
justrabalhista que lhe seria correspondente, inserindo-se o obreiro no processo
produtivo do tomador de serviço, sem que se estendam a este, os laços
justrabalhistas, haja vista estarem eles fixados com uma empresa interveniente
desta relação trilateral.
Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (2005, p. 424) a terceirização
“consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de
suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal”. O objetivo da terceirização
é diminuir os custos e ao mesmo tempo melhorar a qualidade do produto ou serviço.
A terceirização avança mundialmente com o escopo precípuo da empresa
tomadora concentrar-se na sua atividade-fim, procurando produzir bons produtos a
preços módicos. Trata-se da contratação de serviços e não de um trabalhador
específico, subordinado ou temporário, apresentando-se como uma tendência de
refluxo das relações jurídicas trabalhistas ao direito civil.
O trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem
instituir com este os laços justrabalhistas, que são estabelecidos entre o empregado
36
e uma entidade interveniente, configurando-se uma relação trilateral em face da
contratação de força de trabalho no mercado capitalista, composta da seguinte
forma: o obreiro, prestador de serviços, que realiza, suas atividades materiais e
intelectuais junto à empresa tomadora; a empresa terceirizante, que contrata o
obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; e a empresa
tomadora de serviços, que recebe a prestação de serviços, muito embora não
ostente a posição de empregadora do trabalhador.
Este modelo trilateral apresenta-se como algo inovador no âmbito das
relações de trabalho e em face dos institutos tradicionais adotados pela CLT, que se
fundamenta no modelo bilateral, onde o tomador de serviços se responsabiliza
integralmente pelos encargos trabalhistas e previdenciários oriundos do contrato de
trabalho.
Rodolfo Pamplona Filho (2001) explica que a terceirização operacionaliza-se
por meio de um contrato civil de prestação de serviços, constituindo desta forma a
utilização de um contrato previsto no velho Código Civil de 1916, baseado na
autonomia individual da vontade na seara do Direito Laboral.
A dissociação entre relação econômica de trabalho firmada com a empresa
tomadora e relação jurídica empregatícia firmada com a empresa terceirizante,
provoca um desequilíbrio na organização da proteção traçada pelo Direito do
Trabalho com o fito de resguardar a posição jurídica do obreiro, principalmente tendo
em vista tutelar a indisponibilidade dos interesses envolvidos no contrato de
trabalho.
Importa, de certa maneira, numa mitigação do regime geral tratado pela
CLT. Desta feita, a Terceirização é hoje um fenômeno amplamente utilizado pelas
empresas, requerendo, todavia, uma adequada cautela, do ponto de vista
econômico, pois necessitam de um sério planejamento de produtividade, qualidade e
custos.
Desconhecer a terceirização significa fugir da realidade fática. Cabe,
portanto, aos juristas, realizar a devida apuração de contratações ilícitas e coibir as
fraudes, com o escopo de assegurar o respeito aos direitos trabalhistas.
37
3.3 A Terceirização Lícita e Ilícita
Teoricamente, a terceirização possui o objetivo de diminuir custos e
melhorar a qualidade do produto ou do serviço. Desta feita, o cerne característico da
atividade terceirizada é o fato de ser esta uma relação de meio e não de fim.
Porém, deve existir cuidado redobrado, do ponto de vista jurídico, quando
uma empresa adota uma mão-de-obra terceirizada, haja vista o liame delicado que
existe entre esta forma de aquisição de labor e o reconhecimento do vínculo
empregatício.
Por isso a Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, ao rever o
Enunciado nº 256, hoje cancelado, mas que ainda é aplicado aos casos de vínculos
empregatícios com a Administração Pública, anteriores à atual Constituição Federal,
dispõe que as atividades terceirizadas compreendem-se basicamente em serviços
de higiene e vigilância, normalmente porque esses serviços não se tratam de
atividade-fim da empresa tomadora.
Assim, as situações elencadas nos dispositivos do Enunciado nº 331, do
TST, constituem quatro grandes grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas, in
verbis:
I – A contratação de trabalhadores por empresa de terceira interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo
no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03/01/1974);
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II, da Constituição da República);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20/6/83), de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta;
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo
71 da Lei nº 8.666/93).
38
O primeiro pressuposto de licitude para a terceirização, fixado pela
jurisprudência (item III do Enunciado 331 do TST), é a ausência de subordinação
jurídica e pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora
de serviços. A prestadora de serviços deve colocar um preposto no âmbito da
tomadora de serviços encarregado de dirigir e fiscalizar a prestação de serviços de
seus empregados à tomadora.
A prestadora detém o poder de comando e os seus empregados são a ela
subordinados. Não se admite que a tomadora "tome" essa posição. O mesmo ocorre
quanto à pessoalidade, que ocorre somente em relação à prestadora. Não
importando à tomadora qual o trabalhador que a prestadora colocará no posto de
serviço para se desincumbir de sua obrigação contratual oriunda da relação
interempresarial.
Para Fernando Schnell (2009), na situação de se caracterizar a
subordinação jurídica ou a pessoalidade diretamente com o tomador de serviços,
fica o liame empregatício estabelecido de forma direta com este, salvo no caso da
Administração Pública.
Ainda para Schnell (2009, p. 3), “salienta-se que não precisam estar
presentes os dois elementos para macular a licitude da terceirização; basta existir
um deles para esta se deflagrar”.
Ocorre entretanto, exceção quanto à terceirização de duração determinada,
qual seja, o trabalho temporário, que pela sua própria natureza da relação triangular
a lei prevê, expressamente, que o "assalariado" será colocado "à disposição" da
empresa tomadora (art. 11, Lei 6.019/74):
Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho
temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma
empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão
constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta
Lei.
Conforme visto, nos termos do Enunciado n. 331 do TST, a terceirização é
caracterizada como lícita somente em situações empresariais que autorizem a
contratação de trabalho temporário, nos termos da Lei nº 6.019/74 que dispõe que
em casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e
39
permanente da empresa tomadora ou em casos de necessidade resultante de
acréscimo extraordinário de serviços da empresa, esta poderá contratar mão-deobra temporariamente.
Como também a contratação de atividades de vigilância regidas pela Lei nº
7.102/83, conservação e limpeza, e ainda, serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, em outras palavras, atividades que não se enquadram
ao núcleo da atividade exercida pelo tomador.
Excluídas tais situações, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer
preceito legal capaz de validar o processo de terceirização, devendo, portanto, o
respectivo tomador responder, juridicamente, pela relação empregatícia estabelecida
com o obreiro.
Ademais, com o intuito de evitar que o modelo terceirizante seja utilizado de
maneira fraudulenta, o aludido Enunciado tem o cuidado de estatuir que se manterá
lícita a terceirização perpetrada, nas contratações de trabalho temporário, atividades
de vigilância e conservação e limpeza, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta entre trabalhador e terceirizado e tomador de serviços.
Independentemente da terceirização da mão-de-obra recair sobre a
atividade-meio ou atividade-fim, caso seja verificado que o profissional alocado na
prestação de serviços está, de fato, exercendo suas funções de forma pessoal e
com habitualidade, bem como subordinado às ordens e mandamentos da empresa
tomadora de serviços, inevitavelmente será considerada existente relação
empregatícia, reconhecendo-se a fraude na terceirização da atividade.
Depreende-se do Enunciado nº 331 do TST os conceitos mais atualizados
de atividades-fim e atividades-meio, quais sejam: atividades-fim são aquelas que se
enquadram na atividade nuclear da empresa tomadora de serviço, interferindo
diretamente na essência caracterizadora da empresa externa e internamente; já as
atividades-meio são aquelas periféricas ou meramente instrumentais, que não se
ajustam a dinâmica empresarial do tomador de serviços, bem como não interferem
na essência de sua atividade empresarial.
Há doutrinadores, porém que admitem em alguns casos a terceirização em
atividades-fim, dentre os quais destaca-se Amauri Mascaro Nascimento (2001),
afirmando que as empresas têm terceirizado em hipóteses bastante amplas,
chegando em alguns casos, a assumir riscos ao extrapolar a área legalmente
40
permitida à terceirização, que é a das atividades-meio, o que aparentemente parece
ser inevitável, dada a insuficiência do referido critério.
Não se pode olvidar que existem atividades coincidentes com os fins
principais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia
plenamente a terceirização.
O fenômeno da terceirização desenvolveu-se em razão da necessidade de
empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas
em determinado processo tecnológico, para atingirem o propósito almejado.
Outro adepto dessa possibilidade é o doutrinador Sérgio Pinto Martins (2003,
p.112), que de maneira muito clara afirma que:
Não se pode afirmar entretanto, que a terceirização deva restringir-se à
atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador resolver tal
questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado
o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A
indústria automobilística é exemplo típico da delegação de serviços da
atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção
e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada
principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As
costureiras que prestam serviço em sua própria residência para as
empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas
empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí
serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que
também mostra a possibilidade de terceirização da atividade-fim.
Imperioso enfatizar que a definição de atividade-fim, por ser genérica precisa
ser constantemente revista e devidamente enquadrada ao caso concreto, haja vista
que, em face da dinâmica da economia e desenvolvimento tecnológico hodierno,
atividades outrora consideradas essenciais para as empresas, hoje são tão somente
meios de execução do seu negócio, podendo ser considerada fraudulenta
terceirizações absolutamente lícitas e que não acarretam quaisquer prejuízos aos
trabalhadores envolvidos diante da inércia conceitual de tais termos.
Ante o exposto, tanto o judiciário deve se manter atualizado diante das
inovações funcionais das empresas tomadoras de serviços, bem como estas devem
acautelar-se quanto ao processo de terceirização, a fim de evitar que os contratos
firmados possam ser considerados fraudulentos perante o Judiciário, bem como
41
reduzir eventuais riscos de responsabilização trabalhista com relação a empregados
da prestadora.
3.4 Efeitos Jurídicos da Terceirização
Dois efeitos de grande relevância jurídica derivam da terceirização de
serviços e devem ser devidamente analisados. O primeiro diz respeito ao vínculo
empregatício. Como a relação jurídica em tela, corresponde a uma relação
empregatícia trilateral, já altera essencialmente aquela relação de emprego que
encontra-se sob a égide juslaboral pátria.
Desta feita, quando ocorre a terceirização lícita, o vínculo empregatício
existe entre o obreiro e a empresa terceirizante. No entanto, se caracterizada for a
terceirização ilícita, de imediato considera-se desfeito o vínculo com o empregador
aparente, e concomitantemente gera-se o vínculo com a empresa tomadora de
serviço, considerada como empregador dissimulado, incidindo sobre o contrato de
trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, inclusive no que
concerne aos retroativos, para que seja restabelecido o equilíbrio contratual.
O segundo efeito diz respeito ao tratamento isonômico que deve ser
desprendido ao obreiro terceirizado em relação aos empregados diretamente
admitidos pela empresa. A Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre trabalho temporário,
explicita em seu corpo normativo que é garantido ao trabalhador temporário a
remuneração equivalente à percebida pelos empregado da mesma categoria do
tomador de serviços.
Todavia, em relação aos outros tipos de terceirização elencados no
Enunciado nº 331 do TST, a jurisprudência tem predominantemente decidido
erroneamente que não se aplica a equiparação salarial (Cf. p. 445-447). Trata-se de
patente violação ao principio da isonomia e um comportamento claramente
discriminatório em relação aos obreiros terceirizados, que deve ser revista em
caráter emergencial.
Segundo Brasil apud Kim (2008, p. 146):
42
A terceirização é uma postura estratégica que possui vantagens e
desvantagens. O autor mostra as vantagens como: o estabelecimento de
um padrão satisfatório de utilização de capacidade para empresa-destino;
foco maior nas competências centrais; transferência de certos custos fixos;
enxugamento na estrutura organizacional; e, a implantação de just-in-time
para empresa-origem.
Como desvantagem, cita Brasil apud Kim (2008) o aumento do poderio de
barganha da empresa-destino e falta de centralização do poder para empresadestino.
3.5 A Responsabilidade da Tomadora de Serviços
Diante do item IV do Enunciado 331 do TST, a responsabilidade é
subsidiária. Mesmo que regular a terceirização, com a manutenção do vínculo
empregatício entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, o item IV
prevê
a
responsabilidade
subsidiária do
tomador de
serviços
diante
do
inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que
tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial
(exigência inspirada no Enunciado 205 do TST, cancelado em 21-11-03, o que pode
refletir no Enunciado 331).
A condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e da culpa in
vigilando, com base no caput do art. 927 do Código Civil de 2002.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Deve ser observado que o verbete prevê apenas o "inadimplemento das
obrigações trabalhistas" para a condenação subsidiária do tomador. Logo, verificado
o inadimplemento, o tomador de serviços é, de plano, responsável subsidiariamente.
43
Não há necessidade de "prova efetiva da inidoneidade financeira da real
empregadora", como sustenta corrente minoritária da doutrina e jurisprudência.
As sentenças trabalhistas costumam demonstrar a inidoneidade das
prestadoras de serviços pela revelia ou ausência a audiências de prosseguimento –
o que é usual na prática forense – bem como pela ausência de documentação
exigida por lei, quando tais fatos são meros reforços de argumentação diante do
inadimplemento constatado nos autos do processo, que é suficiente para a
condenação subsidiária do tomador.
Vejamos seguinte jurisprudência:
TERCEIRIZAÇÃO – INIDONEIDADE DA EMPRESA TERCEIRIZADA –
CULPA IN ELIGENDO DA TOMADORA – RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA – ENUNCIADO 331 DO C. TST – A empresa tomadora do
serviço responde de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas, quando
verificada a inidoneidade da empresa terceirizada e caracterizada a culpa in
eligendo da primeira, a teor do disposto no Enunciado nº 331 do C. TST. (
RO 020/01. Decisão do TRT 14ª Região. Rel. Juíza FLORA MARIA RIBAS
ARAÚJO. Publicado no DJ em 17.07.2001)
Anteriormente, a Lei de Trabalho Temporário previa esta responsabilização
solidária da empresa tomadora de serviços pelas verbas de contribuições
previdenciárias, remuneração e indenização, apenas em caso de falência da
empresa terceirizante.
No entanto, a realidade social culminou na elaboração, sob a influência do
princípio protetivo ao obreiro e lastreado no valor social do trabalho, do instituto da
responsabilidade subsidiária trabalhista. Trata-se de uma típica construção
pretoriana, consagrada na Súmula 331 do TST, que dispõe em seu inciso IV que o
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,
desde que hajam participado da relação processual e constem também do título
executivo judicial.
A responsabilidade subsidiária trabalhista insculpida no referido Enunciado
representa, na verdade, a declaração de um vínculo mínimo, de um liame de
responsabilidade do tomador de serviços em relação ao trabalhador terceirizado,
empregado efetivo da empresa prestadora de serviços.
44
Já na hipótese de fraude aos preceitos trabalhistas pela prática de
terceirização ilícita incidirá o art. 9º da CLT, sendo considerados nulos de pleno
direito os atos relativos à "terceirização", formando-se o liame empregatício
diretamente com o tomador. O terceiro que participou da fraude como "empresa
prestadora de serviços" responderá de forma solidária, com base no art. 942 do
Código Civil de 2002.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver
mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Mister não olvidar que, mesmo não havendo qualquer ilegalidade na
contratação de interposta empresa, ou seja, mesmo em casos de terceirização lícita,
a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplemento da
terceirizadora, com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Essas formas de responsabilização servem de arcabouço para que a
empresa tomadora escolha uma prestadora idônea, e que haja a fiscalização para
que ocorra o correto pagamento dos empregados da mesma, caso contrário, ela
poderá ser condenada, subsidiariamente, em eventual reclamação trabalhista,
cabendo-lhe, somente, ingressar com ação regressiva em face da devedora
principal, pleiteando o ressarcimento dos valores desembolsados.
3.6 A Terceirização e os Órgãos da Administração Pública
Predomina na doutrina e na jurisprudência pátria o entendimento de que a
responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas na hipótese de terceirização
alcança também o âmbito da Administração Pública, por força da responsabilidade
objetiva do Estado, que alicerçam a atribuição de idêntica obrigação aos tomadores
de serviço da esfera privada, como afirmado outrora (Súmula 331, inciso IV, do
Tribunal Superior do Trabalho).
O art. 37 da Constituição Federal, em seu o § 6º assim dispõe:
45
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Em consonância a isto o nosso Código Civil em seu art. 43 dispõe sobre
regra semelhante, consagrando a responsabilidade objetiva do Estado como regra.
Rui Stoco (2004) comenta que a Constituição Federal de 1969, em seu art.
107, e a atual Carta Magna, no art. 37, § 6º, conservaram a orientação iniciada na
Constituição de 1946, norteando-se pela doutrina do Direito Público e mantendo a
responsabilidade civil objetiva do Estado, sob a modalidade risco administrativo
moderado ou mitigado, que dispensa a vítima de provar a culpa da Administração e
permite
a
esta
contra-argumentar
apresentando
causas
excludentes
da
responsabilidade, como o caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima.
Neste tocante, Celso Antonio Bandeira de Mello (2004, p. 957) afirma que:
Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a
obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à
esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em
decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou
omissivos, materiais ou jurídicos.
Esclarece ainda Mello (2004) que a responsabilidade do Estado subordinase a princípios próprios, compatíveis com as peculiaridades inerentes à sua posição
jurídica e, por esse motivo, é mais ampla que a responsabilidade conferida às
pessoas privadas.
A responsabilidade objetiva do Estado baseia-se no risco administrativo,
bastando, portanto, à sua configuração o dano e o nexo causal entre o primeiro e o
fato. Contudo, para que seja caracterizada a responsabilidade objetiva estatal, são
necessários os seguintes requisitos básicos: que tenha sido realizada uma ação
atribuível ao Estado que ocasionou dano a terceiros e que esteja ausente qualquer
causa excludente da responsabilidade estatal.
Destarte, para se imputar ao Poder Público a responsabilidade objetiva, não
é mister questionar se a atuação estatal foi legítima ou ilegítima, sendo importante
46
mesmo é verificar a perda da situação juridicamente tutelada. Sobre esse aspecto,
Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 971) esclarece com propriedade:
Em matéria de responsabilidade estatal por danos causados pelo próprio
Estado, tem razão Sotto Kloss quando afirma que o problema há de ser
examinado e decidido em face da situação do sujeito passivo – a de lesado
em sua esfera juridicamente protegida – e não em face dos caracteres do
comportamento do sujeito ativo.
O ilustre autor esclarece melhor o seu posicionamento ao comentar os
fundamentos da responsabilidade do Estado, explicando que nos casos em que se
configurem os comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou
materiais, o dever de reparar o dano é o devido corolário do princípio da legalidade.
Mas, nos casos de comportamentos ilícitos comissivos, acrescenta-se o
dever de reparar imposto também pelo princípio constitucional da igualdade. E nos
casos de comportamentos ilícitos, assim como nas hipóteses de danos ligados a
situação criada pelo poder estatal, mesmo que não seja o Estado o próprio autor do
ato danoso em questão, o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma
equânime distribuição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando-se
que
apenas
alguns
suportem
os
prejuízos
decorrentes
das
atividades
desempenhadas no interesse da coletividade.
Destarte, o Estado responde, objetivamente, nos casos em que seu próprio
comportamento determina o dano e também nas situações em que o dano não é
gerado por atuação do Estado, mas em razão da atividade exercida pelo Estado em
que se cria a situação ensejadora do dano.
O Tribunal Superior do Trabalho, na jurisprudência que veremos a seguir,
afirma que no fenômeno da terceirização que envolve empresa pública, esta posssui
como qualquer outra empresa a responsabilidade subsidiária, porquanto não primou
pelo cuidado na escolha da empresa, nem na fiscalização da mesma (culpa in
eligendo e culpa in vigilando).
(...) Mas, ante os limites objetivos da condenação e o interesse recursal
demonstrado, passa-se a analisar a questão relativa à subsidiariedade nos
contornos jurídicos indicados. Ou seja, a possibilidade de imposição da
responsabilidade subsidiária da empresa pública que contrata prestação de
47
serviços. O quanto disposto no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 não afasta a
possibilidade de a reclamada, ainda que empresa pública, vir a ser
condenada subsidiariamente em vista das conseqüências de culpa in
vigilando. Não há afronta a tal dispositivo de lei, que deve ser interpretado
em consonância com o conjunto do texto da lei e teleologia própria em
relação ao Direito do Trabalho. E referida lei não afasta as obrigações de
contratação com prestadora de serviços idônea patrimonial e
financeiramente, bem como a obrigação de fiscalização da capacidade do
contratado veja-se a Seção IV, Da Execução do Contrato , da referida Lei
nº 8.666/93.
O autor não pretendeu o reconhecimento do vínculo direto com a segunda
reclamada. Por isso, também não há falar em ferimento do quanto disposto
no artigo 37, II da Constituição Federal, e em nulidade da contratação do
reclamante. Sequer, em aplicação do disposto na Súmula nº 363 do C. TST.
De outro lado, nem se diga que o quanto disposto no item IV da Súmula nº
331 do C. TST é inconstitucional, porque no ordenamento jurídico pátrio há
possibilidades legais de extensão da responsabilidade patrimonial para
além do devedor considerado principal e que figure como parte na relação
de direito material.
Sendo assim, é que o art. 9º da CLT impõe interpretação tuitiva à força de
trabalho de empregados em relação aos negócios jurídicos no qual esteja
envolvida. Nesses termos, não há falar em impossibilidade no ordenamento
jurídico quanto à condenação subsidiária. O ordenamento jurídico pátrio
antes a permite, conforme artigos 927 e seguintes do Novo Código Civil,
artigo 455 da CLT e artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. Na
seara trabalhista, o quanto exposto na Súmula nº 331 do C. TST só veio
sedimentar a farta jurisprudência a respeito do tema. Não há falar, também,
em inconstitucionalidade da medida aplicada com amparo em ofensa ao art.
5º, II da Constituição Federal.
Diga-se, ainda, que a jurisprudência pode ser fonte de direito na seara
trabalhista, conforme expressa previsão do art. 8º da CLT. Por outro lado,
não há lugar para a interpretação fragmentada do texto da
Súmula nº 331 do C. TST. A situação versada no item III não se confunde
com a do item IV. Como já dito, o reclamante, no caso dos autos, não
pretendeu ver reconhecido o vínculo direto com o tomador dos serviços
contratados.
Por fim, não há falar também em impossibilidade jurídica de aplicação dos
critérios para condenação subsidiária fundada no fato de previsão contratual
entre a tomadora e prestadora de serviço quanto à responsabilidade
exclusiva de uma e de outra. A teoria do risco e a noção de culpa
extracontratual, bem como o princípio da tutela do hipossuficiente,
autorizam a condenação subsidiária.
Não provejo o recurso. A condenação subsidiária há de ser mantida porque
atende ao disposto no item IV da Súmula nº 331 do C. TST. A recorrente foi
tomadora dos serviços da empresa que teve vínculo empregatício
incontroverso com o autor da ação. (AIRR - 15/2005-032-15-40. Decisão da
2ª Turma do TST. Rel. Min. JOSÉ SIMPLICIANO FONTES DE F.
FERNANDES. Publicado no DJ em 05.09.2008)
Ou seja, quando o Estado, contrata trabalhadores através de empresas
prestadoras de serviços, e esta deixa de satisfazer as obrigações trabalhistas
daqueles empregados que fornecem mão-de-obra ao Estado, são gerados danos
que indiretamente tiveram a participação do Ente estatal.
48
Depreende-se, desta feita, que a atribuição de responsabilidade subsidiária
à Administração Pública, na hipótese de terceirização de serviços, prevista no inciso
IV, da Súmula 331, do TST, encontra-se em harmonia com a diretriz estabelecida no
art. 37, § 6º, da Constituição Federal, na medida em que se fundamenta na
responsabilidade objetiva, sob a modalidade do risco administrativo.
Outro ponto de bastante relevância sobre a responsabilidade subsidiária do
Estado
em
casos
de
terceirização
de
serviços
diz
respeito
à
nítida
inconstitucionalidade do privilégio estabelecido para a Administração Pública no art.
71 da Lei nº 8.666/93, a denominada lei de licitações:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis.
Através deste dispositivo o legislador possui a intenção de excluir a
Administração Pública de qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas
devidos em razão de contrato de natureza administrativa firmado entre empresas
prestadoras de serviços e o órgão público. Contudo, o Poder Judiciário,
particularmente o Trabalhista, tem negado vigência a esse dispositivo, haja vista que
o mesmo se encontra eivado sob a mácula de inconstitucionalidade.
Mostra-se inquestionável a inconstitucionalidade do privilégio estabelecido
para a Administração Pública no §1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, por ser nitidamente
ofensivo ao princípio da dignidade, da valorização do trabalho e do trabalhador,
insculpidos na Constituição Federal, pois isentar a Administração Pública de
responder, no mínimo por sua falta de vigilância em relação àqueles que contrata
para prestar-lhe serviços com o fito de atingir o bem comum, compromete o cerne
dos direitos fundamentais dos trabalhadores, provocando sua ruína.
Celso Bandeira de Mello (2004, p. 963) ensina:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer.
A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas um específico
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,
49
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com
ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas
esforçada.
Como normalmente o obreiro possui apenas a remuneração de seu labor
como o único recurso ao seu sustento, tolher o seu direito de receber salários
devidos conflita-se com o princípio da dignidade, e dificulta ainda mais a obtenção
do chamado mínimo existencial.
Afastar-se
a
responsabilidade
do
Estado,
diante
de
constantes
inadimplementos de prestadoras de serviços contratadas pelo Estado, significa
desamparar o trabalhador, atitude não condizente com o significado, objetivo e
dimensão dos direitos fundamentais, bem como incompatível com a essência do
direito laboral.
Configura-se, portanto, excessiva, desproporcional e afrontosa ao princípio
da dignidade a regra prevista na lei ordinária de licitações que almejava afastar a
responsabilidade da administração pública nos casos de inadimplemento dos
encargos trabalhistas pelo contratado, o que determina seja havida inconstitucional.
E
mesmo
que
o
aludido
dispositivo
resistisse
às
argumentações
mencionadas a cima, dificilmente passaria pelo filtro da inconstitucionalidade em
razão da incompatibilidade com a regra insculpida no §6º, do art. 37, da Constituição
Federal, que, como comentamos alhures, consagra a responsabilidade objetiva do
Estado por danos causados a terceiros, na modalidade do risco administrativo.
Discorrendo sobre o controle de constitucionalidade, ensina José Afonso da
Silva (2008, p. 47) que a inconstitucionalidade de uma norma:
Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que
contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa
inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da
constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação
jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente
valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a
constituição. As que não forem compatíveis com ela serão inválidas, pois a
incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais
elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.
50
Nesse diapasão, compete a Justiça Laboral, no exercício do controle de
constitucionalidade difuso, que assegura a qualquer órgão jurisdicional incumbido de
aplicar a lei a um caso concreto submetido ao seu conhecimento, o poder-dever de
afastar a sua aplicação em razão da configuração de sua incompatibilidade com a
ordem constitucional.
Cabendo à Justiça Laboral reconhecer a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública, na hipótese de terceirização de serviços, ante a manifesta
inconstitucionalidade da regra contida no §1º, do art. 71, da Lei de Licitações.
Ademais, freqüentemente aparecem nos tribunais do trabalho casos de
empresas prestadoras de serviços que, mesmo atendendo aos pressupostos da
Súmula 331, não possuem capacidade econômica para arcar com os direitos
trabalhistas de seus empregados.
E também já se tornou fato corriqueiro nas empresas tomadoras de serviços,
a troca de empresas prestadoras sem que ocorra qualquer interferência no quadro
de terceirizados, permanecendo este inalterado, uma vez que os obreiros são
mantidos em seus setores, operando-se mera transferência formal de uma empresa
para outra. E muitas empresas prestadoras são criadas simplesmente para servir a
determinada tomadora, não possuindo contratos com outras empresas, o que
acarreta o seu desaparecimento do mercado assim no momento em que for perdido
o contrato com a tomadora exclusiva.
Neste sentido tem decidido o TST:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RITO
SUMARÍSSIMO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO TST. O inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial. (artigo 71 da Lei
nº 8.666/93). Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 99/2007-058-0340. Decisão da 1ª Turma do TST. Rel. Min. LELIO BENTES CORRÊA.
publicado no DJ em 01/08/2008)
Diante da repetição constante desses procedimentos de caráter duvidosos
cabe ao Poder Jurisdicional estabelecer critérios básicos de legalidade e moralidade
51
que determine a avaliação prévia da idoneidade financeira e da anterioridade da
empresa candidata a prestadora de serviços ao Estado, assim como criar
mecanismos de proteção institucional que obstem cada vez mais este tipo de
comportamento, inclusive criminalizando condutas concretas de tomadores e
empresas terceirizadoras com o intento de frustrar a formação de quadrilhas que
visam fraudar os direitos trabalhistas.
3.7 A Terceirização e o Desemprego
Os valores albergados pelo Direito, tais como a igualdade e a segurança
jurídica, são na verdade, instrumentos necessários à efetiva concretização da
harmonia social.
De tal forma que o Direito converte-se em uma ferramenta de purificação do
próprio homem, vez que dessa necessária harmonização social, decorre a defesa de
interesses coletivos em detrimento de interesses individuais, que, muitas vezes,
derivam do lado irracional do homem.
Cumpre nesse momento, verificar em que medida a contratação indireta de
mão-de-obra e Terceirização de serviços vem ao encontro, ou de encontro, à
necessária realização do bem comum.
Em lugar do modelo tradicional de emprego, onde a relação jurídica
empregatícia era, no plano formal e fático, estabelecida com o tomador do serviço,
surgiu a terceirização, relação trilateral que engloba o trabalhador, que tem vínculo
jurídico com empresa terceirizante, mas, no cotidiano, trabalha no âmbito e em
proveito da tomadora dos serviços.
A terceirização representa um grande avanço jurídico-social viabilizando o
gerenciamento pleno de empresas sem sobrecarga de funcionários que por diversas
vezes não são aproveitados. A empresa, desta forma, pode centrar suas atenções
exclusivamente em sua atividade-fim, delegando a outros parceiros econômicos as
chamadas atividades de suporte, ou atividade-meio.
Os seus resultados são economicamente vantajosos, todavia a terceirização
trouxe também conseqüências socialmente calamitosas, com destaque para a
precarização das relações de emprego, considerável redução salarial, fragmentação
52
das relações trabalhistas e utilização abusiva pelas empresas, que passaram, não
raro, a utilizar a terceirização com o único propósito de reduzir o custo da mão-deobra.
Tal fenômeno acarreta, ainda, um crescente aumento no número de
desempregados que perambulam nas cidades em busca de uma vaga no mercado
de trabalho, haja vista que cada nova empresa que passa a utilizar a terceirização
como recurso gerencial, diminuiu o seu quadro efetivo.
Isto ocorre porque é uma prática comum nas empresas brasileiras a
demissão de seus funcionários “oficialmente”, para recontratá-los posteriormente
junto a uma cooperativa ou empresa terceirizadora.
Tais empresas, objetivando diminuir o custo da mão-de-obra e burlar os
direitos dos trabalhadores, rescindem os contratos de trabalho, despedem os seus
empregados e sugerem a eles que voltem a trabalhar nelas mesmas, mas
contratados por uma cooperativa ou uma empresa de prestação de serviços, e a
grande crise do desemprego que assombra o nosso país faz com que esses
trabalhadores aceitem tal situação e ainda se submetam a condições de trabalho
inferiores às que tinham antes.
Para Giglio (2001, p. 10):
A terceirização não passa de um eufemismo para a velha ‘merchandage’, ou
seja, a comercialização da força de trabalho como mercadoria; e a segunda
expressão mal disfarça o refluxo no sentido de anular a legislação do
trabalho, no intuito de diminuir a proteção do trabalhador contra os abusos e
excessos impostos pelo empresários, em nome de um melhor rendimento
do trabalho.
Desta forma, o empresário consegue manter o seu pessoal, mas não como
empregado e sim como terceirizado prestador de serviços, o que de fato representa
uma queda nos custos, pois não vai mais precisar arcar com os ônus da Previdência
Social, FGTS e outros direitos trabalhistas que arcava antes.
Após a constatação de tamanha importância da Terceirização para a vida
dos cidadãos brasileiros e de seu expressivo impacto econômico, sobretudo sobre o
segmento dos trabalhadores, fica a inquietante questão, a saber, qual o motivo leva
o legislador a permanece inerte diante da urgente necessidade de estabelecer claros
limites à contratação indireta de mão-de-obra.
53
O TST tem combatido com veemência essas práticas, condenando tais
empresas quando comprovada a fraude aos direitos trabalhistas, responsabilizando
as falsas cooperativas, empresas irregulares de prestação de serviços e
subsidiariamente os próprios tomadores de serviços, sejam eles empresas privadas
ou órgãos e empresas públicas.
54
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O arcabouço legislativo constitucional e infraconstitucional brasileiro
regulamenta a relação empregatícia tradicional, ou seja, coloca sob sua égide a
relação bilateral que ocorre entre empregador e empregado, desde que este seja
pessoa física, que preste serviços, pessoalmente, e de maneira contínua àquele, ao
qual se encontra hierarquicamente subordinado, com o objetivo de receber salário.
Entretanto, com os avanços tecnológicos e com a globalização, que
exigem cada vez mais uma maior produtividade e qualidade dos produtos de uma
certa empresa, o direito dos trabalhadores em âmbito mundial sofreu diversas
flexibilizações.
A terceirização avança mundialmente com o escopo precípuo da empresa
tomadora concentra-se na sua atividade-fim, procurando produzir bons produtos a
preços módicos. Trata-se, pois, da contratação de serviços e não de um trabalhador
específico, subordinado ou temporário.
No Brasil, especificamente, resiste-se a tais flexibilizações por ser o nosso
ordenamento jurídico laboral pautado pelo protecionismo ao obreiro, mas a realidade
fática fez com que emergisse o fenômeno da terceirização da mão-de-obra, e o TST,
através de seu Enunciado nº 331, tratou logo de regulamentar este novo tipo de
relação empregatícia, suprindo a lacuna legislativa existente.
Destarte, o mencionado Enunciado nº 331 do TST dispõe que a
terceirização é caracterizada como lícita apenas em determinadas situações
empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário, bem como a
contratação de atividades de vigilância, conservação e limpeza, e ainda, serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. Excluídas tais
situações taxativamente ali elencadas, inexiste no ordenamento jurídico pátrio
qualquer preceito legal, ou até mesmo jurisprudencial, capaz de validar o processo
de terceirização, devendo, portanto, o respectivo tomador responder, juridicamente,
pela relação empregatícia estabelecida com o obreiro.
Demais disso, com o intuito de evitar que o modelo terceirizante seja
utilizado de maneira fraudulento, os ministros do TST ao elaborar o Enunciado nº
331, agiram com louvável perspicácia, tomando o cuidado de estatuir que se for
caracterizada a pessoalidade e a subordinação direta entre trabalhador terceirizado
55
e tomador de serviços, a terceirização será considerada ilícita, mesmo nas
contratações de trabalho temporário, atividades de vigilância e conservação e
limpeza.
Rodolfo Pamplona Filho (Op. Cit., p. 482) afirma com propriedade a
existência de pontos positivos e negativos no processo de terceirização. Todavia,
ressalva com muita sobriedade este doutrinador que os aspectos positivos
favorecem apenas à empresa, enquanto os aspectos negativos ocorrem em
detrimento do trabalhador, haja vista que sob o ponto de vista empresarial, a
terceirização promove maior concentração na atividade-fim, com redução do núcleo
produtivo e do capital imobilizado, suprimindo atividades ociosas no quadro de
pessoal da empresa tomadora de serviços, tornando- enxuto e contribuindo para
significativa diminuição do custo operacional.
Em contraprestação, o trabalhador sofre com o incremento da rotatividade
de mão-de-obra e com a diminuição das retribuições trabalhistas, provocando o
aumento do subemprego e do mercado informal.
Hodiernamente, as empresas, objetivando diminuir o custo da mão-de-obra
e burlar os direitos dos trabalhadores, rescindem os contratos de trabalho,
despedem os seus empregados e sugerem a eles que voltem a trabalhar nelas
mesmas, mas contratados por uma cooperativa ou uma empresa de prestação de
serviços, e a grande crise do desemprego que assombra o nosso país faz com que
esses trabalhadores aceitem tal situação e ainda se submetam a condições de
trabalho inferiores às que tinham antes.
Este fato já se tornou habitual. Mediante a terceirização, o trabalhador
permanecer responsável, na empresa tomadora de serviços, pela mesma função
que exercia à época em que mantinha liame contratual direto com esta, deixando de
auferir as vantagens contratuais e convencionadas da categoria dos trabalhadores a
ela diretamente vinculados que percebia outrora. Inclusive na Administração Pública
encontramos estes artifícios que devem ser duramente combatidos.
Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração
Pública, na hipótese de terceirização de serviços, prevista no inciso IV, da Súmula
331, do TST, encontra-se em harmonia com a diretriz estabelecida no art. 37, § 6º,
da Constituição Federal, na medida em que se fundamenta na responsabilidade
objetiva, sob a modalidade do risco administrativo e serve como medida de
prevenção a estas práticas fraudulentas.
56
De fato, não há mais como negar que a terceirização é hoje um fenômeno
amplamente utilizado pelas empresas, tanto que o grande jurista uruguaio Plá
Rodriguez afirma que o fenômeno da terceirização é um signo de nossa época,
segundo Rodriguez (1997, p. 383).
Todavia, por tudo o que fora aqui exposto, e diante da grave crise de
desemprego que ela pode acarretar, é mister não olvidar que ela requer uma
adequada cautela, do ponto de vista econômico, pois necessita de um sério
planejamento de produtividade, qualidade e custos e do ponto de vista jurídico, a fim
de evitar que os contratos firmados possam ser considerados fraudulentos perante o
Judiciário, bem como reduzir eventuais riscos de responsabilização trabalhista com
relação a empregados da prestadora.
Conseqüentemente, desconhecer a terceirização significa fugir da
realidade fática. Cabe, portanto, aos juristas, realizar a devida apuração de
contratações ilícitas e coibir as fraudes, com o escopo de assegurar o respeito aos
direitos trabalhistas em detrimento a qualquer eventual conveniência econômica que
possa ser lesiva aos obreiros, e para tanto deve o operador do direito se manter
atualizado diante das inovações funcionais das empresas tomadoras de serviços,
com o escopo de solucionar a lide da maneira mais sensata e justa e cabe também
ao governo, se abster de práticas fraudulentas, observar o comportamento das
empresas contratadas e informar junto com a sociedade civil organizada, na medida
de suas possibilidades legais, o trabalhador e os empresários para coibir as práticas
fraudulentas de terceirização com o escopo de evitar lesões aos direitos dos
trabalhadores, o que pode acarretar numa instabilidade jurídica e econômica em
todo o Estado brasileiro.
57
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