infrinjam. A teoria relativa da prevenção especial, que também se subdivide em negativa e positiva,
entende que a finalidade da pena é a ressocialização do infrator. Seu objetivo precípuo é a prevenção da reincidência. A prevenção especial positiva, de acordo com Yarochewsky (2005, p. 178)
ocorre “quando a pena dirigi-se ao infrator, buscando ressocializá-lo e reintegrá-lo à sociedade” e
a negativa “quando a pena dirige-se ao infrator, visando sua neutralização.” Ao contrário da teoria
da prevenção geral que se dirige à coletividade, esta teoria se dirige a uma pessoa específica, qual
seja, o infrator;
c) Teoria Mista, Unificadora ou Eclética: devido às várias críticas tecidas contra as teorias
supramencionadas, uma nova teoria surgiu. Essa teoria foi chamada de mista devido ao fato de
mesclar o conteúdo das teorias absoluta e relativa, com o objetivo de suprir as deficiências de
ambas. De acordo com essa teoria, a pena não tem o sentido meramente retributivo. Não objetiva
somente a prevenção, mas também a ressocialização do autor do delito. “A pena é retribuição, mas
deve, por igual, perseguir os fins de prevenção geral e especial”(FRAGOSO, 2004, p. 345). Apesar
de tentar buscar uma melhor aplicação da pena, a teoria mista não escapou às críticas. Do contrário, as concentra. Como combinar uma teoria que nega um fim à pena com outra que aclara sua
finalidade? Outras críticas relacionadas dizem respeito à coação psicológica geral e ao alto índice
de reincidência observado naqueles que cumprem pena privativa de liberdade;
Todas as teorias supracitadas justificam a pena e não discordam de que sua aplicação é
necessária para que haja o bom convívio social. O ordenamento jurídico pátrio adota a teoria mista
da pena.
O art. 59 do Código Penal3 traz em seu bojo as circunstâncias que devem ser levadas em
consideração para que a pena alcance seu fim, qual seja, a reprovação e a prevenção do crime.
Mas será mesmo possível aferir, através dos critérios do referido artigo, uma pena-base
que seja justa, individual, proporcional e humana e que ainda reprove e previna o crime? O juiz,
ao aplicar a pena-base, tem que julgar as circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do
Código Penal. Porém, apesar de sua decisão ter de ser motivada, a valoração dessas circunstâncias é subjetiva, o que faz com que cada magistrado julgue de acordo com o seu entendimento.
Assim, muitas vezes, o quantum da pena aplicada nem sempre corresponde ao ideal para alcançar
seus fins. Por se tratar de poder discricionário, o magistrado julgará de acordo com seus valores
ideológicos e culturais.
d) Teorias Abolicionistas: com o fracasso do atual sistema penal onde a pena privativa de
liberdade é a regra e o nível de reincidência é altíssimo, uma proposta abolicionista surgiu criticando
a legitimidade do sistema posto e os excessos de “atos de poder” praticados pelo Estado, como
tratamento desumano nos presídios, condenação de inocentes, dentre outros. Essa teoria critica
ferrenhamente o fim almejado pelo atual sistema penal, qual seja, o controle da criminalidade. Louk
Hulsman, Edson Passeti e Michel Focault são grandes expoentes da teoria abolicionista. Assim
como nas demais teorias, o abolicionismo penal também sofreu críticas, sendo considerado como
utópico e insuficiente para deter os crescentes índices de violência. A exclusão do poder de punir
do Estado faria com que os próprios indivíduos buscassem seus meios de resolver os conflitos,
trazendo novamente à tona a vingança privada e uma sociedade sem regras.
O sistema penal retributivo/preventivo, como modelo vigente, vem sendo fadado ao fracasso.
Marcelo Gonçalves Saliba, citando Lola Aniyar de Castro indica que fracassaram os “fins ex3
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,
às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.