LUANA RODRIGUES DA SILVA OLIVEIRA
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: MSc.Cristina Klose Parise
Brasília
2010
Este trabalho é dedicado aos meus avós
Neuza e Arthur (in memorian), que
sempre me apoiaram nos meus sonhos,
principalmente meu avô, que foi de suma
importância
no
primeiro
ano
na
graduação.
AGRADECIMENTO
Agradeço à professora Cristina Klose Parise, que me orientou neste trabalho,
à minha mãe e ao meu padrasto, que cuidaram de mim, ao meu marido, que teve
muita paciência comigo e me apoiou nos dias difíceis, e por último, mas não menos
importante, a DEUS, que me sustentou não permitindo que eu desistisse em vários
momentos dessa jornada.
“Morre lentamente quem destrói seu amor
próprio, quem não vira a mesa quando
está infeliz com o seu trabalho ou amor.”
Pablo Neruda (1904 – 1973)
RESUMO
OLIVEIRA, Luana Rodrigues da Silva. Síndrome da Alienação Parental. 2010. 60
fls. Direito – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
O presente trabalho faz uma análise acerca dos transtornos causados pela
Síndrome da Alienação Parental, descrito pela primeira vez em 1985 pelo psiquiatra
norte-americano Richard Gardner e só agora em evidência nos conflitos familiares,
como o Judiciário vem atuando para sanar esse conflito existente entre aquele que
detém a guarda da criança e aquele que não a detém, além de sua origem, suas
características, suas conseqüências para os envolvidos diretamente na lide e o
Projeto de Lei do deputado federal Regis de Oliveira, aprovado pela Câmara dos
Deputados, e que agora tramita no Senado Federal à espera de aprovação, sem
falar nas decisões jurisprudenciais, que ilustram o trabalho. Faz-se uma abordagem
sobre as modernas famílias existentes, sua evolução, os princípios que as regem,
passando, também, para a dissolução das famílias brasileiras e a proteção dos
filhos, no que tange à guarda, tanto unilateral quanto compartilhada, demonstrando
as vantagens e desvantagens de cada uma, e os direitos e deveres dos avós.
Palavras-chave: Família. Guarda. Síndrome da Alienação Parental.
ABSTRACT
Present work makes analysis concerning upheavals caused for Syndrome of
Alienation Parental, described for the first time in 1985 for psychiatrist North
American Richard Gardner and only now in evidence in conflicts familiar, as the
Judiciary one comes acting to cure this existing conflict between that one that it
withholds the guard of the child and that one who does not withhold it, beyond its
origin, its characteristics, its consequences for the involved ones directly in deals and
the Project of Law of the representative Regis de Oliveira, approved for the House of
representatives, and that now it moves in the Federal Senate waits of approval,
speaking in the decisions jurisprudenciais, that illustrate the work. A boarding
becomes on the modern existing families, its evolution, the principles that conduct
them, passing, also, for the dissolution of the Brazilian families and the protection of
the children, in what it refers to the guard, in such a way unilateral how much shared,
demonstrating to the advantages and disadvantages of each one, and the rights and
duties of the grandmothers.
Word-key: Family. Guard. Syndrome of the Parental Alienation.
LISTA DE ABREVIATURAS
CC – Código Civil
CD – Câmara dos Deputados
CF – Constituição Federal da República Federativa do Brasil
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
LD – Lei do Divórcio
PL – Projeto de Lei
TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo
SAP – Síndrome da Alienação Parental
SF – Senado Federal
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................... 10
1. DO DIREITO DAS FAMÍLIAS................................................................................ 13
1.1. CONCEITO DE FAMÍLIA................................................................................. 14
1.2. ORIGEM DA FAMÍLIA......................................................................................15
1.3. FAMÍLIA ANTES E DEPOIS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002............................. 16
1.4. PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMÍLIA..................................... 17
1.4.1. Princípio da dignidade da pessoa humana................................................19
1.4.2. Princípio da liberdade................................................................................ 20
1.4.3. Princípio da igualdade e respeito à diferença........................................... 21
1.4.4. Princípio da solidariedade familiar............................................................. 22
1.4.5. Princípio do pluralismo das entidades familiares.......................................23
1.4.6. Princípio da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos............. 23
1.4.7. Princípio da afetividade............................................................................. 24
1.5. FAMÍLIAS PLURAIS........................................................................................ 26
1.5.1. Família Matrimonial................................................................................... 27
1.5.2. Família Informal......................................................................................... 27
1.5.3. Família Homoafetiva.................................................................................. 28
1.5.4. Família Monoparental................................................................................ 29
1.5.5. Família Anaparental................................................................................... 30
1.5.6. Família Eudemonista................................................................................. 30
2. DA DISSOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DA PROTEÇÃO DOS FILHOS......................32
2.1. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO................................................................... 32
2.1.1. Dissolução pela morte de um dos cônjuges.............................................. 33
2.1.2. Dissolução pela nulidade ou anulação do casamento...............................33
2.1.3. Dissolução pela separação judicial............................................................35
2.1.4. Dissolução pelo divórcio............................................................................ 37
2.2. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL....................... 39
2.3. DISSOLUÇÃO DAS FAMÍLIAS PLURAIS....................................................... 41
2.4. TIPOS DE GUARDA........................................................................................ 43
2.5. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS AVÓS....................................................... 45
3. DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.................................................... 48
3.1. CONCEITO E ORIGEM DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL......... 48
3.2. PROJETO DE LEI............................................................................................ 51
3.3. IDENTIFICAÇÃO DA SÍNDROME E SUAS CONSEQUÊNCIAS.................... 52
3.4. PAPEL DO JUDICIÁRIO.................................................................................. 54
3.5. JURISPRUDÊNCIA..........................................................................................55
CONCLUSÃO............................................................................................................ 60
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................62
10
INTRODUÇÃO
A Síndrome da Alienação Parental (SAP) é um transtorno, no qual se introduz
falsas memórias no alienante. Embora estudada em 1985 pelo psicanalista Richard
Gardner, somente agora desperta o interesse de estudiosos do Direito no Brasil.
Esse tema tem sido discutido em vários processos de guarda, pois muitas vezes a
mãe, que geralmente tem a guarda do filho, cria estórias1 inverídicas com o intuito
de afastar pai e filho, esquecendo que há a garantia de um direito totalmente
assegurado pela Constituição Federal, qual seja: o convívio do pai com o filho,
contribuindo não só no seu sustento alimentar, mas também na sua educação e no
seu amadurecimento. Este fato também pode acontecer de forma inversa na
tentativa de afastar mãe e filhos.
O interesse por este tema tão polêmico surgiu através de noticiários e de
testemunhos de pessoas que passaram por essa experiência desgastante e
traumática, privando-se do convívio com ascendente ou descendente pura e
simplesmente por vingança daquele que saiu “prejudicado” da relação. O
“prejudicado” não percebe que quem mais perde é ele mesmo, pois, muitas vezes
destrói o amor de seu filho.
É fato que o fim de um relacionamento amoroso não é fácil, por isso é
necessário sabedoria, força e, por que não, amor próprio. Ter que conviver com o
“ex” (namorado, cônjuge ou companheiro) é uma tarefa muitas vezes insuportável. O
inconformismo humano é algo sempre presente na maioria das pessoas que vêem
rompido um relacionamento, principalmente se for de muito tempo. O que ocorre é
uma confusão entre os problemas e os sentimentos despertados com o fim da
relação, e a alienação parental. Poucas são as vezes que observamos pais
deixarem de lado o sofrimento, tentando uma convivência harmônica, tanto em
nome dos filhos havidos neste relacionamento quanto de uma estória vivida com
quem se amou.
1
Segundo o Dicionário Aurélio, estória é uma narrativa de ficção; exposição romanceada de fatos
puramente imaginários (distinta da história, que se baseia em documentos ou testemunhos); conto,
novela, fábula: estórias de quadrinhos. (FERREIRA, 2001, p. 296).
11
É sabido que, na sociedade moderna, há vários tipos de famílias, e todas
essas visam preservar a dignidade da criança, tendo seus direitos garantidos tanto
na Carta Magna, quanto no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente,
no que tange ao convívio com os pais, sejam esses casados entre si, com outros ou
simplesmente solteiros. Também os direitos dos pais são garantidos, através da
guarda unilateral, onde a guarda fica com um dos pais (geralmente a mãe) e o outro
tem direito de visita, ou a guarda compartilhada, regulamentada no Código Civil de
2002, onde os dois convivem diretamente com a criança, que não é o foco deste
trabalho.
Temos como objetivo geral a demonstração de que a alienação parental
existe podendo ser confundida com sentimentos surgidos em todo fim de
relacionamento . Já os objetivos específicos englobam as mudanças ocorridas no
Direito de Família; as vantagens da guarda compartilhada, seja entre pais ou entre
pais e avós, e sua importância na solução da síndrome; como as brigas entre casais
que se separam podem afetar o desenvolvimento de uma criança; e o porquê e
como a Síndrome da Alienação Parental ocorre.
A metodologia funcionalista, que explica os fatos sociais, será de grande
importância para o desenvolvimento deste trabalho, pois é preciso investigar porque
ocorre a alienação parental numa sociedade moderna como a nossa, onde as
famílias estão em constante evolução, e os filhos podem escolher com quem ficar,
inclusive com os dois pais ao mesmo tempo.
Quanto ao método, em princípio será utilizado o analítico, pois é preciso fazer
um levantamento dos fatos ocorridos na sociedade para verificar o que desencadeou
o desenvolvimento da Síndrome da Alienação Parental. Num momento mais
avançado, será importante também o método histórico, pois não podemos negar que
as transformações ocorridas na sociedade como um todo influenciaram o Direito de
Família. E, sendo a alienação parental um assunto atual, mas de origem antiga,
devemos buscar soluções para acabar, ou pelo menos amenizar, a ausência de
convivência familiar adequada provocada por aquele que aliena.
Contudo, tenta-se chegar a soluções explicativas para o fim da alienação, ou
no mínimo mostrar e esclarecer juridicamente o direito que ambos os pais têm sobre
o filho, contribuindo harmonicamente para o crescimento da criança ou adolescente
como pessoa, e não sendo tratado como um objeto de vingança. O papel da justiça
é pôr fim aos conflitos, seja na sociedade conjugal ou na sociedade como um todo.
12
Para isso, abordaremos no primeiro capítulo o que vem a ser família e quais os tipos
reconhecidos pela doutrina e pela legislação pátria; no segundo capítulo será
discutida a dissolução das famílias que, na maioria dos casos, é considerada a
causa do desenvolvimento da síndrome, além dos tipos de guarda, que a meu ver,
pode ser a solução para o fim desse transtorno; e, por fim, no terceiro capítulo, será
estudada a Síndrome da Alienação Parental propriamente dita.
13
1. DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (PEREIRA,1999, p. 17 apud DIAS, 2006,
p. 26), “a primeira lei de direito de família é conhecida como lei-do-pai, uma
exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da
supressão dos instintos.”
A família é tida como a base da sociedade, sendo, por esta razão, protegida
pelo Estado. Esta proteção é garantida na Constituição Federal (CF) de 1988, que
em seu artigo 226 diz exatamente isso. “O direito de família, por dizer respeito a
todos os cidadãos, revela-se como o recorte da vida privada que mais se presta às
expectativas e mais está sujeito a críticas de toda sorte.” (OLIVEIRA; HIRONAKA,
2003 apud DIAS, 2006, p. 27).
A sociedade está em constante transformação e, infelizmente, o legislador
não consegue acompanhar o ritmo acelerado de como as coisas acontecem. O
direito de família é um ramo delicado do Direito, pois trata das relações de
afetividade das pessoas. Por mais que a sociedade mude, não se pode manipular o
modo como os relacionamentos se dão. Tradições antigas e “tabus” são quebradas
de forma natural; nada pode ser imposto. A própria sociedade exige as mudanças
que vem ocorrendo ao longo dos anos, mas isso deve acontecer naturalmente,
como qualquer tipo de comportamento.
Como adverte Sérgio Gischkow Pereira, o regramento jurídico da família
não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das
profundas modificações culturais e científicas, petrificado, mumificado e
cristalizado em um mundo irreal, ou sofrerá do mal da ineficácia. (PEREIRA,
2004, p. 35 apud DIAS, 2006, p. 27).
“O grande problema reside em se encontrar, na estrutura formalista do
sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar.”
(RUZYK, 2000 apud DIAS, 2006, p. 27). “É preciso demarcar o limite de intervenção
do direito na organização familiar para que as normas estabelecidas não interfiram
em prejuízo da liberdade do „ser‟ sujeito.” (PEREIRA, 1999 apud DIAS, 2006, p. 28).
14
1.1. CONCEITO DE FAMÍLIA
Segundo Falavigna e Costa (FALAVIGNA; COSTA, 2003, p. 24), “podemos
entender família como sendo uma organização de pessoas ligadas por laços de
consangüinidade ou parentesco, tendo como início duas pessoas que se ligam por
meio do que poderia ser um casamento.” Este conceito está mudando, pois hoje a
família não só é formada pelo casamento, mas também, por laços de afetividade.
Não resta dúvida é de que qualquer pessoa está ligada a um grupo, a
família, que é responsável por sua sobrevivência, já que sua função
primordial é dar condições materiais para que seu membro sobreviva e criar
ligações afetivas, para a saúde mental do indivíduo, o que representa as
condições para que este se torne um cidadão e possa viver em sociedade,
uma vez que o ser humano é um ser social, que necessita desenvolver
laços afetivos e viver em grupo, não resistindo ao isolamento, pois a pessoa
não começa nem termina em si mesma. (FALAVIGNA; COSTA, 2003, p. 2425).
A família reflete a sociedade. Assim como esta se transforma sempre, aquela
também está em processo de mudança. Tanto é verdade, que hoje para uma família
ser reconhecida como tal, não é necessário haver casamento. Basta a afetividade, o
respeito mútuo e o objetivo comum de viver juntos, um sendo o alicerce do outro.
Caio Mário define família no contexto socioeconômico como um regime de
relações sociais institucionalizadas, que são sancionadas pelo direito,
dando à família categoria jurídica peculiar. Daí se deve entender que a
família pode ser considerada como um organismo jurídico, como também
uma instituição. (PEREIRA, 2001, p. 171 apud FALAVIGNA; COSTA, 2003,
p.26).
A família patriarcal, que nossa legislação civil tomou como modelo, ao
longo do século XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no
plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988. Como a
crise é sempre perda de fundamentos, a família atual está matrizada em um
fundamento que explica sua função atual: a afetividade. Assim enquanto
houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e
responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na
comunhão de vida não hierarquizada. (LÔBO, 2004).
O conceito de família mudou ao longo dos anos porque a sociedade exigiu.
Hoje, o que temos é não mais o homem como chefe de família. A obrigação de
sustento da casa e dos filhos é tanto do pai como da mãe. Com a emancipação
feminina, a mulher deixou de ser submissa ao marido, além de poder decidir o
momento de ter filhos.
15
Muitas famílias são formadas sem a presença de filhos porque não é mais
exigida a procriação. O objetivo da família moderna é manter a afetividade, a
comunhão; é viver bem para que a sociedade esteja bem.
1.2. ORIGEM DA FAMÍLIA
Os animais vivem em pares ou grupos. Deus criou cada um para viver
acompanhado. Assim também ocorre com o homem. Na Idade Antiga, o homem
ficava com quantas mulheres conseguisse ter e sustentar. Apesar disso não havia
uma estrutura familiar definida.
A partir da Idade Média, com o poder exercido pela Igreja, consagrou-se a
estrutura familiar como hierárquica e patriarcal, e destinada à procriação. O homem,
chefe de família, mandava em todos, esposa, filhos, servos. Todos lhe deviam
obediência. A família só podia ser constituída a partir do casamento.
Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem
aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados
pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma
formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os
parentes, formando unidade de proteção, com amplo incentivo à procriação.
Sendo entidade patrimonializada, seus membros eram força de trabalho. O
crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a
todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. (DIAS,
2006, p. 26).
Ao longo da história, a família sempre gozou de um conceito sacralizado por
ser considerada a base da sociedade. As relações afetivas foram primeiro
apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina, abençoada
pelos céus. Claro que o Estado, com toda a sua onipotência, não poderia
dar um tratamento menos intervencionista às relações familiares. Buscando
o estabelecimento de padrões de estrita moralidade e objetivando
regulamentar a ordem social, transformou a família em uma instituição
matrimonializada. Engessando-a no conceito de casamento, impôs de forma
autoritária deveres, penalizando comportamentos que comprometessem
sua higidez, além de impedir sua dissolução. O modelo tradicional da família
sempre foi o patriarcal, sendo prestigiado exclusivamente o vínculo
heterossexual. (DIAS, 2005).
Apesar de Maria Berenice Dias dizer que as relações afetivas (grifo nosso)
foram apreendidas pela religião, vale ressaltar que muitos casamentos aconteciam
sem amor, sendo arranjados não raras as vezes para camuflar a homossexualidade.
A Igreja e o Estado exigiam a moral acima de tudo, e essa moral era demonstrada
16
através dos casamentos e da procriação, objetivos do matrimônio até meados da
década de 1970, quando entra em vigor a Lei do Divórcio (LD).
1.3. FAMÍLIA ANTES E DEPOIS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O Código Civil de 1916 tratava a família como aquela instituição formada pelo
casamento matrimonial. Essa família era discriminada, pois não era permitido o
divórcio; o casal podia se separar, mas permanecia com o vínculo do casamento; os
filho surgidos numa relação extra matrimonial não eram reconhecidos nem pela
legislação civil nem pela Constituição.
Com o tempo, a sociedade foi evoluindo e surgiu a necessidade de
mudanças. Em 1962, entrou em vigor o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121),
onde a mulher recuperou sua capacidade, visto que, anteriormente, quando a
mulher casada perdia sua capacidade, passando a depender em tudo do marido.
Em 1977 surgiu a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515). Então, a idéia de “casados
até que a morte os separe” caiu por terra. Ocorreu a Revolução Feminina e a mulher
passou a decidir sobre a própria vida.
A CF de 1988 acabou com os preconceitos, abordando a igualdade entre
homens e mulheres; a proteção a todos os membros da família de forma igualitária;
reconheceu o instituto da união estável, assim como a família formada por somente
pai ou mãe; pôs fim à separação entre filhos havidos do casamento, de relações
extra matrimoniais e adotivos.
“Como lembra Luiz Edson Fachin (FACHIN,1996, p. 83 apud DIAS, 2006, p.
29), após a Constituição, o Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito
de família.”
O CC de 2002 trouxe algumas inovações, porém ainda não corresponde às
mudanças ocorridas ao longo dos últimos anos. O projeto de modificação do Código
é de 1975 e, quando entrou em vigor, em 2003, muitas coisas estavam diferentes
daquela época. Houve algumas modificações, mas essas não foram suficientes. Há
necessidade de um novo código, ou de emendas, para deixá-lo atualizado.
O Código Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de
família. Incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio
de legislação esparsa, apesar de ter preservado a estrutura do Código
17
anterior. Mas não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direção aos
temas constitucionalmente consagrados, ou seja, operar a subsunção, à
moldura da norma civil, de construções familiares existentes desde sempre,
embora completamente ignoradas pelo legislador infraconstitucional.
(OLIVEIRA; HIRONAKA, 2003, p. 5 apud DIAS, 2006, p. 29).
Ao analisar o Código Civil em vigor, percebem-se avanços, como a
concessão de alimentos mesmo para aquele que causou a separação, por exemplo.
Não diria retrocesso, mas uma não evolução ao deixar de dispor sobre guarda
compartilhada outros assuntos muito pertinentes aos dias atuais. Há também
inconstitucionalidades, como a prova de culpa na separação, visto que a exposição
dos motivos da separação fere o direito à privacidade, elencada no artigo 5º da CF
de 1988.
Não podemos negar que o Código Civil ainda precisa de grandes
transformações, mas evoluiu bastante ao destacar o princípio da dignidade humana,
ao invés do patrimônio, como feito anteriormente.
1.4. PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMÍLIA
A CF de 1988 contempla os direitos individuais, ressaltando desde o artigo 1º
a dignidade da pessoa humana. Em seu artigo 3º diz, “constitui objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa
e solidária.”
Nesta linha de raciocínio, o legislador constituinte deu especial atenção aos
direitos e garantias fundamentais, pois abordou inicialmente estes temas,
para depois pensar na organização do Estado. Apenas para termos um
elemento concreto de comparação, a Constituição de 1824 iniciava tratando
do Império do Brasil, seu território, governo, dinastia e religião, e só vai
abordar os direitos dos cidadãos brasileiros no artigo 173, sob o título 8º,
que tratava das disposições gerais, e garantias dos direitos civis. (MELO,
2006).
Já em seu artigo 226, a CF contempla a família que, por ser a base da
sociedade, recebe proteção do Estado.
A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua
conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as
relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas
possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à
educação e à promoção daqueles que a ela pertencem.
O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às
relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas, que se traduzem em
18
uma comunhão espiritual e de vida. (PERLINGIERI, 2002, p. 243 apud
MELO, 2006).
“Segundo Paulo Bonavides (BONAVIDES, 1999, p. 237 apud DIAS, 2006, p.
47), os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o
qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional.”
“A força normativa da Constituição não reside, tão-somente, na adaptação
inteligente a uma dada realidade - converte-se ela mesma em força ativa. Embora a
Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.” (HESSE,
1991 apud DIAS, 2006, p. 47). Essas tarefas a que se refere Hesse, são cumpridas
pelos princípios constitucionais, de modo a viabilizar o alcance da dignidade
humana.
Conforme afirmação de Sarlet (SARLET, 2004, p. 331 apud DIAS, 2006, p.
49), “os direitos fundamentais podem ser considerados parâmetros materiais e
limites para o desenvolvimento judicial do direito.” Ainda a respeito, Judith MartinsCosta (MARTINS-COSTA, 2001, p. 21 apud DIAS, 2006, p. 49) completa: “a
reconstrução do conceito de pessoa levou o direito a construir princípios e regras
que visam a proteção da personalidade humana e aquilo que é seu atributo
específico: a qualidade de ser humano.”
É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios eleitos
pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores
sociais dominantes. Os princípios que regem o direito das famílias não
podem distanciar-se da atual concepção da família dentro de sua feição
desdobrada em múltiplas facetas. A Constituição consagra alguns
princípios, transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua
aplicação. (DIAS, 2006, p. 50).
Diante dessa realidade, será importante reconhecer a eficácia imediata e
horizontal dos direitos fundamentais, a horizontalização das normas que
protegem a pessoa, e que devem ser aplicadas nas relações entre
particulares, dirigidas que são, também, aos entes privados. (SARLET, 2005
apud TARTUCE, 2006).
Como lembra Tartuce (2006), é de se perceber como os princípios
constitucionais ganharam relevante importância no que se refere às relações
privadas, com a visão pós-positivista.
19
1.4.1. Princípio da dignidade da pessoa humana
Esse princípio está disposto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de
1988.
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III – a dignidade da pessoa humana;
[...]
A inovação ocorrida com o advento da CF de 1988 é que o indivíduo também
é valorado, e não somente a entidade familiar, como ocorreu em outro momento. A
idéia de necessidade de casamento para mostrar os valores culturais e religiosos
mudou. O pensamento antiquado de reprodução como função do matrimônio
também. Tanto é assim, que a própria CF, em seu artigo 226, §§ 3º e 4º, diz:
Art. 226. [...]
[...]
§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
[...]
No dizer de Daniel Sarmento, representa o epicentro axiológico da ordem
constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e
balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações
privadas que se desenvolvem no seio da sociedade. (SARMENTO, 2000, p.
60 apud DIAS, 2006, p. 52).
Se pararmos para analisar, perceberemos que, neste contexto, há duas
grandezas inversamente proporcionais, uma vez que, à medida que a pessoa é
valorizada, o patrimônio vai sendo esquecido. Como a Constituição colocou em foco
a dignidade da pessoa humana, havendo escolha expressa pela pessoa como
indivíduo, os institutos referentes à personalidade se conectaram. Tal feito destacou
a pessoa humana como detentora da proteção do direito. Este princípio tem a
obrigação de evitar que ações praticadas pela sociedade e pelo Estado perturbem a
dignidade humana, e o Estado tem que garantir o mínimo necessário para cada ser
humano.
Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, 2005, apud TARTUCE, 2006) conceitua o
princípio em questão como "o reduto intangível de cada indivíduo e, neste
sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não
significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos
20
direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não
ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana".
“O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade
para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às
várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família.” (PEREIRA,
2006, p. 72 apud DIAS, 2006, p. 53).
A dignidade da pessoa humana encontrou campo apropriado para crescer na
família, uma vez que a legislação magna lhe dá proteção especial.
A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as
qualidades mais relevantes entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a
união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo
o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em
ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas. (GAMA, 2003, p.
105 apud DIAS, 2006, p. 53).
“Ora, se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é
direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a
existência digna.” (FARIAS, 2003, p. 69 apud DIAS, 2006, p. 53). “É direito
constitucional do ser humano ser feliz e dar fim àquilo que o aflige sem inventar
motivos.” (ROSA, 2001, p. 88 apud DIAS, 2006, p. 53). Isso quer dizer que a pessoa
tem o direito, garantido por esse princípio, de decidir entre separação e divórcio ou
não. O Estado, mesmo sendo responsável pelas entidades familiares, não tem o
direito de interferir numa situação delicada como esta. A constituição ou não de
entidade familiar é responsabilidade de cada indivíduo.
1.4.2. Princípio da liberdade
Como o direito de família está diretamente ligado aos direitos humanos, e
estes têm como direitos de primeira geração a liberdade e a igualdade, e estas, por
sua vez, são a maneira, inicialmente, de se garantir que seja cumprido o princípio da
dignidade humana, o princípio da liberdade se faz o segundo maior princípio da
Constituição Federal de 1988.
Esse princípio garante o livre arbítrio das pessoas em escolherem suas carasmetades, independente de sexo, cor, raça, a fim de constituírem família. Diz o artigo
21
1.513 do Código Civil de 2002 que “é defeso a qualquer pessoa, de direito público
ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.”
É claro que há exceções para essa intervenção, uma vez que a CF de 1988
traz em seu texto os momentos em que se faz necessária a participação do Estado
na vida da família.
1.4.3. Princípio da igualdade e respeito à diferença
Homens e mulheres são iguais quando se trata de responsabilidade pela
entidade familiar. Essa espécie de igualdade, e outras demais, entre os sexos está
disposta no artigo 5º da Constituição Federal, que diz:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;
[...]
Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços, traz a célebre frase, que resume
esse princípio: “tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade não
é igualdade real, mas flagrante desigualdade”. Esse princípio é um dos suportes do
Estado Democrático de Direito.
“É imprescindível que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as
desigualdades que devem ser sopesadas para prevalecer a igualdade material em
detrimento da obtusa igualdade formal.” (LIMA, 1993, p. 16 apud DIAS, 2006, p. 54).
Segundo José Afonso da Silva (2000, p. 216), justiça material ou concreta
pode ser entendida como a especificação da igualdade formal no sentido de
conceder a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo os
seus méritos; a cada um a mesma coisa.
De acordo com a Constituição, o Código Civil de 2002 dedica-se a este
princípio no que tange o direito das famílias. A igualdade, neste caso, se dá pela
solidariedade, assim como pelo amor e pelo afeto.
O desafio é considerar as saudáveis e naturais diferenças entre homens e
mulheres dentro do princípio da igualdade. Já está superado o
entendimento de que a forma de implementar a igualdade é conceder à
mulher o tratamento diferenciado que os homens sempre desfrutaram. O
modelo não é o masculino, e é preciso reconhecer as diferenças, sob pena
de ocorrer a eliminação das características femininas. Em nome do princípio
22
da igualdade, é necessário reconhecer direitos a quem a lei ignora.
Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os
legisladores, não podem levar também o juiz a se calar. Imperioso que, em
nome da isonomia, ele reconheça direitos às situações merecedoras de
tutela. O princípio da igualdade não vincula somente o legislador. O
intérprete também tem de observar suas regras. Assim como a lei não pode
conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz deve
aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. (DIAS, 2006, p. 56).
Assim, tratando-se de conflitos familiares, se algum dos consortes, ao fim do
relacionamento, alegar “ser melhor” que o outro, uma vez que esse outro causou a
separação, para cuidar da prole, deve o juiz analisar minuciosamente todos os fatos
narrados, a fim de não cometer injustiças, tratando os iguais, quanto à
responsabilidade pela família, como desiguais.
1.4.4. Princípio da solidariedade familiar
Esse princípio está elencado no artigo 3º, inciso I da CF de 1988, que diz:
“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma
sociedade livre, justa e solidária.” Sua aplicação se estende às relações familiares,
visto que a solidariedade é requisito das relações pessoais.
Afirma Maria Berenice Dias (2006, p. 56) que:
Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se
o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são
assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se
tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à
sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com
absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação.
A solidariedade familiar é de bastante interesse, pois mostra quão importante
é a participação de todos do grupo familiar no sustento e formação do indivíduo.
Assim, caso os pais não prestem a devida assistência aos filhos enquanto
dependentes, não poderão, no futuro, reclamar direitos e obrigações a estes.
23
1.4.5. Princípio do pluralismo das entidades familiares
A Constituição Federal de 1988 trouxe um novo conceito sobre o direito de
família. A família é a base da sociedade, mas não aquela família idealizada pelo
casamento na Igreja. É a família moderna, constituída das mais diferentes formas.
As uniões estáveis, assim como as demais uniões extra matrimoniais, tinham
seus conflitos resolvidos pelo direito das obrigações, vistas que eram como
sociedades de fato. Hoje, qualquer tipo de entidade familiar é protegido pelo direito
das famílias.
Maria Berenice Dias (2006, p. 57) diz que,
Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a
partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e
envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o
enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.
Como já dito anteriormente, a sociedade está em constante evolução, e
ignorar a diversidade familiar existente é permanecer estagnado, inerte a tudo aquilo
que diz respeito à família, que independente de sua formação, é construída apoiada
no amor e no afeto.
1.4.6. Princípio da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos
Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227 que
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Esses direitos também estão elencados no Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), que abrange todas as normas garantidoras dos menores como
sujeitos de direito. Afirmam Ana Carolina B. Teixeira e Maria de Fátima F. de Sá que
O Estatuto rege-se pelos princípios do melhor interesse, paternidade
responsável e proteção integral, visando a conduzir o menor ao alcance da
maioridade de forma responsável, constituindo-se como sujeito da própria
vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais.
(TEIXEIRA; SÁ, 2004, p. 26 apud DIAS, 2006, p. 58).
24
Contempla, ainda, o §6º do mesmo artigo 227 que “os filhos, havidos ou não
da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Assim, os
termos “filho adulterino, bastardo, incestuoso”, não são mais permitidos, consistindo
em afronta ao princípio ora estudado.
Paulo Luiz Netto Lôbo (2003, p. 45) diz que “o princípio não é uma
recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do
adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado.”
Por estarem num período delicado da vida, em que a fragilidade e a
vulnerabilidade são pontos fortes, as crianças e os adolescentes até os 18 anos são
detentores de um tratamento diferenciado e especial.
Daí a consagração do princípio da prioridade absoluta, de repercussão
imediata sobre o comportamento da administração pública, na entrega, em
condições de uso, às crianças e adolescentes, dos direitos fundamentais
específicos que lhes são consagrados constitucionalmente. (GONÇALVES,
2002, p. 31 apud DIAS, 2006, p. 57).
Paulo Lôbo (2003, p. 132) diz que
O que deve prevalecer é o direito à dignidade e ao desenvolvimento
integral, e, infelizmente, tais valores nem sempre são preservados pela
família. Daí a necessidade de intervenção do Estado, afastando crianças e
adolescentes do contato com os genitores, colocando-as a salvo junto a
famílias substitutas. O direito à convivência familiar não está ligado à origem
biológica da família. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não
derivando dos laços de sangue.
Embora esse primado também faça referência aos idosos, estes não serão
abordados no presente trabalho, visto que não se enquadram ao tema em
desenvolvimento.
1.4.7. Princípio da afetividade
O afeto pode ser considerado o ponto forte das novas relações familiares,
uma vez que surge da valorização da dignidade da pessoa humana. A afetividade
nada tem a ver com laços sanguíneos, e sim laços de amor e respeito.
Flávio Tartuce (2006), comentando sobre a obra de João Baptista Vilella,
Desbiologização da paternidade, da década de 1980, diz que “na essência, o
trabalho procurava dizer que o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que
25
um vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil, a
parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho.”
A questão foi tão bem aceita entre os doutrinadores da área, que foram
aprovados Enunciados do Conselho de Justiça Federal à respeito. Um é o
Enunciado nº 103, que diz:
O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil
além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há
também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas
de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não
contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva,
fundada na posse do estado de filho.
O outro é o Enunciado nº 108, que diz “no fato jurídico do nascimento,
mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação
consangüínea e também a socioafetiva.”
Ainda sobre o tema, o Enunciado nº 256, dizendo que “a posse de estado de
filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.
“Conforme afirma Silvana Carbonera, as transformações foram sentidas
plenamente com a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e
igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.” (CARBONERA,
1999, p. 508 apud DIAS, 2006, p. 60).
O princípio da afetividade, embora não enunciado na Constituição, faz nascer
a reciprocidade de sentimentos entre irmãos, independente de qual forma de
irmandade seja, incluindo aí o respeito aos direitos fundamentais.
A realidade é que a descoberta da afetividade revolucionou as relações
familiares.
A
família
formada
pelo
afeto
derrubou
a
família
patriarcal,
matrimonializada.
Como diz João Baptista Vilella, as relações de família, formais ou informais,
indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se
apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente
disponíveis a quem delas queira tomar afeto, perdão, solidariedade,
paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo
ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A
teoria e a prática das instituições familiares dependem, em última análise,
de nossa competência em dar e receber amor. (VILLELA, 1994, p. 645 apud
DIAS, 2006, p. 61).
As pessoas com interesse na constituição de uma família unem-se
simplesmente por gostarem de estar com o outro, independente de qualquer fator
que não esteja relacionado ao afeto, ao companheirismo, ao respeito. E só quem é
26
capaz de entender como esses sentimentos podem constituir um alicerce sólido na
formação da família é aquele que acredita na existência da socioafetividade.
1.5. FAMÍLIAS PLURAIS
Hoje é difícil conceituar a família moderna. A idéia de família formada a partir
do matrimônio, patriarcal mudou. Com o ingresso da mulher no mercado de trabalho,
o homem deixou de ser o provedor da família e muitas mulheres até sustentam a
casa sozinhas.
Diante dessa transformação da sociedade,
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais
diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento
que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os
relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade,
independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é
achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita
nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado na
afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um
relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade
– para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante
o sentimento de amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera
responsabilidades e comprometimentos mútuos. (VILLELA, 1999 apud
DIAS, 2006, p. 39).
O que predomina hoje para a formação da família é o afeto e não mais a
obrigação de procriação cumprida nos moldes da Igreja.
A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela
existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus
integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade,
justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado. (ESTROUGO, 2004
apud DIAS, 2006, p. 39).
O que ocorre é que o que predomina agora, na sociedade moderna, são os
valores sentimentais. As famílias não são mais obrigadas a viver juntas, muito
menos serem constituídas de pai, mãe (esses casados na Igreja), filhos, netos.
Basta haver afetividade e responsabilidade, que são as bases da família moderna e,
mais do que necessário, a supremacia da dignidade da pessoa humana.
Diante desse panorama social, tem-se várias espécies de famílias, expostos a
seguir.
27
1.5.1. Família Matrimonial
Sob a justificativa de manter a ordem social, tanto o Estado como a Igreja
acabaram se imiscuindo na vida das pessoas. Na tentativa de regular as
relações afetivas, assumiram postura conservadora para preservar estrito
padrão de moralidade. Assim, foram estabelecidos interditos e proibições de
natureza cultural e não biológica, e os relacionamentos amorosos passaram
a ser nominados de família. (DIAS, 2006, p. 40).
A Igreja instituía como finalidade do casamento a procriação. Se um dos
nubentes não pudesse ter filhos o casamento poderia ser anulado, uma vez que não
teria como cumprir o mandamento da instituição religiosa. O marido era o chefe da
família, e a esposa e filhos deveriam adotar seu nome. Era permitido o desquite,
mas o vínculo matrimonial permanecia, impossibilitando a constituição de uma nova
família.
Com a Lei do Divórcio, o poder exercido pela Igreja começou a mudar. Uma
vez acabado o casamento, não mais eram obrigados a manter o relacionamento. O
regime de bens mudou para a comunhão parcial, além de a mulher poder escolher
se queria o nome do marido ou não, dentre outras escolhas.
Já a Constituição Federal (CF) de 1988 trouxe mais inovações no que tange à
formação da família. Passou a reconhecer os filhos havidos fora do casamento como
legítimos e o homem não é o único provedor da casa. Além do mais, hoje um casal
constitui família através do matrimônio se realmente quiser, pois já é reconhecida a
união estável e outras formas de constituição de família estão em processo de
reconhecimento.
1.5.2. Família Informal
Antes da CF de 1988, os relacionamentos extra matrimoniais não eram
reconhecidos. A sociedade não aceitava esse tipo de relação entre homem e
mulher, sem ser confirmado pela Igreja. Tampouco reconhecia os filhos havidos,
sendo estes chamados de bastardos. A mulher que se envolvia com um homem sem
casar era chamada de concubina ou adulterina.
28
Depois de muita luta dos partícipes da relação, os juízes reconheceram o
papel da companheira. Porém as mulheres continuavam com um problema: não
tinham direito à sucessão. Como não podiam partilhar o patrimônio de seus
companheiros, ingressavam na Justiça pleiteando indenização por serviços
domésticos prestados.
Esse tipo de união era considerada uma sociedade de fato. Mas a
promulgação da CF de 1988 mudou a situação dos casais que viviam juntos sem
serem casados. Desde então há o reconhecimento da união estável, constituindo
uma nova espécie de família. O Código Civil de 2002 impõe requisitos para o
reconhecimento dessa união, gerando deveres e criando direitos para os
conviventes. É uma cópia dos requisitos para o casamento.
1.5.3. Família Homoafetiva
A CF de 1988 reconhece a união estável entre homem e mulher. No entanto,
com a modernização da sociedade, hoje podemos falar em união estável entre
pessoas do mesmo sexo, ou seja, as relações homoafetivas. Porém,
Sempre que se fala em família não fundada no casamento, surge a
polêmica questão da união de pessoas do mesmo sexo. Como dito no
tópico sobre uniões estáveis, a Constituição Federal de 1.988 excluiu a
possibilidade de se reconhecer as uniões entre homossexuais como
entidades familiares, pois no artigo 226, parágrafo 3º, expressamente se
refere à união „entre o homem e a mulher‟. (VASCONCELOS, 2002, p. 143144 apud MARQUES, 2009).
Ainda predomina na jurisprudência o reconhecimento desse tipo de relação
como sociedade de fato, sendo garantido aos parceiros somente os bens adquiridos
durante o período de convivência e divididos de acordo com a participação de cada
um na aquisição. Mas essa idéia não satisfaz mais os anseios e desejos do Direito
de Família atual. Segundo Marques (2009), “a realidade homoafetiva nasceu desde
que o ser humano se reconheceu como tal, e não é dado ao Direito, em pleno o
século XXI, ignorar tal situação”.
O objetivo da CF de 1988, ao mencionar “união entre homem e mulher”, era
simplesmente o de pôr fim ao preconceito existente no que tange as relações extra
29
matrimoniais como entidade familiar, garantindo proteção constitucional àqueles que
vivem em união estável.
Nossa sociedade precisa repensar a desigualdade com que trata, não
apenas no aspecto social, mas também jurídicos aqueles que não
correspondem ao "ideal" e que estão presentes para lembrar a diferença
que muitas vezes choca justamente por esconder aquilo que alguns mais
temem: o encontro com sua própria verdade ou com um preconceito
disfarçado. Indivíduos que assumem suas desigualdades não podem ser
condenados como se fossem seres desprovidos de qualquer qualidade e
estivessem impossibilitados de dar amor e cuidados a uma criança só por
não representarem o tradicionalmente aceito. (CHEMIN; SESARINO, 2008,
p. 132 apud MARQUES, 2009).
Enquanto essas famílias, formadas apenas pelo par, vivendo à margem da
sociedade para não ferir a moral e os bons costumes, aceitavam as imposições do
Estado, era aceitável a homossexualidade. A partir do momento que eles resolveram
assumir suas condições e brigar pela igualdade de direitos que a CF de 1988
garante, buscando alternativas para a constituição de uma família completa,
independente de laços de sangue ou laços de afeto, mostram que a afetividade e o
amor que eles têm um pelo outro são maiores do que o preconceito que ainda
insiste em permanecer em nossa sociedade.
1.5.4. Família Monoparental
A CF de 1988 em seu artigo 226, §4º, diz que a entidade familiar é a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esta é uma
situação bastante comum na nossa sociedade, porém o Código Civil de 2002 não
regula os direitos da família monoparental.
Cabe ressaltar que a falta de regulamentação não é motivo para fingirmos
que esse tipo de entidade familiar não existe. “De maneira simplista os vínculos
familiares que se constituem de modo concomitante ao casamento são condenados
à invisibilidade. Contam com a conivência do judiciário.” (DIAS, 2008).
30
1.5.5. Família Anaparental
Esse tipo de entidade familiar diz respeito àquelas famílias constituídas por
duas irmãs, por exemplo. Para que a entidade seja familiar não é mais necessário
que haja sexo nem filhos, pois o que forma a família moderna são os laços de
afetividade.
Nesse tipo de relação é muito delicada a questão da sucessão. Maria
Berenice Dias diz que no caso de falecimento de uma das irmãs que convivem,
descabe dividir os bens igualitariamente entre todos os irmãos, como herdeiros
colaterais, em nome da ordem de vocação hereditária.
A solução que se aproxima de um resultado justo é conceder à irmã, com
quem a falecida convivia, a integralidade do patrimônio, pois ela, em razão
da parceria de vidas, antecede aos demais irmãos na ordem de vocação
hereditária. Ainda que inexista qualquer conotação de ordem sexual, a
convivência identifica comunhão de esforços, cabendo aplicar, por analogia,
as disposições que tratam do casamento e da união estável. Cabe lembrar
que essas estruturas de convívio em nada se diferenciam da entidade
familiar de um dos pais com seus filhos e que também merece proteção
constitucional. (DIAS, 2006, p. 44).
Além disso, os laços de afetividade estão presentes na relação, o que
confirma a constituição da família. Assim, não há o que ser discutido pelos irmãos
quando da sucessão.
1.5.6. Família Eudemonista
Esse novo conceito de família está ligado ao modo como é constituída. O que
predomina são os laços de amor, lealdade, igualdade e respeito mútuo.
No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua
democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e
respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem
razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem essa
excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas. (DIAS,
2006, p. 45).
Embora em evolução, infelizmente não podemos fingir que a família formada
através do matrimônio não seja mais bem vista pela nossa sociedade. Contudo,
findo o amor, o afeto e o respeito, ingredientes básicos da família moderna, resta a
31
separação e o divórcio. Enfim, a sociedade conjugal se dissolve visto que o que unia
as pessoas não existe mais. A tendência é as pessoas tentarem um novo
relacionamento ou mudarem de grupo familiar.
32
2. DA DISSOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DA PROTEÇÃO DOS FILHOS
2.1. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Até a década de 1960, mais ou menos, o casamento era algo sacralizado,
não podendo ser dissolvido. Tanto é que as pessoas se casavam com a idéia de
“felizes para sempre, até que a morte os separe”. As mulheres tinham que fingir que
não eram traídas pelos maridos, que eram felizes. Se pensassem em separação
para se livrarem dessa situação constrangedora eram condenadas pela própria
família.
A situação mudou após a vigência do Estatuto da Mulher; os casais já podiam
se separar ou se desquitar, porém o vínculo matrimonial permanecia. Com a Lei do
Divórcio, o vínculo acabava, porém as mulheres sempre eram vistas com maus
olhos.
Os homens e as mulheres que constituíam nova família não podiam casar-se,
pois a Igreja católica não permitia – como até hoje ainda há resistência. Viviam um
relacionamento extra matrimonial, não sendo assim reconhecida por lei. Era
considerada sociedade de fato.
Como já tivemos oportunidade de examinar, o casamento é a instituição que
cria para os contraentes um vínculo, que compreende a comunhão de vidas
e o estabelecimento de direitos e deveres que representam a sociedade
conjugal. Vê-se, assim, que a sociedade conjugal diferencia-se do vínculo
conjugal, mas é por ele abrangida. A extinção da sociedade conjugal não
acarreta a dissolução do vínculo, mas tão somente libera os cônjuges do
cumprimento dos deveres conjugais, de forma que continuarão impedidos
de casar novamente. Porém, a dissolução do vínculo extirpa a existência da
sociedade, desimpedindo os cônjuges para contrair novo enlace.
(FALAVIGNA; COSTA, 2003, p. 51).
Já o Código Civil de 2002 dispõe em seu artigo 1.571 e incisos quando ocorre
a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio.
Abordaremos cada inciso separadamente para um melhor entendimento de
como ocorre a dissolução.
33
2.1.1. Dissolução pela morte de um dos cônjuges
Essa modalidade de dissolução é indiscutível, pois se um dos cônjuges falece
não há como manter o vínculo matrimonial. Contudo, o fim do vínculo não termina
com todos os direitos e deveres adquiridos com o matrimônio. A viúva pode
continuar a usar o nome do “de cujus”; os laços de afinidade não findam. A viúva ou
o viúvo pode casar-se novamente, porém a mulher, no caso a viúva, deve esperar
no mínimo dez meses, tempo de descoberta de uma gravidez e de nascimento.
Também é interessante notar que se houverem filhos já nascidos da relação,
necessário faz-se o inventário e a partilha dos bens entre os herdeiros deste
relacionamento. Quanto aos outros fatores relativos à sucessão, seguem as regras
contidas no nosso Código Civil.
2.1.2. Dissolução pela nulidade ou anulação do casamento
Caio Mário (PEREIRA, 1992, p. 78-79 apud FALAVIGNA; COSTA, 2003, p.
42) esclarece que
A nulidade do casamento somente pode ser decretada em ação própria, ao
passo que, ocorrendo alguns dos casos de inexistência, poderá o juiz
pronunciá-lo a qualquer tempo, e sem a necessidade de se propor ação
ordinária anulatória. Mais que isso, é lícito, mesmo a terceiros, desconhecer
de direito e de fato o vínculo, que é meramente aparente. Em resumo, o
casamento inexistente não produz qualquer efeito, mesmo provisório.
Para que haja a nulidade do casamento, faz-se necessário gravidade que
desperte o interesse público em dissolver a união. Os casos de nulidade estão
elencados no artigo 1.548 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da
vida civil;
II – por infringência de impedimento.
O casamento é nulo através de sentença declaratória com efeito ex tunc, ou
seja, efeito retroativo à data de celebração do matrimônio. A ação de nulidade pode
ser proposta a qualquer tempo, visto que não há prazo prescricional ou decadencial.
34
Já os casos de anulabilidade ocorrem quando os afetados por transgressões
mais amenas atingem um número limitado de pessoas. Estão elencados no artigo
1.550 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I – de quem não completou a idade mínima para casar;
II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante
legal;
III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse
da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI – por incompetência da autoridade celebrante.
O Código Civil considera nulo o casamento de incapaz, porém os incisos I e II
do artigo acima consideram anuláveis porque os pais ou responsáveis podem
autorizar a realização do matrimônio, na ocorrência de gravidez ou, ainda, para
evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, como estabelece o artigo 1.520.
Ainda assim afirma Maria Berenice Dias (2006, p. 241) que,
Se estabelece a lei um limite de idade para o casamento é porque
reconhece a necessidade de um certo grau de maturidade e
desenvolvimento físico e emocional para alguém assumir nova condição de
vida que traz consigo uma série de encargos, ônus e deveres. De outro
lado, nos dias de hoje, a condição de „mãe solteira‟ deixou de comprometer
a honra de uma mulher.
O caso do inciso III diz respeito ao erro essencial quanto à pessoa do cônjuge
e à coação (artigos 1.556 a 1.558, CC). Os erros essenciais estão contidos no artigo
1.557.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado;
II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportável a vida conjugal;
III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou
de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr
em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por
sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o
consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado
mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a
saúde e a honra, sua ou de seus familiares.
O casamento é anulável através de sentença constitutiva com efeito ex nunc,
ou seja, efeito retroativo até a data da sentença. Para intentar a anulação do
casamento, é imprescindível respeitar os prazos do artigo 1.560 do Código Civil, que
é decadencial.
35
2.1.3. Dissolução pela separação judicial
Para que haja a separação judicial, exige-se o requisito do artigo 1.574, “darse-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados
por mais de 1 (um) ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente
homologada a convenção.”
Alguns doutrinadores, a exemplo de Dias (DIAS; PEREIRA, 2003 apud
FREITAS, 2005) entendem que há um verdadeiro "pleonasmo jurídico" na
subsistência de dois institutos extremamente semelhantes para pôr termo
ao casamento – a separação e o divórcio. Segundo a renomada civilista tal
fato se deve ao conservadorismo da nossa sociedade, influenciada pela
igreja, que na elaboração da Lei do Divórcio encontrou na separação judicial
uma forma de „dispensar os cônjuges dos deveres do casamento sem
romper nem dissolver os sagrados laços do matrimônio‟.
Há concordância com a autora acima citada no que diz respeito à falta de
justificativa e necessidade para dois procedimentos com a mesma finalidade, visto
que é muito incomum uma solicitação de restituição de sociedade conjugal depois
de já haver a separação. Já no que diz respeito à separação de fato, o prazo de 2
anos é interessante, pois o casal pode se arrepender de ter se separado e tentar
uma reconciliação. Se não existisse esse prazo, não seria possível uma segunda
chance antes da separação definitiva. Temos que ter em mente que muitos casais,
ainda imaturos, pensam em separação diante da primeira dificuldade, seja de qual
natureza for. Mas se, após a separação judicial o casal resolver pela reconciliação, a
separação é revertida por ato regular em juízo (artigo 1.577 do CC).
De acordo com o artigo 1.576 do Código Civil, a separação judicial acaba com
os deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Tal situação
não se estende aos filhos e se, após a separação, o ex-cônjuge necessitar de
alimentos, estes serão concedidos independentemente de culpa, na medida de sua
necessidade.
Sobre o fato de haver ou não um culpado na separação, Maria Berenice Dias
(2010) diz:
A averiguação e a identificação de um culpado tem significado quando o
agir de uma pessoa coloca em risco a vida ou a integridade física, moral,
psíquica ou patrimonial de outrem ou de algum bem jurídico tutelado pelo
Direito. Assim, a segregação de quem comete um ato que pode ameaçar a
segurança da sociedade é a maneira eleita pelo Estado para assegurar a
organização social.
No entanto, migrar o instituto da culpa para obter-se o desenlace do
matrimônio não tem qualquer justificativa. Revela-se de nítido caráter
36
punitivo vedar ao “culpado” a iniciativa do processo de separação,
assegurando legitimidade somente ao “inocente” para buscar a
desconstituição do casamento (art. 1.572). Ou seja, quem não tem motivo,
quem nada tem a imputar contra o par simplesmente precisa aguardar o
prazo de um ano para buscar a separação (art. 1.572, § 1º) ou o decurso de
dois anos para obter o divórcio (art. 1.580, § 2º). De outro lado, se o autor
não logra provar a responsabilidade do réu pelo fim do casamento, o pedido
de separação é desacolhido, ele perde a ação e as partes continuam
casadas mesmo depois de todo o desgaste de um processo judicial.
Não são exclusivamente esses os motivos que evidenciam o absurdo de o
novo Código Civil ter mantido e até tornado mais severa a necessidade de
identificar um culpado pela separação, impondo conseqüências de várias
ordens.
A verdade é que hoje já não se fala em culpado pela separação, pois a
responsabilidade é mútua. Assim, Maria Berenice Dias (2010) prossegue.
A Constituição Federal é chamada de Constituição cidadã por priorizar a
dignidade da pessoa humana, consagrando como fundamentais os direitos
à privacidade e à intimidade, sendo a liberdade o pressuposto do Estado
Democrático de Direito. Há que reconhecer que não é somente paradoxal,
mas é nitidamente inconstitucional impor a quem busca a separação que
invada a privacidade e desnude a intimidade do outro, sem que se possa
atinar a razão de o Estado se imiscuir na vida privada de um casal e
condicionar a desconstituição do casamento à identificação de um culpado.
Cresce a perplexidade ao se perceber que tal exigência existe somente por
diminuto tempo. É que somente se impõe a comprovação da causa do fim
do vínculo matrimonial pelo período de um ano, pois, após decorrido esse
lapso temporal, qualquer um pode pedir a separação pelo só decurso desse
interstício. Mas, se o casal esperar mais um ano, é possível a qualquer um
pedir o divórcio, sem que caiba identificar a causa do desenlace do
matrimônio. Há outra hipótese em que a causa da separação perde a razão
de ser. Quando da conversão da separação em divórcio o culpado é
absolvido, pois é vedado que a sentença revele o motivo da separação (art.
1.580, § 1º).
Não há como identificar um culpado. A legislação não contempla
especificamente uma causa para o fim do relacionamento. O que leva ao fim do
relacionamento é a falta de amor, que pode ocorrer de ambas as partes ou somente
por uma delas.
No entanto, a lei não contempla a única causa que pode tornar insuportável
a vida em comum. Nenhuma das diversas hipóteses ressuscitadas pelo
novo CC permite a identificação de um culpado. O que elenca a lei são
meras conseqüências de uma única causa. Somente comete adultério, tenta
matar quem não ama mais. O exaurimento do vínculo de afetividade é a
única causa que leva alguém a agredir, abandonar, manter conduta
desonrosa. Tais atitudes são meros reflexos do fim do amor.
A perquirição da culpa, além de ser de todo impertinente, tem seqüelas
perversas, que evidenciam que o interesse do legislador é simplesmente a
mantença dos sagrados laços do matrimônio, punindo quem dele quer se
afastar. O culpado perde a própria identidade, pois o uso do nome depende
da benemerência do inocente (art. 1.578). Ainda que não mais seja
condenado a morrer de fome (art. 19 da Lei 6515/1977), o responsável pela
separação irá receber alimentos tão-só para assegurar a sobrevivência (art.
1.704, parágrafo único). Afora tal, a inocência do sobrevivente garante-lhe
direitos sucessórios ainda que separado de fato há dois anos (art. 1.830).
37
Não bastasse tudo isso, não deixa de causar estranheza que toda essa
everiguação só cabe no processo de separação, sendo absolutamente
despicienda quando se tratar de união estável. Nada mais é preciso além da
identificação do termo final do período de convívio para a declaração do
desfazimento da entidade familiar extra matrimonial.
Ainda que seja dolorido ver o sonho do amor eterno desfeito, ninguém
manda no coração e ninguém pode ser condenado por deixar de amar.
Portanto, de todo descabida a mantença do instituto da culpa para se
chancelar a desconstituição do casamento, devendo ser respeitada a
vontade de cada um dos cônjuges. Se o amor descabe impor prejuízos e
perdas ou proclamar culpados.(DIAS, 2010).
O artigo 1.707 do Código Civil diz que o credor de pensão alimentícia pode
dispensá-la, porém a renúncia é vedada. A obrigação de prestar alimentos estendese aos herdeiros do devedor, de acordo com o artigo 1.700 do Código Civil.
Nos casos de separação em que não há acordo quanto à guarda dos filhos, o
juiz concede esta àquele que tem melhores condições de criar a prole. E quanto à
separação de bens, respeita-se o regime de casamento e as demais regras
impostas no nosso Código Civil.
2.1.4. Dissolução pelo divórcio
O reverendo J. W. Morgan (MORGAN apud GARCEZ, 2003, p. 201-202), na
Homiletic Revew de New York diz que:
O divórcio, como a dor de cabeça, é um sintoma. Para suprimi-lo, devemos
procurar as causas que o produzem. Entre essas figuras a „lepra moral‟, tão
freqüente entre os senhores homens. [...]
As mulheres recusam-se a divulgar as ofensas que recebem dos consortes,
e é, portanto, raro que uma mulher requeira o divórcio por causa da
libertinagem do marido.
[...]
O divórcio não é senão um meio novo para remediar males muito velhos.
Representa o protesto veemente da mulher contra a asserção secular da
superioridade masculina, a sua rebelião contra as idéias antigas que a
colocavam numa posição de inferioridade para com o homem, idéias que
transformavam muitas vezes o matrimônio em um concubinato legal.
[...]”.
Conforme dispõe o §1º do artigo 1.571 do Código Civil, o casamento só se
dissolve com a morte ou com o divórcio. Maria Berenice Dias (2006, p. 272) diz que
A separação judicial não tem o mesmo poder, pois somente rompe a
sociedade conjugal. A diferença de ordem prática entre os dois institutos é
que a separação não permite novo casamento, enquanto os divorciados
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ficam livres para casar novamente. Levada a efeito a separação judicial,
necessária se faz a posterior conversão da separação em divórcio.
Contudo, a separação só poderá ser convertida em divórcio após dois anos,
desde que comprovado esse lapso temporal, através de testemunhas.
Quanto ao estado civil, ao divorciar-se, o estado civil altera de casado para
divorciado, enquanto que na separação judicial não há nenhuma alteração. No caso
do cônjuge divorciado falecer, o outro continua sendo divorciado; já nos casos de
separação, o outro passa a ser viúvo.
Em relação aos alimentos, a obrigação dos pais para com os filhos não muda
em decorrência do divórcio. O que se dissolve são os laços maritais, não a
obrigação de sustento dos filhos. Maria Berenice Dias (2006, p. 272) completa.
A obrigação alimentar decorre tanto dos laços de parentesco como do poder
familiar, não sofrendo qualquer modificação com a mudança do estado civil
do devedor. No entanto, está se consolidando corrente jurisprudencial no
sentido de permitir a revisão do valor dos alimentos quando o alimentante
estabelece novo vínculo afetivo ou ocorre o nascimento de outros filhos.
O divórcio pode ser consensual ou litigioso. Quando consensual basta uma
audiência de ratificação, que é obrigatória, disposto no artigo 40, §2º, inciso III, da
Lei 6.515/77. Quando litigioso, segue as regras do rito ordinário. Divide-se, ainda,
em divórcio direto, quando, após dois anos de comprovada separação de fato,
decreta-se o divórcio; e o divórcio indireto, ou seja, a conversão da separação
judicial em divórcio, o que ocorre após um ano da sentença de separação ter sido
transitada em julgado, ou da decisão que concede medida cautelar de separação de
corpos. O artigo 1.580 é bem claro em relação a essa exigência para conversão de
separação em divórcio.
Está aguardando aprovação do Senado a PEC do divórcio, que tem como
objetivo acabar com a separação e o lapso temporal exigido para o divórcio;
acabando o amor e a afetividade, basta entrar com o processo de divórcio, sem
precisar esperar pelo prazo de dois anos para converter a separação em divórcio e o
prazo de um ano para se proceder ao divórcio direto.
39
2.2. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
O Código Civil de 2002 diz, em seu artigo 1.723, que “é reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.”
Durante a vigência do Código Civil de 1916 não existia o instituto da união
estável. Até 1977 não se falava em divórcio, e o que ocorria era o desquite, o que
mantinha o vínculo matrimonial. As relações surgidas após os desquites eram
classificadas como concubinatos e a nova família não tinha nenhuma garantia
constitucional.
Após o advento da Constituição Federal de 1988, as relações extra
matrimoniais passaram a ser reconhecidas como união estável, uma modalidade de
entidade familiar, e com o casamento foi equiparada, gozando de mesma proteção.
Surgiram duas leis regulando a união estável. A Lei 8.971/1994 regula os
alimentos e a sucessão do companheiro. Eram reconhecidas como estáveis as
uniões de mais de cinco anos ou que gerassem filhos. E não havendo ascendentes
ou descendentes ou cônjuge, o companheiro era incluído na sucessão hereditária
como herdeiro legítimo.
Já a Lei 9.278/1996 acabou com o prazo para reconhecimento da união
estável, assim como permitiu a união entre pessoas separadas de fato, o que antes
não ocorria; reconheceu o direito real de habitação e a competência passou a ser da
vara de família (antes, como sociedade de fato, era competente a vara cível). Os
bens adquiridos durante a união começaram a ser repartidos igualitariamente ao fim
do relacionamento.
A união estável, assim como o casamento, obedece às imposições e
regramentos do Estado. Rodrigo da Cunha Pereira (PEREIRA, 2003, p. 270 apud
DIAS, 2006, p. 147) diz que
Esse é um paradoxo com o qual é preciso aprender a conviver, pois, ao
mesmo tempo em que não se quer a intervenção do Estado nas relações
mais íntimas, busca-se a sua interferência para lhe dar legitimidade e
proteger a parte economicamente mais fraca.
Importante salientarmos que alguns autores, como Rodrigo da Cunha Pereira
(2001, p. 112), não concordam com a equiparação feita pela legislação, “pois tenta
40
impor regras do casamento para quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir
dele.”
Quanto ao estado civil, geralmente as pessoas que vivem em união estável,
declaram-se como solteiros, divorciados, etc. Porém, vale ressaltar que, não
assumindo a condição de companheiro (a), o outro ou terceiros pode sofrer danos,
no que tange ao patrimônio. Maria Berenice Dias (2006, p. 151) completa, dizendo
que:
Não sendo definida a união estável como estado civil, quem assim vive não
é obrigado a identificar-se como tal. Não falta com a verdade ao se declarar
solteiro, separado, divorciado ou viúvo. No entanto, está mascarando a real
situação de seu patrimônio. Os bens amealhados durante a união não são
de sua propriedade exclusiva, instalando-se um condomínio. Desse modo,
a falta de perfeita identificação da sua situação pessoal e patrimonial pode
induzir outros a erro e gerar prejuízos ou ao parceiro ou a terceiros.
Maria Berenice Dias (2006, p. 158) afirma que,
A singeleza com que a lei refere à possibilidade de os conviventes
disciplinarem o regime de bens, facultando a elaboração de contrato escrito,
denota a ampla liberdade que têm os companheiros de estipularem tudo o
que quiserem, não só questões de ordem patrimonial, mas também de
ordem pessoal.
Ainda sobre o assunto, diz Cahali (2002, p. 55) que “a possibilidade de
avença escrita passou a ser denominada de contrato de convivência: instrumento
pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos
reflexos da relação.”
Pacto informal, pode tanto constar de escrito particular como de escritura
pública, ser levado ou não a inscrição, registro ou averbação. Pode até
mesmo conter disposições ou estipulações esparsas, instrumentalizadas em
conjunto ou separadamente em negócios jurídicos diversos, desde que
contenha a manifestação bilateral da vontade dos companheiros,
identificando o elemento volitivo expresso pelas partes. (CAHALI, p. 306
apud DIAS, 2006, p. 158).
Quanto à ação de reconhecimento e dissolução da união estável, Maria
Berenice Dias (2006, p. 167) é clara ao afirmar que
A ação de reconhecimento de união estável dispõe de carga
exclusivamente declaratória, limitando-se a sentença por reconhecer que a
relação existiu, fixando o termo inicial e final do relacionamento. A união
estável solve-se da mesma forma que se constitui: sem a interferência do
Estado. Assim, rompido o vínculo afetivo, inadequado nominar a ação de
dissolução de união estável, pois, quando as partes vêm a juízo, a união já
está dissolvida. É imprescindível estipular o período de convivência em face
dos efeitos patrimoniais, pois os bens adquiridos durante o tempo de vida
em comum pertencem a ambos, ensejando partição igualitária.
41
Quanto aos alimentos, se é válido ou não pleiteá-los, após a dissolução da
união estável, pode ser feito em caráter provisório desde que comprovada a
necessidade de um dos “ex” companheiros.
De um jeito ou de outro, por sistemática, axiologia e teleologia, tem-se que:
dissolvida a união estável, por vontade das partes ou por decisão judicial,
poderá o companheiro que estiver necessitando, pleitear contra o outro, na
medida das possibilidades deste, valor suficiente para sua própria
subsistência enquanto persistir a situação financeira de ambos e o
beneficiário não constituir nova união. Terá o alimentário, entrementes, de
comprovar a existência de algumas condições que são postas como
exigência imprescindível para a consecução do seu objetivo, entre as quais
a existência de convívio em união estável e do binômio necessidadepossibilidade. (RIBEIRO, 2002).
Vale lembrar que é permitido aos “ex” companheiros fazer acordo estipulando
se será pago alimentos ou não. Não havendo prévio acordo, cabendo ao juiz decidir
sobre a necessidade ou não de se pagar alimentos, ele o fará conforme algumas
condições, como dito acima.
2.3. DISSOLUÇÃO DAS FAMÍLIAS PLURAIS
As famílias plurais, como visto no primeiro capítulo, são formadas através do
afeto. A afetividade é a base da família moderna. Cabe salientar que aqui não estão
incluídas as uniões estáveis e os matrimônios, pois já foram estudados em tópicos
separados. Aqui serão abordadas, principalmente, as relações homoafetivas, mas
não deixaremos de levantar a questão das outras espécies de família existentes em
nossa sociedade.
As uniões homoafetivas começaram a ser reconhecidas como entidade
familiar há pouco tempo. Esse tipo de união vem vencendo o preconceito
gradativamente.
A Carta Magna, ao negar proteção às famílias formadas a partir da união de
pessoas do mesmo sexo, está ferindo os princípios da dignidade humana, da
igualdade e da liberdade, visto que cada indivíduo deve ser livre para buscar a
felicidade.
A sexualidade integra a própria condição humana. É direito humano
fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois
decorre de sua própria natureza. Como direito do indivíduo, é um direito
natural, inalienável e imprescritível. Ninguém pode se realizar como ser
humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade,
42
conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre
orientação sexual. O direito a tratamento igualitário independe da tendência
afetiva. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício
da sexualidade. (DIAS, 2006, p. 176).
Infelizmente esse tipo de união ainda é reconhecida como sociedade de fato,
assim como ocorria com a união estável. Maria Berenice Dias (2006, p. 177)
completa, afirmando que
Chamar as uniões de pessoas do mesmo sexo de sociedade de fato, e não
de união estável, leva à sua inserção no direito obrigacional, com
conseqüente alijamento do manto protetivo do direito das famílias, o que,
em conseqüência, enseja o afastamento de direitos sucessórios.
Ainda à respeito, diz que:
Findo o relacionamento, ao ser buscado o Judiciário para o reconhecimento
dos efeitos decorrentes de sua existência, certamente diversas serão as
soluções de ordem pessoal e patrimonial, se for o par do mesmo ou de
distinto sexo. A depender da identidade sexual dos parceiros, diferenciada a
tutela jurisdicional que será outorgada. Mesmo idêntica a postura dos
conviventes e a natureza afetiva do vínculo que os une, receberão
tratamento desigualitário. Se forem parceiros heterossexuais, a demanda
tramitará perante a Vara de Família. Reconhecida a existência de
convivência duradoura, pública e contínua, estabelecida com o objetivo de
constituição de família, são deferidos alimentos e partilha de bens. Em caso
de morte do parceiro, é entregue herança e assegurado direito real de
habitação, além de ser concedido, quiçá,usufruto sobre a metade dos bens
disponíveis, isso tudo partindo da presunção júris et de jure de colaboração
comum na formação do acervo patrimonial. (DIAS, 2006, p. 177)
É árdua a batalha de quem vive em união homoafetiva, principalmente
quando se trata de direitos sucessórios. Maria Berenice Dias (2006, p. 177)
complementa.
Havendo identidade, ainda que meramente biológica, de sexos do casal, a
demanda envolvendo uniões homossexuais proposta no juízo cível
provavelmente será extinta, decantando-se a carência de ação, por
impossibilidade jurídica do pedido. Raros julgados emprestam juridicidade a
tais vínculos. Mesmo comprovada a convivência duradoura, pública e
contínua, é reconhecida somente a existência de uma sociedade de fato,
sob o fundamento de ser impertinente qualquer indagação sobre a vida
íntima dos sócios. Ao parceiro, no máximo, é deferida a metade – às vezes,
nem isso – do patrimônio adquirido durante a vida em comum, e, ainda
assim, mediante a prova de efetiva colaboração.
Quando da morte do companheiro, a situação sucessória se agrava.
Ainda que essa solução se afigure aparentemente justa quando ocorre a
separação dos conviventes, quando o fim do relacionamento decorre da
morte de um dos parceiros a injustiça dessa solução é flagrante. Com a
separação, cada um recebe metade do patrimônio amealhado durante o
período da vida em comum. Mas na hipótese de falecimento, ao outorgar-se
somente a meação dos bens aos sobreviventes, dá-se o ensejo ao
enriquecimento sem causa dos parentes que não são herdeiros
necessários. Ao menos por metade é infringido o cânone que tanto repugna
à justiça, pois se faz meia justiça quando se entrega metade do acervo
hereditário, por exemplo, aos irmãos, tios, sobrinhos ou primos do
43
companheiro falecido. Não se pode negar a ocorrência de injustificado
proveito dos familiares – que normalmente hostilizavam a opção sexual do
de cujus – em detrimento de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a
amealhar o patrimônio e se vê sozinho, abandonado e sem nada. (DIAS,
2006, p. 177-178).
Muitas vezes o Judiciário alega lacunas na lei, desculpa para não solucionar
os conflitos surgidos. O fato de haver lacunas não pode ser empecilho, visto há a
analogia, que é exatamente para ser usada quando não consegue ver na lei a
solução para o socorro pedido. As uniões homoafetivas devem ser vistas como
entidades familiares e assim tratadas, pois se assim não for, estará ferindo o maior
princípio da nossa Constituição, que é a dignidade da pessoa humana.
No caso das famílias monoparentais, tem-se vários fatores que fazem surgir
essas famílias. Divórcio, separação, morte do cônjuge ou companheiro, inseminação
artificial, gravidez indesejada também pode ser inclusa, visto que muitas
adolescentes engravidam e assumem sozinhas as responsabilidades pelos filhos.
Essas famílias terminam com a morte ou dos pais ou dos filhos, não tendo o
que se discutir quanto a herança. O que pode ocorrer é a nomeação de tutores ou
curadores, enquanto incapazes, na ocorrência de bens.
As famílias anaparentais, constituídas por irmãos, dissolve-se quando um dos
irmãos conviventes falece. Quanto à sucessão, o entendimento que se tem é que,
aquele que conviveu diretamente, dividindo responsabilidades igualitariamente,
sendo parceiros de vida, merece anteceder aos irmãos na ordem da vocação
hereditária. No caso de irmãos menores passarem a conviver com avós ou tios,
seguem-se os trâmites da família monoparental.
2.4. TIPOS DE GUARDA
A guarda dos filhos, que tanto pode ser unilateral quanto compartilhada, está
elencada nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil. Essa possibilidade de se ter
guarda unilateral ou compartilhada foi trazida pela Lei nº 11.698/2008. Antes, porém,
desta lei entrar em vigor, o que valia era o acordo dos pais e, na falta de acordo, o
juiz atribuía a guarda àquele que tivesse melhores condições de criar a prole.
44
A guarda unilateral é aquela exercida por somente um dos pais, onde o outro
tem direito a visitas e essas são acordadas em juízo.
Já a guarda compartilhada é aquela onde ambos os genitores são
responsáveis pela prole, não vivem sob o mesmo teto, mas dividem igualmente os
direitos e deveres referentes aos filhos.
Mesmo havendo a guarda compartilhada, a realidade é que a guarda
unilateral ainda é muito empregada quando da dissolução da entidade familiar.
Muitos acreditam que o fato de ser tudo dividido faz com que os pais percam a
autoridade que lhes é imposta. A realidade é que a autoridade nada tem a ver com a
guarda, e sim, como os pais educam seus filhos, impondo respeito.
Na guarda compartilhada, há um lar principal, escolhido em comum acordo
entre os pais, ou pelo juiz, como ocorre na guarda unilateral. O que é levado em
consideração é a adequação dos filhos ao ambiente, possibilitando um
desenvolvimento normal e saudável. Cláudia Baptista Lopes (LOPES apud
NÓBREGA, 2008) afirma que
A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou
uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada,
os filhos menores permaneceriam por um período na casa da mãe e por
outro período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios, dificultaria a
consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional.
Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a
guarda compartilhada pressupõe a permanência do menor com um dos
pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do
não detentor da guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero
coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro.
A guarda compartilhada tem como objetivo dividir a autoridade parental, o que
ocorre em toda união. Isso é muito bom para o desenvolvimento dos filhos porque
eles sabem que podem contar com os dois. Até porque o que terminou foi a união do
casal, não os deveres para com os filhos.
A guarda unilateral cabe a somente um dos pais ou alguém que seja
autorizado para tal, como por exemplo, os avós, tios, tutores. Ou seja, além dos
parentes mais próximos, a guarda também pode ser concedida àqueles com maior
afinidade e afetividade. O juiz é quem define quem tem melhores condições para a
guarda. Assim dispõe o §5º do artigo 1.584 do Código Civil.
Oportuna a inserção no bojo da norma de alguns parâmetros que se voltam
não só a orientar a escolha do genitor a quem se confiará a guarda
unilateral, como também o destaque que é dado ao dever de supervisionar
os interesses do menor. Com tal finalidade, se estabelece que a guarda
unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para
45
exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os
seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo
familiar; II – saúde e segurança; III – educação (§ 2º), sem que se deixe de
por em destaque que a assunção do encargo obriga o responsável a
o
supervisionar os interesses dos filhos (§ 3 ). (NÓBREGA, 2008).
Rolf Madaleno (MADALENO, 2004, p. 83) acredita ser prejudicial para a
relação entre pai e filho a guarda unilateral. Assim ele diz
A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança
com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que
nem sempre esse dia é um bom dia, isso porque é previamente marcado, e
o guardião normalmente impõe regras.
Assim, a guarda compartilhada mostra-se muito mais vantajosa. Maria
Berenice Dias (DIAS, 2006, p. 361) expõe que
O maior conhecimento do dinamismo das relações vem ensejando o
surgimento de uma corrente doutrinária que defende com ardor a chamada
guarda conjunta ou compartilhada. A convivência física e imediata dos filhos
com os genitores, mesmo quando cessada a convivência de ambos,
garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a
permanência de vínculos mais estritos e a ampla participação destes na
formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço.
O que ocorre é que a guarda compartilhada dá mais segurança para a
criança, pois ela sempre terá a presença de ambos os pais durante o seu
desenvolvimento. Infelizmente isso não ocorre quando da guarda unilateral. Como
dito anteriormente, nem sempre os horários de visita são compatíveis com os
horários tanto da mãe quanto do pai, e com o tempo essas visitas ficam cada vez
mais escassas, e os pais só percebem a falta que fizeram na vida dos filhos tarde
demais.
“Por isso a regra deveria ser a guarda compartilhada. Sua adoção não deveria
ficar a mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente
na norma legal, sob pena de transformar-se em instituto destituído de efetividade.”
(ALBUQUERQUE, 2005, p. 30 apud DIAS, 2006, p. 362).
2.5. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS AVÓS
“Depois do direito à vida, talvez o mais importante seja o direito à família,
lugar idealizado onde é possível, a cada um, integrar sentimentos, esperanças e
valores para a realização do projeto pessoal de felicidade”, diz Giselda Hironaka
46
(HIRONAKA, 2000, p. 21). Esse projeto pessoal de felicidade está diretamente
ligado às origens de cada família. Muitas pessoas conhecem só a mãe, e é
importante para o desenvolvimento sadio de toda criança a convivência não só com
os genitores, como também com os avós, tios, primos. Os avós também têm direito a
conviver com seus netos.
O artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA diz que “o
reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.”
Esse fato é muito significante, já que muitas vezes a criança depende dos
avós para viver, sendo eles completamente responsáveis pelo sustento dos netos.
Há divergências quanto a obrigação dos avós no sustento dos netos; uma corrente
acredita que os avós só devem se responsabilizar por tal obrigação na falta dos
genitores; outra acredita que só o fato de um dos pais não suportar o encargo os
avós passam a ser co-responsáveis pelos netos.
No que tange à guarda, há vezes em que ambos os pais têm suspensa ou
perde mesmo a guarda da prole. Quando isso ocorre, geralmente o juiz defere a
guarda para os avós, por terem grau de parentesco mais próximo, além da afinidade
e da afetividade, requisitos para a guarda.
Situação enfrentada com freqüência pela justiça é a de avós que buscam a
guarda dos netos, com a só finalidade de assegurar-lhes direitos
previdenciários. Sob a justificativa de que o neto vive com os progenitores,
os quais lhes garantem o sustento, o objetivo verdadeiro do pedido é
garantir o futuro do neto quando do falecimento dos avós, transferindo o
dever de sustento aos cofres públicos. (Jurisprudência do TJRGS apud
DIAS, 2006, p. 382).
Antes de tudo, é mister averiguar a situação fática, pois a regra é não
conceder a guarda de infante aos avós, quando os genitores estão no
exercício do poder familiar, não se configurando situação de abandono. Na
grande maioria dos casos, pais, filhos e netos vivem juntos, sendo todos
sustentados pelo avô. Nessas hipóteses, a tendência da jurisprudência é
rejeitar a pretensão de alteração da guarda dos pais para os avós. No
entanto, situação diversa ocorre quando os genitores não convivem com a
prole e esta se encontra na companhia exclusiva dos progenitores, caso em
que se revela possível o deferimento da pretensão. Outra situação em que é
admissível o deferimento do pedido de guarda é quando os pais do infante
também são menores e sujeitos ao poder familiar. Nessa hipótese, porém, é
de se deferir a guarda por tempo determinado, ou seja, até os pais
adimplirem a maioridade. Fora isso, não cabe transmitir ao Estado o dever
de prover o sustento de alguém que tem pais com a obrigação de guarda e
de sustento. (DIAS, 2006, p. 382).
47
Muitas vezes vemos situações em que os avós não permitem que os netos
sejam criados com os pais, tirando por completo a responsabilidade dos genitores,
detentores do poder familiar. Os pais, pensando no melhor para seus filhos,
permitem que os avós assumam a criação dos netos, sem imaginar que podem estar
fazendo mal às crianças ou adolescentes e si próprios.
Algumas pessoas, quando se separam de seus companheiros, para se vingar,
usam os filhos para chantagear o “ex” companheiro. Com os avós isso também
acontece. Só que nesse caso, o motivo pode ser medo de não ver os netos
novamente.
48
3. DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
3.1. CONCEITO E ORIGEM DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A maternidade e a paternidade são duas funções das quais derivam alguns
direitos, mas também alguns deveres. Entre os direitos está o de ter os
filhos em companhia dos pais, a exemplo da guarda e das visitas. Quanto
aos deveres, um deles é o dever, norteado pelo princípio da proteção
integral contido no artigo 227 e seus parágrafos da Constituição Federal de
1988, de a família garantir à criança e ao adolescente a convivência familiar.
Disso decorre a garantia dos filhos de manter a relação paterna e materna
em igualdade de condições. (BARBEDO, 2009, p. 143-144).
O exercício do poder parental para ambos os pais é garantido através da
igualdade de direitos e obrigações entre o casal.
O poder parental tem caráter protetivo que, pelo que se interpreta do
disposto no artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pressupõe o
cuidado do pai e da mãe em relação aos filhos menores de idade, o dever
de criá-los, alimentá-los e educá-los conforme a condição e fortuna da
família. (GONÇALVES apud BARBEDO, 2009, p. 144).
Mas também temos pais que disputam quem é o melhor para cuidar da prole.
Entretanto, instaurada a ruptura na relação dos pais, não raro, inicia-se,
entre os genitores, uma disputa sobre quem teria melhores condições para
ficar com a guarda do filho, ressalvado o caso de guarda compartilhada. Daí
advém uma relação de poder, que na realidade nada tem a ver com os
filhos, mas, sim, com marcas deixadas por um amor „perdido‟. Conforme
interpretação do artigo 1.579 do Código Civil de 2002, o divórcio ou a
separação dos pais não altera direitos e deveres do poder parental, o qual
decorre da paternidade ou da maternidade e não do casamento ou da união
estável. (GONÇALVES apud BARBEDO, 2009, p. 145).
Infelizmente nosso CC não contempla várias novidades do Direito de Família,
sendo abordados somente pela doutrina.
O Código Civil de 2002, cujo projeto é de 1975, já nasceu velho na área de
Direito de Familia. O tema alienação parental foi deixado à margem de sua
regulamentação, apesar de a questão ser enfrentada pela doutrina e pela
jurisprudência, bem como ser alvo de discussão internacional, há alguns
anos. (GONÇALVES apud BARBEDO, 2009, p. 146)
Sobre a alienação parental Ana Maria Louzada (LOUZADA, 2008, p. 1-2),
expõe:
Síndrome da Alienação Parental (SAP) é o transtorno que se instala em um
infante, pela introdução de falsas alegações feitas pelo genitor guardião,
acerca da conduta do outro genitor. Assim, por meio de informações
maliciosas e inverídicas relatadas ao filho, este passa a ter um
comportamento repugnante em relação ao genitor alienado.
[...]
49
A alienação parental é um processo que consiste em programar uma
criança para que odeie um dos seus genitores, sem qualquer justificativa.
[...] Quando a Síndrome se instala, a criança contribui sobremaneira para a
desmoralização do genitor alienado.
A desmoralização consiste em atribuir ao genitor alienado o papel de
irresponsável, que não se preocupa com o filho, não comparece nos dias de visitas,
não se interessa pelos problemas pelos quais o filho está passando, ou seja, é
ausente, não cumpre seu papel, que é proteger, cuidar, prestar toda a assistência
necessária para um desenvolvimento saudável do infante.
Esse processo foi descrito em 1985 pelo psiquiatra norte-americano Richard
Gardner, sendo definido esse transtorno como síndrome por se tratar de um
aglomerado de sintomas que se desenvolvem concomitantemente. Contudo vale
ressaltar que a alienação não ocorre necessariamente entre os genitores. Na
verdade ocorre entre aquele que detém a guarda da criança, que pode ser a avó, o
tio etc., no papel de alienante, e a mãe ou o pai no papel de alienado.
A criança sofre um transtorno de personalidade, gerado pelo conflito existente
entre aquele cuja guarda pertence e aquele com direito de visitação. A falta de
maturidade afeta o desenvolvimento da criança ou adolescente, pois há uma
privação do convívio com um dos pais. O infante torna-se uma arma em potencial na
guerra dos genitores, uma vez que a mãe o usa para se vingar de seu excompanheiro.
Como é possível depreender do conceito cunhado por Richard Gardner, a
síndrome de alienação parental é o resultado da atuação de um dos
genitores (normalmente o guardião) que busca incutir no íntimo da criança a
incitação contra o outro genitor (normalmente o não guardião). Tal incitação
pode decorrer de inúmeros fatores ligados ao subjetivismo do interessado,
mas em qualquer hipótese, atacam a dignidade da criança, que se vê
privada da assistência moral que lhe é devida em decorrência do sistema.
(HIRONAKA; MONACO, 2009, p. 539).
Assim, danificando o direito ao convívio com a família através do abuso e da
agressão psicológica, a SAP denigre a dignidade humana comprometendo a
identidade íntima do infante, que passa a fazer tudo o que o genitor alienante
deseja, sem nem saber o porquê de ser assim. O genitor alienante não respeita a
criança, por não se preocupar com suas necessidades pessoais, o que caracteriza a
dignidade da pessoa humana, ou seja, o indivíduo, no caso o infante, como foco
principal da relação.
50
Este tema começa a despertar a atenção, pois é prática que vem sendo
denunciada de forma recorrente. Sua origem está ligada à intensificação
das estruturas de convivência familiar, o que fez surgir, em conseqüência,
maior aproximação dos pais com os filhos. Assim, quando da separação
dos genitores, passou a haver entre eles uma disputa pela guarda dos
filhos, algo impensável até algum tempo atrás. Antes, a naturalização da
função materna levava a que os filhos ficassem sob a guarda da mãe. Ao
pai restava somente o direito de visitas em dias predeterminados,
normalmente em fins-de-semana alternados.
Agora, porém, se está vivendo uma outra era. Mudou o conceito de família.
O primado da afetividade na identificação das estruturas familiares levou à
valoração do que se chama filiação afetiva. Graças ao tratamento
interdisciplinar que vem recebendo o Direito de Família, passou-se a
emprestar maior atenção às questões de ordem psíquica, permitindo o
reconhecimento da presença de dano afetivo pela ausência de convívio
paterno-filial.
A evolução dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o
homem a participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a
prole. Assim, quando da separação, o pai passou a reivindicar a guarda da
prole, o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilização de horários e a
intensificação das visitas. (DIAS, 2007).
Na antiguidade isto também fora abordado, como se pode perceber abaixo:
Assim como na tragédia grega, a rotina forense e a psicologia demonstram
que o genitor que visa punir o outro se utilizando dos filhos (assim como fez
2
Medéia) , o faz sem se aperceber do malefício que impõe à progênie e a si
mesmo.
[...]
Para tanto, utiliza-se de qualquer expediente que cause surpresa ou
impacto no Judiciário, pretendendo, pela chancela judicial, conseguir excluir
o genitor alienado do convívio dos filhos. (LOUZADA, 2008, p. 2).
O que ocorre é que muitas pessoas, ao se separarem do outro, ficam
atormentadas, pois não aceitam o fim do relacionamento, buscando vingança a
qualquer preço, e o modo mais fácil de afetar o outro é utilizando-se dos filhos. O
genitor, por estar sofrendo, inventa estórias para os filhos, deturpa fatos ocorridos
entre o casal, enfim, faz com que os filhos tenham raiva do outro genitor.
Utilizam-se de métodos baixos, inescrupulosos. Desmoralizam o excompanheiro perante os filhos, fazendo com que acredite nas mentiras inventadas
pelo outro. Produzem falsas memórias de ofensas físicas e verbais, muitas vezes até
abusos sexuais, que nunca ocorreram. Há também chantagens emocionais feitas
tanto com a criança quanto com o pai desta.
Assim, com o tempo, tanto o filho quanto o genitor alienante, passa a não
distinguir o que é verdade e o que é mentira. Essa situação pode gerar dúvidas até
2
Medéia, na Mitologia Grega, amava Jasão, e por esse amor traiu seu povo. Contudo, Jasão se
apaixonou por Glauce e se separou de Medéia, que para se vingar do amado, matou os próprios
filhos.
51
mesmo entre os profissionais que lidam com o Direito de Família. O que está
ocorrendo é que
Os operadores do Direito e, em especial das Famílias, têm consciência de
que muitas situações que se apresentam na atualidade necessitam do olhar
de outra área do conhecimento e que o isolamento da dogmática é
prejudicial porque não estimula um pensamento reflexivo voltado às
valorações sociais envolvidas no conflito de interesses. Os indivíduos que
apenas do Direito suprem-se para a composição da lide, não raras vezes,
criam obstáculos a uma mudança em seus modos de percepção, o que
pode resultar na inviabilidade da aplicação do que seria mais indicado ao
caso concreto. O diálogo, no sentido da integração, é que desenvolve o
pensamento reflexivo e crítico, ao passo que o monólogo aprisiona o
pensar.
[...]
David Zimerman (ZIMERMAN, p. 87 apud BARBEDO, 2009, p. 148) refere
que nenhum profissional da área jurídica contesta que a ligação entre teoria
e prática resulta de um bom conhecimento e manejo dos aspectos
emocionais, porque esses, ao se inter-relacionarem, acabam fazendo parte
de todas as suas cotidianas vivências profissionais.
Atualmente, a Síndrome da Alienação Parental se encontra inserida em
vários Códigos Civis de diversos estados americanos e também no México.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos de Estrasburgo o cita igualmente
em diversas sentenças sobre temas de família. (Wikipedia.org apud
LOUZADA, 2008, p. 3).
3.2. PROJETO DE LEI
No dia dezenove de novembro de 2009 foi aprovado por unanimidade pela
Comissão de Seguridade Social e Família, o substitutivo do Projeto de Lei
4.053/2008, do deputado federal Regis de Oliveira, regulamentando a SAP e
estabelecendo punições para tal conduta, indo de advertência e multa até perda da
guarda da criança. Este é substitutivo do Projeto da deputada Maria do Rosário, e o
que mudou foi a retirada da detenção de seis meses a dois anos para quem
impedisse ou obstruísse o contato ou convivência da criança com o genitor de forma
ilegal.
Regis de Oliveira (Entrelinhas Comunicação, 2009) afirma que
A lei será uma proteção para os filhos dos casais cuja relação se tornou
odiosa. Com a Lei, os ex-cônjuges terão mais cuidado para não usar as
crianças e adolescentes como instrumento desse ódio, que gera danos
52
psicológicos e materiais para os filhos e também para o ex-parceiro ou
parceira vítima da alienação.
No dia vinte e seis de abril do presente ano, o senador Paulo Paim defendeu
a aprovação do Projeto de Lei que trata da Alienação Parental. Ele é relator da
matéria, que agora está na Comissão de Direitos Humanos e Legislação
Participativa, do Senado. Se aprovado, irá alterar o artigo 236 da Lei nº 8.069/90, ou
seja, o ECA onde será incluída a “interferência promovida por um dos genitores na
formação psicológica da criança para que repudie o outro, bem como atos que
causem prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este”
(Senado Federal, 2010).
3.3. IDENTIFICAÇÃO DA SÍNDROME E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Para Gardner, existem três níveis de Síndrome da Alienação Parental:
- Estágio I (leve) – quando nas visitas há dificuldades no momento da troca
dos genitores, vale dizer, no momento da busca e entrega dos filhos;
- Estágio II (moderado) – o genitor alienante utiliza uma grande variedade
de táticas para excluir o outro;
- Estágio III (agudo) – neste terceiro estágio os filhos já se encontram de tal
forma manipulados que a visita do genitor alienado pode causar a eles
pânico e desespero. (LOUZADA, 2008, p. 3)
Além dos estágios, que informam a gravidade da SAP, também há práticas do
guardião alienante que evidenciam a ocorrência da Síndrome.
A prática forense tem-nos ofertado diversos indícios de que o guardião
genitor está tentando alijar o filho do contato com o genitor alienado, a
saber:
a) casos em que o genitor guardião revela que não impede que o genitor
visitante veja o filho, mas também não o „força‟ a ir;
b) quando não permite que o outro genitor fale ao telefone com o filho (e
para isto inventa qualquer desculpa);
c) quando „esquece‟ os dias de visita e sai de casa com os filhos nas datas
previamente agendadas com o outro genitor;
d) quando se recusa a informar ao outro sobre doenças do filho, festas no
colégio, ou qualquer outro fato que comporte a presença do genitor
alienado;
e) quando refere que o outro genitor não cuida bem dos filhos, não os
educa, não dá alimentação adequada, não se preocupa com sua higiene,
deixa que se machuquem (muito comum esta alegação);
f) quando insiste em referir que a companheira (o) do genitor (a) alienado
(a) não possui boa reputação, não merecendo o contato com os filhos;
g) quando imputa abuso sexual ao filho (é de se ver que esta conduta é de
tal gravidade que deve ser criteriosamente analisada, a fim de se evitar que
os abusos continuem, ou até mesmo que o genitor alienado sofra
53
constrangimento e processo penal que não deu causa, tendo em vista as
alegações fantasiosas do genitor guardião);
h) quando tenta impingir aos filhos a idéia de que seu novo (a) companheiro
(a) deve ser chamado de pai ou mãe (dependendo do caso). (LOUZADA,
2008, p. 4-5).
Nas manipulações feitas pelo guardião alienante envolvendo abuso sexual, a
criança é convencida de que realmente o fato ocorreu, e quando indagada à
respeito, transcreve perfeitamente as idéias introduzidas pelo genitor. O que
acontece é que o infante não tem condições de discernir se o fato existiu ou não. O
próprio guardião, após várias mentiras, começa a perder a noção entre verdade e
mentira.
Quando um profissional é informado sobre tal situação, seja da área de saúde
ou do Judiciário, encontra-se num estado muito delicado. Se de um lado, ele deve
informar o problema a quem compete resolvê-lo, de outro resta saber se realmente o
fato ocorreu, pois a idéia de abuso sexual é muito traumática para os envolvidos e,
se a acusação for falsa, mais traumática será, já que a criança fica afastada de seu
genitor até a apuração dos fatos.
A manipulação, imputação de falsas memórias, lavagem cerebral, ou
qualquer outro termo que se possa utilizar para definir a atuação do genitor
alienante geram um procedimento com seqüelas mentais no filho e também
no genitor alienado. Esta família somente poderá ter uma vida saudável se
detectado o maltrato por parte do genitor alienante, e determinada sua
interrupção. (LOUZADA, 2008, p. 3)
Na alienação parental, o alienador tende a projetar no alienado suas
qualidades indesejáveis encarregando este de ser o portador de todos os
defeitos e da culpa por tudo de mal que está acontecendo na vida daquele.
Nesse caso, o ego sente-se como um inocente cordeiro (vítima), ao passo
que o outro ser humano é um monstro cruel e, nessa condição, o alienado é
afastado da convivência de seu filho. (BARBEDO, 2009, p.154-155).
“O imaginário do alienador pode levá-lo a incutir, no filho, afirmações falsas a
respeito do alienado, no intuito de instaurar a desunião paterno-filial ou maternofilial.”(BARBEDO, 2009, p.155) A implantação de falsas memórias também é uma
forma de abuso, que põe em risco a vida emocional da criança. “Ela acaba
passando por uma crise de lealdade, pois a lealdade para com um dos pais implica
deslealdade para com o outro, o que gera um sentimento de culpa quando, na fase
adulta, constatar que foi cúmplice de uma grande injustiça.” (DIAS, 2007).
Devemos ficar atentos ao que ocorre ao nosso redor. Cada vez mais os casos
de alienação parental estão presentes em nossa sociedade; não podemos fingir que
isso não ocorre. A situação é mais grave do que muitos imaginam.
54
3.4. PAPEL DO JUDICIÁRIO
O que ocorre nos casos de denúncia de abuso sexual, é que o fato é levado
ao conhecimento do Poder Judiciário imediatamente, para que haja a suspensão
das visitas do genitor abusador. Além da suspensão das visitas, há a realização de
estudos sociais e psicológicos com a finalidade de verificar a veracidade dos fatos
alegados.
Como todos os procedimentos para averiguação da verdade são muito
demorados, a criança deve ficar longe do convívio com seu genitor durante esse
período. As conseqüências desse afastamento repentino causam sofrimento à
criança, além de a toda hora estar sendo questionada sobre a violência sofrida, para
se identificar se realmente a situação é verídica.
Em alguns casos, o juiz permite que as visitas continuem, porém devem ser
monitoradas, ou ainda, em lugares pré-estabelecidos pelo magistrado, a fim de
manter a segurança e a integridade do menor. Contudo, vale ressaltar que muitas
das visitas não acontecem, pois o genitor alienante as boicota, garantindo o sucesso
de sua manipulação.
Observa-se que em muitos casos, os estudos psicológicos, as avaliações com
a criança, a suspensão das visitas, em nada resultam, uma vez que não se chega a
um resultado conclusivo. Então o juiz se vê numa encruzilhada: deve suspender as
visitas definitivamente ou não? Deve-se condenar o pai acusado de abuso sexual e
assumir o risco de condenar um inocente?
Não há outra saída senão buscar identificar a presença de outros sintomas
que permitam reconhecer que se está frente à síndrome da alienação
parental e que a denúncia do abuso foi levada a efeito por espírito de
vingança, como instrumento para acabar com o relacionamento do filho com
o genitor. Para isso, é indispensável não só a participação de psicólogos,
psiquiatras e assistentes sociais, com seus laudos, estudos e testes, mas
também que o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio
exacerbado que leva ao desejo de vingança a ponto de programar o filho
para reproduzir falsas denúncias com o só intuito de afastá-lo do genitor.
(DIAS, 2007).
Quando da suspensão das visitas, tem-se que o guardião sente-se vitorioso
por conseguir seu intento, que é afastar seu filho do convívio do pai, concretizando
sua vingança. Neste momento, o genitor alienante não consegue mensurar a
55
gravidade de seus atos. Os danos psíquicos durarão a vida inteira, e esses
momentos de privação do convívio com o genitor nunca mais serão recuperados.
A falsa denúncia de abuso sexual não pode merecer o beneplácito da
Justiça, que, em nome da proteção integral, de forma muitas vezes
precipitada ou sem atentar ao que realmente possa ter acontecido, vem
rompendo vínculo de convivência tão indispensável ao desenvolvimento
saudável e integral de crianças em desenvolvimento.
Flagrada a presença da síndrome da alienação parental, é indispensável a
responsabilização do genitor que age desta forma por ser sabedor da
dificuldade de aferir a veracidade dos fatos e usa o filho com finalidade
vingativa. Mister que sinta que há o risco, por exemplo, de perda da guarda,
caso reste evidenciada a falsidade da denúncia levada a efeito. Sem haver
punição a posturas que comprometem o sadio desenvolvimento do filho e
colocam em risco seu equilíbrio emocional, certamente continuará
aumentando esta onda de denúncias levadas a efeito de forma
irresponsável. (DIAS, 2007).
A doutrina propõe, como uma das formas de evitar o abuso de autoridade por
parte do guardião, a guarda compartilhada. Assim, não teria como haver a
manipulação, uma vez que o genitor alienante não teria muito tempo para as suas
investidas, ou então, estas não alcançariam o sucesso que hoje demonstram na
vivência da guarda unilateral.
Quando compartilha-se a guarda, o poder exercido sobre a criança é dividido,
então as investidas para sabotar as visitas e a participação do outro genitor no
desenvolvimento do filho são frustradas.
A SAP é uma psicopatologia, e assim deve ser tratada, com a punição, seja
cível ou penalmente. O que não pode ocorrer é o tratamento adequado para curar,
ou ao menos amenizar, os efeitos provocados por esta síndrome.
3.5. JURISPRUDÊNCIA
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não
conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência
de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole
há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente
terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade
de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em
56
parte. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70016276735, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em
18/10/2006)
GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO
PARENTAL
Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação
parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor
ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado
provimento ao agravo.
APELAÇÃO CÍVEL. MÃE FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVÓS
MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS
AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI.
1. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda
da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para
proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu
saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da
síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar,
caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio.
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70017390972, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado
em 13/06/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FAZER. IMPOSIÇÃO À
MÃE/GUARDIÃ DE CONDUZIR O FILHO À VISITAÇÃO PATERNA, COMO
ACORDADO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. INDÍCIOS DE SÍNDROME DE
ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA GUARDIÃ QUE RESPALDA A PENA
IMPOSTA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)
(Agravo de Instrumento Nº 70023276330, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 18/06/2008)
57
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABUSO SEXUAL. SÍNDROME DA
ALIENAÇÃO PARENTAL
Estando as visitas do genitor à filha sendo realizadas junto a serviço especializado,
não há justificativa para que se proceda a destituição do poder familiar. A denúncia
de abuso sexual levada a efeito pela genitora, não está evidenciada, havendo a
possibilidade de se estar frente à hipótese da chamada síndrome da alienação
parental. Negado provimento. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº
70015224140, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria
Berenice Dias, Julgado em 12/07/2006)
TJMG, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.0702.09.554305-5/001(1), RELA. DESA.
VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, P. 23/06/2009.
(...) O laudo psicossocial de f.43/45 conclui que o menor possui quadro de
SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, ou seja, "quando a criança está sob a
guarda de um genitor alienador, ela tende a rejeitar o genitor oposto sem
justificativas consistentes, podendo chegar a odiá-lo", relatando ainda: "A respeito
das visitas paternas G. traz queixas inconsistentes, contudo, o seu brincar denota o
desejo inconsciente de retorno do contato com o pai, demonstrando que o período
de afastamento não foi capaz de dissolver os vínculos paterno-filiais."
TJMG, AGRAVO 1.0184.08.017714-2/001(1), REL. DES. EDIVALDO GEORGE DOS
SANTOS, P. 27/11/2009.
(...)Embora os agravados se defendam falando que a recusa da criança se baseia
na "imperícia" do pai em restabelecer o contato que havia sido interrompido por
culpa dele (fls.69/71), tal situação me parece ser um caso típico de alienação
parental, também conhecida pela sigla em inglês PAS, tema complexo e polêmico,
inicialmente delineado em 1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da
Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que há
disputa pela guarda da criança, e aquele que detém a guarda manipula e condiciona
a criança para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando
sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ascendente.
58
Embora situações de alienação parental sejam mais comuns entre ex-cônjuges, ou
ex-companheiros, pai e mãe da criança, a jurisprudência também vem apontando
esse tipo de situação entre avós e pais, nesse sentido:
"Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda
da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para
proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu
saudável crescimento.
(...) já sendo previsível que a menor necessitará de um tempo para se adaptar,
sendo recomendável, principalmente considerando-se os indícios de SÍNDROME DE
ALIENAÇÃO PARENTAL, acompanhamento psicológico bem como o monitoramento
dessa nova situação pelo Conselho Tutelar.
O SR. DES. WANDER MAROTTA:
(...)Em processos de guarda de menor, busca-se atender aos interesses da criança,
não aos anseios dos adultos envolvidos. A convivência com o pai deve ser
progressiva, inclusive para desfazer o que se convencionou chamar hoje de
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
TJMG, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.0216.08.057510-5/001(1), REL. DES. SILAS
VIEIRA, P. 28/08/2009
(...) Laudo Social de f. 34/36 em que restou afirmado que a genitora da menor
estaria utilizando-se de meios para afastá-la do seu pai/agravado, o que caracteriza
a SÍNDROME DA Alienação Parental – SAP...
TJMG, APELAÇÃO CÍVEL 1.0079.08.393350-1/003(1), REL. DES. WANDER
MAROTTA, P. 17/07/2009.
(...) A Magistrada ressaltou que conversou com os advogados das partes por mais
de duas horas, tentando compor um acordo, sem sucesso. Visto isto, e após exame
das provas e estudos até então produzidos, proferiu ela a decisão atacada. Segundo
a decisão "...essa magistrada não ampliou as visitas, apenas alterou sua forma"; e,
embora a Juíza tenha afirmado “que a conduta da requerente poderia sugerir a
possibilidade de estarmos diante de um quadro de SÍNDROME DE ALIENAÇÃO
PARENTAL", o certo é que a decisão está fundada nos estudos psicossociais
59
realizados, no fato de a criança não ser mais um bebê de colo e na relação mantida
entre pai e filha.
TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.32734, REL. DES. CLÁUDIO DELL
ORTO, J. 30/11/2009.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE
VISITAS PROPOSTA PELO PAI PARA ASSEGURAR VISITAÇÃO À FILHA COM
SETE
ANOS
DE
IDADE
-
INEXISTÊNCIA
DE
PROVAS
QUANTO
A
PREJUDICIALIDADE DO CONTATO COM O PAI - DESAVENÇAS ENTRE A MÃE
DA CRIANÇA E A ATUAL COMPANHEIRA DO PAI QUE NÃO PODEM AFETAR O
DIREITO DA FILHA DE CONVIVER COM O PAI OBRIGAÇÃO JUDICIAL DE NÃO
CONTRIBUIR PARA INSTALAÇÃO DE QUADRO DE SINDROME DE ALIENAÇÃO
PARENTAL.
TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.18219, REL. DES. PEDRO FREIRE
RAGUNET, J. 01/09/09.
PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE FATOS
QUE IMPEÇAM A REALIZAÇÃO DA VISITAÇÃO PATERNA NA FORMA
AVENÇADA. VISITAÇÃO QUE ANTES DE SER DIREITO SUBJETIVO DO
AGRAVADO É DEVER MORAL DO MESMO E IMPRESCINDÍVEL PARA O
DESENVOLVIMENTO E FORMAÇÃO DE SEUS FILHOS. PROVA INDICIÁRIA DE
CONDUTA DE ALIENAÇÃO PARENTAL, POR PARTE DA AGRAVANTE, EM
RELAÇÃO À FIGURA DO PAI.
60
CONCLUSÃO
As questões envolvendo família são muito complexas, visto que a família está
em constante evolução. Haviam casamentos patriarcais, cujos objetivos eram a
procriação e o status social. Com o tempo as mulheres deixaram de ser submissas
aos maridos, partindo em busca da própria felicidade.
O conceito de família começou a mudar a partir da Lei do Divórcio, onde o
vínculo matrimonial era dissolvido, ao contrário da separação, que mantinha esse
vínculo até sua conversão em divórcio.
Os princípios que regem o Direito das Famílias adequaram-se às
necessidades das famílias modernas. E a família ganhou novas formas de
constituição.
A Constituição Federal de 1988 reconheceu a união estável como entidade
familiar. Antes disso, as mulheres eram mal vistas, pois eram divorciadas, solteiras
que se envolviam com homens divorciados. Com a Carta Magna, aqueles que
viviam em união estável tiveram direitos reconhecidos, podendo ser convertido em
casamento.
Quanto à proteção dos filhos, a Lei nº 11.698/2008 inovou a guarda dos filhos,
podendo os pais escolher entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Ou,
em casos de suspensão do poder familiar, a possibilidade da guarda ficar com os
avós.
Sobre o tema em questão, Síndrome da Alienação Parental, dizer o que é, é
fácil, o problema está em identificá-la, uma vez que não é um sinal que expõe a
SAP, mas um aglomerado de sintomas e sinais.
O importante é perceber como de cinco anos para cá, a Síndrome ficou
conhecida e está sendo debatida em muitos locais, inclusive na Câmara dos
Deputados, um Projeto de Lei de autoria do deputado Regis de Oliveira foi aprovado
e aguarda-se a aprovação do Senado Federal.
O Judiciário precisa ter atenção redobrada quando se trata de SAP, pois
falsas memórias implantadas pelo genitor ou guardião alienante podem trazer
conseqüências sérias para o genitor ou guardião alienado. Ocorre quando há
acusação de abuso sexual, onde aquele que supostamente cometeu o abuso fica
61
proibido de visitar a criança, podendo, em alguns, casos, perder o direito de visitas,
senão o poder familiar.
Assim como o alienado e o infante são punidos com a ausência um do outro,
o alienante também deve ser punido quando identificada a prática da SAP, pois este
é o único responsável pela separação do genitor e do filho. A punição deve ser a
suspensão do poder familiar ou a perda da guarda, até que o alienante esteja
curado, visto que a SAP é provocada por um distúrbio emocional.
A guarda compartilhada pode ser uma opção para acabar com a tirania do
alienante. Mas não podemos esquecer que a guarda unilateral também tem suas
vantagens. Interessante pensar que a criança pode escolher, quando capaz de
entender o porquê da separação dos pais, com quem prefere morar.
Quanto à alienação manifestada pelos avós, que é uma situação tão delicada
quanto à alienação manifestada pelos genitores, o ideal seria devolver a guarda
àqueles que tem o direito a exercer o poder familiar.
Por se tratar de um assunto novo no nosso ordenamento jurídico, temos que
levar em consideração que deve haver uma adequação para lidar com esse conflito,
pois sempre o maior prejudicado é o menor, que se vê privado da convivência com o
genitor.
62
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